Михаил Поздняков

Абстрактные разъяснения как инструмент управления правосудием

На примере арбитражных судов

Шрифты предоставлены компанией «ПараТайп»

© Михаил Поздняков, 2018

В книге описывается механизм выработки разъяснений законов на примере системы государственных арбитражных судов. В основу исследования положены интервью с сотрудниками суда, учеными и практиками. Представлены уникальные данные о работе высшего звена судебной системы. Книга будет интересна всем интересующимся работой российской судебной системы.

12+

ISBN 978-5-4483-3084-1

Создано в интеллектуальной издательской системе Ridero

Оглавление

1. Абстрактные разъяснения как инструмент управления правосудием
2. Введение
3. 1. Абстрактные разъяснения в российской правовой системе
   1. Становление и развитие института абстрактных разъяснений
   2. Между независимостью и патернализмом
   3. Основные этапы подготовки проекта абстрактного разъяснения
   4. Различие форм и единство содержания
   5. Мониторинг применения абстрактных разъяснений
   6. Особенности статуса сотрудника аналитического подразделения
4. 2. Выбор темы абстрактного разъяснения
   1. Запросы из судов
   2. Работа на упреждение
   3. Квазикодификация (обобщение правовых позиций)
   4. Контакты за пределами судебной системы
5. 3. Работа над проектом абстрактного разъяснения в Управлении
   1. От индивидуальной авторской работы к коллективному волеизъявлению
   2. Первое обсуждение внутри Управления
   3. Влияние информатизации
6. 4. Обсуждение проекта абстрактного разъяснения в Суде
   1. Обсуждение с судебными составами
   2. Конкуренция мнений
   3. Публичное обсуждение проекта абстрактного разъяснения
   4. Внешние эксперты
   5. Попытки давление на Суд со стороны внешних игроков
   6. Работа с инициативными отзывами
   7. Президиум

Введение

В публикации представлено описание процедуры подготовки абстрактных разъяснений в арбитраже. Исследование построено на анализе проведенных интервью с лицами, имевшими опыт работы в ВАС в самых разных должностях, в том числе в качестве судей, и с лицами, имевшими опыт взаимоотношений с ВАС (практикующие юристы, ученые, специалисты в узких областях хозяйственной деятельности и др.). Также использовалась информация, находящаяся в открытом доступе: статистика, научные и публицистические статьи, монографии, интервью и комментарии, публикации в блогах и т. д. Но интервью остается все-таки основным источником.

Работа состоит из четырех разделов. Первый раздел посвящен краткому историческому обзору и анализу общих положений о процедуре выработки абстрактных разъяснений. Для иллюстрации неоднозначности самого полномочия о выдаче разъяснений приведены некоторые оценки и высказывания, в том числе сотрудников аналитических управлений. Высокий статус сотрудника аналитического управления был одним из элементов внутреннего делопроизводства. При работе над проектами, а также при диалоге за пределами Суда, сотрудники управлений выступали как эксперты, которые с одной стороны разъясняли позицию Суда, а с другой стороны получали мнение самых разных представителей юридического сообщества.

Последующие три раздела последовательно раскрывают процедуру работы над абстрактными разъяснениями в Высшем арбитражном суде. Первый этап — это выбор темы разъяснения. Как правило, работа аналитических управлений Суда велась планово, но были ситуации, когда необходимо было вне общего плана принять разъяснение. В зависимости от регулируемого правоотношения выбиралась форма закрепления разъяснения.

При выборе темы для разъяснения большое значение имел диалог внутри судебной системы. Помимо процессуального обжалования большое значение имели официальные запросы из нижестоящих судов.

В третьем разделе описывается процедура работы в аналитическом управлении, которых в ВАС было два — Управление публичного права и процесса и Управление частного права. На этом этапе работа носила во многом авторский характер. В дальнейшем, когда был готов первоначальный черновой вариант, к работе подключались другие сотрудники. В ходе обсуждения вырабатывался текст, который можно было выносить за стены управления. На этом этапе большое значение имела научная доктрина.

Последний четвертый раздел описывает прохождение проекта разъяснения в Суде. Именно на этой стадии возникало активное привлечение внешних экспертов, в том числе представителей профильных ведомств и министерств. Особый интерес для читателя может представлять описание принципов взаимодействия с бизнесом. Для исключения подозрений в лоббировании чьих-то интересов весь диалог с бизнесом осуществлялся через зарекомендовавшие себя бизнес-объединения. Активную роль играло научное сообщество.

1. Абстрактные разъяснения в российской правовой системе

Становление и развитие института абстрактных разъяснений

Исторический опыт показывает, что руководящие разъяснения в форме абстрактных формулировок стабильно присутствуют в российской правовой системе вне зависимости от политического режима и особенностей эпохи. Можно считать это отличительной характеристикой национального права.

Могут меняться формы работы и способы закрепления разъяснений, но сама функция по выдаче абстрактных разъяснений остается неизменной. Увидеть эту непрерывную линию преемственности мешает политизация исторических периодов, когда на каждом последующем этапе отрицается предыдущий опыт. Попытка создания советского государства на принципиально иных началах завершилась прямым запретом на признание преемственности советской правой системы с дореволюционным периодом. Напротив, в современной России сильна мода на поиски преемственности с дореволюционным периодом с демонстративным игнорированием тесной связи с советской правовой системой. Хотя преемственность очевидна, особенно на стыке эпох наблюдается плавная трансформация правовых механизмов. Если абстрагироваться от этих крайностей, то можно увидеть единую и непротиворечивую логику развития основных начал российской правовой системы.

В Российской империи высшим судебным органом был Правительствующий Сенат, который был наделен функцией давать руководящие разъяснения. При этом правовая природа этих разъяснений не была до конца определена, в доктрине оставалось много нерешенных вопросов. Право Сената давать разъяснение было закреплено в законе, но не было определенности в вопросе обязательности этих разъяснений для всех судей по всем делам[1].

После изменения политического устройства в 1917 году была изменена система судебных органов. Но все устоявшиеся модели работы сохранились. Из функции Сената по выдаче разъяснений «выросли» Постановления Пленума Верховного Суда СССР. Можно сказать, что произошло классическое принятие наследства целиком, без оговорок и исключений. Естественно принятие наследства не было однозначным. Советская правовая система вместе с политическими институтами кристаллизуется только в 30-годы. Тотальное обновление кадрового состава и смена правовых принципов повысили потребность в разъяснениях и точных формулировках. Механизм обобщения законодательства Сената пришелся как нельзя кстати. Развитие системы абстрактных разъяснений шло параллельно со становлением механизма надзора. Это позволяло снижать вероятность судебной ошибки. Обобщение судебной практики стало важной задачей верховных судов союзных республик. В 30-е годы только происходило становление системы государственного арбитража, который не относился к судебной системе. Это облегчало развитие в системе госарбитража механизмов контроля над деятельностью нижестоящих инстанций. Вместе с тем, не совсем корректно уравнивать механизмы, которые были в судебной системе и в арбитраже. Все-таки правосудие имеет больше ограничений для выстраивания механизмов контроля. Но также не следует переоценивать эти ограничения. Научная доктрина эффективно решала задачу обоснования целесообразности повышения контроля над деятельностью судей, и надо отметить, что к этому были вполне объективные предпосылки. Только с середины 50-х наблюдается перелом в подходе к формированию кадрового состава судей. Ранее нормой было отсутствие высшего юридического образования. Институт абстрактных разъяснений был значим, но отнюдь не был главным инструментом в достижении единообразия правоприменения. Основное внимание уделялось институту надзора. Функция по выдаче высшим судебным органом абстрактных разъяснений продолжила соседствовать с неопределенностью статуса этих разъяснений. Абстрактные разъяснения оставались де-факто обязательными и представляли очень удобный инструмент для направления работы судей. Эффективность этого инструмента особенно была заметна в условиях коренной ломки кадров и отказа от обязательности наличия у судей юридического образования. Но статус абстрактных разъяснений так и оставался неопределённым. Ситуация осложнялась в связи с разделением законодательства на общесоюзное и республиканское. Только в 1979 году появилась норма об обязательном характере разъяснений Верховного Суда СССР[2]. В юридической науке вопрос о сущности абстрактных разъяснений так и остался нерешенным.

В 1990-е с переходом к политико-правовой модели основанной на принципе разделения властей возникли дополнительные сложности научного описания сущности абстрактных разъяснений судебного органа. При создании системы арбитражных судов в 1991 году, еще до распада СССР, высший орган арбитража вместе со статусом судебной власти получил полномочие выдавать руководящие разъяснения[3]. При разработке Конституции 1993 года за высшими судами было сохранено право выдавать разъяснения по вопросам судебной практики.

Из краткого исторического обзора видно, что при смене политических режимов, смене экономического уклада функция по выдаче руководящих разъяснений высших судебных органов оставалась неизменной. Менялась риторика: это могли быть руководящие разъяснения обязательные для исполнения всем судами и органами власти, либо компетенция по выдаче разъяснений без акцента на их обязательность, но сама функция присутствовала всегда. Эти разъяснения хотя и возникают в связи с конкретными делами, но они не преподносятся в форме решения по конкретному делу и не являются судебными актами в полном смысле этого слова, а гораздо ближе к законодательной деятельности. Можно сделать вывод, что российская правовая система имеет длительную традицию выработки абстрактных разъяснений, которые с точки зрения практики, безусловно, являются разновидностью источника права.

Управление правосудием через выдачу абстрактных разъяснений обладает массой неоспоримых преимуществ, что исключает отказ от столь эффективного инструмента в будущем. Если же такой отказ все-таки произойдет, то это будет необдуманное решение, которое будет противоречить всей логике работы российской правовой системы. В каждый исторический период функция по подготовке абстрактных разъяснений лишь видоизменялась и совершенствовалась.

Не существует единого мнения в отношении вопроса о том, является ли арбитражная система наследником Госарбитража. Вроде бы ответ очевиден — да, арбитражная система сформировалась на базе госарбитража. Но проблема возникает при сравнении практик работы госарбитража с современной доктриной разделения властей. Упреждение, профилактика, контроль и надзор были сутью государственного арбитража. Становление арбитража, как судебного ведомства, стало возможно через манифестирование отказа от таких сущностных характеристик госарбитража, как кабинетное неформализованное рассмотрение, активность суда, наличие у суда полномочий контролирующего органа, осуществление инициативных проверок работы предприятий и т. п. Например, действующий председатель Суда по интеллектуальным правам Новоселова Л. А. начинала свою карьеру в Госарбитраже в отделе предупреждения правонарушений в хозяйственной деятельности и контроля за соблюдением договорной дисциплины[4]. Госарбитраж выступал полноценным контрольно-надзорным органом в сфере хозяйственной деятельности, он был наделен обязанностью изучать отчетность предприятий о текущей работе, выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений, контролировать привлечение к ответственности виновных лиц и т. д. Подобнее компетенция госарбитража описана в Постановлении ЦК КПСС и Совмина СССР от 12.02.1987 №190 «О дальнейшем совершенствовании деятельности органов государственного арбитража и повышении их роли в укреплении законности и договорной дисциплины в народном хозяйстве»[5].

Справедливости ради следует признать, что это не является каким-то уникальным свойством госарбитража. Напротив, все советские государственные органы помимо титульной функции включали функции контроля и надзора. Например, активность народного суда была одним из принципов правосудия. Суд должен был проявлять активность в ходе разбирательства по делу, зачастую подменяя сторону, а также выявлять ситуации способствовавшие нарушению законности и реагировать на это вынесением частного определения. Поэтому нет ничего удивительного в широком развитии в госарбитраже практик, которые сейчас можно было бы назвать внепроцессуальными. Тем более, что процессуального кодекса как раз в госарбитраже не было.

Создание арбитражных судов на первом этапе судебной реформы в начале 90-х происходило как восприятие от госарбитража кадров, инфраструктуры, внутренней организации. Отличие было только в том, что увеличивались штаты, постепенно росло финансирование, суды получали новые более просторные здания. Но при этом не было смены поколений. В арбитражные судьи шли, как правило, те, кто ранее был связан с его работой. Это объяснимо, ведь статус арбитража резко вырос. Ранее работа в госарбитраже могла рассматриваться как ступень для перехода в органы исполнительной власти. Провозглашение судебной реформы резко повысило престижность работы в арбитражном суде. Новые сотрудники скорее вливались в устоявшиеся коллективы и принимали устоявшиеся правила. Случаев создания полностью новых коллективов в арбитражной системе не было. Одним словом, преемственность арбитражных судов с госарбитражем не вызывает сомнений. Тонкий момент заключается в отсутствии у советского госарбитража статуса судебного ведомства.

Изменения были неизбежны, но прежние практики работы оказали сильное влияние на выбор вектора развития, в частности влияние оказало то, что госарбитраж был полноценным нормотворческим органом. В 80-е годы прошлого века действовало более 100 нормативных актов, утверждаемых Госарбитражем самостоятельно, и более 50, изданных им совместно с другими государственными органами[6].

Законотворческая активность госарбитража охватывала вопросы связанные как с толкованием материального законодательства, так и с выработкой правил работы самого ведомства, это был своеобразный аналог процессуального законодательства. Переход на новые принципы работы происходил постепенно. Показательно, что первые правила работы в арбитражном суде хотя и были закреплены законом[7], но это был не процессуальный кодекс, а скорее переходная форма от привычной инструкции к новой форме.

Важно то, что госарбитраж самостоятельно принимал акты, которые были обязательны для всех участников хозяйственных отношений и дополняли нормы закона. Это объясняется сложностью регулируемой сферы и потребностью в четких правилах работы. Опыт активной законодательной деятельности в советский период сформировал стиль и интенсивность подготовки абстрактных разъяснений при переходе в статус судебного органа. Все сводилось к нахождению удобных форм работы. Устоявшаяся особенность российской правовой системы в виде подготовки абстрактных разъяснений высшего судебного органа, как нельзя лучше соответствовала сохранению интенсивного ритма работы.

Правотворческая функция госарбитража была важной характеристикой и дала целый букет разнообразных форм управления правоприменением. Надо отметить, что высшее звено любого ведомства обладает достаточно большим диапазоном при выборе стиля работы. Выдача указаний в форме писем, инструкций и прочего локального законотворчества является обыденностью в сфере исполнительной власти. В отношении арбитража ситуация уникальна тем, что всем этим обыденным для исполнительной власти формам работы были найдены варианты, которые рассматривались как развитие принципов судебной власти. Вместе с тем надо отметить, что существует критика столь свободного использования механизмов управления правоприменением. Но в силу специфики юридической деятельности и общей заинтересованности практиков в наличии активного и сильного центра, открытого к диалогу с юридическим сообществом, среди юристов активность ВАС оценивалась в основном положительно.

ВАС обладал законодательной инициативой, то есть мог самостоятельно подготовить проект и в инициативном порядке внести его на рассмотрение Госдуму. Но это малая часть активности Суда. Чаще это было экспертное заключение, не обязательно публичное, либо участие в рабочих группах по подготовке законопроекта профильными министерствами.

Эта активность ВАС была многогранна и проявлялась не только в использовании инициативы по внесению законопроектов в Госдуму. Значительная часть законодательства регламентирующего хозяйственную деятельность разрабатывалась отраслевыми министерствами (Министерство налогов и сборов, Минэкономразвития и т.д.), и ВАС в лице своих сотрудников принимал участие в этих рабочих мероприятиях. Это могли быть как рабочие совещания, так и рецензии (отзывы) на законопроекты. Механизм такого взаимодействия выстраивался по-разному и не всегда был отлажен. Иногда запрос поступал заранее, и было достаточно времени для написания полноценного отзыва на законопроект (одна-две недели), но чаще это была авральная работа в режиме «отправить завтра или вчера». Обычное движение законопроекта предполагало получение заключения Правительства. В случае необходимости Правительство или Минюст направляли запрос в профильные ведомства. На основе этих заключений готовили свой отзыв. К ВАС обращались как к уникальному экспертному учреждению.

Подготовка заключения была хорошим рычагом для воздействия на законодателя. Но поскольку ВАС выступал скорее в роли эксперта, а не инстанцией законотворческой индустрии, то существовала некоторая зависимость. Не всегда было предоставлено достаточно времени для подготовки ответа.

У нас было много законопроектов, которые из Думы поступали на заключение, мы готовили отзыв. Дума обычно ставила средние сроки — недели три, может быть даже и четыре недели. Минюст, когда направлял законопроекты нам на заключение, ставил все время короткие сроки. Законопроекты Минюста направлялись до внесения в Госдуму, когда правительство готовило заключение, и правительство направляло в Минюст, Минюст уже рассылал каким-то органам, в том числе нам. Правительство тоже нам рассылало, и Минюсту все время нужно было срочно сделать, срочно, чуть ли не там срок — завтра, или срок — вчера, понимаете. И нужно было, прямо, сломя голову лететь все это и делать. А бывали и из Думы тоже бывали случаи, когда, ну знаете, вот все, поставили задачу, нужно, так сказать, рассмотреть там законопроект в оперативном порядке, вот они собирают эти отзывы, то есть прислали сегодня, а направить нужно отзыв там через два дня, понимаете.

С учетом современной правовой доктрины некорректно использовать термин «нормотворческая деятельность суда». Правильнее использовать термин «управление правосудием», либо можно использовать более общий термин «управление правоприменением». Никто не отрицает управляющее воздействие Суда на формирование правоотношений в хозяйственной сфере, но также сохраняется принцип независимости судьи. Также можно говорить об экспертном сопровождении нормотворческой деятельности со стороны Суда в рамках своей компетенции.

Если, все-таки, говорить о функциях Суда в части создания общеобязательных правил, то не стоит отдельно рассматривать нормотворчество и работу по выработке абстрактных правовых позиций. Различие находится скорее лишь в форме закрепления результатов, а не в содержании. Все формы работали на единую задачу повышения эффективности управления правосудием и достижения единообразия.

Неопределенность статуса руководящих разъяснений не создает каких-либо серьезных проблем на практике. Все судьи и практикующие юристы прекрасно осведомлены об обязательном характере руководящих разъяснений. Этот эффект объясняется статусом и авторитетом органа, издавшего эти разъяснения, и возможностью контроля исполнения через механизм отмен судебных актов. Сложный доктринальный вопрос о статусе руководящих разъяснений не решается десятилетиями, но при этом не является сколько-нибудь ощутимой проблемой для практической работы. Многие казалось бы сложнейшие вопросы доктрины легко обходятся (игнорируются?) на практике. Так, например, деление на правовые семьи, что является одной из проблем в определении правовой природы руководящих разъяснений, не оставляет каких-либо значимых следов в практике. В интервью отрыто указывалось на надуманность противоречия между разными моделями правовых семей.

Вопрос о сущности абстрактных разъяснений является скорее одним из ракурсов для описания различий между двумя близкими, но все-таки, видимо, различными пространствами в виде юридической науки и юридической практики. Это очень близкие поля, они используют один язык, но направлены на разные цели. Поле юридической науки сосредоточено на бесконечном строительстве доктрины и охране сложившихся концепций. Поддержание их в актуальном состоянии выступает самоцелью. Отличие практической деятельности в том, что она направлена на решение конкретных вопросов. Ради этого решения можно пожертвовать общей логикой и проигнорировать теоретические модели, даже если они являются общепринятыми. При этом найденное практическое решение не всегда может быть корректным. Ситуативность такого решения и даже возможное противоречие устоявшейся научной доктрине не рассматриваются на практике как серьезная проблема. Практическое решение не ограничено потребностью полноты и корректности научного описания. В то время как доктринальная юридическая наука создает стройную систему понятий и не может поступиться устоявшимися принципами.

Отдельный вопрос — это роль юридической науки для выработки абстрактных разъяснений. С одной стороны, в работе над разъяснениями активно использовался научный язык, а научная доктрина выступала источником вдохновения для работников ВАС. Но с другой стороны, вся деятельность оставалась практически ориентированной и было возможно отступление от положений доктрины. Поэтому правильнее говорить об активном использовании научного языка и даже о легитимации принятых решений через научную дискуссию. Но не стоит переоценивать роль научных исследований при подготовке абстрактных разъяснений. Принятие финального решения происходило на основе массы критериев рационального характера, в общем ряду которых научная аргументация была далеко не на первом месте. На первом месте был все-таки поиск практического решения. Надо признать, что далеко не все инициативы ВАС логично вырастали из развития научной доктрины. В основе все-таки лежали практически задачи. Обращение к науке скорее дополняло активность Суда, но не было содержанием этой активности.

В ходе интервью высказывался такой тезис в пользу создания абстрактных правовых позиций, поскольку попытка отказа от такой формы приведет к тому, что те же самые общие правила будут закладываться в решения по конкретным делам:

Отчасти верна критика, что разъяснения отбивают самостоятельность мышления. Но хорошо, давайте уберем абстрактные разъяснения, представим, что их нет. А, что будет? Высший суд то все равно есть. Будут конкретные решения, в которых он будет давать ту же абстракцию внутри конкретных решений и все будет то же самое. Какая разница?

Если принять эту логику, то следует признать, что абстрактные разъяснения это более определенная форма работы. Исключается конкуренция мнений и озвучивается уже согласованная позиция. Процедура согласования текста абстрактного разъяснения включает гораздо больше участников и более сложна по своей процедуре, нежели принятие решения по конкретному делу.

Невозможно отрицать наличие потребности в таких разъяснениях. Кодифицированное законодательство, не позволяет закрепить в законе ответы на все возможные ситуации, которые могут возникать на практике. Также невозможно наделить судей на местах всей полнотой толкования закона. Это никоим образом не содержит отрицания самостоятельного принятия судьей решения по делу. Но такое решение автоматически не превращается в общеобязательное правило. Решение суда по конкретному делу — это лишь один из ориентиров и один из возможных вариантов будущего разъяснения. Для баланса необходим механизм разъяснения сложных коллизий. Особенностью этой работы является то, что она возможна только при наличии инфраструктуры, которая направлена не на осуществление текущей работы, а фактически будет наблюдать за текущей работой и при необходимости будет позволять обобщать практику и вырабатывать решения по возможным спорным ситуациям. Вместе с этим абстрактное разъяснение не было полностью новой правовой нормой. Исходной точкой всегда остается толкование закона. Существовала граница отделяющая толкование и создание абсолютно новой нормы, что всегда осознавалось сотрудниками Суда:

Безусловно, просто нужно найти определенный баланс. Все-таки мы применяем закон и должны найти верное толкование именно закона. Некоторые ведомства представляли свои предложения по теме планируемого абстрактного разъяснения как совершенно новый текст. Но когда нам представлялся альтернативный проект разъяснения не основанный на законе, это было абсолютно бесполезно, потому что под каждым проектом должно лежать конкретное обоснование с конкретными правовыми нормами. Поэтому если нам представлялся текст, который абсолютно не вытекал из закона, то он, конечно, просто не рассматривался и никак не учитывался.

Абстрактное разъяснение — это своеобразная функция внутреннего ревизора, который работает непрерывно, с той лишь особенностью, что результатом его работы являются не оценки качества конкретных подразделений и должностных лиц, а предложения по изменению общего стиля работы всех подразделений в одном узком аспекте. Это важное отличие аналитической работы от общей текущей работы по осуществлению правосудия. Невозможно провести четкую границу между сотрудниками суда, вовлеченными в аналитическую работу, и сотрудниками, выполняющими работу по конкретным делам (осуществление правосудия). На уровне высшего звена каждое дело предполагает формирование судебной практики, выработку правовой позиции и направление судебной практики всех правоприменителей. Кроме того, сама процедура утверждения проектов абстрактных разъяснений находится в компетенции судей в лице президиума или пленума. Поэтому любая попытка провести границу между сотрудниками аналитических подразделений и иными работниками будет некорректна. Естественно, есть титульные функции у каждого отдела, у каждого работника, у каждого судьи есть специализация, но не существует запретов на проявление интереса к процедуре выработки абстрактных разъяснений. Ограничением является только личное желание и готовность формулировать предложения в предложенном стиле. Обобщение и выработка общих правил — это титульная функция ВАС, где каждое подразделение и каждая должность были направлены на выполнение какой-то части этой общей работы. Наверное, если и следует говорить о каком-то объединяющем начале всех тех, кто был готов в ВАС принимать участие в обсуждениях проектов абстрактных разъяснений, то это будет наличие опыта научной работы. Подготовка научных публикаций наиболее близка выработке общих правил.

Спецификой аналитических подразделений было осуществление основной части текущей работы связанной с выработкой абстрактных правовой позиций. Вполне логичным решением является создание специальной структуры в вышестоящей инстанции, куда стекаются все наиболее спорные вопросы. Теоретически на каждом уровне судебной системы есть потребность в своей аналитической структуре. Однако наличие полноценной аналитической структуры — это скорее привилегия или даже роскошь. Как правило, наибольшим ресурсом обладает высшее звено. В условиях единой правовой системы концентрация функции аналитического обобщения в высшем звене наиболее целесообразна. Поэтому вполне логично, что высший уровень обладает наилучшими условиями для ведения аналитической деятельности. В ВАС функцию разработки проектов абстрактных разъяснений выполняли Управления публичного права и процесса и Управление частного права. Эти управления действовали с 2010 года. В результате аппаратной реформы было устранено прежнее разделение компетенций по функциям. Первоначально действовали Управление совершенствования законодательства и Управление анализа и обобщения судебно-арбитражной практики. В ходе этой реформы произошло слияние функции по разработке законодательства и функции по обобщению судебной практики. Были созданы два отраслевых управления: Управление частного права и Управление публичного права и процесса, которые сочетали в себе и работу по обобщению судебной практики, работу по выработке законодательных инициатив и написание заключений на законопроекты. Тем самым было признано, что это единая задача, а разделение приводит к снижению эффективности. Невозможно отделить анализ судебной практики и поиск оптимального решения в виде универсального правила. Если один человек владеет массивом судебной практики по конкретному вопросу, то он и является лучшим экспертом при обсуждении законодательных инициатив. Учитывая условность разделения участия в нормотворческой деятельности и работу над проектом абстрактного разъяснения, самым разумным было слияние всех этих функций. Начальник Управления частного права Р. Бевзенко называет ранее сложившееся разделение компетенций между управлениями странным, поскольку, по его мнению, каждое управление занималось и нормотворчеством и обобщением судебной практики[8].

Разделение компетенции в результате реформирования было достаточно условное и отчасти даже случайное. Генеральная идея заключалась в выделении специализации. Но не всегда легко провести четкую границу. Например, вопросы интеллектуальной собственности были отнесены к компетенции Управления публичного права и процесса, хотя существует достаточно аргументов к тому, что это скорее сфера частного права. Сутью разделения компетенций между управлениями было не создание идеальной классификации тем, а создание внутри Суда работающей аналитической структуры, которая из-за большого объема вопросов и неизбежной специализации исполнителей, должна была быть разделена на подразделения. Устраивающим всех решением являлось выделение полюсов в виде публичного и частного права. Это разделение было удобно для управления рабочим процессом. Теоретически возможно было создание одного большого аналитического отдела, но в нем в дальнейшем бы неизбежно произошло выделение сегментов близких к той структуре, которая сложилась в ходе реформирования.

Реформа структуры аппарата ВАС в 2010 году означает признание того, что невозможно провести явную границу между анализом судебной практики и правотворчеством. Каждое управление в равной мере занималось и подготовкой законопроектов, и работой по обобщению судебной практики. На первое место выходит специализация, а не форма закрепления результатов аналитической работы. Это мог быть как законопроект, так и проект постановления пленума. В ходе исследования никто не высказал критики этой реформы по существу. Наоборот звучала аргументация об отсутствии границ между формированием абстрактного разъяснения и законотворческой деятельностью.

Достаточно часто так было, когда в ходе работы над проектом постановления пленума рождается идея подготовки целого законопроекта. Так было, например, когда мы готовили постановление пленума о примирительных процедурах. Все эти идеи можно было, в принципе, разъяснить через действующий закон, потому что они вытекают из действующих норм. Но мы тогда внесли законопроект, потому что не было никаких разъяснений, и мы решили, что мы не будем писать разъяснения, а в законопроекте как бы эти идеи облачим в форму норм и предложим законодателям принять, вот.

Указанный законопроект не был принят, а его обсуждение остановилось на стадии первого чтения[9]. И, возможно, внесение законопроектов было более сложной процедурой по сравнению с подготовкой разъяснений. Практика требовала своевременных решений по большому количеству вопросов. Поэтому при невозможности ускорить работу законодательного органа вполне логичен уклон в сторону активизации деятельности по разъяснению. Это не могло не создать впечатления размывания границ между толкованием законодательства и нормотворчеством:

…пытаясь навести порядок в судебной практике и по возможности унифицировать ее, ВАС РФ вольно или невольно все больше вовлекается в правотворчество. … ВАС РФ не боится ответственности и активно занимается восполнением пробелов в законе, разъяснением и уточнением смысла правовых норм, а иногда и фактическим исправлением неудачных или устаревших норм закона под видом их толкования[10].

ВАС стал активно использовать все доступные формы для реализации своего правотворческого потенциала. Показательна интенсивность изменений АПК. В настоящий момент действует третий АПК[11]. Арбитражно-процессуальный кодекс рассматривался скорее как «внутреннее дело» арбитража и ВАС активно пользовался возможностью быстро вносить точечные изменения в процессуальный кодекс. Особое значение имело изменение 2010 года, придавшее прецедентный характер решениям ВАС (п.5 ч. 3 ст. 311 АПК[12]).

Вопрос о соотношении законодательной и судебной власти в рамках подготовки абстрактных разъяснений, носит дискуссионный характер, в котором не поставлена точка. Институт абстрактных разъяснений всегда служил средством для детализации нормы закона, что можно также считать созданием новых правовых норм, либо о коррекции законодателя. Сейчас обязательность абстрактных разъяснений будет рассматриваться не как проблема, а как константа. Не оспаривается наличие компетенции у высшей судебной инстанции права выдавать руководящие разъяснения, обязательные для исполнения всеми правоприменителями.

Между независимостью и патернализмом

Дискуссию о правовой природе абстрактных разъяснений можно отнести к разряду «вечных». Поставить точку в этом вопросе можно только поставив точку в вопросах, вытекающих из деления на правовые семьи. Вряд ли это произойдет в ближайшее время. Поэтому не стоит ожидать достижение определенности по этому вопросу.

Показательно, что руководитель одного из аналитических управлений ВАС в 2015 году, уже не будучи связан корпоративной этикой, что называется «рубанул правду-матку» и публично высказался о нецелесообразности такого обилия правовых позиций, как это было в ВАС:

«Роман Бевзенко также отметил, что Суд получил слишком широкие полномочия правотворца. Суд должен подтачивать принятые нормы и создавать право в конкретных спорах, а не в общих разъяснениях. Сравнил постановления Пленума с антибиотиком, а определения по конкретным делам — с терапией и уточнил, что ВАС РФ слишком сильно подсадил юристов на пленумы[13]».

Подобные публичные признания являются скорее исключением. Но в личных беседах были высказаны похожие мнения об избыточности того количества разъяснений, которое выдавал ВАС. Вместе с этим следует отметить, что одним из основных выводов масштабного коллективного исследования результатов реформы по слиянию высших судов стал вывод о целесообразности сохранения интенсивности работы по достижению единообразия на прежнем уровне:

Таким образом, первоочередной проблемой, которая стоит в настоящее время перед судебной системой, является, с одной стороны, отсутствие у СКЭС [Судебная коллегия по экономическим спорам] закрепленных на уровне законодательства формальных рычагов обеспечения единства правоприменительной практики, а с другой — недостаточная активность Верховного Суда в части толкования правовых норм и формирования правовых позиций по экономическим спорам[14].

Обратной стороной активности высшей инстанции по разъяснению законодательства была утрата судьями готовности самостоятельно принимать решения и стремление к готовым «шаблонным» решениям.

Судьи, на самом деле, хотят готовых решений там, где их нет. И боятся принимать решение из конкретных обстоятельств, как-то мотивируя. Они хотят шаблона. Я был свидетелем, когда заместителю председателя задавали вопрос судьи. Достаточно старые уже судьи из арбитражного суда какой-то первой инстанции, по вопросу, который и на пленуме в этот момент обсуждался, как раз на нашем проекте. Вопрос там достаточно узкий, про применение освобождения от уплаты НДС, для которого с одной стороны надо было уложиться в какие-то ограничения, там, по лимиту выручки, а с другой стороны, надо было еще уведомление от налоговых органов послать. И вот они буквально, просто, пытали заместителя председателя, чтобы он сказал, в каких случаях они должны удовлетворять требования, а в каких отказывать? Все попытки сказать им, что вы должны смотреть из конкретных обстоятельств дела, исходя из того по каким причинам лицо не направило уведомление, на то, должен ли был налоговый орган в данной конкретной ситуации разъяснить налогоплательщику право предоставить такое уведомление. Вся попытка настроить их на такое конкретное правоприменение, к сожалению не была удачной. Я не хочу сказать, что это клеймо на всех судьях, но иногда такие примеры были. И заставляло это призадуматься о том, что, действительно, не слишком ли Высший арбитражный суд опередил, по своему развитию, по своим подходам, судей, находящихся на местах, которые не готовы пользоваться своими полномочиями.

Из проведенных интервью следует, что, по мнению сотрудников ВАС вовлеченных в процедуру выработки абстрактных разъяснений, у них нет четкого понимания, насколько эффективно работает этот инструмент управления правосудием. Были высказаны разные мнения. Кто-то придерживался представлений о безусловном действии всех абстрактных разъяснений, даже в том случае если они явно неудачные. Проблема же виделась не в том, что разъяснение не воспринимается на местах, а в том, что оно воспринимается безусловно:

Надо понимать, что Высший Арбитражный Суд не мог всех заставить всё делать как он хочет: в конечном счёте, всё равно очень важно было не просто сказать: «А вот теперь делайте так», а ещё и убедить, показать, что вот то, что предлагается, это хорошо, это позволит лучше рассматривать дела. Часто это удавалось, и часто судьи даже благодарили: «Вот, теперь, наконец-то, благодаря Пленуму, то-то, то-то….». Но иногда бывали и другие примеры, когда судьи говорили, что: «Вот, теперь у нас из-за вашего Пленума проблемы». Все было очень по-разному. То есть, постановления Пленума это такое обоюдоострое оружие, имело и негативные последствия.

Общее впечатление сводится к тому, что основная масса разъяснений активно применялась, но были единичные разъяснения, которые игнорировались судьями. Установить соотношение этих реакций пока не представляется возможным и требует отдельного исследования.

Стремление выработать правила на все случаи жизни приводит к созданию детальных правил. Но даже самая подробная законодательная регламентация всегда будет неверна, потому что будет отставать от ритма жизни. Именно поэтому возникла необходимость в абстрактных разъяснениях, как один из уровней конкретизации правовой нормы. Но этих уровней может быть много. Судебный акт — это тоже один из уровней конкретизации правовой нормы применительно к обстоятельствам одного дела. Факторов, влияющих на итоговое решение всегда много, и все их невозможно учесть, а также невозможно гарантировать, что какое-то правило будет пониматься без искажений. По оценке юристов роль случайных факторов очень высока:

Судебные дела давно представляют собой игру в рулетку, когда результат судебного заседания не обязательно зависит от проведенной работы по сбору доказательств и обоснованию правовой позиции. Прогнозировать результаты процесса невозможно[15].

Правоприменение представляет сложную динамичную систему с большим количеством не всегда известных параметров. В этих условиях абстрактные разъяснения играли важную роль, но не единственную. Встречались резко-критичные высказывания об избыточности и даже ненужности абстрактных разъяснений в таком количестве:

Я утверждаю, утверждал и утверждаю, что разъяснения все эти никому не нужны, особенно в таком объеме, ну, на мой взгляд, в длинной перспективе они вредны. Они самостоятельность судей подрывают. Они обычно, эти разъяснения очень не продуманы, Опасность еще в том, что они принимаются не по конкретному делу, я имею ввиду, что это не сидели судьи и думали, как все-таки справедливо решить этот спор, а это кто-там над какой-то логичной конструкцией поразмышлял. Но не дело судьи оценивать логические конструкции. Я всегда говорил, что эти разъяснения вообще не имеют практического значения.

Следует подчеркнуть, что это слишком категоричное утверждение было самим же его автором скорректировано:

Это в такой категорической форме конечно неправда. Много было все-таки разъяснений, которые судам были нужны и они их сразу воспринимали. И это именно, когда острый какой-то вопрос, че-то противоречиво или не урегулировано там, банкротство или что-то иное и они воспринимали это: «Фуух. Наконец-то…».

Вопрос о сущности абстрактных разъяснений судьями можно рассматривать через проблематику независимости судьи. Понимание независимости имеет два измерения. Первое — это если понимать независимость судьи как невосприимчивость к попыткам давления из-за пределов судебной системы. Второе измерение — это степень включенности судьи в ведомственную иерархию и соответствие его решений правилам корпоративной этики. Соблюдение абстрактных разъяснений Суда в полной мере можно отнести к правилам внутренней корпоративной этики. Отказ от соблюдения этих правил создает для судьи карьерные риски.

Первый ракурс — невосприимчивость к внешнему давлению, хорошо изучен и не вызывает каких-либо сложностей. Независимость судей от внешнего давления направлена на повышение авторитета судебной власти. Есть общий консенсус, что такая независимость необходима и является важным условием эффективности судебной власти.

Второй ракурс, когда идет речь о соблюдении внутренних правил, менее изучен. Движение к единообразию судебной практики возможно через соблюдение устоявшихся правил внутри судейского сообщества, в том числе учитывая правовые позиции высшего суда, изложенные в абстрактных разъяснениях. Разъяснение — это не закон, а его разъяснение, и поэтому можно сказать, что абстрактные разъяснения в какой-то мере ограничивают независимость судьи. Попробуем разобраться в этом вопросе.

Поскольку здесь априори не подразумевается давление заинтересованных игроков, то само следование устоявшейся практике и рекомендациям высшего суда рассматривается как благо. Это одно из условий предсказуемости судебной власти, стабильности и единообразия судебной практики. Эти рычаги управления правосудием находятся внутри судебной системы и не являются объектом пристального изучения общественности, в противовес независимости судьи от внешнего давления.

На первый взгляд в каждом случае идет речь об одном и том же качестве — невосприимчивости к внешнему воздействию. Но это не совсем точная оценка. Независимость судьи от внешних игроков может соседствовать с достаточно жесткой дисциплиной внутри ведомства. Противоречие между двумя организационным принципами не воспринимается столь остро, если вести речь о независимости не судьи, а суда, или даже, что будет правильнее, судебной власти. В этом случае перед нами единый организм, который может в рабочем режиме, в том числе неофициально, переадресовывать задачу другим своим подразделениям, как по горизонтали, так и по вертикали. Для внешнего наблюдателя все остается таким образом, что дело рассматривает конкретный судья, но фактически в рамках одного дела может быть задействован потенциал всего суда или даже всей судебной системы. Это может выражаться в рутинном неофициальном обращении к более опытному коллеге, в обсуждении на регулярных судейских планерках, которые носят закрытый характер. Система обращений в вышестоящий суд, в том числе и по телефону — запросы с мест, является одной из важных форм внутренней коммуникации, которые подключают потенциал судебной системы в рамках конкретного дела. Официальным аналогом такого соучастия является процедура обжалования. В итоге решение принятое одним судьей по конкретному делу отражает коллективную волю судебной системы. Естественно, это не является гарантией окончательности принятого решения. Не является хотя бы потому, что, во–первых, жизнь динамична, меняется законодательство, фактические обстоятельства, понимание целесообразности и проч. Во-вторых, феномен коллективной воли, а именно об этом идет речь, это всегда результат рабочего взаимодействия инстанций, а не итог закрытых обсуждений. Кроме того, в ходе любых консультаций у судьи всегда остается возможность принять свое решение, которое ему кажется более правильным с учетом конкретных обстоятельств дела.

Более привычным термином, раскрывающим всю полноту оттенков этого ракурса независимости, является категория «внутренние убеждения судьи». Все попытки объяснить сочетание принципа независимости судьи с требованиями по единообразию судебной практики не привели к констатации противоречия между этими двумя состояниями. Есть процессуальная деятельности судьи, а есть его деятельность как представителя власти. Между этими функциями есть очевидный конфликт, который в настоящий момент не решен на теоретическом уровне[16]. Но у нас сейчас задача скромнее — за рамками научных категорий, описать основной функционал работы суда в части использования правовых позиций, закрепленных в абстрактных разъяснениях высшей судебной инстанции. Невозможно отрицать, того что наличие рекомендаций могло рассматриваться судьями как ограничение их судейской компетенции.

Некоторые судьи на местах, начинают воспринимать абстрактные позиции как заранее ограничение своей свободы.

Но как будет показано далее, данная группа судей, по всей видимости, существенно меньше, чем та, которая готова исполнять рекомендации и не вступать в спор с высшей инстанцией.

Оценка этих двух полярностей зависит от выбранной модели правосудия. Все упирается в образ суда, от которого мы исходим. Очень популярен тезис о профессии судьи как об идеальном общественном служении. Под атрибутами этого служения понимается следование чистым принципам, готовность действовать в ущерб себе и своим близким, отрешенность от окружающего мира и чуть ли вообще не отказ от материальности этого мира. Этот абстрактный образ является слишком противоречивым, чтобы быть хоть в какой-то степени адекватным реальности. Хотя эта модель не имеет внятного описания, она пользуется большой популярностью и позволяет бесконечно критиковать работу судей. Ведь реальность дает достаточно аргументов к тому, чтобы исходить из иного образа судейской корпорации. Главный недостаток указанного идеального образа судьи заключается в намеренном игнорировании факта судейской иерархии и невозможности судьи противостоять ей. Напротив, степень включенности в корпорацию и является условием успешности судьи и показателем его профессионализма. Все опасения и подозрения снимаются в том случае, если оказаться от приклеивания негативных ярлыков судебной системе. Все требования о независимости, объективности следует адресовать принципам внутреннего делопроизводства. Объективно эффективная судебная система это мощная бюрократическая машина, которая сопряжена с множеством государственных ведомств. Результат работы ведомства определяется состоянием всех подразделений и эффективностью информационного обмена между ними. Индивидуальное творчество судьи возможно, но в рамках конкретного дела и с учетом всего многообразия обстоятельств (реальная исполнимость принятого решения, просчеты законодателя, интересы третьих лиц, личная готовность проявлять усмотрение и др.).

Судебная практика всегда складывается как консенсус в судейском сообществе. В том случае если этот консенсус по какому-то узкому вопросу сложился, то изменение его через абстрактное разъяснение высшей судебной инстанции встречает противодействие, что вполне объяснимо. Любая правовая коллизия разрешается через внутреннюю дискуссию, через поиск наиболее удачного решения. В итоге судьи принимают какую-то аргументацию, и она становится их личной позицией. Если изменение практики не выглядит аргументированным, то, вполне естественно, что на местах будет сопротивление:

Да бывает, встречают в штыки. Условно говоря, приходится объяснять на форумах в интернете, так же его приходится разработчикам объяснять судьям. По стране ездить, на видео- и конференц-связи и так далее. Некоторые до дыр зачитывают, придираются просто к запятым, потому что это было против сложившейся практики. Десять лет практика вот как-то корявенько складывалась, но сложилась. А здесь все было перевернуто де-факто с ног на голову.

Представляется, что для целей настоящего исследования более уместным будет образ судебной системы как военного соединения или армии. С одной стороны это инструмент установления порядка, для чего нужна слаженность всех элементов. Самодеятельность неуместна, а инициатива наказуема. Нет времени на дискуссии и убеждения. Важна точная и своевременная команда. С другой стороны армия обладает достаточным потенциалом власти, включена в систему власти и в рамках своей зоны ответственности обладает властными полномочиями. Ведение боевых действий это не просто следование заранее известному плану. Всегда есть необходимость принимать решения по ситуации, но так, чтобы не ломать общий замысел. Здесь есть свобода для творчества. Возрастает роль каждого подразделения. В каждом подразделении может быть свой климат, свой стиль командования который влияет на проявление личной инициативы.

Этот образ конечно не идеален и имеет изъяны, но он более адекватен, чем тот надуманный образ некоего судьи-ангела, который сегодня рассматривается как должное. Предложенный образ позволяет лучше понять процессы, происходящие в судебной системе и прогнозировать ее развитие. До тех пор пока не создан и не укреплен в обществе новый образ судьи, наиболее эффективным средством снижения критики судебной системы, по мнению автора, является повышение регламентации публичных контактов.

Большая часть высказываний сотрудников Суда при оценке необходимости или эффективности абстрактных разъяснений исходили из патерналистской позиции по отношению к нижестоящим судьям. Рядовой судья понимался как делопроизводитель, который нуждается в хорошем шаблоне, а свою задачу они видели как подготовку этого шаблона:

В абстрактных разъяснениях все собрано, описано, убрано все ненужное, не надо тратить время. В некоторых постановлениях под каждым пунктом есть конкретное решение, конкретное дело.

Акцент делался на удобстве использования текста абстрактных разъяснений при написании в мотивировки:

Очень удобно применять, Например, вы — судья, вам надо решить сложный вопрос, который однозначно в законе не решен. У вас есть текст, в котором написано: «Делайте так, потому что вот это и вот это и вот это…» и абзац мотивировки в информписьме. Берешь, вставляешь — готово решение. Или придумывать самому. Использовать всегда проще, тем более, все-таки очень — очень часто хорошее текстовое разъяснение, по-авторитетному и профессиональными людьми сделано.

В ходе бесед точно подмечалась роль иерархичности судебной системы. Сотрудники управлений четко формулировали мысль о том, что следование предложенным лекалом основано не столько на их глубине и продуманности, сколько на наличии компетенции Суда настаивать на исполнении этих правил и принуждать к их соблюдению через механизм отмен судебных актов. Авторитет высшей инстанции и обязательность абстрактных разъяснений основаны на наличии реальной компетенции отменять решения судей.

Здесь нужно сразу оговориться, что вероятность отмены это один из инструментов обеспечения единообразия судебной практики. Всегда необходимо искать баланс между усмотрением судьи и предсказуемости правоприменения для участников хозяйственного оборота. Использование компетенции высшего суда по отмене судебных актов, не отвечающих его разъяснениям, позволяет снизить уровень злоупотреблений и волюнтаризма. Вероятность отмены судебного решения это и есть тот приводной ремень, который переводит разъяснение в общеобязательный формат. Если нет вероятности отмены решения суда, снижается степень внимания к абстрактным разъяснениям:

Конечно, возможно все. Я могу предположить, что какой-то суд не будет применять постановление пленума. Такое же может быть. Потому что, на самом деле, что бы мы не говорили, фактически вся обязательность правовых позиций выше стоящего суда держится на страхе отмены. И это нормально для любой судебной системы. Да, оно обладает силой юридической только в силу того, что эта позиция более высокого суда, который имеет полномочия по отмене тех решений, которые не будут соответствовать его разъяснениям.

В целом это верно отражает суть абстрактных разъяснений. Вместе с этим сотрудниками Суда высказывались факты о неприятии судьи-делопроизводителя избегающего отмены:

На лекциях были разные судьи. Были потоки назначенных судей, были потоки судей давно назначенных. И для меня стало неприятным, печальным скорее таким открытием, что, конечно, судьи очень заточены мыслить с точки зрения будет мое решение отменено или нет. И это начинает превалировать в их поведении…

Надо признать, что подобная оценка исходит из идеализированных представлений о судье-творце и игнорировании феномена иерархии судебного ведомства. Восприняв ошибочные представления, сотрудники Суда вынуждены как-то объяснять их несоответствие реальности.

Формально не существует запрета для любого судьи в рамках конкретного дела вступить в заочную дискуссию с высшим звеном и изложить свой альтернативный взгляд. Некоторая досада о том, что судьи не часто вступают в подобный спор, видна в только что приведенной цитате и в других цитатах. Причиной этих ожиданий является интерес к интеллектуальной борьбе. Но это скорее из области фантастики. Рядовой судья находится в обстоятельствах исключающих возможность равного диалога с аналитическими подразделениями высшего Суда. Он на конвейере и у него просто нет на это времени. Да и говорят уровни судебной системы на разных «языках». Сложно представить, чтобы на уровне первой инстанции готовность изобретать новую аргументацию и спорить с высшей инстанцией являлась бы карьерным преимуществом. Скорее это ближе к судам второй и особенно третьей инстанции. Да и то с множеством оговорок. Поскольку речь идет о восприятии деятельности высшего звена сообществом судей, которое объективно состоит из большого количества разных людей, то вполне объяснимо разнообразие жизненных стратегий. Но наиболее очевидной стратегией является следование предложенным правилам. А они таковы, что следует соблюдать сроки рассмотрения дел и избегать отмен. В этом наборе нет опции «красивая формулировка». Поэтому вполне объяснимо стремление получить шаблон или рекомендацию по конкретному делу. У сотрудников управлений это вызывало не только сомнения в необходимости интенсивной работы по выработке правовых позиций, но вызывало некоторую досаду или раздражение.

Вместо того чтобы выражать свою позицию, больше всего, к сожалению, судьи на лекциях не любили ответы из серии: это зависит от конкретных обстоятельств дела, там, или — это зависит от вашего усмотрения. Вот, к сожалению, судьи не готовы применять свое усмотрение и не готовы принимать правовое решение исходя из конкретных обстоятельств. Вот меня это даже, можно сказать, напугало в какой-то степени. Им нужен шаблон.

Уникальность компетенции высшей судебной инстанции определяет то, что не существует возможности дать оценку абстрактным правовым позициям в логике — правильно/неправильно. Истинность абстрактного разъяснения объективно не может быть оценена. Условно говоря, истинно все то, что выполнено уполномоченным субъектом с соблюдением формы. Единственный критерий доступный внешней оценке это соблюдение процедуры утверждения абстрактного разъяснения. Но попыток оспаривания правовых позиций Суда в связи с нарушением процедуры не зафиксировано. Основная часть процедуры по выработке правовых позиций является внутренним делопроизводством, которая жестко не регламентирована. Публичная часть, которая была регламентирована законодательно, в виде принятия решения Президиумом или Пленумом, является скорее финальным аккордом и всегда очень точно соблюдалась. Поэтому крайне сложно найти в этих действиях поводы к оспариванию абстрактного разъяснения из-за нарушения процедуры. Особенно надо учитывать, что в отношении полномочий Суда по выработке абстрактных разъяснений всегда сохраняется правовая неопределённость, что исключает создание какой-либо процедуры их оспаривания. В отличие от закона, который имеет четкую процедуру принятия и последующего его оспаривания, абстрактные разъяснения нельзя рассматривать с этой стороны. Фактически абстрактные разъяснения невозможно оспорить.

Значимость абстрактного разъяснения высшего суда для судей основывалась не на точном соблюдении всей предшествующей процедуры, которая, как было показано выше, достаточно вариативна и можно говорить лишь об общих принципах подготовки разъяснения, и даже не на закреплении в законе полномочия по выдаче Судом абстрактных разъяснений. Основным элементом действия абстрактных разъяснений Суда была возможность осуществления прямого контроля исполнения выдаваемых разъяснений. Здесь абстрактное понятие юридической силы уступает место более элементарному понятию силы фактической, то есть возможности влиять на поведение основных субъектов. Пока сохраняется модель, в которой автор разъяснения обладает монополией на контроль, его рекомендации, безусловно, будут значимы.

Можно утверждать, что абстрактное разъяснение высшего суда всегда истинно. Потому что оно вынесено в рамках компетенции и как властное усмотрение не может измеряться какой-либо «линейкой». Конечно, это не исключает наличие ошибок, неточностей, спорных утверждение, либо даже порождение «мертвого» разъяснения. Но это все недостатки, которые могут проявиться в дальнейшем, но не могут рассматриваться как свидетельство порока формы. Отсутствие жесткости в отслеживании обязательности применения абстрактной правовой позиции и сохранение усмотрения судов первой инстанции были тем сочетанием, которым сглаживалась неточность или неполнота разъяснения.

Метод интервью не позволяет составить точную картину о распределении наиболее типичных стратегий судей. Можно высказать лишь общую гипотезу о том, что наибольшая часть судей воспринимала абстрактные разъяснения как шаблон для исполнения. Возможно, какая-то часть судей и рассматривала это как ограничение своих полномочий, но не высказывала этого публично. Также возможна какая-то часть судей, которые были готовы, открыто не соглашаться с предложенной правовой позицией. Чем более судья готов высказывать личное мнение, тем менее значима для него ценность разъяснений высшего суда. На графике (рис. 5) эта группа судей будет располагаться скорее во второй четверти, либо на границе первой и второй четвертей. Но скорее всего подавляющая часть судей будет находиться в первой четверти. Для них эффект от абстрактных разъяснений будет достаточно высоким и будет определяться готовностью находить индивидуальное решение по делу и при необходимости подвергать коррекции правовые позиции Суда.

Предложенная схема является общей, и не отражает множества нюансов. Как, например, то, что какой-то судья может более уверено чувствовать себя в одной категории дел и именно по ней будет готов формировать собственную позицию. По иным делам этот же судья будет менее критично относиться к правовым позициям Суда. Также возможна ситуация когда в каком-то суде формируется «своя» практика. В этой ситуации даже более пассивный судья вынужден скорее следовать командам «непосредственного начальника».

Завершая обзор высказываний об эффекте абстрактных правовых позиций, следует признать, что они не действовали безусловно. Абстрактная правовая позиция это один из инструментов управления правосудием, эффект от его использования определялся множеством иных факторов, в том числе случайных.

Наличие абстрактных правовых позиций не отменяет активности сторон, которые имеют все возможности аргументировать уникальность своего случая и настаивать на своей позиции в вышестоящих инстанциях. Состязательность является тем уравновешивающим механизмом, который позволяет находить баланс между стремлением выработки единых правил и уникальностью каждого конкретного дела. Неопределенность статуса абстрактных разъяснений, особенно закрепленных в форме информационных писем и обзоров судебной практики, были возможностью для судей самостоятельно принимать решение.

Основные этапы подготовки проекта абстрактного разъяснения

Аналитическую работу по подготовке проектов абстрактного разъяснения можно представить в виде нескольких стадий, каждая из которых делится на подстадии. Всего можно выделить три основных этапа:

На первом этапе — работе внутри управлений — происходил выбор темы, а вернее конкретизация проблемы требующей разъяснения. В управлении происходила первоначальная обработка массива информации, формирование начального проекта. Первое обсуждение проходило внутри управления. Финалом этого этапа было создание прообраза будущего разъяснения.

На втором этапе проект покидал стены управления и обсуждался в Суде. Основными участниками были специализированные составы судей, а также все желающие из состава Суда принять участие в этом обсуждении. При необходимости было ограниченное привлечение внешних экспертов.

Третий этап — обсуждение президиумом. Было несколько подстадий: неофициальная и официальная. Шла окончательная доработка проекта. Происходило привлечение внешних экспертов. Завершалось все принятием финальной редакции. В том случае если принималось решение, что разъяснение должно быть дано в форме Постановления Пленума, имело места еще одна стадия в виде собственно Пленума ВАС, но это относится скорее к отличиям формы закрепления разъяснения и не характеризует ход аналитической деятельности содержательно.

Все эти этапы (за исключением финального рассмотрения) не были жестко регламентированы. При необходимости, в зависимости от сложности вопроса, проект мог ходить по кругу. Только когда было понятно, что документ достаточно проработан, он переходил на следующий этап.

«Нормальная» продолжительность работы над проектом постановления пленума составляла от полугода до года. Длительность работы над каждым проектом обусловлена необходимостью координации с участниками рабочих групп, согласованием рабочих графиков участников. На некоторых этапах происходило подключение внешних участников, а это означало включение механизмов коммуникации и зависимость от ритма работы иных учреждений и объединений, которые перераспределяли обращения ВАС.

По длительности работы возможны были отклонения в каждую сторону. Проект мог разрабатываться годами. Хотя на выходе могло быть всего несколько страниц текста. Например, работа над проектом постановления по первой части Налогового кодекса велась четыре года. Но могло быть стремительное прохождение проекта, если вопрос требовал срочного реагирования. Например, в течение месяца или двух. Была возможна патовая ситуация, когда после проведенной работы принималось решение об отказе от выдачи разъяснения.

Различие форм и единство содержания

Всего существовало три формы для закрепления абстрактных разъяснений:

1) Постановление Пленума;

2) Обзор судебной практики Президиума;

3) Информационное письмо Президиума[17].

Ежегодно в ВАС принималось около двух десятков документов содержащих абстрактные разъяснения. Наиболее популярным жанром были постановления Пленума. В среднем за год принималось 12 разных документов. Наименее популярными были обзоры судебной практики (в среднем 3 единицы за один год). Более подробное распределение по годам указано в таблице 1.

Формально статус у этих документов различный. По закону Постановления Пленума, наряду с правовыми позициями, которые высказаны Президиумом в конкретных делах, являлись обязательными для арбитражных судов[18]. Информационные письма и обзоры практики носили рекомендательный характер[19]. Но в процедуре подготовки всех этих документов отсутствует принципиальное различие. Можно утверждать, что постановления Пленума, информационные письма и обобщения практики это разные формы для одного содержания. Мнение о единстве формы абстрактных разъяснений воспроизводилось во множестве интервью. Но, несмотря на то, что внутри Суда не делали различий между формами закрепления абстрактного разъяснения, юристы проводили такие границы. В их глазах информационные письма и обобщения судебной практики качественно отличались от постановлений пленумов и не имели статуса общеобязательного правила, а были скорее информацией для сведения.

Такой, казалось бы, простой для работников ВАС вопрос о том, что приведенные в обзорах судебной практики дела являются полностью вымышленными, был предметом дискуссий на страницах научных журналов. Авторы в результате собственных исследований, приходили к выводам, что дела являются вымышленными и на этом основании делали свои умозаключения о юридической силе этих правовых позиций. Авторы приходили к выводу о своеобразной манипуляции и ставился вопрос о законности следования таким указаниям. Например:

Выше подробно указано множество мест в Обзоре, в которых изложенные в нем обстоятельства и правовые аргументы противоречат материалам тех «реальных» дел, на основании которых готовились материалы Обзора. Характер разночтений не оставляет сомнений в том, что эти противоречия носят неслучайный характер. При подготовке Обзора были сознательно сформулированы и вложены «в уста» различных судебных инстанций многие аргументы, не оставляющие сомнений в резко отрицательном отношении его авторов к самой процедуре международного арбитража. Это свершившийся факт. Остается только установить, насколько обязательны для российских судей те положения Обзора, которые были приняты с серьезными отступлениями от «реальных» дел.

Здесь возникает противоречие между внутренним знанием внутри ВАС и общим подходом. Внутри ВАС различие форм закрепления разъяснения понималось как малозначимая условность. Но при этом в публичном пространстве оставалась неопределенность. Критики активности ВАС получали в свои руки достаточно убедительных с юридической точки зрения аргументов. Неопределенность статуса информационных писем и обзоров судебной практики, закрепленных теми же информационными письмами, в виде отсутствия правила общеобязательности их применения в большей степени сохраняли свободу усмотрения для судей.

Возможно ответ на эту неопределенность следует искать с учетом того факта, что ВАС был не только судом, но и высшим звеном в крупной бюрократической иерархии, а в таких системах диалог ведется, в том числе, через использование тонких инструментов. Для этой задачи отсутствие закрепления в законе общеобязательного статуса информационных писем и обзоров не является проблемой.

Исторически основным инструментом работы при разъяснении законодательства были постановления пленума и к ним предъявлялись наиболее жесткие требования. Модель работы над постановлением пленума выступала неким образцом при подготовке разъяснения. Можно оценить постановления пленума в иерархии форм абстрактных разъяснений как базовую точку отсчета при начале работы над проектом разъяснения. Эта форма была наиболее известна, имела наибольшую историческую легитимацию и наиболее полно была закреплена в законе. Но с другой стороны максимально возможный абстрактный характер и обязательность для исполнения делали этот формат слишком радикальным. Управление правосудием предполагает наличие среди прочего более мягких форм разъяснений. По утверждениям некоторых экспертов высокий уровень абстракции постановлений предполагал игнорирование мелких нюансов, что несколько облегчало работу. Наиболее сложной и трудоемкой формой считаются обзоры судебной практики:

писать обзоры было сложнее всего, да и времени написание обзора занимало больше, чем постановления пленума или информационного письма.

Важным критерием, отделяющим обзоры судебной практики от иных форм разъяснений, был сам тип вопроса требующий разъяснения. В том случае если он был достаточно сложным и невозможно обойтись без подробного описания возможной ситуации, делался выбор в пользу обзора практики.

…главное различие между этими формами не в силе разъяснения. Главной всегда была суть вопроса. Можно ли вопрос показать без конкретных примеров или нельзя показать.

Далеко не каждый вопрос можно изложить в жанре абстрактного постановления пленума.

Не все вопросы по своей стилистике можно описать в стиле постановления Пленума. Иногда для раскрытия вопроса нужно описание: истец обратился, что он хотел, как возражал ответчик. Т.е., если вы почитаете обзоры, там другая стилистика. И некоторые вопросы невозможно изложить в жанре Пленума, а можно только в жанре дела, когда показать, что и почему хотел истец, что и почему хотел ответчик, что решил суд первой инстанции, и почему так решил, почему ему отменена апелляция.

Иногда требовалось написание обзора, поскольку только в этой форме можно было привести примеры и показать необходимую конкретику. Информационное письмо было наиболее быстрой формой подготовки абстрактного разъяснения, своеобразная «лайт-версия» постановления пленума. Информационное письмо могло решать задачу «засиливания» сложившейся практики. С одной стороны практика уже сложилась, но проблемы может иметь несколько альтернативных решений. Информационное письмо вносило определенность.

Разные люди приводят разную мотивацию выбора одной и той же формы разъяснения. В одном случае это намеренный уход от обязательности разъяснения:

информационные письма — это когда вроде надо сказать что-то абстрактно, но страшно сделать это с ярлыком общеобязательным. Закон об арбитражных судах про постановления пленума говорит: «общеобязательны».

В другом случае, выбор информационного письма означал, что признание незавершённости толкования сочеталось с уверенностью в необходимости быстрого исполнения работы. Информационное письмо по содержанию приравнивалось к постановлению пленума, но вызывало меньше вопросов и поэтому было более быстрой формой:

А вот информационные письма Президиума, в смысле, что тот же стиль, чаще всего это было в случаях, когда нужно было более оперативно высказать позицию, но в то же время было ощущение, что еще не так сильно наработана практика.

В другом случае выбор формы определялся масштабом самого вопроса. Он мог носить технический характер, но суды нуждались в таком разъяснении. Тогда идеально подходила форма информационного письма.

…иногда возникала потребность, готовить какое-то небольшое разъяснение, оно готовилось в достаточно сжатые сроки. В форме информационного письма президиума. Эта форма стандартная, просто там разъяснялся какой-то очень маленький вопрос, Один из коллег готовил разъяснение, естественно, это не вопрос, который надо было думать год с созывом научного сообщества, но потребность вот в таком разъяснении возникла, и решили его издать.

Необходимость иллюстративного характера разъяснения приводила к выбору обзора судебной практики, своеобразная общеобязательная для ознакомления иллюстрация:

обзоры практики готовились тогда, когда эту правовую позицию нужно было в обязательном порядке проиллюстрировать на каких-то примерах, то есть, по большому счету, разница была только в этом.

Вот как о различии форм для абстрактных разъяснений публично высказывался Р. Бевзенко:

Пленумы готовились тогда, когда мы совершенно точно были уверены в правильности позиции или когда по тем или иным причинам нужно было изменить практику, поддержанную когда-то Президиумом.

Информационные письма с абстрактными разъяснениями готовились тогда, когда, что называется, «железобетонной» уверенности в том, что правовая позиция не претерпит изменения в течение некоторого ближайшего времени не было, но для единообразия практики судам нужно было дать некоторый ориентир в применении норм.

И, наконец, обзоры практики готовились в случаях, когда хотелось показать вопрос со всех сторон, высветить тонкости ситуаций, показать логику всех возможных юридических рассуждений, заложив ее в «позицию ответчика» или «позицию суда первой инстанции», «позицию суда апелляционной инстанции».[20]

Похожие оценки давались экспертами в интервью:

по каким-то вопросам можно сформулировать правовые позиции в общей форме, абстрактно, не приводя никаких примеров, когда это можно сделать так — готовилось либо постановление пленума, если была такая необходимость подготовить скажем какой-то вопрос быстрее, то готовилось информационное письмо. Если нужен пример для судов по той или иной конкретной позиции, причем пример может быть нужен не только с точки зрения уяснения той или иной позиции, но в том числе и, например, для сужения, когда разработчик понимает, что вот конкретная правовая позиция может применяться только при определенных фактических обстоятельствах, в такой ситуации готовится обзор практики, где приводятся определенные фактические обстоятельства и приводится та или иная правовая позиция.

Обзоры судебной практики носили наиболее сложный «синтетический» характер. В них сочеталась абстрактность и конкретика. Причем синтез происходил, в том числе в плоскости соединения нескольких правовых позиций применительно к конкретной ситуации. За основу, как правило, бралось какое-то конкретное дело, но в дальнейшем происходила адаптация этого дела к задаче разъяснения. Для этого могло использоваться дополнение обстоятельств из иных дел. Можно сказать, что была выработана особая форма моделирования правоприменения и создания наиболее удобной формы для восприятия практиками. Обзор судебной практики действовал точечно, на примерах. Эта точечность воздействия снижала требования к системности правовой позиции.

Обзор предполагает не столько системную работу, сколько проход широкими мазками по болезненным точкам… некий такой объем для обдумывания.

Выбор формы, в которой будет подготовлено абстрактное разъяснение, осуществлялся, как правило, исполнителем.

Это сложный вопрос, это большое искусство выбрать форму для разъяснения, но обычно это сам разработчик определяет. Он изначально выбирал, что будет делать, постановление абстрактное или будет брать просто судебные дела, то есть изначально это на усмотрение разработчиков.

Следует подчеркнуть, что поскольку не было общепризнанных четких критериев отделения одной формы абстрактного разъяснения от другой, то и не было механизма пересмотра решения о выборе той или иной формы закрепления разъяснения. Вполне возможно, что при одинаковых исходных посылках, разные исполнители выбирали разные формы.

У каждой формы были свои существенные отличия, которые нельзя свести в единую классификацию. Можно выстроить несколько разных классификаций в зависимости от выбранного критерия и каждый раз логика будет разная. За критерий можно взять общеобязательность разъяснения, или потребность в разной глубине разъяснения, или различия в задаче: либо создать новую практику, либо закрепить сложившуюся, системность подхода и т.п.; в каждом конкретном случае выбор формы происходил в зависимости от сочетания этих критериев, и эта оценка не была лишена субъективности.

Общее впечатление сводится к тому, что все формы развивались, не была поставлена точка. Поэтому определение критериев не является однозначно решенным вопросом. Каждый в зависимости от собственного опыта имел свое понимание критериев. В зависимости от скорости исполнения выбиралась конкретная форма. В этом контексте можно сказать, что информационное письмо это «сырое» постановление пленума. По уровню системности подхода лидирует, безусловно, постановление пленума.

Можно заметить некоторое безразличие сотрудников ВАС к систематизации форм работы. Все три указанные формы являются нестрогой классификацией. В ходе работы над проектом происходило изменение содержания разъяснения. Но первоначальный, во многом возможно случайный выбор исполнителем определял конечный результат документа. Здесь проявляется такое свойство аналитической работы как концентрация на содержании и относительное безразличие к форме.

Конечно, в процессе, вот когда ты смотришь дело, видишь вывод, и понимаешь, что если оторвать от дела, что-то уже не то. Обычно вот я советовалась там с кем-то из начальников, с кем из замов или там с начальником управления, вот на его взгляд, обзор или все-таки просто правовые позиции, и вот вместе решали. Я не помню случая, чтобы, например, человек написал обзор, а ему бы сказали «сделай постановление пленума». Или наоборот, если было бы правовые позиции абстрактные, потом бы сказали «переделывай». Как-то это вот как определилось, так и шло.

Не следует забывать, что для практики если и важна, то сама правовая позиция, а форма ее закрепления вторична. Любой юрист желающий аргументировать свою позицию одинаково охотно использует в качестве аргументации, как постановление пленума, так и информационное письмо, или обобщение практики, а также решения Президиума, как и решение любого иного суда. Для практики ценность составляет само разъяснение, а форма, которую выберут для закрепления разъяснения, вторична.

Мониторинг применения абстрактных разъяснений

Большой интерес представляет вопрос о реальном эффекте абстрактных разъяснений. Естественно не идет речь о постановке вопроса в категоричной форме — имели ли смысл абстрактные разъяснения вообще? Жизнь уже дала ответ на этот вопрос. Несмотря на отсутствие определенности о правовой природе руководящих разъяснений высшей судебной инстанции, уже невозможно представить юридическую практику без абстрактных разъяснений высшего суда. Весь исторический путь свидетельствует о необходимости и целесообразности такой формы работы. Абстрактные разъяснения широко применялись и, скорее всего их востребованность будет только возрастать, а формы закрепления будут совершенствоваться. Поэтому в рамках данного исследования правильнее ставить вопрос о степени влияния абстрактных разъяснений на правоприменительную практику и о нюансах этого влияния.

Поиск ответа на вопрос о реальном эффекте от абстрактных разъяснений сложен, во многом все зависит от того, кто дает оценку. Например, судья мог применять разъяснение в полном соответствии с его смыслом, по его мнению, а с точки зрения разработчиков все выглядело не иначе как искажение первоначального смысла. На местах могут учитывать разъяснение, но при этом могут придавать ему толкование, которое противоречит его первоначальному замыслу.

Исследование эффективности применения абстрактных разъяснений является очень сложным по своему исполнению. Во-первых, достаточно сложная структура самих абстрактных разъяснений. Один документ может включать несколько правовых позиций, каждая из которых может действовать по-разному. Одна правовая позиция может быть основана на толковании нескольких правовых норм, каждая из которых в рамках разных дел может оцениваться по-разному. Во-вторых, есть вопросы о методике такого исследования. Анкетный опрос был бы некорректен. В интервью можно раскрыть только взгляд с одного ракурса. Полную и объективную картину получить крайне сложно. Таким образом, сейчас не будет дан детальный ответ на вопрос «Как применялись правовые позиции Суда на практике?». Скорее, на основании данных полученных в интервью, будет осуществлена постановка вопроса об эффекте действия.

Были высказывания о том, что все разъяснения разные по своему качеству и действуют по-разному. Игнорирование и отказ от применения разъяснения на местах редко, но все-таки возможен:

Вот, если пленум разъяснил, начинают на это правило все время ссылаться. А бывают, мне так кажется, бывают, заведомо мертвые, мертво рождённые разъяснения, которые судьи просто, ну, никогда не учитывают.

Встречались высказывания о том, что на практике судьями неоднозначно принимались правовые позиции Суда, представленные в абстрактных разъяснениях.

постановление Пленума, как всякое позитивное право, ограничивает свободу судьи и поэтому, может по-разному восприниматься. Какие-то вещи очень позитивно воспринимались судами, потому что они позволяли им, наконец, эффективно справляться с проблемой, с которыми им было трудно. Какие-то, наоборот, негативно, потому что судьи считают, что Высший Арбитражный Суд повёл не туда, то есть, в целом, очень по-разному. Но лично мне кажется, что, в основном, судьи воспринимали это как само собой разумеющееся и привычное, что-то оценивали хорошо, а что-то плохо. Ну, как изменения закона.

В ходе интервью выяснилось, что вопрос об отслеживании результата абстрактного разъяснения или о мониторинге правоприменения конкретной правовой позиции не входил в прямую обязанность аналитических управлений. Естественно в силу значительной доли авторской работы у исполнителей всегда остается личный интерес к судьбе своего «детища». Каждый сотрудник управления имел техническую возможность наблюдать, как складывается практика «своего» разъяснения. Изменилась ли она? Если изменилась, то как? Либо практика оказалась ригидной, невосприимчивой к попыткам коррекции?

У своего информационного письма в Консультанте кнопочку «ай» жмешь и смотришь, что, как. Понял, что какие-то вещи мы не поменяли. С ужасом увидел, как оказалось все можно вывернуть. Применение по-другому пошло, то есть мы, когда одно заложили, я это помню, прописывал и хотел вот как бы максимально аккуратней так далее. В итоге это вот так вот все вывернуто, и совершенно не что как бы имелось в виду…

Однако проявление подобного интереса не может рассматриваться как серьезная методичная работа по мониторингу правоприменения.

Обычно по завершении всего цикла и финального опубликования официальной редакции абстрактного разъяснения, внимание Суда приключалось на иные текущие задачи. Это объяснимо. Выработка разъяснения как раз была направлена на закрытие имеющихся вопросов. Правовая позиция начинала «жить» своей жизнью.

Повторное возвращение внимания к ранее отработанной теме было возможно, но только в рамках общей логики работы Суда. Это означает, что должно произойти накопление достаточного количества практических вопросов, определение этих вопросов как актуальных и достаточных для разъяснения, и последующая постановка этой темы в план работы управлений. Фактически это означает, что несколько лет к рассмотренным вопросам возвращаться не будут. «Рождение» абстрактного разъяснения было своеобразной перезагрузкой процесса накопления критической массы вопросов по конкретной тематике. Эта критическая масса могла накапливаться с разной скоростью. В основе этого накопления лежит ритм правосудия, который измеряется полугодиями, но чаще годами. Среднее дело проходит все инстанции в пределах одного года. Изменение законодательства могло выступить отдельной причиной повторного обращения к ранее рассмотренным правоотношениям. Но это было скорее экстраординарным случаем.

Можно выделить две формы мониторинга правоприменения, которые позволяли сотрудникам аналитических управлений дать оценку реакциям судей на конкретное разъяснение. Наиболее удобной формой мониторинга является отслеживание надзорной практики, в рамках которой происходила «настройка» правоприменения. Эта форма является устоявшейся и в наибольшей мере задействует потенциал всей судебной системы. Дело проходит через все инстанции и в нем отражается позиция разных судей. На каждом последующем уровне изучаются не только доводы сторон, но и аргументация нижестоящей инстанции. В результате в судебной системе происходит серьезная работа по нахождению оптимального толкования правовой нормы. Если этот вопрос был рассмотрен в абстрактном разъяснении, то происходит конкретизация толкования.

Вторая форма мониторинга — это активность самих сотрудников аналитических управлений. Помимо анализа доступной судебной практики они имели возможность принимать участие в различных научно-практических мероприятиях. Это лекции, выступления на конференциях, любое общение с представителями юридического сообщества.

Это было не только получение представлений о текущем правоприменении, но и трансляция своей позиции. Возможность донести, раскрыть позицию, вложенную ранее в текст разъяснения, которая возможно не совсем точно стала пониматься на практике.

Уникальность статуса сотрудника аналитически подразделений Суда состояла в сочетании государственной должности и публичности, в масштабе нетипичном для госслужащего. Но благодаря такому сочетанию сотрудники аналитических подразделений в полной мере выполняли задачу мониторинга правоприменения.

Если первоначально механизм мониторинга правоприменения со стороны ВАС включал преимущественно обработку процессуальной (надзорной) деятельности, то в дальнейшем он все более дополнялся иными инструментами. В том числе через расширение механизмов диалога с юридической общественностью в самом широком смысле.

Средняя продолжительность развития сюжета с процессуальным обжалованием от первой инстанции до надзора занимает не менее года. А если оценить развитие досудебной стадии, которая может занимать от нескольких месяцев до года, то тогда можно получить различие по продолжительности между разными форматами работы. Главной проблемой правового регулирования в сфере экономических отношений является фактор времени. Проблемой традиционного прохождения дела по уровням судебных инстанций, когда суд вышестоящей инстанции вступает в дело только в случае поступления жалобы, является большая длительность всей процедуры. Она занимает до года и даже более, что сильно снижает актуальность правовых позиций.

По образному выражению одного из сотрудников ВАС его работа заключалась в том, чтобы выступать «губкой, которая должна всё впитать, и когда нужно — выжать». Основной результат от включенности в юридическое поле сводился к владению максимально большим объемом информации по конкретной проблематике.

Я, видел задачу нашего Управления в том, чтобы быть между судьями нашего суда и юридическим сообществом в самом широком смысле слова. То есть суды, наука, практикующие юристы. То есть я рассматриваю себя как губку, которая должна всё впитать, и когда судье нужно — выжать. Моя задача была предложить суду проекты уже абстрактные. Поскольку утверждали-то их судьи, то вот я приходил к ним с разъяснением, которое основывалось именно на том, что за этим разъяснением стояло большое мое общение со всеми сферами юридической жизни. С учёными, как чтение литературы, так и общение «вживую», с практикующими юристами в ходе лекций, конференций, с судьями, в ходе общения с ними по телефону, на НКС [научно консультативной совете] — где угодно, то есть вот такое вот. Это была моя функция.

В сочетании с традиционными запросами судов и судей этих инструментов мониторинга достаточно для того чтобы получать объективную информацию о состоянии правоприменения. Вообще можно считать потоки информации внутри судебной системы основным и даже исчерпывающими. В том случае если в ходе работы не возникает сложностей в применении конкретной правовой нормы, то нет и оснований для подготовки разъяснения. Хотя при этом сама норма может быть явно неудачной или даже ошибочной с точки зрения научной доктрины.

В ВАС отсутствовала отдельная функция по мониторингу правоприменения. Невозможно выделить эту функцию и из набора профессиональных компетенций сотрудников Суда, обособить и замкнуть в рамках одного специального подразделения. Признание невозможности разделения функций лежала в основе реформы аппарата в 2010 году. Такой подход имеет вполне понятную логику, которая доказала свою эффективность. Но имеет и недостатки. Происходит концентрация только на одной задаче, а все остальные задачи ставятся в зависимость от ее выполнения. Основной титульной функцией Суда является текущее правоприменение. Необходимо оперативное решение возникающих практических вопросов. Механизм подготовки абстрактных разъяснений полностью соподчинен этой титульной задаче. Характеристики аналитической работы Суда это ориентация на поиск быстрого ситуативного решения, действие по принципу «здесь и сейчас», готовность отступить или проигнорировать теоретические положения, если это позволит сейчас решить конкретную коллизию.

Отдельной задачи мониторинга правоприменения для Суда не существует, потому что ценность результата такой работы может быть оценена только в соотношении с выполнением титульной функции. В этих условиях никакой самоценности у результатов мониторинга не существует. Любое ведомство всегда решает задачу распределения сил и средств. Невозможно представить траты усилий на мониторинг правоприменения ради самого мониторинга. Штатная численность и весь функционал Суда сконструирован сугубо на решение текущих задач по осуществлению правосудия. Задача текущего мониторинга правоприменения как самоцель является участком текущей работы Минюста[21] и не может быть системно выполнятся иными государственными органами.

Обращение Суда к мониторингу правоприменения происходило только в рамках решения текущих задач, а при отсутствии конкретной задачи оставалось личным интересом того или иного сотрудника. Это можно назвать научным интересом. Известно, что в арбитраже, особенно в аналитических подразделениях, поощряется наличие опыта научной работы. Это является условием того, что даже при отсутствии прямого заказа работодателя в рамках личного научного интереса ведется мониторинг. Это объясняет причину постоянно растущего союза между Судом и научным сообществом. Без дополнительных затрат Суд получал доступ к обширным экспертным знаниям. Повышение эффективности Суда происходило без кардинальной реформы его структуры и без увеличения финансирования.

Особенности статуса сотрудника аналитического подразделения

Обычно для госслужащих действуют достаточно жесткие ограничения. Помимо требований о недопустимости конфликта интересов, существенно ограничивается публичность. Исключения типичны только для высших должностей, которые обладают правом озвучивать позицию своего ведомства. Но и это полномочие обычно активно не используется. Существуют пресс-службы, которые с одной стороны обладают навыком поведения в публичном поле, а с другой стороны это прекрасный инструмент снятия ответственности с руководителя за возможное неосторожное высказывание. Да и реальных дивидендов чиновнику не дает активное присутствие в публичном поле. Поэтому неформальной нормой для российского чиновника можно считать крайне лимитированное присутствие в публичном поле. Сейчас не стоит делать поправки на особенности судебной системы. Если чем и отличаются требования к сотрудникам судебной системы от исполнительной власти, то только в сторону ужесточения.

Но у статуса работников аналитических управлений ВАС были свои особенности. В судебной системе есть четкое разделение статуса между судьями и аппаратом. В отношении работников аналитических подразделений эта граница была несколько размыта. Суд нуждался в специалистах очень высокой компетенции, которые могли бы быть не только исполнителями-делопроизводителями, но также быть участником обсуждения, специалистами готовыми общаться с судьями на равных, отстаивать свою точку зрения. Подбор специалистов отвечающих этим высоким требованиям был осложнен из-за не самых высоких зарплат у сотрудников аппарата. Предусмотренная законом поправка на доходы сотрудника высшего суда была недостаточна для привлечения специалистов требуемого уровня.

Выход был найден в повышении неформального статуса сотрудника управления ВАС в юридическом сообществе. Поощрялись публичные выступления на конференциях, с лекциями, на семинарах. Помимо преподавательской деятельности в вузах и выступлений перед судьями при повышении квалификации была возможность выступать на специальных обучающих семинарах для юристов. Эта работа полностью укладывалась в законодательные рамки ограничений для госслужащих, но при этом была хорошим решением для повышения не самых высоких доходов аппарата ВАС.

Сотрудники наших аналитических подразделений порой знали лучше практику президиума, чем сами судьи, потому что они постоянно ее мониторили, они же многие еще преподавали на семинарах. Это очень сложно выступать перед судьями и объяснять им практику, это значит лектор должен быть сам зубром, он должен знать все так, чтобы все от зубов отскакивало и науку знать, иначе просто тебя там размажут. И это заставляет держать себя на высоком профессиональном уровне, к тому же это дополнительный хороший заработок. Это нехорошо, когда низкооплачиваемые субъекты будут работать в суде по целому ряду причин, в том числе просто вот по статусности, ну как-то неприятно, когда ты понимаешь, что профессионал высокого класса получает гроши.

Следует отметить, что ведение лекций было не просто частным решением одной проблемы с низкими доходами аппарата. Это было следствием целенаправленной политики Суда, которая строилась таким образом, чтобы продемонстрировать высокий статус сотрудников управлений в юридическом сообществе. В публичных мероприятиях они принимали участие не просто как ученые, но как представители высшей судебной инстанции. В этом смысле они были равны судьям, которые при наличии соответствующего желания также имели право выступать на публичных мероприятиях. Подобная публичность очень хорошо сочеталась с основными должностными обязанностями сотрудников, так как позволяла эффективно осуществлять мониторинг правоприменения.

Сотрудники ВАС получали легальный дополнительный заработок, который отчасти снимал остроту несоответствия между их высоким уровнем квалификации и невысоким размером оплаты госслужащего. Суд же получал квалифицированных сотрудников и дополнительную популяризацию своих правовых позиций. В результате таких мероприятий происходило повышение статуса сотрудников аналитических подразделений ВАС в юридическом сообществе, что можно рассматривать как дополнительный нематериальный актив при работе в аналитическом подразделении.

Конечно, не стоит абсолютизировать это право на публичность. Развитие работы ВАС происходило эволюционным путем, поэтому не было какого-то общего правила и тем более обязанности выступать публично. Понятно, что каждый работник использовал свое право на публичность в соответствии с личным пониманием допустимых границ такой активности. Фактически сотрудникам управлений было делегировано право публично высказываться от имени Суда. У этой открытости были и издержки. В частности это явный диссонанс с общими для всех государственных структур правилами очень лимитированного диалога с внешним миром.

Особенностью профессиональной юридической дискуссии является необходимость оперирования конкретными фактами. Нет смысла в обсуждении отвлеченной абстрактной ситуации. Любой вопрос это реальная жизненная ситуация. Задача Суда при подготовке правовых позиций заключается в нахождении баланса между обилием уникальных коллизий и тем общим правилом, которое должно быть, с одной стороны, достаточно общим для того чтобы охватить максимальное большое число типичных ситуаций, а с другой стороны быть относимым к конкретным коллизиям, а не выглядеть как очередное нормативное правило требующее пояснения. Разъяснения Суда как раз и имели целью устранение неопределенности и дополнение закона необходимыми пояснениями. Возникновение жанра обзоров судебной практики наиболее полно отражает эту проблему. Сотрудники аналитических управлений при разъяснений правовых позиций ВАС в своих публичных выступлениях не могли уйти от необходимости оценки фактических обстоятельств. Это могло выглядеть как анализ практики Президиума ВАС, на которой во многом выстраивалась работа аналитических подразделений. Либо это был разбор ситуаций, которые не дошли до Президиума ВАС, но уже рассмотрены. Но также были возможны ситуации, при которых для уяснения содержания лекции задавались бы вопросы по делам, которые еще не рассмотрены, либо находятся на рассмотрении в судах.

На лекциях часто [судьями] задавались вопросы по конкретным делам. Причем зачастую причиной этого вопроса послужило то, что их решение, допустим, было отменено в апелляционном или конституционном порядке, или даже президиумом высшего арбитражного суда. И началась какая-то новая практика, и начали отменять решения, и очень часто задавали вопросы из серии: «А как мне сделать, чтобы мне не отменили?»

В этой ситуации сотрудникам аналитических подразделений приходилось, используя эзопов язык высказываться о некой условной ситуации «допустим вот такие исходные условия…». Отказ от рассмотрения вопросов по теме лекции нежелателен, потому что это перечеркивает весь смысл мероприятия в виде совершенствования практического знания. Поэтому в публичных выступлениях сотрудники аналитических подразделений вовлекались в обсуждение конкретных дел. Это было нужно всем участникам. Слушатели получали совет от лица наиболее полно владеющего внутренней политикой высшего звена в арбитраже, и, возможно, готового выступить со своей позицией при обсуждении этого конкретного дела. Сотрудник ВАС получал возможность получать критику и впечатления из первых рук. Результатом такого обмена суждениями было то, что сотрудники аналитических управлений де-факто в той или иной степени, но были вовлечены в обсуждение конкретных дел. Эти обсуждения носили характер обсуждения правовых позиций, с гипотетическими фактическими обстоятельствами «в том случае, если…». Подобные обсуждения были возможны только в случае высокого статуса в профессиональном сообществе.

Со стороны Суда была позиция, что сотрудники аналитических управлений обладают компетенцией публично представлять правовые позиции. Авторский стиль проектов является не только красивым оборотом, а вполне обоснованной оценкой. Показательно, что в 2015 году, то есть через год после прекращения работы ВАС, была опубликована коллективная работа, в которой бывшие сотрудники, комментируя правовые позиции, публично выступают в роли их авторов, фактически выступают от имени всего Суда:

«Разработчики актов много анализировали зарубежный опыт и, будучи сильнейшими российскими специалистами в области гражданского права, подготовили в итоге очень качественные и продуманные документы, которые способны сохранять актуальность в течение многих лет»[22].

Завершая обзор вопроса о роли сотрудников управлений в разработке абстрактных разъяснений следует отметить, что само влияние аппарата высшего звена на рабочий процесс не является чем-то уникальным и скорее правило, чем исключение. В данном случае интерес представляет уникальное сочетание действительно высокого статуса и публичности. Чем активнее была публичная активность сотрудника аналитического подразделения, тем в большей степени он выступал как субъект во внутренней дискуссии и оказывал воздействие на ход рабочего процесса.

Интересным представляется вопрос о соотношении статуса сотрудника аналитического подразделения со статусом судьи. Формально это абсолютно несопоставимые вещи. Статус любого судьи существенно выше статуса сотрудника аппарата высшего суда. Но фактически позиция аналитика в высшем суде предполагала неформальный статус в юридическом сообществе близкий к статусу судьи. Траектория, когда сотрудник аппарата ВАС переходит в работу судьей суда первой инстанции, была нетипична:

Вопрос: Никогда не думали стать судьей?

Ответ: Стать судьей? Ну, теоретически об этом, наверное, многие думают. Я тоже мог думать… Но мне кажется все-равно есть какой-то момент, что если мы работаем в высшей судебной инстанции, пусть даже там, аналитиком. И потом как-то так идти в первую инстанцию….? Нет, это не зазорно, совершенно. Но таких случаев я не знаю.

Сложно делать выводы об идеальной карьерной траектории сотрудника аналитического подразделения, этот вопрос специально не обсуждался в интервью. Но скорее всего, она предполагала либо переход в должность судьи высшего суда, либо переход на серьезную позицию в бизнес-сообщество. Из 60 судей ВАС 10 имели опыт работы в его аппарате. Помимо типичной судейской карьеры, когда судья растет с нижних уровней, была большая часть судей с опытом только научной карьеры. Из вузов сразу переходили на должности судей высшего Суда. В последние годы ВАС фактически полностью перешел на рекрутинг новых судей из вузов. Работа в аналитическом управлении или в другом подразделении аппарата Суда могла рассматриваться как своеобразный испытательный срок.

Можно говорить о профессиональном сообществе ВАС, которое включало и судей, и сотрудников аппарата. Это сообщество было во многом основано на научной карьере. Центром этого сообщества первоначально был юридический факультет Московского государственного университета, а в дальнейшем акцент все больше смещался на Российскую школу частного права[23]. Вот как о причинах создания этой структуры написано на сайте РШЧП: «Сама идея создания принципиально нового учебного заведения, готового ответить на вызов времени, возникла в среде разработчиков нового Гражданского кодекса России. Именно им с пронзительной очевидностью было ясно, что разрабатываемый Гражданский кодекс открывает новую страницу в правовой летописи России. Очевидно, было и то, что с вступлением в действие нового ГК сразу же высвечивалась огромная брешь в системе юридического образования. Суть проблемы в том, что, с одной стороны, сразу же вставала насущнейшая потребность в квалифицированных кадрах для применения нового ГК, а с другой — ни в каких юридических вузах тому, что утверждал новый ГК, пока не учили. Как быть? Кто же будет применять на практике новый ГК? В ряду мер, призванных закрыть эту брешь, и было впервые сформулировано в рамках утвержденной Президентом РФ Программы… создание Российской школы частного права с отделениями в Москве и Екатеринбурге[24]».

Можно говорить о том, что роль юридического факультета МГУ оставалась значимой, но ВАС все больше ориентировался на выпускников РШЧП. Комментируя итоги пятого юридического форума в Санкт-Петербурге, состоявшегося в июне 2015 года, Егоров А. [25]В. отметил:

«…я увидел, что выпускники РШЧП образуют реальное, а не эфемерное сообщество. Их было примерно человек 20. Из 2000 участников это, извините, 1%. При том, что в год выпускается всего 30 человек, такое высокое представительство — однозначный выигрыш у любых других вузов[26]».

Со временем сложилась практика, при которой практически все сотрудники аппарата ВАС либо набирались из РШЧП, либо ощущали необходимость дополнительно пройти там обучение.

Нет, я думаю, что в школе частного права никогда не ставилась задача подготовить кого-то специально для высшего суда или для суда вообще. Скорее, для государственных органов в целом, да, такое желание было у руководителей школы, ну в том смысле, чтобы она давала именно государству, обществу в целом, какую-то пользу. Целиком, для всей России или там для ее регионов, а не для коммерческих структур. Такое желание было, но оно никогда специально, насильно никак не насаждалось, а произошло, мне кажется, вот что, ведь центр частного права и школа частного права — это практически единый организм, в центре частного права опять же, его же возглавлял Вениамин Федорович Яковлев, ну и понятно, просто чисто по личностным аспектам, там было много представителей из арбитражной системы, которые участвовали в разработке еще того, ну первоначальной редакции кодекса, вот, тоже Василий Владимирович Витрянский, ряд других, ученых: Новоселова, и другие судьи Высшего арбитражного суда. Вот, они же и преподавали многие в школе, и естественно там сами участники, сами слушатели видели. Загорались и понимали, что это интересно, а их в свою очередь видели работники Высшего Арбитражного Суда, судебной вообще системы и соответственно приглашали на работу тех, которые как им казалось, что-то представляют из себя, профессиональных, творческих, готовы работать. Ну вот, в результате так оно естественным образом и сложилось.

Одновременно надо уточнить, что особая роль РШЧП была заметна для кадрового состава Управления частного права. Для Управления публичного права и процесса такой зависимости не выявлено.