Конституционное (государственное) право зарубежных стран

Учебник для бакалавров

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
Б. А. Страшун

---

ebooks@prospekt.org

УДК 342(1-87)(075.8)

ББК 67.400я73

К65

Авторы:

И. А. Алебастрова, канд. юрид. наук, доц. — гл. 3 (в соавторстве с О. В. Мильчаковой), 5, 10, 11, 12;

А. Ш. Будагова, канд. юрид. наук, доц. — гл. 6, 7;

А. С. Ермоленко, канд. юрид. наук — гл. 4;

Е. В. Коврякова, канд. юрид. наук — гл. 2, 14;

О. В. Мильчакова, канд. юрид. наук, доц. — гл. 3 (в соавторстве с И. А. Алебастровой);

С. В. Рябов, канд. юрид. наук, доц. — гл. 9;

Б. А. Страшун, д-р юрид. наук, проф., засл. деят. науки РФ — введение, гл. 1, 8, 13, заключение.

Ответственный редактор — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ Б. А. Страшун.

В предлагаемом учебнике рассматриваются основы общей теории конституционного права и конституционного (государственного) права Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Соединенных Штатов Америки, Французской Республики, Федеративной Республики Германии, Китайской Народной Республики. Нормативные акты используются по состоянию на 1 мая 2012 года. 

Для студентов бакалавриата по направлению «Юриспруденция».

УДК 342(1-87)(075.8)

ББК 67.400я73

© Коллектив авторов, 2012

© ООО «Проспект», 2012

Предисловие

Московская государственная юридическая академия имени О. Е. Кутафина приступает к изданию серии учебников и учебных пособий для бакалавров по направлению подготовки «Юриспруденция».

С 2011 года Российская Федерация перешла на уровневую систему высшего профессионального образования, включающую уровни бакалавриата и магистратуры. Министерством образования и науки Российской Федерации утверждены федеральные государственные образовательные стандарты высшего профессионального образования (ФГОС ВПО) по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификации (степени) «бакалавр» и «магистр»), разработанные Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации совместно с работодателями и их объединениями, в первую очередь — с Ассоциацией юристов России.

Учебники, вошедшие в серию, полностью соответствуют требованиям ФГОС ВПО по направлению подготовки 030900 «Юриспруденция» (квалификации (степени) «бакалавр»), примерной основной образовательной программе бакалавриата, утвержденной Учебно-методическим объединением, и примерным программам учебных дисциплин, являющихся составной частью основной образовательной программы. Более того, все учебники подготовлены профессорско-преподавательским коллективом МГЮА имени О. Е. Кутафина, который и разрабатывал примерные программы учебных дисциплин базовой части ФГОС ВПО для бакалавриата.

Учебники и пособия по учебным дисциплинам вариативной части основной образовательной программы для бакалавров юриспруденции подготовлены в соответствии с учебным планом МГЮА имени О. Е. Кутафина.

Предложенная серия учебников и учебных пособий адресована студентам, обучающимся по программам бакалавриата, преподавателям вузов, практикующим юристам и всем, интересующимся правом.

Ректор МГЮА имени О. Е. Кутафина, сопредседатель Учебно-методического объединения по юридическому образованию вузов Российской Федерации

В. В. Блажеев

Введение

Увидев в расписании занятий предмет «Конституционное (государственное) право зарубежных стран», некоторые студенты удивляются: зачем, мол, нам эта дисциплина? Ведь мы уже изучили российское конституционное право. Верно, изучили, да и в курсах теории и истории государства и права вас познакомили с некоторыми общими понятиями конституционного права. Мы же видим свою задачу в том, чтобы дать вам знание основ общей теории конституционного права на базе мирового опыта, ибо их нельзя постичь на опыте одной страны, какой бы большой она ни была, а заодно познакомить вас с конституционным правом нескольких конкретных стран, что даст вам представление о разнообразии конституционно-правовых институтов в современном мире.

Вы уже знаете, что конституционное право представляет собой как бы стержень всей системы права любой страны, претендующей на то, чтобы считаться демократической. Знание основ общей теории конституционного права дает юристу необходимый профессиональный кругозор, который позволяет разбираться в системе права любой зарубежной страны, ибо в конституционном праве мы находим основные принципы отраслей не только публичного, но и частного права.

Современные средства массовой информации содержат много сведений о жизни зарубежных стран, и эти сведения включают немало данных, относящихся к конституционному (государственному) праву. Для вас как квалифицированных юристов существо таких сведений должно быть совершенно ясным, и вы должны быть в состоянии разъяснить любому интересующемуся суть происходящих за рубежом конституционно-правовых процессов, даже тех, о которых журналисты пишут не всегда с необходимым пониманием.

Учитывая то небольшое время, которое в учебном плане отведено изучению нашего курса, мы решили ознакомить вас хотя бы в самом кратком изложении с основами конституционного (государственного) права пяти зарубежных стран, обладающих наибольшим влиянием в современном мире. Соответственно курс состоит из двух модулей: общих основ конституционного (государственного) права и основ конституционного (государственного) права пяти зарубежных стран.

При изучении данной учебной дисциплины, помимо учебника и рекомендованной монографической литературы по каждой главе, необходимо обязательно обращаться к текстам конституций зарубежных стран, которые в большинстве своем имеются в русских переводах. Пользоваться желательно переводами, опубликованными не ранее 2008 г. Это относится прежде всего к конституциям Франции и Германии. В Конституцию Китайской Народной Республики последние на сегодняшний день изменения были внесены в 2004 г. Последняя также на сегодняшний день британская конституционная реформа датируется 2005 г., хотя реально она была завершена в 2009 г. Из поправок к Конституции США последняя была включена в ее текст в 1992 г. Студентам, владеющим английским, французским, немецким и/или китайским языками, рекомендуется пользоваться оригинальными текстами конституций и законов, которые можно найти в Интернете. Скачивать же из Интернета тексты курсовых и иных письменных работ категорически не рекомендуется хотя бы уже потому, что они часто содержат устаревший или неточно переведенный материал.

Письменные работы (контрольные, курсовые, эссе) должны основываться на сравнительно-правовом анализе конституционных и/или законодательных текстов при обязательных ссылках на их статьи и части статей, в которых содержатся соответствующие конституционно-правовые нормы. Монографическая и учебная литература может при этом использоваться как вспомогательный материал, также с обязательным указанием источников заимствованных фактов или теоретических суждений.

Глава 1. Понятие конституционного права.

План главы

§ 1. О термине «конституционное право».

§ 2. Объект и предмет конституционного права.

§ 3. Источники конституционного права.

§ 4. Система конституционного права.

§ 5. Особенности конституционно-правовой ответственности.

§ 6. Современные тенденции развития конституционного права.

§ 1. О термине «конституционное право»

Этот термин имеет несколько значений.

1. Во-первых, им обозначается определенная система правовых норм. У нас часто говорят и пишут о конституционном и ином объективном праве как о совокупности правовых норм. Это верно, но неточно. Конституционное право — не простая, случайная, а целостная и упорядоченная совокупность норм, имеющая внутренние и внешние взаимосвязи. Поэтому правильнее говорить о системе норм.

В учебниках встречается характеристика этой системы правовых норм как отрасли права. Понятием отрасли права можно пользоваться, поскольку в нашей науке оно остается общепринятым. Представляется, однако, что понятие «отрасль права» вообще отжило свой век и не случайно во многих странах не используется. Конституционное же право в любом случае — не отрасль (т. е. ветвь) права, а, скорее, его ствол или, как выражаются некоторые авторы, его ядро¹ , поскольку в конституционном праве обычно содержатся принципиальные нормы всех отраслей права, а точнее, отраслей законодательства² .

Главная задача конституционного права — урегулировать основы отношений между человеком, разного рода объединениями людей и обществом в целом, с одной стороны, и институтами публичной власти, прежде всего государством, — с другой. Оно в основном регулирует публично-властные, т. е. политические, общественные отношения.

2. Термин «конституционное право» происходит от названия основного источника этой системы правовых норм — конституции, которое возникло еще в античные времена в Древнем Риме. Термин «конституция» означает устройство, и в античные времена система правовых норм, которую мы сегодня называем конституционным правом, ограничивалась регулированием устройства публичной власти и, хотя называлась иначе, существовала также в Древней Греции. Феодальное же государство конституционного права обычно вообще не знало.

Возрождение в XVII—XVIII вв. конституционных устройств и формирование конституционного права были обусловлены переходом обществ от аграрного строя к индустриальному, в частности необходимостью освободить людей от существовавших при аграрном строе форм личной зависимости: рабства, крепостничества, вассалитета и т. п. Требовалось юридически гарантировать права и свободы человека и гражданина от возможного произвола публичной власти, а с другой стороны, устроить государство таким образом, чтобы оно не могло больше превратиться в деспотию.

В одних странах возникновение конституционного права проходило в относительно мирных формах, но во многих — через революционное насилие. Однако во всех случаях конституционное право утверждалось как запись компромисса между противоречивыми социальными интересами, без которого обществу грозило бы самоуничтожение. В этом заключается социально-политическая сущность конституционного права. Нельзя утверждать, что отраженный в нормах конституционного права баланс интересов всегда справедлив: по большей части это не так или не совсем так, но, во всяком случае, обычно он позволяет сохранять социальный мир. Со временем, впрочем, соотношение политических сил в обществе меняется и компромисс также претерпевает более или менее существенные изменения.

3. Конституционное право может выполнить свою задачу наилучшим образом, только если его нормы фактически, а лучше и формально, будут иметь высшую юридическую силу. В этом юридическая сущность конституционного права. Смысл ее в том, что никакие другие правовые нормы не должны противоречить нормам конституционного права, а если такое противоречие обнаружится, применять следует именно конституционно-правовые нормы. Положение конституционного права в общей системе права обусловлено тем, что оно содержит принципиальные нормы всех систем права — не только тех, которые регулируют пределы, организацию и деятельность публичной власти, статус человека и гражданина, но и таких, которые регулируют отношения, возникающие главным образом между негосударственными субъектами (гражданского, семейного, банковского и иного законодательства).

Вообще же юридическая сила правовой нормы или правового акта — это их применимость в суде. Отсюда не следует, что обладающая юридической силой норма (или акт) не обязательны к применению другими органами и должностными лицами публичной власти. Однако суд — это последняя правоприменительная инстанция, решение которой по завершении процесса окончательное и подлежит обязательному исполнению. Юридическая сила правовых норм различна, и в случае расхождения между ними по содержанию подлежит применению норма с более высокой юридической силой. Эта более высокая юридическая сила в большинстве случаев (хотя и не всегда) обусловлена более высоким положением органа, издавшего норму, в системе органов публичной власти. Но какова бы ни была юридическая сила правовой нормы, норма эта остается обязательной к применению любым правоприменителем, кроме, естественно, случаев, когда норма противоречит вышестоящей норме, имеющей более высокую юридическую силу.

4. Во-вторых, термином «конституционное право» часто обозначается соответствующая наука как система постоянно пополняемых и обновляемых знаний, основным предметом которой служит данная система правовых норм. Кроме конституционно-правовых норм, наука конституционного права изучает регулируемые этими нормами общественные отношения, а также те общественные отношения, которые могут или должны бы ими регулироваться. Она анализирует источники конституционного права, изучает практику реализации конституционно-правовых норм, а также изучает, если угодно, сама себя, т. е. вырабатываемые исследователями конституционного права его доктрины и теории.

Следует иметь в виду, что в некоторых странах германской правовой семьи термин «конституционное право» в обоих его значениях имеет более узкое содержание; он охватывает только нормы конституции, аналогом же «конституционного права» в рассмотренных нами смыслах служит термин «государственное право», который близок к понятию публичного права, т. е. охватывает такие обособленные системы правовых норм, как правовой статус человека и гражданина, право народных голосований и инициатив (право непосредственной демократии), парламентское право, а также основы административного права, судебного права, финансового права.

Во многих странах независимо от того, как там именуется данная система норм, мы не можем констатировать наличие конституционного права, поскольку там отсутствует полноценный конституционный строй, характеризуемый реально гарантированными правами человека и реальным разделением властей. Это относится к Китайской Народной Республике, азиатским постсоветским государствам, Корейской Народно-Демократической Республике, Лаосу, Вьетнаму, ряду африканских государств (разительный пример — Зимбабве) и некоторым другим. Приходится признать, что и в нашей стране конституционный строй еще во многом фиктивен. Поскольку, однако, нашей наукой изучается политико-правовое устройство всех стран, ее общее название «конституционное право» имеет в определенной степени условный характер.

5. В-третьих, термин «конституционное право» используется у нас для обозначения учебных дисциплин. Федеральный стандарт высшего юридического образования сегодня предусматривает две такие дисциплины: «Конституционное право России» и «Конституционное право зарубежных стран». В интересах большей точности мы назвали вторую из преподаваемых учебных дисциплин «Конституционное (государственное) право зарубежных стран».

В задачу учебных дисциплин входят передача студентам теоретических знаний о конституционном праве, прежде всего системы научных понятий и обозначающих их терминов, равно как и сведений о содержании конституционного права России и зарубежных стран, а кроме того, обучение пониманию и толкованию конституционно-правовых норм и привитие навыков их использования и применения.

6. С понятием конституционного права тесно связано понятие конституционализма. Оно означает как идеологию политического устройства общества, основанного на конституции, так и соответствующую систему общественных отношений.

§ 2. Объект и предмет конституционного права

1. Конституционное право называют иногда политическим правом, и для этого есть основания, поскольку конституционное право, как отмечалось, регулирует в основном политические отношения, т. е. отношения, связанные тем или иным образом с публичной властью. Конечно, с публичной властью связаны и некоторые другие системы правовых норм, например административное право, которое настолько тесно примыкает к конституционному, что авторы английских учебников нередко именуют их «Конституционное и административное право»³ . С публичной властью связано судебное право, регулирующее как судоустройство, так и все виды судопроизводства, финансовое право и некоторые другие системы правовых норм, или, если хотите, отрасли права и законодательства. В любом случае конституционное право имеет своим предметом основополагающие правоотношения, связанные с публичной властью.

Можно спросить: «А где же граница конституционного права?» Пожалуй, общей для всех стран объективной границы мы не найдем. В каждой стране она определяется учредительной и подчас судебной властью, т. е. во многом субъективным фактором. Есть страны, где конституционно-правовых норм относительно немного, а есть такие, где их изобилие. К первым можно отнести США, ко вторым — Бразилию. Достаточно прочесть хотя бы конституции этих двух стран, чтобы почувствовать разницу. Другими словами, те общественные отношения, которые в одних странах регулируются законодательной властью посредством обычных законов или даже исполнительной властью, а подчас судебной властью посредством формулирования в судебных решениях конституционно-правовых позиций, в других странах конституционализируются, т. е. регулируются конституционно-правовыми, а прежде всего конституционными, нормами.

Если под предметом конституционного права мы понимаем систему конституционно-правовых норм, то объект конституционного права значительно шире — он включает и конституционные правоотношения, а также те общественные отношения, которые могут или должны регулироваться конституционно-правовыми нормами, независимо от того, получили эти отношения хоть какое-то правовое регулирование, пусть даже подзаконное, или не получили его вообще.

2. Непременной частью объекта и предмета конституционного права служат два блока: права и свободы человека и гражданина и организация публичной власти, позволяющая эти права и свободы гарантировать. Но жизнь общества постоянно усложняется, а это влечет и расширение двух указанных блоков, и появление новых. Например, все большее место в современном конституционном праве занимает проблема защиты и рационального использования окружающей среды, причем она рассматривается и как обязанность государства, и как право человека. Расширяющееся взаимодействие государств и растущая их взаимозависимость приводят к тому, что в конституциях все больше внимания уделяется принципам внешней политики соответствующего государства.

§ 3. Источники конституционного права

Речь в данном случае идет о юридических источниках, которых у конституционного права довольно много, хотя перечень их в разных странах неодинаков.

1. Основной источник конституционного права, как следует из его наименования, — конституция. Следует различать конституцию в материальном и формальном смыслах. В материальном смысле конституция — это система правовых норм, регулирующих основы отношений между человеком, обществом с его структурами, с одной стороны, и государством, иными публично-властными формированиями — с другой. Конституция в этом смысле объединяет нормы подчас даже с различной юридической силой и может по юридической силе не отличаться от других правовых норм законодательного характера или приравненных к ним (например, норм судебных решений). Конституция же в формальном смысле — это один или несколько актов, обладающих, как правило, высшей юридической силой. Если она состоит из одного законодательного акта, ее считают кодифицированной, если из большего числа, — некодифицированной. Но определить, какая она — кодифицированная или некодифицированная, — не всегда просто.

Вот, скажем, в Швеции некодифицированный характер конституции виден, что называется, невооруженным глазом, поскольку она состоит из четырех законов, принятых в разное время; это следует из конституционного закона с наиболее широким содержанием, именуемого Форма правления 1974 года, § 3 гл. 1 которого гласит: «Форма правления, Положение о престолонаследии, Положение о свободе печати и Основной закон о свободе высказываний являются основными законами государства». Любопытно, между прочим, что в этот перечень не вошло Положение о Риксдаге (парламенте) 1974 года, хотя оно до конституционной реформы 1974 года характеризовалось как один из основных законов. В официальном сайте Риксдага сказано, что теперь оно занимает промежуточное положение (очевидно, между основными и обычными законами).

В то же время Конституция Италии 1947 года выглядит вроде бы кодифицированной, однако обратимся к ее тексту, в частности к ст. 138, ч. 1 которой гласит: «Законы об изменении Конституции и другие конституционные законы принимаются каждой Палатой двумя последовательными решениями с промежутком не менее, чем три месяца, и одобряются абсолютным большинством состава каждой Палаты при втором голосовании». Отсюда, на наш взгляд, следует, что все конституционные законы, к чему бы они ни относились, имеют юридическую силу Конституции и если не изменяют, то дополняют ее текст. А стало быть, формальная Конституция Италии включает также конституционные законы, в частности те, которыми утверждаются уставы пяти областей со специальным статусом, и конституцию, таким образом, можно или нужно считать некодифицированной. Правда, с этим можно и поспорить.

Естественно стремление учредительной власти защитить конституцию от нежелательных изменений, выгодных лишь определенным узким кругам или грозящих непредсказуемыми последствиями. Вообще стабильность конституции свидетельствует об устойчивости, а следовательно, надежности правопорядка. Поэтому порядок изменения конституции, как правило, жесткий, т. е. усложненный. Степень этой жесткости различна.

Современные конституции все чаще предусматривают для утверждения конституционных реформ вынесение на референдум либо соответствующего парламентского решения, либо непосредственно инициативы, заявленной управомоченными субъектами. Конституция Азербайджана 1995 года, например, устанавливает, что изменения в ее текст вносятся только путем референдума (ст. 152), т. е. референдум в данном случае обязателен. В Албании же ч. 1, 3—5 ст. 177 Конституции 1998 года предусматривают, что пересмотр Конституции производится по инициативе не менее 1/5 членов Собрания (в последнее время название албанского парламента стали у нас не переводить, а транскрибировать — Кувенд) большинством не менее 2/3 всех его членов, и таким же большинством Собрание может постановить о вынесении проекта пересмотра на референдум, а одобренная парламентом поправка должна выноситься на референдум, если этого требует 1/5 всех его членов. Здесь, таким образом, конституционный референдум возможен, но не обязателен и является, следовательно, факультативным.

Формирование специального органа учредительной власти для пересмотра высшего закона страны и принятия ряда других важнейших государственных решений предусмотрено Конституцией Болгарии 1991 года (ст. 157-163). Если парламент - Народное собрание - состоит из 240 народных представителей, то учредительный орган — Великое народное собрание (ВНС) включает 400 народных представителей, избранных в общем порядке. Оно, в частности, вправе по инициативе не менее половины своего состава принимать новую Конституцию, а также решать вопросы об изменении территории страны. За пределами компетенции ВНС изменения в Конституцию может вносить обыкновенное Народное собрание большинством в 3/4 всех народных представителей тремя голосованиями в различные дни. Свои решения ВНС принимает большинством в 2/3 всех народных представителей также тремя голосованиями в различные дни.

Нередко в конституциях встречаются положения, изменение которых вообще запрещено. Например, ч. 5 ст. 89 Конституции Франции 1958 года предусматривает, что республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра.

2. В ряде стран имеются конституционные законы, характер которых весьма сильно различается.

В нашей стране, как известно, юридическая сила федеральных конституционных законов выше, чем у обычных федеральных законов (ч. 3 ст. 76 Конституции 1993 года), но ниже, чем у Конституции (ч. 1 ее ст. 15). В Италии, как отмечено, юридическая сила конституционных законов такая же, как у Конституции. То же во Франции, в Молдавии, Словакии, Чехии и некоторых других странах, где конституционные законы вносят изменения в конституции и, следовательно, имеют равную им юридическую силу. В Сербии конституционные законы определяют порядок вступления в силу Конституции и в каждом случае порядок введения в действие ее изменений (ст. 205 Конституции 2006 года); юридическая сила этих актов такая же, как у Конституции.

3. Источниками конституционного права в ряде стран, преимущественно относящихся к романской системе права (Франция, Испания, Италия, Румыния и др.), служат органические законы, регулирующие главным образом организацию и функционирование власти. Эти акты издаются в несколько усложненном порядке и имеют юридическую силу, промежуточную между юридической силой конституции и обычного закона. В Молдавии, если обычные законы принимаются большинством голосов присутствующих депутатов парламента, то органические законы принимаются большинством голосов избранных депутатов после не менее чем двух чтений (ч. 1 и 2 ст. 74 Конституции).

В Бразилии органическими законами именуются муниципальные учредительные акты, своего рода конституции муниципий. Акты, подобные нашим федеральным конституционным законам, именуются там дополняющими законами (они дополняют Конституцию 1988 года).

4. Нередко мы встречаем конституционные по своему характеру правоположения в обычных законах. Но вообще вопрос о том, образуют ли обыкновенные законы источники конституционного права, весьма дискуссионен. Все зависит от того, как правовая доктрина конкретной страны видит ее систему права. Если наука какой-либо страны избирательное законодательство, парламентское право и другие области органического законодательства за пределами текста конституции к конституционному праву не относит, нашей сравнительно-правовой доктрине надо с этим считаться.

5. Аналогичный характер имеют даже регламенты представительных органов и их палат, не говоря уже о конституциях и уставах территориальных самоуправляющихся единиц. Вопрос о юридической силе регламентов дискуссионен. В Чехии они, например, являются законами, а в Германии — актами особого характера, которые каждая законодательная палата принимает отдельно.

6. В Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии парламентом принимаются только обычные законы (статуты), имеющие равную юридическую силу. Но в этой стране, как и во многих других европейских странах, действуют также обладающие более высокой юридической силой решения органов Европейского союза. Формальной конституции в Соединенном Королевстве нет. Что принадлежит там к конституции в материальном смысле, определяется доктриной, которая, хотя и не защищается в судебном порядке, фактически служит одним из источников конституционного права. Это труды выдающихся ученых, а также суждения судов. Не защищаются судами и конституционные соглашения — особый вид правовых обычаев, регулирующих конституционную проблематику и на практике строго соблюдаемых. Роль источников конституционного права играют в Соединенном Королевстве также судебные прецеденты — решения судов по делам из конституционных правоотношений, имеющие обязательную силу для нижестоящих судов. Особую группу источников образуют международно-правовые договоры и решения Европейского Суда по правам человека. Сегодня можно констатировать тенденцию ко все более полному регулированию конституционно-правовых отношений актами Парламента, т. е. статутами.

Иногда (например, во Франции) обычный закон, принятый на референдуме, по своей юридической силе приравнивается к конституции.

7. Договоры представляют собой источник конституционного права во многих, если не во всех странах. Это, во-первых, международные договоры независимо от их наименования (соглашения, трактаты, конвенции, пакты и т. п.). Иногда конституции признают примат перед законом только ратифицированных международных договоров, а ратификация осуществляется парламентом (его палатой) или главой государства с согласия парламента (палаты). Когда мы говорим о конституционном примате международного договора перед национальным законом, надо иметь в виду, что, как правило, этот примат не распространяется на конституцию, которая обычно сохраняет свое верховенство в любом случае, а также что, как правило, не требуется приводить национальный закон в соответствие с международным договором: достаточно, чтобы правоприменитель в случае расхождения норм договора и закона применял нормы договора, закон же при этом своей юридической силы не теряет, но он как бы спит.

Впрочем, есть и иные примеры. Так, согласно п. «а» ч. 1 и 3 ст. 125 Конституции Словакии 1992 года Конституционный суд выносит решения о соответствии законов Конституции конституционным законам и международным договорам, с которыми выразил согласие Национальный совет (парламент) и которые ратифицированы и законным образом опубликованы. В случае же несоответствия, констатированного решением Конституционного суда, закон или его положение, о котором шла речь, перестает действовать.

Источниками конституционного права могут служить и внутригосударственные договоры. Например, согласно ч. 2 ст. 145 испанской Конституции 1978 года уставы автономных сообществ (крупнейших единиц, на которые делится Испания) могут предусматривать положения, реквизиты и условия, на которых автономные сообщества могут заключать между собой соглашения в целях управления и оказания необходимых им услуг, а также характер и последствия соответствующего уведомления Генеральных кортесов (парламента). По прочим вопросам соглашения автономных сообществ о сотрудничестве нуждаются в разрешении Генеральных кортесов.

8. Важный источник конституционного права — судебные решения. Особое место среди них занимают решения компетентных, прежде всего конституционных, судов по конституционным вопросам, в частности по вопросам нормоконтроля, т. е. контроля за соответствием издаваемых органами публичной власти правовых норм вышестоящим нормам. Вообще-то немало есть авторов, стоящих на позиции Ш. Л. Монтескье, согласно которой судья — не нормотворец, а лишь уста закона. Государственная практика опрокидывает эту позицию, поскольку даже само судебное толкование конституции и законов невозможно без установления норм. Ведь не случайно решения судов имеют силу закона, а решения конституционных и приравненных к ним судов — силу конституции (по крайней мере при толковании конституционных норм).

9. Нельзя забыть и о таком источнике конституционного права, как конституционный обычай. О нем вспоминают, как правило, при перечислении источников конституционного права Соединенного Королевства, но он наблюдается практически в каждом государстве.

Этот вопрос в свое время был хорошо разработан югославским профессором М. Йовичичем, который делил конституционные обычаи на три группы. Первая — это конституционные обычаи, которые вытекают из конституции; по существу это обычаи ее толкования и реализации (secundum constitutionem). Вторая группа — обычаи, действующие наряду с конституцией, т. е. по существу восполняющие ее пробелы (praeter constitutionem). Наконец, третья группа — это обычаи, противоречащие конституции (contra constitutionem), которые существуют вне правового поля в силу чисто политических причин⁴ . Такие обычаи, однако, можно встретить чаще, чем хотелось бы. Противоконституционные конституционные обычаи (приносим извинения за невольный оксюморон) не только не образуют источников конституционного права, но, напротив, представляют собой его прямое нарушение. Впрочем, М. Йовичич считал, что конституционные обычаи независимо от того, к какой группе принадлежат, не имеют правового характера и не могут служить источниками конституционного права, солидаризируясь с мнениями таких выдающихся французских исследователей, как Ж. де Местр, Ж. Ведель, Р. Карре де Мальбер⁵ . Несмотря на столь авторитетную поддержку, вопрос представляется более сложным и заслуживающим более тонкого анализа.

10. Поскольку конституционные обычаи юридической силой не обладают, их вряд ли правильно ставить в один ряд с писаными нормами, подлежащими обязательному применению судом. Правовые позиции, которые содержатся в судебных и квазисудебных решениях и ссылаются на те или иные конституционные обычаи, могут служить средством их легитимации, однако вряд ли обязывают другие суды к признанию их легитимным источником права, если это не сделано в решениях конституционного суда (конституционного совета) либо верховного суда общей юрисдикции, наделенного компетенцией конституционного контроля, поскольку лишь такие решения имеют общеобязательное значение. Впрочем, тут еще можно дискутировать.

§ 4. Система конституционного права

1. Основу системы конституционного права, как и любого другого, образуют правовые нормы. Это нормы конституций (конституционные нормы) и наряду с ними также нормы, которые содержатся в других источниках конституционного права (в совокупности — конституционно-правовые нормы). Мы можем отметить ряд особенностей таких норм, которые встречаются во многих странах.

2. Особенность ряда конституционно-правовых норм заключается в том, что они содержат только диспозицию. Это так называемые нормы-цели, нормы-принципы либо нормы-дефиниции, которые имеют программно-ориентирующий либо констатирующий характер и не представляют собой конкретных предписаний в отношении поведения субъектов конституционного права. Положения такого рода зачастую содержатся в преамбулах конституций и иных правовых актов, но в данном случае речь не о них, а о тех правоположениях, которые включены в основной текст конституций.

Так, в ч. 1 ст. 1 испанской Конституции говорится, что Испания конституируется в социальное и демократическое правовое государство, которое провозглашает в качестве высших ценностей своего правопорядка свободу, справедливость, равенство и политический плюрализм. Надо иметь в виду, что Конституция была принята вскоре после прекращения профашистского политического режима, существовавшего в стране почти 40 лет. Очевидно, что на момент принятия Конституции приведенные правоположения могли рассматриваться лишь как нормы-цели, но сегодня, спустя более чем 30 лет, можно говорить об их констатирующем характере, поскольку цель превращения Испании в социальное и демократическое правовое государство в основном достигнута и провозглашенные принципы стали преимущественно действующим правом.

3. Некоторые нормы конституционного права содержат гипотезу и диспозицию. Например, согласно ч. 3 ст. 38 Конституции Республики Сербии ребенок, родившийся в Сербии, имеет право на сербское гражданство, если не соблюдены условия приобретения им гражданства другого государства. Гипотеза предусматривает рождение ребенка в Сербии и отсутствие у него оснований для приобретения иного гражданства, а диспозиция провозглашает право этого ребенка на сербское гражданство. Санкция здесь не усматривается, хотя возможность нарушения данной конституционной нормы исключить нельзя, но санкции за это нарушение содержатся в отраслевом законодательстве: семейном, гражданском, административном, уголовном (в зависимости от объективной и субъективной сторон нарушения).

Вообще перенос в отраслевое законодательство санкций за нарушение конституционных и иных конституционно-правовых норм — обычное дело.

4. Среди конституционно-правовых норм мы встречаем нормы императивные и диспозитивные. Например, ст. 24 Конституции Государства (la Nacion) Аргентина 1994 года гласит: «Конгресс приступит к реформе действующего законодательства во всех его отраслях и введению суда присяжных». Эти правоположения безусловно предписывают конгрессу осуществить определенную деятельность, т. е. носят императивный характер. Императивные нормы могут выражаться в безличной форме, т. е. без указания субъекта права. В указанной Конституции ч. 4 ст. 41 звучит следующим образом: «Запрещается заносить на национальную территорию действительно или потенциально опасные и радиоактивные отходы».

Пример диспозитивной нормы дает ст. 71 той же Конституции, предусматривающая, что «каждая из палат может приглашать на свое заседание министров исполнительной власти для получения объяснений и информации, которые считает целесообразными». Это ее право, но не обязанность. О диспозитивном характере нормы свидетельствует употребление выражений «может», «имеет право», «вправе» и т. п.

5. Конституционно-правовая норма может быть уполномочивающей, дозволяющей, обязывающей или запрещающей. Из цитированных статей аргентинской Конституции ст. 24 содержит обязывающую норму, ч. 4 ст. 41 — запрещающую, ст. 71 — уполномочивающую. Уполномочивающие нормы трудно отличить от дозволяющих, однако отличие все же есть. Если вернемся к ст. 71, то давайте спросим себя: «Идет ли речь о полном усмотрении палаты или она все-таки чем-то связана?» Положительный ответ следует из контрольной функции парламента. Если он не будет пользоваться своими контрольными полномочиями, то тем самым не выполнит своего предназначения.

Другое дело, что когда пригласить министра и о чем его спросить, палата решает сама. Дозволяющая же норма предоставляет субъекту права полную свободу усмотрения: когда и как ею пользоваться и пользоваться ли вообще. Приведем в качестве примера дозволяющих норм те, которые содержатся в ст. 14 все той же аргентинской Конституции: «Все жители Государства пользуются следующими правами согласно законам, регулирующим их осуществление, а именно: трудиться и осуществлять любое разрешенное занятие; обращаться к властям с петициями; въезжать на аргентинскую территорию, оставаться на ней, пересекать и покидать ее; публиковать свои идеи в прессе без предварительной цензуры; пользоваться и распоряжаться своей собственностью; объединяться с полезными целями; свободно отправлять свой культ; обучать и обучаться». Всеми этими правами люди могут пользоваться или не пользоваться по своему усмотрению, это их личное дело.

6. Конституционно-правовые нормы не следует смешивать со статьями или частями статей правовых актов, хотя такие совпадения и нередки. Но даже часть статьи или ее пункт, не говоря уже о статье в целом, может содержать более одной нормы или, напротив, лишь часть нормы, как было показано выше. Особенно сложно вычленять содержание конституционно-правовых норм из правовых позиций, содержащихся в судебных решениях; правовые позиции нередко формулируют лишь часть нормы, чаще всего диспозицию.

7. Конституционно-правовые нормы, которые регулируют один и тот же предмет, представляющий собой определенную часть предмета конституционного права, образуют институт конституционного права. Предмет института может быть простым и сложным. Во втором случае институт состоит из меньших институтов, образуя своего рода более или менее сложную «матрешку». При простом предмете институт состоит из конституционно-правовых норм, регулирующих данный предмет. Некоторые правовые нормы могут входить в состав двух и даже более институтов. Институты, регулирующие наиболее сложные предметы и состоящие из большого числа норм, объединенных в институты, исследователями, которые считают конституционное право отраслью права, характеризуются как подотрасли. В качестве примера можно привести парламентское право, в состав которого входят нормы, регулирующие правовое положение парламента и включающие целый ряд институтов (структуру, принципы формирования, статус парламентариев и др.).

8. Иногда в качестве системной основы конституционного права называют его принципы — народовластие, представительное правление, демократию и т. п. Однако их перечень у разных исследователей неодинаков, да и в конституциях различен.

§ 5. Особенности конституционно-правовой ответственности

1. Можно дискутировать о том, является ли эта ответственность юридической. В какой-то части это бесспорно, когда ее основанием служит правонарушение, особенно виновное. Большинство наших авторов считает конституционную (конституционно-правовую) ответственность одной из форм юридической ответственности. Но ведь недаром конституционное право называют политическим правом. Субъект конституционного права может нести ответственность по чисто политическим причинам, когда никакого правонарушения он не совершил. В литературе подчас такую ответственность именуют политической, отличая ее от юридической. Такое различение — недостаточно строгое, так как политическая ответственность реализуется по юридически установленной процедуре.

Например, при парламентарной форме правления, если парламент недоволен политикой правительства, то, хотя бы оно и не нарушало правовых норм, он может выразить правительству недоверие, но такой вотум обычно требует специального (абсолютного или квалифицированного) большинства и даже инициатива его также обычно требует особо установленного процента голосов парламентариев. Правда, если даже правомерная деятельность должностного лица вызывает неудовольствие назначившего его вышестоящего должностного лица или органа, увольнение может иметь место без особой процедуры, но это тоже форма конституционно-правовой ответственности, поскольку увольняемое должностное лицо лишилось доверия своего руководства.

Так, ч. 2 и 3 ст. 61 Конституции Литвы 1992 года предусматривают, что во время сессии сейма (парламента) не менее 1/5 его членов могут внести интерпелляцию премьер-министру или министру. В случае, если в результате обсуждения сейм признает ответ на нее неудовлетворительным, то может тайным голосованием и абсолютным большинством голосов своих членов выразить им недоверие, которое может повлечь их отставку.

Конституция Индии 1949 года в ст. 155 и ч. 1 и 3 ст. 156 устанавливает, что губернатор штата назначается президентом на 5 лет и находится в должности, пока это угодно (during the pleasure of) президенту. Следовательно, президент вправе в любое время уволить губернатора без каких-либо причин и вроде бы без какой-либо процедуры. Но надо учитывать при этом, что согласно ч. 1 ст. 74 Конституции в действующей редакции Совет министров, возглавляемый премьер-министром, предназначен помогать и давать советы президенту, который при осуществлении своих функций должен следовать таким советам. Стало быть, для досрочного увольнения губернатора достаточно решения центрального правительства или решения президента при выраженном или молчаливом согласии правительства. Если же согласия нет, ситуация осложняется, хотя Конституция явно отдает преимущество Совету министров.

2. В ряде стран установлены усложненные процедуры для реализации конституционно-правовой ответственности определенных должностных лиц. Так, в США согласно разд. 4 ст. II Конституции отрешение от должности президента, вице-президента и всех федеральных гражданских должностных лиц производится в случае совершения ими государственной измены, взяточничества и других тяжких и менее тяжких преступлений и осуждения в порядке импичмента. Возбуждать производство импичмента может только палата представителей конгресса (ч. 5 разд. 2 ст. I), а судебное решение в этом порядке выносится сенатом (если импичмент ведется против президента, в сенате председательствует главный судья Верховного суда) большинством 2/3 присутствующих сенаторов, которые заседают по этому вопросу, принеся присягу или сделав торжественное заявление. Решение по делам импичмента не может идти дальше отрешения от должности и запрещения занимать почетную, доверенную или оплачиваемую федеральную должность, но осужденный обязан тем не менее нести ответственность и подвергнуться обвинению, суду, осуждению и наказанию согласно закону (ч. 6 и 7 разд. 3 ст. I). Здесь следует отметить, что, если даже в ходе процедуры импичмента факт совершения президентом преступления подтвердится, сенат может тем не менее оставить его в должности, как было, например, с президентом Б. Клинтоном, совершение которым лжесвидетельства было установлено. Получается, что и здесь реализация ответственности определяется политическими факторами.

3. В случае США речь идет о конституционно-правовой ответственности за уголовное правонарушение. В Австрии же наряду с ответственностью за правонарушения, которую федеральный президент несет по решению парламента перед Конституционным судом, Федеральный конституционный закон 1920 года (это главный конституционный акт) предусмотрел чисто политическую ответственность главы государства, основания для которой конституционно не определены. Согласно ч. 6 ст. 60 этого закона Национальный совет (нижняя палата парламента) большинством в 2/3 голосов в присутствии не менее половины своих членов может инициировать досрочный отзыв федерального президента, после чего федеральный канцлер (глава правительства) созывает Федеральное собрание (парламент), которое может назначить референдум по отзыву федерального президента. Если на референдуме предложение об отзыве будет отклонено, федеральный президент считается избранным на новый срок, а Национальный совет подлежит роспуску. Случаев таких, насколько известно, не было.

§ 6. Современные тенденции развития конституционного права

1. В свое время наша кафедра констатировала наличие трех общих тенденций развития конституционного права: социализации, демократизации и интернационализации, а также тенденций развития некоторых конституционных институтов.

Социализация выражается в том, что в конституциях все в более широком объеме регулируются социальные отношения в современном обществе, что государство обязуется поддерживать слабые его слои, стремясь дать всем равные шансы на доступ к социальным лифтам. Демократизация означает защиту прав человека, в частности предоставление каждому гражданину доступа к участию в осуществлении публичной власти. Интернационализация проявляется в использовании конституционного опыта других стран, в заключении универсальных международных договоров, призванных распространить демократические принципы организации и осуществления публичной власти и реализовать социальные цели государства; сегодня эта тенденция может быть охарактеризована как глобализация.

Это мы сформулировали примерно полтора десятилетия назад, когда страны бывшего социалистического мира только начинали свое движение в сторону рыночной экономики и либеральной демократии, которые рассматривались как конституционные цели. Сегодня ситуация в мире меняется весьма стремительно, и это не может не сказаться на конституционном праве.

Надо отметить, однако, что, как правило, действующее в странах мира конституционное право отстает от требований времени. Принципы современных конституций воспроизводят все еще идеи XVII— XIX вв. Мышление того времени и выработанные тогда понятия и термины не отражают (и не могут отражать) многих современных реальностей политической и правовой жизни.

Сегодня многие наблюдатели констатируют ослабление национальных государств. Достаточно сказать, что транснациональные компании не столь уже редко активно воздействуют на правительства, которые опасаются утечки капиталов и вызванных этим социальных потрясений. Если мы возьмем Европейский союз, то увидим, с одной стороны, бюрократическую надгосударственную централизацию, затрудняющую защиту прав человека, а с другой стороны, в целом ряде стран растущие претензии бюрократии регионов, которая так и норовит потихоньку выйти из-под власти национальных правительств. Мы видим, что даже могучие великие державы оказываются не в состоянии кардинально решить военным путем даже такую, казалось бы, не самую сложную проблему, которая была в свое время решена с принятием Конвенции против пиратства (в самом прямом смысле слова), возрождаемого сейчас на новой военно-технической основе.

2. Так, одно из основополагающих понятий конституционного права — «суверенитет», как представляется, уже давно утратило свою адекватность реальным ситуациям. Он размывается и сверху, и снизу, и сбоку, и откуда хотите. Уже на заре конституционализма замена суверенитета феодальных монархов суверенитетом народа терминологически была неадекватна, поскольку верховенство власти (т. е. суверенитет) народа должно было гарантировать права человека, которые по определению отрицают чье бы то ни было всевластие. Не говорим уже о международном и наднациональном праве, ограничивающем верховенство власти государств (наций, народов), поскольку оно защищает права человека.

3. Выдающийся британский политический деятель прошлого века Уинстон Черчилль в свое время сказал, что демократия — плохая форма управления, но лучшей не придумали. Это ведь не означает, что ничего лучшего по сравнению со сложившимися демократическими институтами и придумать невозможно, что демократию нужно понимать только так, как она понималась во времена У. Черчилля. А время требует поразмышлять над тем, что может быть лучше демократии в ее нынешнем виде как публичной власти, формально основанной на всеобщем избирательном праве и включающей массу фикций.

Еще 100 лет назад французский академик Эмиль Фаге, написавший эпатажную книгу «Культ некомпетентности», отмечал, что необходимо демократические институты ограничить действием институтов экспертных. Эта тенденция, в общем, пробивает себе путь. Мы видим, что британская Палата лордов из органа наследственной аристократии превращается все-таки в орган, если так можно выразиться, «аристократии духа», меритократии (правления заслуженных). Хотя и появилась информация о том, что места там можно купить, но во всяком случае сам принцип представляется достойным внимания, потому что, как правило, пожизненные пэры — это люди, которые себя в общественной деятельности зарекомендовали далеко не худшим образом. Скажем далее, в Казахстане установлено, что в верхнюю палату Парламента можно избираться только гражданам, имеющим высшее образование. В Италии помимо бывших президентов пожизненными сенаторами могут быть назначены еще пять человек, которые прославили родину в самых разных областях жизни. Судебная власть издавна, может быть, даже изначально или почти изначально вручена все-таки профессионалам, и она все чаще обретает право контроля за другими ветвями власти. И хотя существует проблема общественного контроля за ней самой, но это пример, который тоже заслуживает внимания.

4. Исполнительная власть в большинстве демократических стран политизирована. То есть победившая на всеобщих выборах партия формирует правительство, назначает людей министрами независимо от их подготовки, а благодаря лишь их лояльности лидеру. Сегодня партийный деятель руководит министерством здравоохранения, завтра — министерством обороны, послезавтра — еще каким-нибудь ведомством. Причем ему необязательно что-то знать о детальных проблемах сферы компетенции ведомства, для этого есть там постоянный аппарат, который обычно деполитизирован и состоит из профессионалов. Но политическое руководство осуществляет этот политик. Может быть, правильнее была бы система полной профессионализации исполнительной власти, а не политизации ее? И политическую ответственность члены правительства должны бы реально нести за результаты деятельности министерств, а не за поддержку лидеров, поставивших их на должность, как это сегодня зачастую имеет место, и нести эту ответственность все-таки перед народом, перед обществом. Если победившая на выборах партия не имеет в своих рядах достойных профессионалов, пусть призывает к управлению беспартийных специалистов. Примечательно, что в январе 2009 г., когда в Латвии бушевал политический кризис, для его прекращения Президент предложил демократизировать Конституцию и, в частности, заменить в Правительстве представителей кланов профессионалами.

Но в публичном управлении даже от самого блестящего специалиста не будет большой пользы, если в морально-этическом плане он ущербен. Поэтому абсолютно необходимая предпосылка подготовки высокопоставленных должностных лиц — все-таки нравственное воспитание, начиная с самых младших поколений. Все это — проблемы, над которыми надо размышлять и которые во всяком случае надо иметь в виду, изучая конституционное право.

Контрольные вопросы

1. Как соотносятся термины «конституционное право» и «государственное право»?

2. Чем различаются объект и предмет конституционного права? Почему конституционное право называют политическим правом?

3. Как выглядит система источников конституционного права в различных странах?

4. В чем заключается социально-политическая сущность конституции? А ее юридическая сущность?

5. Как соотносятся материальная и формальная конституции?

6. Сравните по содержанию и форме Конституцию Российской Федерации с какой-либо из конституций зарубежных стран.

7. Какие виды законов называются конституционными?

8. В чем особенность конституционно-правовой ответственности?

9. Каковы современные мировые тенденции развития конституционного права?

Список рекомендуемой литературы и нормативных актов

1. Избранные конституции зарубежных стран / отв. ред. Б. А. Страшун. М.: Юрайт, 2011.

2. Автономов А. Конституция как ценность // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 3.

3. Конституционализм: идеал и / или реальность: Сборник материалов дискуссии за круглым столом 4 февраля 2011 года / под ред. Б. А. Страшуна, И. А. Алебастровой. М.: МГЮА им. О. Е. Кутафина; Ин-т права и публичной политики, 2012.

4. Конституционно-правовая ответственность: проблемы России, опыт зарубежных стран. М.: Изд-во МГУ, 2001.

5. Конституция в XXI веке: сравнительно-правовое исследование / отв. ред. В. Е. Чиркин. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011.

6. Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. М.: Юристъ, 2001.

7. Кюн Зд. Горизонтальный конституционализм: три конституционные стратегии стран Центральной Европы // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 2 (55).

8. Маклаков В. В. Сравнительно-правовой метод в конституционном праве зарубежных государств // 20 лет кафедре конституционного (государственного) права зарубежных стран. Научно-практические материалы. М.: МГЮА им. О. Е. Кутафина, 2010.

9. Хабриева Т. Я., Чиркин В. Е. Теория современной конституции. М.: Норма, 2005.

10. Шайо А. Транснациональные сети и конституционализм // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 5 (66).

Глава 2. Конституционно-правовой статус человека и гражданина в различных группах стран.

План главы

§ 1. Общие принципы и гарантии конституционно-правового статуса человека и гражданина в современном мире.

§ 2. Гражданство и статус неграждан в зарубежных странах.

§ 3. Классификация основных прав, свобод и обязанностей в зарубежных странах.

§ 1. Общие принципы и гарантии конституционно-правового статуса человека и гражданина в современном мире

1. Считается, что права и свободы человека принадлежат каждому независимо от наличия гражданства, это естественные права, принадлежащие ему с рождения (право на жизнь, свободу, безопасность, собственность, неприкосновенность, достоинство и др.). Когда речь идет о правах и свободах гражданина, то подразумеваются права только тех лиц, которые состоят в гражданстве данного государства. Сюда относятся в основном политические права (право на участие в управлении делами государства, а именно: избирательные права, право на объединение в политические партии, право на занятие публичных должностей и др.), а также некоторые социальные права (например, право на бесплатное обучение, медицинское обслуживание, жилище, если они предоставляются государством). Однако следует учесть, что не всегда можно четко отграничить право человека от права гражданина. Так, одно и то же право в одних странах может быть сформулировано как право человека, а в других — как право гражданина. Однако определенные права (право на жизнь, право на личную тайну и др.) в большинстве демократических стран признаются в качестве прав человека.

Некоторые права и обязанности возникают только с достижением определенного возраста, например, право на труд, как правило, с 16 лет, воинская обязанность — с 18—19 лет. Многие права возникают с момента рождения (например, право собственности), а иногда и до рождения (когда наследниками могут стать дети, родившиеся после смерти наследодателя).

2. Общие принципы конституционно-правового статуса человека и гражданина⁶ : равенство лиц в статусе человека или гражданина применительно к их правам и обязанностям; наличие взаимных прав и обязанностей в отношениях с государством; неотъемлемость основных, естественных прав и свобод человека и гражданина; недопустимость одностороннего, произвольного отказа от соблюдения конституционных прав и обязанностей как со стороны человека, так и со стороны государства; гарантированность прав и обеспечение выполнения обязанностей человека и гражданина со стороны государства.

2.1. Как правило, в конституциях, использующих западный подход к правам и свободам, говорится о трех сторонах принципа равноправия: равенство граждан перед законом, равноправие независимо от расы и национальности, равноправие женщины и мужчины. Равенство перед законом означает, что закон одинаково распространяется на всех, независимо от образования, должностного, социального и иного положения (если обратное не установлено законом в соответствии с действующей конституцией). В современной науке конституционного права считается, что конституция может предоставить или признать лишь равные права и свободы, создать одинаковые юридические (но не фактические) возможности пользоваться ими, а также установить равные для всех обязанности. Они могут быть неодинаковыми для различных групп населения (как правило, вводятся определенные ограничения в отношении иностранцев, например применительно к приобретению земли, признанию избирательных прав и т. д.), но в пределах каждой группы лиц эти права и обязанности должны быть одинаковы для всех ее членов. При этом конституции по-разному формулируют принцип равноправия: либо используя позитивный способ, либо в виде запрещения дискриминации, а в ряде случаев совмещая оба способа.

2.2. Однако фактически в мире существуют различные подходы к пониманию сущности прав и свобод, а значит, и равенства людей в своем статусе человека или гражданина. Прежде всего, этот вопрос связан с природой религий соответствующего государства или превалирующим философским учением, выражающим отношение к человеку⁷ . Так, в Индии варно-кастовые отношения (фактически сохранились до сих пор, хотя на законодательном уровне отменены), ущемляя права представителей низших каст, делают крайне затруднительным переход из одной касты в другую. В то же время в традиционном конфуцианском учении⁸  явного деления на «высшее» и «низшее» сословие нет. В качестве возможного пути преодоления иерархических преград указывается стремление к знанию и просвещению, а также добропорядочному поведению и следованию правилам «ли»⁹ . Это не могло не оказать серьезного влияния на менталитет современных китайцев, которое так или иначе нашло отражение в действующей в настоящее время Конституции 1982 года. Так, согласно ч. 1 ее ст. 46 граждане Китайской Народной Республики имеют право на образование и обязаны учиться, а в ч. 1 ст. 19 сказано, что государство поднимает научно-культурный уровень всего народа. Государство также распространяет высокие идеалы, осуществляет нравственное и культурное воспитание, выступает за общественную мораль, для которой характерна любовь к родине, народу, труду, науке, социализму (ст. 24), охраняет нормальное отправление религиозной деятельности (ч. 3 ст. 36).

Классическое мусульманское право равным статусом наделяет только лиц, исповедующих ислам. Согласно исламско-правовой доктрине, граждане (подданные) исламского государства, не исповедующие ислам, даже если они родились и постоянно проживают там, ограничены в политических и гражданских правах. Например, по конституциям Алжира, Йемена, Мавритании, Сирии президентами этих республик могут быть только мусульмане. Кроме того, женщины и мужчины не равны в осуществлении своих прав (например, женщины-наследницы получают лишь половину той доли, которую получают наследники-мужчины, в суде показания двух женщин приравниваются к показаниям одного мужчины и т. д.).

Формой национальной дискриминации, например, является языковая дискриминация в некоторых постсоветских странах, направленная против русскоязычного населения, а также дискриминация по этому же признаку на бытовом уровне. Так, в Латвии массовые протесты вызвал перевод части предметов (в том числе математики, физики) в русских общеобразовательных школах на преподавание на латышском языке. Обязательный государственный язык, на котором публикуются законы в некоторых странах Тропической Африки (английский или французский), дискриминирует ту часть населения, которая говорит только на племенных языках и не знает языка прежней метрополии. В обычном праве Тропической Африки и Океании правовой статус лица зависит от его принадлежности к определенному племени (трайбализм, от англ. tribe — племя). Это значит, что привилегии имеют только представители определенной племенной группы (например, когда ее представитель, став президентом, назначает на государственные посты преимущественно своих соплеменников).

В ряде государств (например, в США, Канаде, Австралии, Колумбии, Новой Зеландии) существуют резервации для коренного (автохтонного) населения, значительная часть которого была уничтожена европейскими завоевателями. Это значит, что жители резерваций не участвуют в выборах государственных органов, хотя и имеют собственное самоуправление. Официальные власти некоторых из перечисленных государств (Австралии, Канады в 2008 г., США в 2010 г.) принесли извинения за непродуманную политику и насилие в отношении индейцев. В 2008 г. Конгресс США извинился и перед чернокожими согражданами за эксплуатацию их предков в качестве рабов.

3. К обязанностям человека, как правило, относят следующие: соблюдать конституцию и законы (иностранец, как и гражданин, не может ссылаться на незнание законодательства страны); платить налоги; сохранять природу и окружающую среду.

К числу обязанностей гражданина относятся, например, обязанность нести воинскую службу (если вооруженные силы комплектуются на основе всеобщей воинской обязанности, как, например, в Израиле), обязанность трудиться (в социалистических странах — Вьетнаме, Кубе, КНДР, КНР — рассматривается одновременно как право и как обязанность), учиться (наряду с правом в некоторых странах, например в КНР, Польше это также обязанность), охранять безопасность, честь и интересы родины (КНР), заботиться об общем благе (Польша) и др.

В ряде зарубежных конституций помимо обязанностей человека и гражданина выделяются обязанности государства и его органов, а также публичной власти в целом по отношению к человеку и гражданину, к среде его обитания. Так, согласно ст. 30 Конституции Республики Польша обязанностью публичных властей является уважение и охрана естественного и неотъемлемого достоинства человека как источника прав и свобод человека и гражданина. На те же обязанности государства указывается в ч. 1 ст. 1 Основного закона для ФРГ 1949 года. Кроме того, в статье 20-а Основного закона говорится о том, что государство, сознавая ответственность за будущие поколения, осуществляет охрану природных основ жизни и животных. В Конституции Федеративной Республики Бразилии 1988 года наряду с аналогичной обязанностью государства (ст. 225) предусматриваются также и другие: охрана здоровья (ст. 196), предоставление образования (совместная обязанность семьи и государства — ст. 205), поддержка занятий спортом (ст. 217), оказание помощи престарелым путем обеспечения их участия в общественной жизни, защиты их достоинства и благосостояния и гарантирования им права на жизнь (это совместная обязанность семьи, общества и государства — ст. 230 Конституции). В преамбуле Конституции Исламской Республики Иран 1979 года говорится об обязанности этого исламского государства обеспечить всем равные и соразмерные возможности, обеспечить всех работой, удовлетворить насущные потребности.

4. Принцип неотъемлемости основных, естественных прав и свобод человека и гражданина (права на жизнь, свободу, безопасность, собственность, неприкосновенность, достоинство и др.) выражается в конституциях либо непосредственно в конституционном тексте (ч. 1 ст. 27 Конституции Украины 1996 года о неотъемлемости права на жизнь, ст. 30 Конституции Республики Польши 1997 года о неотъемлемости достоинства), либо косвенно, когда этот принцип может быть выведен путем толкования конституционных норм. В любом случае он означает, что никакие обстоятельства не должны приводить к умалению естественных прав и свобод. В частности, использование новейших технологий, как информационных, так и биологических, не должно нарушать основополагающие права и свободы человека.

В то же время иные права (право на объединение, проведение митингов, шествий, демонстраций, свобода передвижения, слова и пр.) могут быть ограничены во время военных действий, массовых общественных беспорядков, катастроф, так как в этих случаях на территории или части территории страны вводится военное, чрезвычайное или осадное положение.

5. Гарантии соблюдения прав и обеспечения выполнения обязанностей человека и гражданина государством подразделяются на две категории: внутригосударственные (судебные и несудебные) и международно-правовые¹⁰ .

К внутригосударственным несудебным гарантиям относятся некоторые конституционные права материально-правового и процессуального характера (например, право на обжалование в вышестоящую инстанцию). Кроме того, к числу институтов, гарантирующих права и свободы, относится уполномоченный по правам человека (в зарубежных странах он называется по-разному: омбудсман, комиссар, народный защитник и т. д.). Его обязанность — защита конституционных прав граждан. Депутаты также участвуют в реализации прав своих избирателей. Так, согласно ст. 76 Конституции КНР депутаты Всекитайского собрания народных представителей (парламента) должны поддерживать тесную связь с народными массами, выслушивать мнения и требования народных масс и сообщать о них, отдавать все силы служению народу.

Однако считается, что в демократических государствах главной гарантией конституционных прав и свобод является независимый, беспристрастный и компетентный суд. Сюда же входит право на обжалование судебных решений, на обращение за защитой конституционных прав в высшие судебные инстанции, право на защиту и помощь адвоката и др. В некоторых латиноамериканских странах, а также в Испании действует особая процедура защиты конституционных прав и свобод — ампаро. Это означает, что суды (в том числе и конституционные) рассматривают такие обращения в приоритетном порядке и в сжатые сроки. Решения, принятые судами общей юрисдикции, могут быть обжалованы сразу в высшую инстанцию страны¹¹ . Кроме того, за защитой конституционных прав может обратиться любое лицо, не обязательно то, чьи права нарушены.

В некоторых странах немаловажную роль играет прокуратура. Например, согласно ст. 129 Конституции Бразилии помимо контроля за деятельностью полиции прокуратура осуществляет проведение гражданского расследования и предъявление публичных гражданских исков с целью охраны публичного и общественного имущества, окружающей среды и других индивидуальных и коллективных интересов, защищает в судебном порядке права и интересы индейского населения и др. Ряд авторов предусмотренную в законодательстве ответственность за нарушение прав и свобод также рассматривают в качестве одной из гарантий этих прав.

Наиболее развитый институт международно-правовых гарантий был разработан после окончания Второй мировой войны в связи с необходимостью создания международной системы, препятствующей, в частности, осуществлению геноцида против того или иного народа (народов). В связи с этим была создана универсальная международная защита в рамках Организации Объединенных Наций и ее специализированных учреждений (например, любое лицо может обратиться в Совет ООН по правам человека, но решения Совета не обязательны для государств), региональная — в рамках межамериканской, европейской, арабской и африканской систем. Так, в рамках европейской системы действует Европейский Суд по правам человека, куда можно обратиться, если исчерпаны все внутригосударственные средства защиты.

Нельзя не отметить влияния на характер статуса человека и гражданина, с одной стороны, цивилизационной¹²  и идеологической направленности государства, а с другой — тенденций интернационализации и глобализации.

В настоящее время основы правового статуса человека, а в ряде случаев гражданина, во многих государствах определяются общепризнанными принципами и нормами международного права. Во многих конституциях содержатся ссылки на Всеобщую декларацию прав человека ООН 1948 года, на Международные пакты о правах человека 1966 года, вступившие в силу в 1976 г. Таким образом, происходит сближение национального конституционного права демократических стран с международным публичным правом, а также учреждение наднациональных органов, имеющих право издавать юридические акты, непосредственно действующие на территориях соответствующих государств (например, юрисдикция Европейского Суда по правам человека распространяется на все государства — члены Совета Европы, ратифицировавшие европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 года).

Международные акты, ратифицированные государством, могут действовать непосредственно и применяться судами страны в качестве внутреннего права, причем в некоторых конституциях устанавливается верховенство международного права над внутренним. Например, согласно § 3 ст. 5 Конституции Бразилии международные договоры и конвенции по правам человека, утвержденные в каждой палате парламента, эквивалентны конституционным поправкам. Однако в ряде стран нормы международного права становятся общеобязательными только после их включения в законодательство страны. Во многих странах международный договор имеет преимущество перед национальным законом только при правоприменении.

Кроме того, в ряде стран западной ориентации нельзя не отметить появление тенденций, направленных на отход в законодательстве от традиционных общечеловеческих ценностей. В качестве примера можно привести легализацию в некоторых из них так называемого права на смерть (эвтаназию), однополых браков и т. д. Видимо этим можно объяснить неоднозначное отношение этих государств к новой Конституции Венгрии 2011 года, в соответствии с которой, в частности, Венгрия оказывает защиту института брака, как добровольного союза мужчины и женщины, и семьи, как основы национального самосохранения (ст. «L»).

Кроме того, правовое положение человека и гражданина также зависит от превалирующей в стране идеологии (либеральной, консервативной, социалистической и др.), на которую так или иначе оказывает влияние цивилизационная направленность г

...