Гражданское право

Учебник

Издание второе, переработанное и дополненное

Том 1

Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора А. П. Сергеева

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(075.8)

ББК 67.404я73

Г75

Авторы:

Абрамова Е. Н., канд. юрид. наук, доц. СПбГЭУ — гл. 22;

Аверченко Н. Н., канд. юрид. наук, доц. НИУ ВШЭ (Москва), директор правового департамента Фонда «Сколково» — гл. 19, 20, 24;

Алферова Ю. Н., канд. юрид. наук, ст. препод. Международной академии бизнеса и новых технологий (Ярославль) — § 8 гл. 29 (в соавт. с Ю. В. Байгушевой);

Арсланов К. М., канд. юрид. наук, доц., зав. кафедрой гражданского и предпринимательского права Казанского госуниверситета — гл. 6;

Байгушева Ю. В., канд. юрид. наук, доц. Международной академии бизнеса и новых технологий (Ярославль) — гл. 10, § 1, 6, 8 (в соавт. с Ю. Н. Алферовой) гл. 29;

Вошатко А. В., канд. юрид. наук, ст. препод. Ярославского госуниверситета — § 5 гл. 29;

Грачев В. В., канд. юрид. наук, доц. Ярославского госуниверситета, адвокат — § 2, 3, 7 гл. 29;

Иванов Н. В., канд. юрид. наук, доц. НИУ ВШЭ (СПб.) — гл. 1, 2;

Крашенинников Е. А., канд. юрид. наук, доц. Ярославского госуниверситета — § 4 гл. 29;

Мазур О. В., канд. юрид. наук (СПб.) — § 4–6 гл. 8;

Никифоров И. В., СПбГУ — § 7 гл. 8, гл. 9;

Павлов А. А., канд. юрид. наук, доц. (СПб.) — гл. 26, § 5 гл. 27, гл. 28, 31;

Сергеев А. П., д-р юрид. наук, проф., зав. кафедрой гражданского права и процесса НИУ ВШЭ (СПб.), советник юридической фирмы «ДЛА Пайпер» в СПб. — гл. 3, 5, 11, 14–18, 25;

Скворцов О. Ю., д-р юрид. наук, проф. СПбГУ, советник юридической фирмы «ДЛА Пайпер» в СПб. — гл. 27 (кроме § 5);

Смирнов В. И., канд. юрид. наук, доц., зав. кафедрой гражданского и корпоративного права СПбГЭУ — гл. 4;

Терещенко Т. А., канд. юрид. наук, проф. НИУ ВШЭ (СПб.), руководитель аналитического направления АБ «Прайм Эдвайс Санкт-Петербург», FCIArb — § 1, 2, 8, 9 гл. 8, гл. 10, 13;

Тычинин С. В., д-р юрид. наук, проф., зав. кафедрой гражданского права Белгородского госуниверситета — § 7 гл. 8, гл. 21;

Цепов Г. В., канд. юрид. наук, доц. НИУ ВШЭ (СПб.), адвокат — гл. 7;

Шевченко А. С., канд. юрид. наук, судья Пятого арбитражного апелляционного суда — гл. 23;

Шевченко Г. Н., д-р юрид. наук, проф. Владивостокского филиала Российской таможенной академии — гл. 12, 30.

Первый том трехтомного учебника содержит систематическое изложение Общей части гражданского права Российской Федерации. Учебный материал разбит на пять разделов: «Введение в гражданское право», «Гражданское правоотношение», «Осуществление и защита гражданских прав», «Вещное право», «Общая часть обязательственного права». Наряду с изложением действующего законодательства в учебнике широко представлены положения доктрины, включая различные точки зрения по обсуждаемым проблемам, а также практика применения гражданско-правовых норм.

В учебнике отражено законодательство по состоянию на 1 января 2018 г.

Учебник рассчитан на студентов и аспирантов юридических вузов и факультетов, преподавателей, научных и практических работников, а также может быть полезен для всех, кто интересуется вопросами гражданского права.

УДК 347(075.8)

ББК 67.404я73

© Коллектив авторов, 2014

© Коллектив авторов, 2018, с изменениями

© ООО «Проспект», 2018

Светлой памяти
Олимпиада Соломоновича Иоффе
посвящается

Принятые сокращения

АПК — Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

БНА — Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ, Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.

БК — Бюджетный кодекс РФ от 31 июля 1998 г. // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823.

БВС — Бюллетень Верховного Суда РФ.

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд РФ.

Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР, Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР.

Ведомости РФ — Ведомости Верховного Совета РСФСР, Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР, Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.

Вестник ВАС — Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.

Вестник ЭП — Вестник экономического правосудия РФ.

Вестник КС — Вестник Конституционного Суда РФ.

ВК — Воздушный кодекс РФ от 19 марта 1997 г. // СЗ РФ. 1997. № 12. Ст. 1383.

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации.

ГК — Гражданский кодекс РФ: часть первая от 30 ноября 1994 г., часть вторая от 26 января 1996 г., часть третья от 26 ноября 2001 г., часть четвертая от 18 декабря 2006 г.

ГК РСФСР 1964 г. — Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.

ГПК — Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. // СЗ РФ 2002. № 46. Ст. 4532.

DCFR — Модельные правила европейского частного права / под ред. Н. Ю. Рассказовой. М., 2013.

ЖК — Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. // СЗ РФ. 2005. № 1 (ч. 1). Ст. 14.

Закон о государственной регистрации недвижимости — Федеральный закон от 13 июля 2015 г. «О государственной регистрации недвижимости» // СЗ РФ. 2015. № 29 (ч. 1). Ст. 4344.

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3434.

Закон о прожиточном минимуме — Федеральный закон от 24 октября 1997 г. № 134-ФЗ «О прожиточном минимуме в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. № 43. Ст. 4904.

Закон о СМИ — Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации» // Ведомости РФ. 1992. № 7. Ст. 300.

Закон об общих принципах организации органов государственной власти субъектов РФ — Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 42. Ст. 5005.

Закон об опеке и попечительстве — Федеральный закон от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» // СЗ РФ. 2008. № 17. Ст. 1755.

ЗК — Земельный кодекс РФ от 25 октября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147.

КВВТ — Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001 г. // СЗ РФ. 2001. № 11. Ст. 1001.

КоАП — Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 1.

Конвенция о правах ребенка — Конвенция о правах ребенка (Нью-Йорк, 20 ноября 1989 г.) // Ведомости СНД и ВС СССР. 1990. № 45. Ст. 955.

КС РФ — Конституционный Суд РФ.

КТМ — Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. // СЗ РФ. 1999. № 18. Ст. 2207.

Минюст — Министерство юстиции РФ.

Основы гражданского законодательства 1991 г. — Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.

Основы законодательства о нотариате — Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-I // Ведомости РФ. 11 марта 1993 г. № 10. Ст. 357.

Постановление ВС № 7 — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // БВС. 2016. № 3.

Постановление ВАС № 16 — постановление Пленума ВАС от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник ВАС. 2014. № 5.

Постановление ВС № 25 — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // БВС РФ. 2015. № 8.

Постановление ВС № 54 — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» // БВС РФ. 2017. № 1.

СЗ РФ — Собрание законодательства РФ.

Семейный кодекс Республики Татарстан — Семейный кодекс Республики Татарстан от 13 января 2009 г. № 4-ЗРТ // Республика Татарстан. 2009. № 8.

СК — Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 г. // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.

СП СССР — Собрание постановлений Правительства СССР.

СП РФ — Собрание постановлений Правительства РСФСР, Собрание постановлений Правительства РФ.

Собрание актов РФ — Собрание актов Президента и Правительства РФ.

ТК — Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г. // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 3.

Таможенный кодекс РФ — Таможенный кодекс РФ от 28 мая 2003 г. // СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2066.

УАТ — Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта от 8 ноября 2007 г. // СЗ РФ. 2007. № 46. Ст. 5555.

УЖТ — Устав железнодорожного транспорта РФ от 10 января 2003 г. // СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 170.

УК — Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.

ФЗ № 100-ФЗ — Федеральный закон от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2013. № 19. Ст. 2327.

Раздел I.
Введение в гражданское право

Глава 1.
Гражданское право как отрасль права

§ 1. Понятие и система гражданского права

Предмет гражданского права. В течение многих десятилетий общепризнанными в отечественной юридической науке критериями деления права на отрасли являются предмет и метод правового регулирования.

Вопрос о предмете гражданского права, т. е. о круге общественных отношений, которые им регулируются, является во многих аспектах дискуссионным. Традиционно к предмету гражданского права относят две группы отношений — имущественные и личные неимущественные.

Исходя из п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ1 (далее — ГК) гражданское законодательство регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Имущественные отношения, входящие в предмет гражданского права, можно определить как общественные отношения по производству, перемещению и потреблению материальных и некоторых нематериальных благ — вещей, результатов работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, в которых проявляется их меновая стоимость, т. е. их объективная ценность в обществе. Из данного определения следует, что объектами данных отношений выступают представляющие экономическую ценность материальные и некоторые нематериальные блага, в том числе полезные действия, совершаемые одним лицом в интересах другого. В доктрине данные отношения принято именовать имущественно-стоимостными.

В содержащийся в п. 1 ст. 2 ГК примерный перечень имущественных отношений, регулируемых гражданским правом, включены корпоративные и обязательственные отношения. Кроме того, в п. 1 ст. 2 ГК подчеркивается, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, а также основания возникновения и порядок осуществления вещных и интеллектуальных прав.

Данный перечень является примерным и неполным. При этом он сформулирован не по единому классификационному критерию — одни отношения названы как таковые, а другие определены через основания возникновения и осуществления соответствующих прав. Представляется, что перечень был бы более сбалансированным, если бы в его основу было положено одно классификационное основание и он включал бы в себя помимо корпоративных и обязательственных также вещные, интеллектуальные, наследственные и семейные отношения.

Следует также отметить, что в современной юридической науке корпоративные отношения все чаще относят не к имущественным, а к организационным отношениям, которые определяются как «возникающие между юридически равными и имущественно самостоятельными участниками, обладающими автономией воли, общественные отношения, содержание которых составляют действия неимущественного характера, направленные на возникновение и упорядочение имущественных либо личных неимущественных отношений»2.

Самостоятельное место организационных отношений в предмете гражданского права обосновывалось О. А. Красавчиковым еще в середине XX в.3 Хотя в советский период данный подход в научных кругах не получил поддержки4, с переходом страны к рыночной экономике, бурным развитием деловой активности и правового регулирования отношений, возникающих между юридическими лицами, их участниками и органами управления, он приобрел актуальность и в настоящий момент получает в доктрине все большее распространение. При этом объектами организационных отношений предлагается считать юридические процедуры и иные согласованные действия участников гражданского оборота, не сводимые к материальным и нематериальным благам, выступающим объектами имущественных и личных неимущественных отношений5.

Следует отметить, что среди сторонников выделения в предмете гражданского права организационных отношений нет единства мнений относительно их признаков и видов6. Представляется, что в условиях современного экономического уклада и правового регулирования к организационным отношениям, входящим в предмет гражданского права, помимо корпоративных можно отнести, по крайней мере, отношения по созданию, реорганизации и ликвидации юридического лица (§ 1 гл. 4 ГК); отношения по принятию решений собраниями — так называемыми гражданско-правовыми сообществами, не все разновидности которых являются органами управления юридическим лицом (гл. 9.1 ГК); отношения по заключению, изменению и расторжению гражданско-правового договора (гл. 28, 29 ГК); отношения по определению поставщика товаров (исполнителя, работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд, предшествующие заключению государственного (муниципального) контракта (гл. 3, 7 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд»7) и др.

Таким образом, в целом выделение организационных отношений в предмете гражданского права помимо имущественно-стоимостных отношений представляется вполне обоснованным. При этом признаки и виды данных отношений требуют уточнений, что создает поле для дальнейших научных исследований.

Личные неимущественные отношения — это общественные отношения по признанию и оценке личных интересов, свойств и качеств другого лица: его жизни, здоровья, имени, чести, достоинства, репутации и других нематериальных благ. К таковым можно отнести, например, отношения по признанию чести и достоинства гражданина, использованию его имени или изображения, отношения по использованию результатов интеллектуальной деятельности в части указания имени автора, сохранения неприкосновенности произведения и др.

В соответствии с п. 2 ст. 2 ГК неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, если иное не вытекает из существа этих нематериальных благ. Неотчуждаемые права и свободы человека закреплены в разделе 2 Конституции РФ. К ним относятся право на жизнь, право на свободу, личную неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, свободу творчества, свободу передвижения и др. Восстановление указанных прав и свобод в случае их нарушения возможно посредством обращения к способам защиты, предусмотренным гражданским законодательством. Что касается других нематериальных благ, охраняемых гражданским законодательством, то их примерный перечень содержится в ст. 150 ГК.

Следует отметить, что норма п. 2 ст. 2 ГК о гражданско-правовой защите нематериальных благ во многом утратила актуальность после внесения в 2006 г. изменений в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК. В первоначальной редакции абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК предусматривалось, что гражданское законодательство регулирует личные неимущественные отношения, связанные с имущественными отношениями. Данное правило в совокупности с нормой п. 2 ст. 2 ГК наталкивало на вывод о том, что личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, подчиняются лишь охранительным нормам, но не регулятивным, т. е. гражданским правом охраняются, но не регулируются.

Обоснованность данного противопоставления личных неимущественных отношений, связанных и не связанных с имущественными, и, как следствие, столь ограничительного подхода к предмету гражданско-правового регулирования многими специалистами ставилась под сомнение8. В качестве аргументов, как правило, использовались отсылки к предшествующему гражданскому законодательству (Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства СССР 1991 г.), которое в определенной мере допускало отнесение к предмету гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имущественными. Кроме того, констатировалось, что действующий ГК не только охраняет, но и регулирует личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными (например, ст. 19, 150 ГК в первоначальной редакции). Так, по утверждению Л. О. Красавчиковой, «регулятивная функция гражданского права в сфере личных неимущественных отношений проявляется, в первую очередь, в форме юридического признания принадлежности физическому лицу неотчуждаемых нематериальных благ и его свободы определять свое поведение в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению. Одновременно с этим при столкновении свободы одного человека со свободой другого возникает необходимость установить равновесие между ними, ограничив ту и другую. Юридическая фиксация пределов личной свободы в индивидуальной жизнедеятельности также входит в регулятивную функцию права»9.

В результате в 2006 г. в абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК были внесены соответствующие изменения, исключившие указание на признак связанности личных неимущественных отношений, входящих в предмет гражданского права, с отношениями имущественными. Как отмечает В. В. Ровный, «…поскольку современный закон предусматривает возможность денежной компенсации морального вреда, сегодня уже все личные неимущественные отношения так или иначе связаны с имущественными...»10.

Соответственно, норму п. 2 ст. 2 ГК о защите гражданским законодательством нематериальных благ следует в настоящий момент рассматривать как дополняющую, акцентирующую правовую охрану нематериальных благ с помощью гражданско-правовых способов защиты. При этом следует учитывать, что нормы о нематериальных благах в большинстве своем действительно являются охранительными, т. е. они рассчитаны на случаи нарушения нематериальных благ и предусматривают последствия данных нарушений (ст. 151, 152 ГК).

Неоднозначным также является вопрос о сущностном признаке предмета гражданского права. Что объединяет имущественно-стоимостные, организационные и личные неимущественные отношения, входящие в его предмет?

Исходя из абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК объединяющими признаками отношений, входящих в предмет гражданского права, являются равенство, автономия воли и имущественная самостоятельность субъектов данных отношений. Ключевым признаком в данном случае выступает равенство; автономия воли и имущественная самостоятельность являются скорее следствиями равенства.

В доктрине вопрос о том, является ли юридическое равенство субъектов признаком предмета или метода гражданского права, является дискуссионным. Как мы видим, в ст. 2 ГК реализован подход, согласно которому равенство участников выступает в качестве признака предмета гражданского права. Суть данного подхода заключается в том, что в силу природы данных отношений их участники не могут обладать юридической властью друг над другом, т. е. возможностью предопределять поведение другого субъекта в силу занимаемого социального положения. Например, какими бы широкими полномочиями ни обладало то или иное должностное лицо, оно не вправе обязать рядового участника гражданского оборота приобрести или реализовать тот или иной товар, заказать или выполнить ту или иную работу, выдать доверенность на совершение сделки и т. п. Установление иного правила противоречило бы существу общественных отношений соответствующего вида.

В то же время известен и иной подход, согласно которому юридическое равенство субъектов является сущностным признаком метода гражданского права, а не предмета11. Данный подход предполагает, что в зависимости от усмотрения законодателя любые общественные отношения могут быть урегулированы как по модели власти-подчинения, так и по модели юридического равенства участников.

Нетрудно заметить, что первый из рассмотренных подходов базируется на естественно-правовых традициях понимания права, а второй является следствием позитивистского (этатистского) правопонимания.

Отнеся юридическое равенство субъектов к признаку метода гражданского права, Н. Д. Егоров предложил в качестве сущностного признака предмета рассматривать взаимооценочный характер отношений. По мнению ученого, «имущественно-стоимостные отношения предполагают взаимную оценку их участниками количества и качества труда, воплощенного в том материальном благе, по поводу которого эти отношения возникают. В свою очередь в личных неимущественных отношениях также осуществляется взаимная оценка их участниками индивидуальных качеств личности»12. Данный подход хотя и не получил широкой поддержки в юридической науке, безусловно, заслуживает внимания, поскольку представляет собой попытку выйти за пределы традиционных представлений о предмете гражданского права как об имущественных и личных неимущественных отношениях между юридически равными субъектами. Очевидная склонность участников гражданского оборота к оценке объектов, по поводу которых они вступают в правоотношения, а также к оценке личных свойств, качеств друг друга — признак, который является достаточно убедительным объяснением единства имущественных и личных неимущественных отношений в предмете гражданского права. При этом следует отметить, что данный подход не учитывает наличие в предмете гражданского права организационных отношений, взаимооценочный характер которых менее очевиден.

Примечательно, что впоследствии Н. Д. Егоров пересмотрел свою позицию по данному вопросу. Отказавшись от взаимооценочного характера как объединяющего признака имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношений, он предложил относить к предмету гражданского права частные отношения независимо от их имущественного или личного неимущественного содержания. При этом частные отношения он определил как отношения, в которых «участники руководствуются частными интересами в целях удовлетворения своих материальных или духовных потребностей»13.

Представляется, что новый взгляд ученого на предмет гражданского права является достаточно традиционным и менее содержательным по сравнению с его первоначальной концепцией. Отнесение к предмету гражданского права частных отношений между лицами, преследующими свой частный интерес в удовлетворении материальных и духовных потребностей, основывается на характерном для континентальной правовой системы делении права на публичное и частное. Содержание (суть) частных отношений при таком подходе остается нераскрытым: дальше констатации того, что частные отношения складываются между лицами, преследующими свой интерес в удовлетворении материальных и духовных потребностей, состоят из частных имущественных и частных неимущественных, дело не идет. Возможно, эволюция взглядов Н. Д. Егорова вызвана распространением идеи об организационных отношениях как составляющей предмета гражданского права, в условиях которого взаимооценочный характер отношений перестает быть универсальным признаком предмета гражданского права.

В целом же рассматриваемые вопросы о сущностном признаке предмета гражданского права и об отношении юридического равенства субъектов к предмету или методу гражданско-правового регулирования в юридической науке продолжают оставаться открытыми, ни один из предложенных подходов нельзя назвать общепризнанным.

При рассмотрении вопроса о предмете гражданского права необходимо также подчеркнуть, что значительная часть имущественно-стоимостных, организационных и личных неимущественных отношений складывается между лицами, осуществляющими предпринимательскую (коммерческую) деятельность. Легальное определение предпринимательской деятельности содержится в абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК. Согласно данному определению, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Указание в определении на то обстоятельство, что предпринимательскую деятельность могут осуществлять лишь лица, зарегистрированные в установленном порядке, не следует понимать буквально. ГК допускает распространение норм об индивидуальных предпринимателях на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без регистрации в установленном порядке (п. 4 ст. 23 ГК). Кроме того, некоммерческие организации вправе заниматься приносящей доход деятельностью в пределах, предусмотренных уставом (п. 4 ст. 50 ГК). В этом случае, как разъяснено в абз. 3 п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»14 (далее — постановление ВС № 25), на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Более того, на законодательном уровне активно обсуждается идея отмены правила о государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей граждан, самостоятельно (лично) занимающихся отдельными видами предпринимательской деятельности (репетиторство, уход за детьми, уборка жилых помещений и др.).

Предпринимательские отношения, безусловно, входят в предмет гражданского права. При этом, несмотря на их массовый характер и значимость для экономики, их не принято при раскрытии содержания предмета гражданского права ставить в один ряд с имущественно-стоимостными, личными неимущественными и организационными отношениями. Выделение предпринимательских отношений в отдельный вид обусловлено не предметно-объектным признаком, а субъектным. Предпринимательский характер могут носить все перечисленные виды отношений, коль скоро в них вступают лица, на свой риск занимающиеся систематическим извлечением прибыли. Соответственно, предпринимательские отношения могут быть выделены в предмете гражданского права в качестве самостоятельной единицы в случае классификации отношений, входящих в предмет, по иному основанию — статусу и характеру деятельности субъектов, в них участвующих.

Метод гражданского права. Вопрос о методе гражданского права, как и вопрос о его предмете, является дискуссионным. Дискуссионность предопределяется, прежде всего, различными подходами к понятию «метод правового регулирования» на общетеоретическом уровне. В теории права метод рассматривают как способ правового регулирования определенной группы общественных отношений15 или как набор (комплекс) способов (приемов) правового регулирования, регулирующих определенную группу общественных отношений16.

Первый подход предполагает выделение наиболее характерной черты в методологии правового регулирования. Очевидным достоинством данного подхода является его простота. Так, в гражданско-правовой литературе приверженцы данного подхода, как правило, предлагают рассматривать в качестве метода гражданского права юридическое равенство сторон17.

Второй подход предполагает констатацию различных характеристик методологии правого регулирования. Его преимущество заключается в более точной характеристике рассматриваемого явления. Цивилисты, придерживающиеся данного подхода, предлагают определять метод гражданского права не односложно, а через перечисление характерных для него признаков, более частных способов правового регулирования. Например, Е. А. Суханов к таковым относит юридическое равенство субъектов, дозволение и правонаделение, диспозитивность, имущественно-компенсационный характер ответственности18. В. В. Ровный к признакам метода гражданского права относит юридическое равенство сторон, координацию, договорный и диспозитивный характер, общедозволительный (правонаделительный) характер, плюрализм и децентрацию, имущественно-компенсационную (восстановительную) направленность, частную инициативу и личное усмотрение участников гражданского оборота19. Формулируя данные перечни характеристик метода, ученые во многом опираются на подробное исследование метода гражданского права, осуществленное В. Ф. Яковлевым в 70-е гг. XX в.20

Представляется, что оба подхода имеют право на существование. Первый уместно использовать в случае, когда требуется дать краткую характеристику методу гражданского права. При этом если и выбирать какую-то одну наиболее отличительную черту метода гражданского права, то, на наш взгляд, следует в качестве таковой указывать на дозволительную направленность правового регулирования21. Традиционно выделяемое равенство сторон во многом предопределяется предметом гражданского права и лишь закрепляется методом. Что касается диспозитивности, то хотя она и является безусловным признаком методологии гражданского права, нельзя не отметить, что наряду со значительным количеством диспозитивных норм и их преобладанием в отдельных институтах для гражданского права в целом характерно также значительное количество императивных норм.

Второй подход целесообразно использовать в случае, когда необходимо осуществить более точное и детальное раскрытие метода гражданского права. При таком подходе следует ориентироваться на характеристики, приведенные выше.

Система гражданского права. В юридической науке отрасли права принято делить на более мелкие структурные единицы — подотрасли, институты, субинституты и т. д. Гражданское право в этом отношении не является исключением.

Прежде всего следует отметить, что российское гражданско-правовое регулирование построено по так называемой пандектной системе, предполагающей выделение общей и особенной частей. В отличие от институционной системы, реализованной, например, во французском праве, пандектная система предполагает закрепление общих норм, как бы вынесенных за скобку, которые могут быть распространены на широкий круг однородных отношений и применяться в части, не противоречащей более специальным нормам.

Наиболее распространенный в отечественной науке подход к системе гражданского права, предложенный Н. Д. Егоровым еще в конце 1980-х гг. ХХ в.22, предполагает выделение пяти подотраслей: вещное право, обязательственное право, правовая охрана нематериальных благ, право интеллектуальной собственности и наследственное право. Более подробно регулирование на подотраслевом уровне будет рассмотрено далее на страницах настоящего учебника.

Внутри подотраслей гражданского права могут быть выделены институты и субинституты. Институтами вещного права являются право собственности и ограниченные вещные права. В рамках обязательственного права могут быть выделены институты договорного права, деликтного права, правового регулирования обязательств из односторонних действий. Право интеллектуальной собственности состоит их институтов авторского права, смежных прав, патентного права, правовой охраны средств индивидуализации и т. д.

Следует также отметить неопределенность самого понятия «общая часть гражданского права». Зачастую оно отождествляется с кругом норм, закрепленных в части первой ГК. Однако анализ части первой ГК в контексте деления гражданского права на подотрасли позволяет усомниться в правильности данного подхода. Некоторые нормы части первой ГК действительно являются общими и не могут быть отнесены к какой-либо из подотраслей гражданского права. Таковыми, в сущности, являются лишь нормы, расположенные в разд. 1 ГК «Общие положения», за исключением гл. 8 «Нематериальные блага» (общие положения об осуществлении и защите гражданских прав, о лицах, о сделках, решениях собраний, представительстве). Другие нормы, закрепленные в части первой ГК, составляют не столько общую часть гражданского права, сколько общую часть соответствующей подотрасли гражданского права (общие положения об обязательствах и договоре, разд. 3 ГК). Наконец, третья группа норм не содержит общих положений ни гражданского права в целом, ни его подотрасли в частности, олицетворяя собой специальное регулирование в рамках подотрасли гражданского права (правовая охрана нематериальных благ, вещное право).

На сегодняшний день к указанным пяти подотраслям гражданского права, на наш взгляд, могут быть добавлены еще две — корпоративное право, регулирующее имущественные и организационные отношения между юридическим лицом, с одной стороны, и его участниками и органами управления, с другой, возникающие по поводу участия в юридическом лице и управления им соответственно, а также семейное право23.

Кроме того, в доктрине достаточно распространено отнесение коммерческого (предпринимательского) права к подотрасли гражданского права. Как уже отмечалось, предпринимательская деятельность не может быть поставлена в один ряд с традиционно выделяемыми в предмете гражданского права группами общественных отношений, поскольку содержательно она полностью ими поглощается. Соответственно, о коммерческом (предпринимательском) праве как подотрасли гражданского права можно говорить при условии, что критерием деления гражданского права на подотрасли выступает не общепринятый объектный, а субъектный признак.

Место гражданского права в системе российского права. Общепризнанным для правопорядков, относящихся к континентальной правовой системе, является деление объективного права на публичное и частное. Основным критерием данного деления выступает интерес, на охрану которого направлены правовые нормы. Публичное право регулирует отношения, субъекты которых своими действиями затрагивают интересы неопределенного круга лиц (общественные интересы). Для отношений, регулируемых публичным правом, характерно юридическое неравенство участников регулируемых отношений, предполагающее наличие властных полномочий у лица, занимаемого определенное социальное положение. Частное право регулирует отношения, субъекты которых своими действиями затрагивают, прежде всего, интересы конкретных физических или юридических лиц, участвующих в данных отношениях. Субъекты данных отношений юридически равны, т. е. не могут предопределять поведение других лиц в силу занимаемого положения.

Гражданское право относится к области частного права. В сферу его правового регулирования входят общественные отношения, участники которых юридически равны и преследуют свои материальные или духовные интересы. Результат данных отношений отражается в первую очередь на имущественной или личной сфере самих участников. Внешний эффект рассматриваемых отношений возможен, однако в связи с отсутствием властно-подчиненных отношений он не носит обязывающего характера — у третьих лиц, не участвующих в правоотношении, как правило, не появляется каких-либо дополнительных обязанностей.

Гражданское право принято соотносить с другими частно-правовыми образованиями, не все из которых в действительности являются отраслями права. Например, гражданское право зачастую сравнивается с семейным, правом, хотя, на наш взгляд, последнее является составной частью гражданского права24. Гражданское право сопоставляется с предпринимательским (коммерческим) правом, однако, как уже было отмечено, коммерческое (предпринимательское право) в той части, в какой оно регулирует частно-правовые отношения, также является составляющей гражданского права. Выделение экологического (природоохранного), земельного, лесного, водного права в качестве отдельных отраслей права представляется едва ли обоснованным. В той части, в какой нормы природоохранного законодательства регулируют частно-правовые отношения, они также могут быть отнесены к отрасли гражданского права. Какие-либо качественные отличия предмета и метода частно-правовой составляющей природоохранного права от предмета и метода гражданского права выявить достаточно сложно.

Наименее однозначным является вопрос о соотношении гражданского и трудового права. С одной стороны, в той части, в которой нормы трудового права регулируют отношения между частными лицами — работником и работодателем по поводу осуществления трудовой деятельности, они могут быть признаны частью гражданского права. Регулируемые отношения содержательно мало чем отличаются от иных договорно-обязательственных отношений, субъекты которых вправе требовать друг от друга определенного поведения. С другой стороны, заложенная в советский период традиция отмежевания трудового права от гражданского, предполагающая смещение акцента в правовом регулировании с результата работы на процесс трудовой деятельности, доминирование императивных норм в регулировании договорных отношений, подробное императивное регулирование сопутствующих вопросов, выходящих за пределы собственно осуществления трудовой деятельности, свидетельствует об особом месте трудового права в системе современного российского права. Именно данный подход к соотношению гражданского и трудового права по-прежнему превалирует в отечественной юридической науке.

Что касается различий между гражданским правом и публично-правовыми отраслями (административным, финансовым, налоговым, уголовным, отраслями процессуального права), то они достаточно очевидны. Имущественные отношения по перемещению материальных благ, входящие в предмет регулирования данных отраслей, характеризуются особой общественной значимостью и юридическим неравенством их участников.

Следует отметить, что в действующем ГК содержится принципиальное правило о неприменении норм гражданского права к имущественным отношениям, регулируемым публично-правовыми отраслями. Так, в соответствии с в п. 3 ст. 3 ГК гражданское законодательство не распространяется на имущественные отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. К таковым относятся административные, финансовые, налоговые правоотношения, а также гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и т. п. отношения. Исключения из данного правила могут быть предусмотрены законом (см. ст. 13, 16, 16.1, 1069–1071 ГК).

Традиционным примером нераспространения гражданского законодательства на отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой, является позиция высших судебных инстанций по вопросу возможности начисления процентов по ст. 395 ГК за неправомерное начисление налогов, сборов и иных публично-правовых платежей. Так, в соответствии с абз. 2 п. 38 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»25, «указанные в статье 395 ГК РФ проценты не начисляются на суммы экономических (финансовых) санкций, необоснованно взысканные с юридических и физических лиц налоговыми, таможенными органами, органами ценообразования и другими государственными органами, и подлежащие возврату из соответствующего бюджета». Ранее аналогичное разъяснение содержалось в п. 2 постановления Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»26.

В судебной практике встречаются и другие примеры неприменения норм гражданского законодательства к властным отношениям (см., например, определения Верховного Суда РФ от 6 июля 2007 г. № 41-В07-25, от 7 декабря 2015 г. № 20-КГ15-20).

Гражданское право и гражданское законодательство. Вопрос о соотношении понятий «гражданское право» и «гражданское законодательство» не имеет однозначного решения ни в действующем законодательстве, ни в правоприменительной практике, ни в доктрине. Можно выделить два основных подхода к данному соотношению.

Согласно первому подходу гражданское законодательство — это совокупность нормативно-правовых актов, содержащих исключительно или преимущественно нормы гражданского права. Минимальной единицей данной совокупности является нормативно-правовой акт. В таких нормативно-правовых актах не обязательно все нормы должны быть гражданско-правовыми; важно, чтобы они составляли их основную часть. Нормативные акты, содержащие нормы гражданского права в незначительном по отношению к нормам иных отраслей права количестве, к гражданскому законодательству не относятся. Соответственно, при таком подходе предмет гражданского законодательства оказывается шире, чем предмет гражданского права. Он включает в себя не только названные в ст. 2 ГК отношения, входящие в предмет гражданского права, но и иные, в том числе властные отношения, регулируемые законами, относящимися к гражданскому законодательству27.

Второй подход основывается на тезисе о том, что гражданское право и гражданское законодательство соотносятся как содержание и форма28. Последовательное применение данного тезиса позволяет утверждать, что гражданское законодательство есть не что иное, как совокупность гражданско-правовых норм, содержащихся в нормативно-правовых актах. Соответственно, к гражданскому законодательству относятся не нормативные акты в целом, а лишь те их части, которые содержат гражданско-правовые нормы, независимо от того, какой удельный вес в конкретном нормативном акте они составляют по отношению к нормам иной отраслевой принадлежности29.

Таким образом, основное различие между подходами заключается в круге норм, относимых к гражданскому законодательству. В первом случае к гражданскому законодательству относят все нормативные акты гражданско-правовой направленности в целом, включая нормы иной отраслевой принадлежности. При втором подходе к гражданскому законодательству относят лишь те части нормативных актов, которые содержат нормы гражданского права, независимо от того, каков удельный вес данных норм в нормативном акте.

Хотя второй подход представляется более простым и логичным, следует констатировать, что в отечественной юридической науке большее распространение получил первый.

Необходимо также отметить, что само понятие «гражданское законодательство», встречающееся в ст. 1–4 ГК, употреблено законодателем в разных значениях. В ст. 3 ГК, посвященной внутренним источникам гражданского права, им охватываются только законы. В то же время в ст. 1, 2 и 4 ГК под гражданским законодательством понимаются не только законы, но и подзаконные нормативные акты.

§ 2. Принципы гражданского права

Общие положения. Принципы гражданского права представляют собой наиболее общие по своему содержанию гражданско-правовые нормы, составляющие основу регулирования отношений, входящих в предмет гражданского права. По своей сущности принципы представляют собой правовые нормы прямого действия, в связи с чем они должны учитываться при толковании и применении более специальных норм гражданского права, в особенности при наличии противоречий или пробелов в правовом регулировании.

Любой из правовых принципов не следует рассматривать как абсолютное правило. В этом смысле не являются исключением и принципы гражданского права. Как будет показано далее, в отношении каждого из них специальными нормами установлены определенные изъятия. При этом многие из принципов по своему содержанию в той или иной степени перекрывают друг друга.

Общее ограничение действия гражданско-правовых принципов предусмотрено в абз. 3 п. 3 ст. 1 ГК, согласно которому гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Действующее законодательство содержит определенные ограничения гражданских прав, установленные в публичных интересах. Так, Федеральный закон от 9 февраля 2007 г. № 16-ФЗ «О транспортной безопасности»30 (ст. 12.2) обязывает пассажиров проходить досмотр, в том числе дополнительный и повторный, под страхом отказа перевозчика от исполнения договора перевозки. Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»31 (п. 5.2 ст. 7) предусматривает право кредитной организации отказаться от заключения или исполнения договора банковского счета с лицом, в отношении которого у кредитной организации возникли обоснованные подозрения о том, что целью заключения или исполнения договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

Общие и специальные принципы гражданского права. По своему содержанию гражданско-правовые принципы можно разделить на общие и специальные. Общие принципы главным образом сконцентрированы в ст. 1 ГК.

Прежде всего к ним относится принцип равенства участников регулируемых отношений, который предполагает, что субъекты гражданских правоотношений, участвуя в них, не обладают по отношению друг к другу какими-либо преимуществами, вытекающими из их должностного или иного особого социального положения; не обладают юридической властью в том смысле, что у них отсутствует возможность предопределять поведение другого субъекта правоотношения в силу занимаемого социального положения. Участие в подавляющем большинстве гражданских правоотношений является добровольным. Правоотношения, возникающие не по воле их участников (вследствие рождения, смерти, причинения вреда, действий в чужом интересе без поручения), также не носят властного характера, поскольку возникают между лицами независимо от наличия или отсутствия какой-либо субординации между ними.

Данный принцип является основополагающим для гражданского права. Все иные принципы гражданско-правового регулирования в известной степени конкретизируют принцип равенства.

Определенные изъятия из данного принципа предусмотрены специальными нормами. Например, в силу абз. 2 п. 2 ст. 310 ГК в случае, если исполнение обязательства связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение его условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности. В силу п. 3 ст. 1083 ГК суд может уменьшить размер возмещения вреда, причиненного гражданином неумышленно, с учетом его имущественного положения.

Принцип неприкосновенности собственности логично вытекает из принципа равенства и основывается на положениях ст. 35 Конституции РФ, в которой, в частности, предусмотрено, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. По общему правилу, лишь собственник (обладатель иного имущественного права) вправе принимать решения относительно судьбы принадлежащего ему имущества. Исключения из данного правила установлены в публичных интересах или заслуживающих внимания интересах частных лиц. Например, они диктуются правилами об имущественной ответственности, предполагающей принудительное лишение правонарушителя имущественных прав в пользу государства (уголовная, административная, процессуальная ответственность) или в пользу другого субъекта правоотношения (гражданско-правовая, трудо-правовая ответственность), однако ими не ограничиваются (см. п. 2 ст. 235 ГК).

Нельзя не отметить, что с течением времени число гражданско-правовых исключений из принципа неприкосновенности собственности неуклонно увеличивается как в части оснований лишения прав, так и в части порядка их лишения. Наглядным примером являются произошедшие в 2014–2015 гг. изменения в правовом регулировании изъятия для государственных (муниципальных) нужд земельных участков и в принудительном отчуждении находящейся на них недвижимости (ст. 239.2 ГК, гл. VII.1 Земельного кодекса) и сноса самовольных построек (п. 4 ст. 222 ГК). Процесс так называемой публицизации частного права, в целом характерный для современных цивилизованных правопорядков, в нашей стране в последние годы проходит особенно активно.

Принцип свободы договора означает, что никто не может быть принужден к заключению договора; участник гражданского оборота вправе самостоятельно принимать решение о заключении договора — о выборе контрагента, вида договора, его условий, с учетом, разумеется, воли другой стороны договора. Строго говоря, данный принцип носит специальный характер, поскольку распространяет свое действие не на все гражданско-правовое регулирование, а, главным образом, на институт договорного права.

Принцип свободы договора распространяется также на отношения по изменению и расторжению заключенного договора, хотя и с определенными ограничениями. Заключенный договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон. В то же время изменение и расторжение договора по воле одной из сторон по общему правилу недопустимо и возможно в исключительных случаях, предусмотренных специальной нормой закона или договором.

Действующее законодательство содержит ряд исключений из принципа свободы договора. К таковым, в частности, относятся правила о публичном договоре (ст. 426 ГК), договоре присоединения (ст. 428 ГК), заключении договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК), переговорах о заключении договора (ст. 434.1 ГК) и др.

Важную роль в развитии данного принципа в отечественном праве сыграло постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — постановление ВАС № 16)32.

Наряду с принципом свободы договора в доктрине принято также выделять общий принцип автономии воли участников гражданских правоотношений. Его содержание предопределяется принципом равенства и во многом совпадает с принципом свободы договора. Однако в отличие от свободы договора под действие принципа автономии воли подпадают также односторонние сделки и иные правомерные действия, влекущие гражданско-правовые последствия. Лицо, совершающее односторонний гражданско-правовой акт, так же как и лицо, заключающее договор, вправе, по общему правилу, действовать самостоятельно, без учета воли и мнения третьих лиц. Исключения из данного правила предусмотрены правилами о дееспособности физических лиц и правоспособности юридических лиц, пределах осуществлении гражданских прав, согласии на совершение сделки, надлежащем исполнении обязательств и др.

Принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела означает, что никто не вправе вмешиваться в личную и имущественную сферу участников гражданского оборота вопреки их желанию. Содержание данного принципа раскрыто в ст. 23 Конституции РФ, устанавливающей неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, переговоров и сообщений. Представляя собой еще одну конкретизацию принципа равенства, данный принцип, в свою очередь, находит отражение в принципе неприкосновенности собственности, принципе свободы договора, принципе беспрепятственного осуществления гражданских прав.

Изъятия из сферы действия рассматриваемого принципа в личной и имущественной сфере предусмотрены правилами о юридической ответственности, заключении договора в обязательном порядке, свободном использовании объектов интеллектуальной собственности и др. Определенные ограничения также установлены процессуальным законодательством в целях обеспечения законности, правопорядка и осуществления правосудия.

Принцип необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав означает, что каждый субъект гражданских правоотношений самостоятельно выбирает способы реализации принадлежащих ему гражданских прав. Данный принцип воспроизведен в п. 1 ст. 9 ГК, а также непосредственно связан с принципом приобретения и осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, закрепленным в п. 2 ст. 1 ГК. Свое развитие данный принцип получает в нормах о представительстве, предусматривающих возможность осуществления гражданских прав посредством привлечения представителя, действующего от имени и в интересах обладателя прав.

Свобода осуществления гражданских прав ограничена правилами о пределах их осуществления (ст. 10 ГК), дееспособности физических лиц (ст. 21, 26, 28 ГК) и правоспособности юридических лиц (ст. 49 ГК), специальных последствиях неосуществления отдельных прав (ст. 1486, 1540 ГК).

Приобретение гражданских прав не по воле лица также возможно, поскольку в ряде случаев гражданские права возникают вследствие событий или действий третьих лиц (права выгодоприобретателя по договору в пользу третьего лица, право на возмещение вреда, право на получение наследства).

Принцип обеспечения восстановления нарушенных прав предполагает установление системы способов защиты гражданских прав, к которым может прибегнуть потерпевший в зависимости от вида и характера совершенного нарушения. Общие способы защиты гражданских прав перечислены в ст. 12 ГК. В специальных нормах данные способы конкретизируются и дополняются (ст. 148, 149.3, 301, 304, 328, 1251, 1252 ГК и др.)

Принцип судебной защиты нарушенных прав базируется на ст. 46 Конституции РФ, в соответствии с которой каждому гарантируется судебная защита нарушенных прав и свобод, возможность судебного обжалования действий властных органов, а также обращения в международные органы по защите прав и свобод человека.

Общие положения о судебном порядке защиты закреплены также в п. 1 ст. 11 ГК (см. комментарий к ней). Данный порядок, предполагающий обращение потерпевшего в орган судебной власти, является основным, но не единственным. Определенные виды гражданских прав могут защищаться в административном (внесудебном) порядке (ст. 1248 ГК). Кроме того, допустима самостоятельная защита гражданских прав без обращения в юрисдикционный орган — самозащита (ст. 14 ГК).

Принцип добросовестности, закрепленный в п. 3, 4 ст. 1 ГК, в первоначальной редакции ГК предусмотрен не был. Его появление в ст. 1 ГК в 2013 г. явилось одним из результатов реформирования гражданского законодательства. Ранее в ГК содержалась презумпция добросовестности участников гражданского оборота, которая действовала не в качестве общего правила, а лишь в случаях, предусмотренных специальной нормой (ст. 10 ГК в первоначальной редакции). Ныне принцип добросовестности приобрел характер обязательного требования к участникам гражданского оборота, а презумпция добросовестности в новой редакции ст. 10 ГК стала общим правилом. Соответственно, на данный момент субъект гражданских прав и обязанностей при их приобретении (установлении) и осуществлении (исполнении) должен действовать добросовестно и при этом добросовестность его действий предполагается, пока не доказано обратное.

Принцип добросовестности стоит особняком по отношению к иным принципам гражданского права. В то время как остальные принципы нацелены, прежде всего, на охрану интересов субъекта гражданских прав, рассматриваемый принцип в большей степени ориентирован на охрану интересов третьих лиц от последствий действий управомоченного или обязанного лица.

Следует отметить достаточно активное применение принципа добросовестности в судебной практике последних лет. Вместе с оправданными случаями его применения встречаются и такие, когда данный принцип применяется без учета, а иногда и в ущерб специальным нормам. Одним из ярких примеров в этом отношении является так называемое дело о валютной оговорке № А40-83845/201533.

При применении презумпции добросовестности следует учитывать, что она во многом сводится на нет предусмотренной на более специальном уровне презумпцией вины лица, нарушившего обязательство или причинившего внедоговорный вред (ст. 401, 1064 ГК).

Частным проявлением принципа добросовестности является так называемый принцип «эстоппель», включенный в ГК в 2013–2015 гг. Суть его сводится к тому, что участник гражданского оборота должен вести себя последовательно; противоречивое поведение может привести к негативным последствиям в виде отказа в защите соответствующего права или охраняемого законом интереса. На данный момент принцип эстоппеля не носит характера общего правила и действует лишь применительно к отдельным видам гражданских правоотношений, в частности он закреплен в некоторых нормах о недействительных сделках и общих положениях о договоре (п. 2, 5 ст. 166, п. 3 ст. 173.1, п. 2 ст. 431.1, п. 3 ст. 432, п. 5 ст. 450.1 ГК).

При толковании указанных норм об эстоппеле обращает на себя внимание дифференцированный подход законодателя к содержанию данного принципа. В одних случаях признается недобросовестным противоречивое поведение само по себе, а в других при решении вопроса о добросовестности следует учитывать не только противоречивое поведение, но и иные факторы. Отдельную проблему составляет соотношение положений п. 2, 5 ст. 166 ГК и п. 2 ст. 431.1 ГК.

Еще одним принципом гражданского права является принцип свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Данный принцип означает, что территория РФ представляет собой единое экономическое пространство, предполагающее свободное производство, перемещение, реализацию тех или иных товаров, работ и услуг. В частности, на территории РФ не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (п. 1 ст. 74 Конституции РФ).

Исключения из данного принципа, как указано в п. 5 ст. 1 ГК, могут быть установлены федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Так, Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»34 (ст. 8) предъявляет особые требования к изготовителям (исполнителям) определенных категорий товаров (работ, услуг). Нормы части четвертой ГК об интеллектуальной собственности обязывают изготовителей и распространителей товаров, исполнителей работ (услуг) при осуществлении своей деятельности соблюдать интересы обладателей исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, которые ими используются при осуществлении своей деятельности, — получать их разрешение на использование соответствующих объектов (ст. 1229 ГК). Определенные ограничения монополистического характера, препятствующие свободному перемещению товаров, работ и услуг, предусмотрены нормами об агентском договоре, договоре коммерческой концессии, лицензионном договоре (ст. 1007, 1033, 1236 ГК).

В ст. 1 ГК среди основных начал (принципов) гражданского законодательства не упоминается принцип справедливости, который достаточно активно применяется в современной судебной практике. Указанный принцип находит свое воплощение, прежде всего, в правилах о способах защиты гражданских прав и, в частности, гражданско-правовой ответственности. Данные правила предписывают необходимость восстановления положения лица, права или законные интересы которого нарушены, и при этом не допускают улучшения его положения по сравнению с первоначальным, обогащения потерпевшего за счет нарушителя.

Принцип справедливости также находит свое воплощение в нормах, охраняющих интересы более слабого экономически субъекта гражданских правоотношений: об одностороннем отказе от исполнения обязательства (абз. 2 п. 2 ст. 310 ГК), о публичном договоре (ст. 426 ГК), розничной купле-продаже (§ 2 гл. 30 ГК), прокате (§ 2 гл. 34 ГК), бытовом подряде (§ 2 гл. 37 ГК), законодательстве о защите прав потребителей. В этой части принцип справедливости в известной степени ограничивает сферу действия принципа равенства.

Следует учитывать, что указание на принцип справедливости содержится в норме об аналогии права (п. 2 ст. 6 ГК).

Среди основных начал гражданского законодательства в ст. 1 ГК не упоминается принцип надлежащего исполнения обязательств — важнейший гражданско-правовой принцип, имеющий давнюю историю и большое практическое значение. С одной стороны, такое решение законодателя выглядит логичным, ведь данный принцип носит специальный характер — относится к обязательственному праву, являющемуся одной из подотраслей гражданского права. С другой стороны, в связи с его особой значимостью, а также тем обстоятельством, что принцип свободы договора, также являющийся, строго говоря, специальным, в ст. 1 ГК воспроизведен, рассматриваемому принципу могло бы найтись место среди основных начал гражданского права.

Глава 2.
Источники гражданского права

§ 1. Виды источников гражданского права

Международные договоры. В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы РФ. В случае возникновения противоречия между международным договором Российской Федерации и законом применяются правила международного договора. Данные положения развиты и незначительно конкретизированы в ст. 7 ГК.

Большинство общепризнанных принципов международного права, такие как неприменение силы или угрозы силой, разрешение международных споров мирными средствами, невмешательство во внутренние дела государств и др. имеют публично-правовую природу, в связи с чем упоминание о них в комментируемой статье, строго говоря, излишне. В качестве исключения можно выделить принцип уважения прав и основных свобод человека, который может быть распространен как на публично-правовую, так и на частно-правовую сферу.

Российская Федерация является участником многочисленных двухсторонних и многосторонних международных договоров, в том числе в области гражданского права. В ст. 13 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»35 (далее — Закон о международных договорах) предусмотрена классификация международных договоров РФ на межгосударственные, межправительственные и межведомственные. Межгосударственные договоры заключаются от имени Российской Федерации Президентом РФ или Правительством РФ в соответствии с компетенцией указанных органов. Межправительственные договоры заключаются Правительством РФ и от его имени, соответственно. Межведомственные договоры заключаются федеральным министром, руководителем иного федерального органа исполнительной власти или уполномоченной организацией от имени соответствующего органа или организации.

Из п. 1 ст. 7 ГК, как и из ст. 15 Конституции РФ, следует, что составной частью российской правовой системы являются международные договоры РФ. Таковыми являются, в первую очередь, межгосударственные договоры, заключаемые от имени РФ. Правительство РФ, федеральные министерства и ведомства, заключая межправительственные и межведомственные договоры, действуют, исходя из ст. 13 Закона о международных договорах, от своего имени, что вносит неопределенность в вопрос о том, являются ли данные договоры составной частью российской правовой системы. Представляется, что указанные договоры относятся к источникам российского гражданского права, поскольку Правительство РФ, федеральные министерства и ведомства, заключая международный договор, действуют в интересах РФ и в пределах предоставленных им российским законодательством полномочий. Кроме того, из самой ст. 13 Закона о международных договорах следует, что межправительственные и межведомственные договоры охватываются понятием «международные договоры РФ», которые в силу ст. 15 Конституции РФ и ст. 7 ГК являются частью российской правовой системы. Таким образом, нормы, содержащиеся во всех разновидностях международных договоров РФ, являются составной частью российского гражданского права.

Согласно п. 2 ст. 7 ГК международные договоры действуют на территории РФ непосредственно, если из самого договора не следует необходимость принятия внутригосударственного акта, опосредующего вступление международного договора в силу. Подавляющее большинство международных договоров в области гражданского права, в которых на данный момент участвует РФ, подобного правила не содержат. Примером договора, предусматривающего указанное правило, является Конвенция о Единообразном законе о переводном и простом векселе, заключенная в Женеве 7 июня 1930 г.36, для введения в действие которой в 1937 г. потребовалось принятие постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 7 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие Положения о переводном и простом векселе»37, воспроизводящего текст Конвенции.

В соответствии со ст. 6 Закона о международных договорах согласие на участие в международном договоре может быть выражено в форме подписания договора, обмена документами, образующими договор, ратификации, утверждения, принятия, присоединения. Данный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен договаривающимися сторонами.

Особого внимания заслуживает такой способ выражения согласия на участие в международном договоре, как ратификация. В соответствии со ст. 14 Закона о международных договорах ратификация осуществляется в форме федерального закона.

По общему правилу, ратификации международного договора не требуется. Для присоединения РФ к международному договору достаточно указа (распоряжения) Президента РФ, постановления (распоряжения) Правительства РФ, иного федерального органа исполнительной власти в пределах предоставленных полномочий. Случаи, в которых ратификация международного договора является обязательной, исчерпывающим образом перечислены в ст. 15 Закона о международных договорах. В частности, обязательной ратификации подлежит международный договор, участие в котором повлечет необходимость внесения изменений в российское законодательство.

Обязательным условием действия международного договора на территории РФ является его официальное опубликование. В соответствии со ст. 30 Закона о международных договорах межгосударственные и межправительственные договоры подлежат опубликованию в Бюллетене международных договоров и на официальном интернет-портале правовой информации, размещенном в сети Интернет по адресу www.pravo.gov.ru. Межведомственные договоры подлежат опубликованию в официальных изданиях соответствующих органов. В отношении международных договоров, подлежащих ратификации, установлено дополнительное правило об их опубликовании в Собрании законодательства РФ.

На недопустимость применения на территории РФ неопубликованного официально международного договора указано в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»38 (далее — постановление ВС № 5).

Как уже отмечалось, в абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК воспроизведена содержащаяся в п. 4 ст. 15 Конституции РФ норма о приоритете международных договоров над внутренним правом. Известное толкование данного правила было дано в 2003 г. в п. 8 постановления ВС № 5. Высшая судебная инстанция разъяснила, что приоритетом над федеральным законом пользуется не любой международный договор, а лишь межгосударственный, причем только тот, согласие на участие в котором было выражено в форме федерального закона. Как уже отмечалось, посредством федерального закона РФ присоединяется к международным договорам, подлежащим ратификации. Соответственно, межгосударственные договоры, к которым РФ присоединилась посредством указа (распоряжения) Президента РФ или постановления (распоряжения) Правительства РФ, а также межправительственные и межведомственные договоры пользуются приоритетом лишь по отношению к подзаконным актам соответствующих органов исполнительной власти, но не по отношению к федеральным законам.

Данный подход представляется достаточно спорным. Во-первых, он является результатом чрезмерно ограничительного толкования положений п. 4 ст. 15 Конституции РФ и абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК, из которых все-таки следует, что любой международный договор РФ, независимо от его разновидности и формы выражения согласия РФ на участие в нем, пользуется приоритетом над внутренним российским правом. Во-вторых, он не учитывает то обстоятельство, что большинство межгосударственных договоров в сфере частного права не требуют ратификации, в связи с чем РФ присоединилась к ним посредством постановления или распоряжения Правительства РФ, но не федерального закона. В итоге приведенное ограничительное толкование во многом сводит на нет предусмотренное Конституцией РФ и ГК правило о приоритете международных договоров над нормативно-правовыми актами, что очевидно расходится с действительным смыслом данных норм.

Также неоднозначным является вопрос о соотношении международных договоров РФ и Конституции РФ. Исходя из п. 4 ст. 15 Конституции РФ международные договоры РФ пользуются приоритетом по отношению к любым нормативно-правовым актам РФ, в том числе и по отношению к Конституции. В то же время содержание ст. 22 Закона о международных договорах свидетельствует об обратном. Для введения в действие международного договора, не соответствующего Конституции РФ, необходимо внесение изменений в Конституцию. До тех пор пока изменения не внесены, РФ не вправе выразить согласие на участие в таком международном договоре. Из данного правила в совокупности с положениями ст. 125 Конституции РФ, ст. 34 Закона о международных договорах выводится тезис о приоритете Конституции РФ над международными договорами РФ39. При этом остается вопрос о соответствии всех указанных положений принципиальной норме п. 4 ст. 15 Конституции РФ.

Нормативно-правовые акты. Определение круга внутренних гражданско-правовых источников непосредственно связано с конституционно-правовым вопросом разграничения предметов ведения РФ и субъектов РФ. В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство находится в ведении РФ, что подтверждается п. 1 ст. 3 ГК. Данное положение Конституции в юридической литературе толкуется по-разному. Согласно наиболее распространенному подходу, нормы гражданского права могут содержаться лишь в нормативно-правовых актах федеральных органов законодательной и исполнительной власти и не могут быть включены в акты субъектов РФ и органов местного самоуправления, в том числе и тогда, когда нормативный акт состоит из норм различной отраслевой принадлежности40. Данный вывод, поддержанный высшими судебными инстанциями в п. 3 постановления Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»41 (далее — постановление ВС и ВАС № 6/8), а также при рассмотрении нескольких конкретных дел (см., например, определение ВС от 8 сентября 2004 г. № 4-Г04-35), может быть сделан в результате систематического толкования норм ст. 71–73 Конституции РФ, п. 1 ст. 3 ГК.

В то же время некоторые специалисты к вопросу о разграничении предметов ведения между РФ и ее субъектами подходят иначе. Так, Ю. К. Толстой, соглашаясь с Г. А. Гаджиевым, полагает, что отдельные гражданско-правовые нормы могут содержаться в региональных нормативных актах, если сам акт при этом не является актом гражданского законодательства42. Данный вывод обосновывается тем, что в Конституции и ГК к ведению РФ отнесено не гражданское право как система правовых норм, регулирующих определенный круг отношений, а гражданское законодательство как система нормативно-правовых актов, имеющих гражданско-правовую направленность. Интересна также позиция В. В. Ровного, который обращает внимание на то, что в п. 2 комментируемой статьи к гражданскому законодательству, находящемуся в ведении РФ, отнесены ГК и принятые в соответствии с ним федеральные законы, т. е. законы, на необходимость принятия которых указано в самом ГК. Соответственно, по его мнению, допустимо принятие содержащего гражданско-правовые нормы регионального закона по вопросам, в отношении которых в ГК указания на принятие закона не содержится43.

На наш взгляд, действительному смыслу рассматриваемых положений Конституции и ГК соответствует первый подход, отрицающий возможность гражданско-правового нормотворчества на уровне субъектов РФ. Приведенные альтернативные мнения ученых представляют собой попытку выдать желаемое за действительное за счет приемов грамматического толкования. При этом нельзя не отметить, что само по себе существующее разграничение предметов ведения федерального и регионального законодателя в отношении гражданско-правового нормотворчества является достаточно спорным. В целях более гибкого регулирования, учитывающего особенности многочисленных регионов РФ и народов, их населяющих, более целесообразным, вероятно, был бы подход, допускающий в определенных пределах нормотворчество субъектов РФ по вопросам, входящим в предмет гражданского права. Следует также учитывать, что в силу п. «к» ст. 72 Конституции РФ семейное, жилищное, земельное, трудовое, водное и лесное законодательство отнесены к предмету совместного ведения РФ и субъектов РФ. Некоторые из перечисленных правовых институтов являются смежными по отношению к гражданскому праву отраслями, другие являются его составной частью. Более того, реальное положение дел свидетельствует о том, что субъектам РФ не удается обойтись без гражданско-правового регулирования имущественных отношений44.

Рассматриваемое правило о разграничении предметов ведения не имеет обратной силы и действует с 12 декабря 1993 г. — даты вступления в силу Конституции РФ. Соответственно, нормы гражданского права, содержащиеся в актах субъектов РФ, изданных до принятия Конституции, могут применяться судами при разрешении споров, если они не противоречат Конституции и ГК (п. 3 постановления ВС и ВАС № 6/8).

Конституция РФ. В ГК среди источников гражданского права Конституция РФ не упоминается. Ответ на вопрос о том, является ли Основной закон источником гражданского права, является неоднозначным в связи с известной дискуссией об отраслевой принадлежности норм, содержащихся в Конституции РФ. Согласно первому подходу, которого, как правило, придерживаются ученые-конституционалисты, Конституция РФ содержит нормы одной отрасли права — конституционного. Данный тезис обосновывается, как правило, ссылками на наивысшую юридическую силу и особую значимость Конституции РФ как основного законодательного акта РФ. Согласно второму подходу Конституция РФ содержит нормы различной отраслевой принадлежности, в том числе нормы гражданского права. Данный подход не отрицает значимости Конституции РФ, однако ставит под сомнение влияние значимости на отраслевую принадлежность норм, которая определяется исходя из предмета и метода правового регулирования.

На наш взгляд, второй подход является более обоснованным. Конституция РФ действительно содержит ряд гражданско-правовых норм, хотя и достаточно общих по своему содержанию. В частности, таковыми являются нормы о неприкосновенности частной жизни, равенстве форм собственности и охране частной собственности, свободе предпринимательства, свободе творчества. Гражданско-правовые нормы, содержащиеся в ГК и других федеральных законах, должны соответствовать гражданско-правовым нормам Конституции РФ.

Гражданский кодекс РФ. В соответствии с п. 2 ст. 3 ГК гражданское законодательство состоит из ГК и принятых в соответствии с ним федеральных законов, регулирующих отношения, входящие в предмет гражданского права. Законодатель в данном случае использует понятие «гражданское законодательство» в узком смысле, включая в него собственно законы, но не подзаконные нормативные акты. При этом следует учитывать, что и ГК, и другие федеральные законы состоят преимущественно из гражданско-правовых норм, но ими не исчерпываются. В структуре ГК наиболее ярким в этом отношении примером выступает часть четвертая, которая содержит значительное число административно-правовых норм, регулирующих отношения между обладателями интеллектуальных прав и органами исполнительной власти, уполномоченными осуществлять государственную регистрацию некоторых объектов интеллектуальной собственности и прав на них. В качестве примера иного гражданско-правового закона, содержащего нормы публичного права, можно привести Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300 «О защите прав потребителей»45. Помимо гражданско-правовых отношений между потребителем и продавцом (исполнителем) данный закон регулирует административно-правовые отношения по осуществлению государственного надзора в области защиты прав потребителей.

ГК состоит из четырех частей, которые принимались и вводились в действие поэтапно. Часть первая ГК46, содержащая общие положения о гражданском законодательстве, юридических фактах гражданского права, об осуществлении и защите гражданских прав, о субъектах и объектах гражданских прав, сделках, сроках, вещных правах, обязательствах и договорах, была введена в действие с 1 января 1995 г. (за исключением гл. 17 ГК о вещных правах на землю, вступившей силу лишь с 28 апреля 2001 г.). Часть вторая ГК47, содержащая нормы особенной части обязательственного права, действует с 1 марта 1996 г. Часть третья ГК48, регулирующая наследственные отношения, а также гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, вступила в силу с 1 марта 2002 г. Наконец, часть четвертая ГК49, посвященная праву интеллектуальной собственности, введена в действие с 1 января 2008 г.

Известное влияние на развитие ГК и гражданского законодательства в целом оказал Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»50. На основании данного Указа Исследовательским центром частного права при Президенте РФ была разработана Концепция развития гражданского законодательства. Концепция была одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 7 октября 2009 г.51 Впоследствии в период с 2013 по 2015 г. в части первую, третью и четвертую ГК вносились значительные изменения, в которых были реализованы многие положения, содержащиеся в концепции.

Среди изменений, которые были запланированы, но и так и остались нереализованными, особо следует отметить изменения разд. 2 ГК «Право собственности и другие вещные права». Представленная разработчиками новая редакция раздела 2 ГК была принята в первом чтении 27 апреля 2012 г. в составе проекта Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»52. Данный проект был разработан в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства, и предполагалось, что еще в 2012 г. он будет принят в целом и одномоментно. Однако дальнейшего продвижения проект не получил. В последующем он был разделен на более мелкие блоки, которые постепенно дорабатывались и принимались в форме федеральных законов о внесении изменений в ту или иную главу ГК. При этом раздел, посвященный вещным правам, так и остался без внимания законодателя.

С 9 января 2017 г. в связи с принятием Федерального закона от 28 декабря 2016 г. № 497-ФЗ «О внесении изменений в статью 3 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»53 введены в действие нормы п. 2.1 ст. 3 ГК. В силу данных норм внесение изменений в ГК допускается посредством отдельных федеральных законов, т. е. федеральных законов, вносящих изменения исключительно в ГК. Внесение изменений в ГК посредством законов, предусматривающих также изменение других законодательных актов, не допускается. Аналогичное правило установлено для приостановления действия положений ГК или признания их утратившими силу. Судя по всему, данный закон представляет собой попытку разработчиков Концепции гражданского законодательства пресечь внесение в ГК не согласованных с ними изменений.

Нельзя не отметить беспрецедентный характер данной новеллы, ничего подобного ранее в российском гражданском законодательстве не было. В Налоговый кодекс и Бюджетный кодекс аналогичные нормы были включены в 2013 г. (п. 7 ст. 1 НК, абз. 3 ст. 2 БК). В Трудовой кодекс соответствующие изменения внесены в июле 2017 г. (п. 6 ст. 5 ТК). Об их жизнеспособности можно будет судить лишь по прошествии времени. Примечательно, что законодатель не предусмотрел последствия несоблюдения правила о недопустимости изменения ГК посредством комплексного закона. Не совсем понятно, какие юридические последствия наступят, если изменения в ГК все-таки будут приняты не отдельным, а комплексным законом. По смыслу п. 2.1 ст. 3 ГК возникнет ситуация, при которой нормы, имеющие силу федерального закона и включенные в ГК, не должны применяться лишь потому, что они были приняты не в составе отдельного закона. При этом еще раз подчеркнем, что напрямую об этом последствии в законе не сказано.

Если обратиться к законам, которыми вносились изменения в ГК после введения в действие рассматриваемых изменений, то можно увидеть, что не все из них подпадают под категорию «отдельный». Так, закон о внесении изменений в нормы о юридических лицах (Федеральный закон от 7 февраля 2017 г. № 12-ФЗ54), о правах режиссеров-постановщиков (Федеральный закон от 28 марта 2017 г. № 43-ФЗ55), закон о самозанятых гражданах (Федеральный закон от 26 июля 2017 г. № 199-ФЗ56), закон о наследственных фондах (Федеральный закон от 29 июля 2017 г. № 259-ФЗ57) вносят изменения исключительно в ГК. В то же время закон о внесении изменений в нормы о кредитно-расчетных отношениях (Федеральный закон от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ58), в нормы о сделках, доверенности и пожертвовании (Федеральный закон от 28 марта 2017 г. № 39-ФЗ59), в нормы о защите интеллектуальных прав (Федеральный закон от 1 июля 2017 г. № 147-ФЗ60) не являются «отдельными», так как вносят изменения и в другие законы.

На вопрос о том, насколько обоснованным является данное правило с учетом предусмотренной действующим законодательством иерархии нормативных актов и правил их принятия и введения в действие, возможно, еще предстоит ответить юридическому сообществу. Представляется, что подобные вопросы законотворчества должны регулироваться специальным актом — так называемым законом о законах, принятие которого обсуждалось еще в 90-е гг. ХХ в., однако до сих пор так и не состоялось61. По крайней мере, уже сейчас очевидно, что данные нововведения не решают всех проблем, которые возникали в последние годы при внесении в ГК несогласованных изменений. В частности, они не застраховывают разработчиков от так называемых теневых поправок, неожиданно появляющихся между чтениями законопроектов.

Законы. Помимо Конституции РФ и ГК систему гражданского законодательства образуют федеральные законы. В частности, значительное место в указанной системе занимают федеральные законы о различных организационно-правовых формах юридических лиц, которые дополняют, развивают, конкретизируют положения ГК. К данным законам относятся федеральные законы от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»62, от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»63, от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»64, от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»65 и др. Также значительное количество гражданско-правовых норм содержится в Федеральном законе от 24 апреля 2008 г. № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве»66, Федеральном законе от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»67, Законе о защите прав потребителей, Федеральном законе от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»68, Законе РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»69, Федеральном законе от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»70, Федеральном законе от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»71, имеющих силу федерального закона транспортных уставах и кодексах и др.

Важным и в то же время очень дискуссионным является правило о приоритете ГК над иными федеральными законами, закрепленное в абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК. Данное положение с самого момента его принятия было встречено юридической общественностью неоднозначно. Противники данной нормы указывают на ее несоответствие иерархии федеральных законов, заданной Конституцией РФ. ГК не является федеральным конституционным законом, соответственно он не может пользоваться приоритетом по отношению к другим федеральным законам. При данном подходе любые столкновения между нормами двух федеральных законов должны решаться в пользу более специального или, если таковой выявлен быть не может, в пользу более позднего по времени. Так, в определении Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2000 г. № 22-О72 по вопросу о соотношении ГК и других федеральных законов, среди прочего, указывалось, что «ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой». Примечательно, что четыре года спустя Конституционный Суд на аналогичный вопрос о соотношении УПК и других федеральных законов дал, в сущности, прямо противоположный ответ, признав конституционной норму п. 2 ст. 7 УПК о приоритете УПК над иными федеральными законами, содержащими уголовно-процессуальные нормы73.

Сторонники рассматриваемой нормы ссылаются на особую роль ГК в гражданско-правовом регулировании как кодифицированного акта, являющегося системообразующим, базовым для регулирования данных отношений74. Как отмечает М. И. Брагинский, «поскольку Конституция РФ не запрещает устанавливать не противоречащую предусмотренной в ней иерархию актов, нет оснований сомневаться в возможности законодателя поступить подобным образом»75. Соответствующую позицию занял Высший Арбитражный Суд РФ в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»76.

Хотя с момента принятия и введения в действие комментируемой нормы прошло более 20 лет, точка в данном вопросе до сих пор не поставлена77.

При рассмотрении вопроса о соотношении ГК и иных федеральных законов в любом случае следует учитывать, что в самом ГК содержится ряд более специальных норм, предусматривающих исключение из правила абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК. Одно из наиболее внушительных исключений закреплено в действующей с 1 июня 2015 г. норме п. 1 ст. 307.1 ГК, в соответствии с которой нормы об отдельных видах договоров, закрепленные в ином федеральном законе, пользуются приоритетом по отношению к общим положениям ГК об обязательствах78. Схожие, но более частные правила-исключения из нормы абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК предусмотрены п. 2 ст. 454, п. 5 ст. 475, п. 1 ст. 477, п. 4 ст. 539, 970 ГК и др.

Указы Президента и постановления Правительства. Следующую ступень в иерархии источников гражданского права занимают указы Президента РФ, которые в силу п. 3 ст. 3 ГК могут приниматься по любому вопросу, относящемуся к предмету гражданского права. При этом указы находятся в подчиненном положении по отношению к федеральным законам. В действительности указы, содержащие нормы гражданского права, встречаются не часто. В качестве одного из довольно редких примеров можно привести Указ Президента РФ от 6 апреля 1994 г. № 667 «Об основных направлениях государственной политики в сфере обязательного страхования»79.

Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, но, в отличие от Президента РФ, не по любому вопросу, а лишь на основании и во исполнение ГК, федеральных законов и указов Президента. В качестве примера можно указать на постановления Правительства РФ от 19 января 1998 № 55 «Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации»80, от 15 августа 1997 г. № 1025 «Об утверждении Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации»81.

Судебной практике известны случаи признания недействительными отдельных положений постановлений Правительства РФ, принятых по вопросам, не отнесенным к его компетенции ГК, федеральным законом или указом Президента РФ (см., например, решения ВС от 12 сентября 2007 г. № ГКПИ07-910, от 18 июня 2012 г. № АКПИ12-503).

В п. 7 ст. 3 ГК закреплено правило, подчеркивающее место указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ в системе источников гражданского права. В случае их противоречия ГК или иному федеральному закону применяется ГК и федеральный закон соответственно.

В п. 6 ст. 3 ГК подчеркивается, что указы Президента и постановления Правительства действуют с учетом правил главы 1 ГК. В сущности, это означает, что используемое в ст. 4 ГК понятие «гражданское законодательство» следует понимать в широком смысле. Содержащиеся в ней правила о действии гражданского законодательства во времени распространяются не только на федеральные законы, но и на указанные подзаконные акты.

Юридико-техническое значение п. 6. ст. 3 ГК состоит в том, что в нем вводится специальный термин для обозначения указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ — «иные правовые акты». При каждом последующем упоминании в тексте ГК термина «иные правовые акты» под ними следует понимать именно указы Президента РФ и постановления Правительства РФ.

Акты министерств и ведомств. Согласно п. 7 ст. 3 ГК федеральные министерства и ведомства компетентны принимать нормативно-правовые акты, содержащие нормы гражданского права, в пределах полномочий, предоставленных им ГК, федеральными законами, указами Президента и постановлениями Правительства. В качестве примера можно привести приказ Минтранса России от 28 июня 2007 г. № 82 «Об утверждении Федеральных авиационных правил “Общие правила воздушных перевозок пассажиров, багажа, грузов и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей, грузополучателей”»82.

Следует отметить, что в ст. 3 ГК не учитывается плодотворная нормотворческая деятельность обладающего особым правовым статусом Центрального Банка РФ, нормативные акты которого имеют большое практическое значение. В частности, они содержат гражданско-правовые нормы, относящиеся к правовому регулированию расчетных отношений, страховому праву. Соответствующие акты принимаются в развитие специальных законов, таких как законы РФ от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)»83, от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»84, от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»85.

Обычаи. Помимо нормативно-правовых актов источниками гражданского права являются также обычаи.

В п. 1 ст. 5 ГК закреплено легальное определение обычая. Под ним понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Первоначальная редакция ст. 5 ГК, действовавшая до 1 марта 2013 г., относила к источникам гражданского права обычаи делового оборота, сфера действия которых ограничивалась предпринимательской деятельностью. Расширение сферы действия рассматриваемого источника до любых отношений, входящих в предмет гражданского права, следует признать вполне логичным шагом, сближающим обычай с остальными источниками гражданского права. При этом на практике обычай по-прежнему выступает регулятором, в первую очередь, отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

В качестве примеров иной, помимо предпринимательской, деятельности, на которую может быть распространено действие обычая, в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»86 (далее — постановление ВС № 25) приведено пользование гражданами общим имуществом и исполнение гражданами обязательств.

Законодатель различает два вида обычаев — зафиксированные в документе и незафиксированные. Обычай может быть зафиксирован в печатном СМИ, в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, в документе, исходящем от Торгово-промышленной палаты (п. 2 постановления ВС № 25). Так, Международная торговая палата известна своей деятельностью по инкорпорации обычаев, применяемых в международной коммерческой практике (Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс-2010», Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и др.). В соответствии с подп. «н» п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»87 Торгово-промышленная палата РФ свидетельствует обычаи, сложившиеся в сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта. В частности, постановлением правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2012 г. № 54-5 засвидетельствовано, что Инкотермс-2010 является обычаем делового оборота (торговым обычаем), принятым в РФ.

Незафиксированный (неписаный) обычай должен доказываться стороной, которая на него ссылается, по общим правилам доказывания в гражданском и арбитражном процессе (п. 2 постановления ВС № 25).

Представляется, что положений ст. 5 ГК достаточно для того, чтобы считать обычай источником гражданского права независимо от того, санкционирован он государством или нет, т. е. независимо от его признания специальными нормами ГК или иного нормативно-правового акта. Высказываемое в литературе иное мнение, согласно которому к источникам гражданского права относятся лишь санкционированные государством обычаи, представляется необоснованным, по крайней мере не соответствующим нормам ст. 5 ГК.

Весьма распространенное противопоставление обычаю обыкновения также, на наш взгляд, не имеет большого смысла. Обыкновение является разновидностью обычая и имеет более узкую сферу применения — оно распространяется на отдельную сферу или отрасль предпринимательской деятельности. Как правило, обыкновение действует не по умолчанию, а лишь в случаях, когда участники гражданского правоотношения это согласовали — включили в договор соответствующее условие.

Схожим с обычаем институтом является так называемый заведенный порядок. Под ним принято понимать практику взаимоотношений, сложившихся не в обществе в целом или его отдельных сегментах, а между конкретными участниками правоотношений. Именно сложившийся порядок отношений в ряде случаев выступает в качестве критерия разрешения конфликтных ситуаций между субъектами гражданских правоотношений, например между сособственниками вещи, спорящими об условиях и порядке ее использования (см. п. 37 постановления ВС и ВАС № 6/8).

В п. 2 ст. 5 ГК подчеркивается подчиненное место обычая в системе источников гражданского права. Он не применяется в случае, когда законодательство (в широком смысле) содержит нормы, регулирующие соответствующие отношения. Обязательными нормами, пользующимися приоритетом по отношению к обычаю, по смыслу п. 2 ст. 5 ГК являются не только императивные, но и диспозитивные нормы договорного права (см. также п. 5 ст. 421 ГК). Кроме того, обычай не применяется и тогда, когда соответствующие отношения урегулированы гражданско-правовым договором, заключенным между соответствующими сторонами.

Действие гражданского законодательства во времени. Действующее законодательство предусматривает правила действия во времени гражданско-правовых норм, содержащихся в законах и подзаконных нормативных актах.

В ст. 4 ГК содержатся общие положения о действии гражданского законодательства во времени. Понятия «гражданское законодательство», «акты гражданского законодательства», «закон» при толковании положений указанной статьи ГК следует рассматривать в широком смысле. Правило о перспективном действии распространяется не только непосредственно на законы, но и на подзаконные нормативно-правовые акты, являющиеся источниками гражданского права.

По общему правилу, закрепленному в п. 1 ст. 4 ГК, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и распространяются на отношения, возникшие после введения их в действие. Рассматриваемое правило является естественным и разумным, поскольку вносит определенность в отношения участников гражданского оборота, создает благоприятные условия для его развития.

Как следует из абз. 2 п. 1 ст. 4 ГК, из указанного общего правила действия гражданского законодательства во времени возможны исключения. По смыслу ст. 54 Конституции РФ такие исключения в любом случае не могут устанавливать или усиливать гражданско-правовую ответственность за правонарушения, совершенные ранее.

В современном гражданском законодательстве исключения из общего правила о действии гражданского законодательства во времени встречаются нечасто. В качестве примера можно привести нормы ГК об исковой давности, которые с 1 сентября 2013 г., помимо прочего, были дополнены новым правилом о предельном десятилетнем сроке, отсчитываемом с момента нарушения права (п. 2 ст. 196 ГК), с момента возникновения обязательства (п. 2 ст. 200 ГК). В п. 9 ст. 3 Федерального закона от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»88 в первоначальной редакции указанному правилу была придана обратная сила — десятилетний срок применялся к требованиям, сроки предъявления которых были предусмотрены ранее действовавшим законодательством и не истекли до 1 сентября 2013 г. Впоследствии Федеральным законом «О внесении изменений в статью 3 Федерального закона от 28 декабря 2016 г. № 499 “О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации”»89, введенным в действие с 9 января 2017 г., правило об обратной силе данных норм было упразднено.

В п. 2 ст. 4 ГК установлены особенности действия во времени закона, регулирующего длящиеся отношения участников оборота, в рамках которых периодически возникают новые права и обязанности.

В первую очередь к таким отношениям следует отнести отношения из договора, рассчитанного на неоднократное возникновение и исполнение обязательств (условные договоры, договоры с отсроченным исполнением). В этом случае действие закона во времени определяется в соответствии с п. 2 ст. 422 ГК.

Кроме того, длящиеся отношения, попадающие в сферу гражданского права, могут возникать из иных юридических фактов — деликтов, неосновательного обогащения, односторонних действий. В этом случае новый закон распространяется на те права и обязанности, которые возникнут после введения его в действие.

Правило, закрепленное в первом предложении п. 2 ст. 4 ГК, сформулировано недостаточно четко. Основной вопрос, который возникает в результате прочтения данной нормы, заключается в том, что в данном случае понимается под возникшими ранее отношениями. Представляется, что в первом предложении п. 2 ст. 4 ГК под отношениями понимаются именно правоотношения, возникшие на момент вступления закона в силу из того или иного юридического факта или состава. При этом правоотношение в данном случае логично рассматривать в широком смысле как совокупность прав и обязанностей, возникающих из определенного юридического факта или состава. Узкий (более традиционный) подход к правоотношению, сводящий его содержание к одному субъективному праву и корреспондирующей ему обязанности, в данном случае вряд ли применим, поскольку при таком подходе неясно, каким образом правоотношение может возникнуть до вступления нового закона в силу, а права и обязанности, образующие содержание правоотношения, — после введения нового закона в действие.

Следует отметить, что на практике толкование норм п. 2 ст. 4 ГК не всегда является однозначным. Например, спорное толкование дано в п. 83 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»90 (далее — постановление ВС № 7). Разрешая вопрос о правилах определения размера процентов за нарушение денежного обязательства, ВС разъяснил, что размер процентов следует определять в соответствии с правилами, которые действовали в соответствующий период неправомерного пользования чужими денежными средствами. Иными словами, если просрочка исполнения денежного обязательства возникла до 1 июня 2015 г. — даты введения в действие изменений в ст. 395 ГК, то размер процентов за период до 1 июня 2015 г. следует определять в соответствии с редакцией ст. 395 ГК, действовавшей до 1 июня 2015 г. (по ставке рефинансирования ЦБ), за период просрочки с 1 июня 2015 г. до 1 августа 2016 г. — в соответствии с редакцией, действовавшей в указанный период (по средней ставке по вкладам физических лиц), за период просрочки после 1 августа 2016 г. — в соответствии с редакцией ст. 395 ГК, действующей с 1 августа 2016 г. (по ключевой ставке ЦБ). Тем самым ВС признал, что каждый новый день просрочки исполнения денежного обязательства порождает новое охранительное право требования и корреспондирующую обязанность. С данным подходом трудно согласиться. Представляется, что охранительное обязательство по выплате процентов возникло в момент возникновения просрочки, в последующем с каждым днем размер данных процентов увеличивался, при этом новые права и обязанности не возникали. Следовательно, поскольку просрочка возникла до 1 июня 2015 г., размер процентов за все последующие периоды просрочки должен определяться по правилам ст. 395 ГК, действовавшим на момент возникновения просрочки. Именно такое толкование будет соответствовать положениям п. 2 ст. 4 ГК.

Официальное опубликование и вступление в силу актов гражданского законодательства. Правила официального опубликования и вступления в силу актов гражданского законодательства содержатся в Федеральном законе от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания»91 и Указе Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти»92. Указанные нормативные акты распространяются на все федеральные законы и подзаконные акты независимо от их отраслевой принадлежности.

Федеральный закон вступает в силу по истечении десяти дней с даты официального опубликования. Иной срок может быть определен в самом законе, но в любом случае закон не может вступить в силу ранее даты его официального опубликования. Источниками официального опубликования федерального закона являются СЗ РФ, «Российская газета», «Парламентская газета», а также официальный интернет-портал правовой информации, размещенный в сети Интернет по адресу www.pravo.gov.ru.

Подзаконные нормативно-правовые акты вступают в силу по истечении семи дней с даты официального опубликования, если иной срок не предусмотрен в акте, но не ранее официального опубликования. Источники официального опубликования данных актов в целом совпадают с источниками опубликования федеральных законов, за исключением «Парламентской газеты», в которой подзаконные акты не публикуются.

§ 2. Толкование и применение норм гражданского права

Аналогия закона и аналогия права. Многообразие общественных отношений, образующих предмет гражданского права, свидетельствует о невозможности их полного, своевременного и детального правового регулирования, что неизбежно приводит к возникновению пробелов в праве. Классическими способами преодоления проблемы пробелов в праве являются аналогия закона и аналогия права, нормы о которых сосредоточены в ст. 6 ГК. Данные нормы, более чем какие-либо другие в гражданском законодательстве, адресованы правоприменителю, столкнувшемуся с проблемой правовой квалификации спорных правоотношений.

Первым из таких способов является аналогия закона. Если отношения, отвечающие признакам предмета гражданского права, не урегулированы на уровне закона, подзаконного акта, соглашения сторон или обычая, то к таким отношениям применяются нормы, регулирующие сходные отношения. Обязательным условием применения нормы по аналогии является ее непротиворечие существу неурегулированных отношений.

Один из наиболее ярких примеров аналогии закона можно обнаружить в п. 21 постановления ВС № 25. В соответствии с разъяснением высшей судебной инстанции, на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Аналогию закона как способ восполнения пробела в праве следует отличать от достаточно распространенного в гражданском законодательстве регулирования посредством бланкетных и отсылочных норм. Примером бланкетной нормы является норма п. 2 ст. 567 ГК, согласно которой правила гл. 30 ГК о купле-продаже применяются к отношениям из договора мены в части, не урегулированной гл. 31 ГК о мене. В данном случае нормы о купле-продаже подлежат применению к договору мены не по аналогии закона, а в силу прямого указания закона. Отсылочная норма, которая в отличие от бланкетной отсылает не к институту в целом, а к конкретной норме, закреплена, например, в п. 2 ст. 689 ГК, в соответствии с которой «к договору безвозмездного пользования имуществом применяются правила, предусмотренные статьей 607, пунктом 1 и абзацем первым пункта 2 статьи 610, пунктами 1 и 3 статьи 615, пунктом 2 статьи 621, пунктами 1 и 3 статьи 623 настоящего Кодекса».

Следует отметить, что современное гражданское законодательство содержит ограничение на применение аналогии закона. В соответствии с нормой п. 3 ст. 1227 ГК, действующей с 1 октября 2014 г., к отношениям, регулируемым частью четвертой ГК, не могут быть применены нормы второго раздела ГК о вещных правах. Это, в частности, означает, что в случае пробела в правовом регулировании отношений, входящих в предмет права интеллектуальной собственности, нормы о вещных правах по аналогии закона применены быть не могут.

Оставляя за скобками вопрос о целесообразности такого законодательного решения в конкретном случае (см. об этом комментарий к ст. 1227 ГК), нельзя не отметить, что само по себе императивное ограничение аналогии закона представляется мерой, противоречащей природе аналогии закона в гражданском праве. В условиях дозволительной направленности гражданско-правового регулирования у правоприменителя не должно быть каких-либо дополнительных ограничений на применение аналогии закона, кроме общего ограничения, предусматривающего непротиворечие аналогичной нормы существу неурегулированных отношений.

Согласно п. 2 ст. 6 ГК при отсутствии аналогичной нормы, регулирующей сходное отношение, или при ее наличии, но противоречии существу неурегулированного отношения, пробел в правовом регулировании должен восполняться за счет аналогии права, т. е. применения общих начал и смысла гражданского законодательства. Иными словами, в подобной ситуации следует руководствоваться принципами гражданского права, закрепленными в ст. 1 ГК, а также принципами разумности и справедливости, которые в ст. 1 ГК не упомянуты, но на которые законодатель сделал акцент в ст. 6 ГК.

В судебной практике применение аналогии права при рассмотрении конкретных дел является редким явлением. Наиболее часто встречающиеся случаи применения аналогии права основываются на разъяснении, содержащемся в п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»93. Согласно данному разъяснению, не может быть обращено взыскание на предмет залога — движимое имущество, приобретенное третьим лицом добросовестно и возмездно, кроме случаев, когда данное имущество находилось у залогодержателя и выбыло из его владения помимо его воли. Данное разъяснение основывалось именно на п. 2 ст. 6 ГК и активно применялось судами до внесения в 2014 г. изменений в нормы ГК о залоге (в частности, ст. 352 ГК).

Следует отметить, что хотя ВАС и нижестоящие суды признавали указанное правило следствием применения аналогии права, в сущности, оно представляет собой результат применения норм об истребовании вещи из чужого незаконного владения (ст. 302 ГК) по аналогии закона.

Применением аналогии права может быть объяснен уникальный с точки зрения мировой практики, широко распространенный на советском и постсоветском пространстве институт разъяснений по применению правовых норм, даваемых высшей судебной инстанцией безотносительно к какому-либо конкретному делу. Как известно, множество постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ содержат положения, отсутствующие в действующем законодательстве. Тем самым восполняются пробелы, существующие в законодательном регулировании. К данной деятельности можно относиться либо как к судебному нормотворчеству — в таком случае соответствующие разъяснения следует признать нормами права, исходящими от судебной власти, либо как к официальному толкованию норм с использованием аналогии права, позволяющей наполнять конкретным смыслом общие принципы гражданского права и ликвидировать существующие в законодательстве правовые вакуумы.

Разъяснения и правовые позиции высших судебных инстанций. При рассмотрении вопроса об источниках гражданского права следует учитывать деятельность Конституционного Суда РФ (далее — КС) и, в частности, принимаемые им решения на предмет соответствия федеральных законов Конституции РФ. Исходя из п. 6 ст. 125 Конституции РФ, ст. 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»94 нормативно-правовые акты или их отдельные положения, признанные КС неконституционными, утрачивают силу с момента провозглашения соответствующего решения. Поскольку решения КС, отменяя существующие правовые нормы, не создают новые, они не могут быть отнесены к источникам гражданского права в традиционном понимании. В литературе, как правило, за решением КС отрицается характер источника права95 или отмечается, что оно условно может быть отнесено к негативным источникам права96. Отрицательный (негативный) характер присущ данным решениям в том смысле, что они не создают новые нормы, а лишают юридической силы существующие, обязывая законодателя к принятию новых норм иного содержания, соответствующего Конституции РФ.

За более чем двадцатилетний период действия ГК некоторые содержащиеся в нем положения были признаны неконституционными (см., например, постановления КС от 8 июня 2010 г. № 13-П, от 27 июня 2012 г. № 15-П, от 13 декабря 2016 г. № 28-П).

Помимо решений КС следует учитывать имеющие большую практическую значимость разъяснения и правовые позиции высших судебных инстанций. Разъяснения по применению норм содержатся в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ (далее — ВС) и Высшего Арбитражного Суда РФ (далее — ВАС). Правовые позиции фиксируются в информационных письмах, ежеквартальных обзорах судебной практики, а также в постановлениях президиумов высших судебных инстанций по конкретным делам.

Первоначально после принятия в 1993 г. Конституции РФ высшими органами судебной власти, помимо КС, являлись ВС и ВАС, каждый из которых был наделен полномочиями на разъяснение вопросов судебной практики (ст. 126, 127 Конституции РФ в первоначальной редакции).

В связи с принятием Закона РФ о поправке к Конституции РФ от 5 февраля 2014 г. № 2-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации и Прокуратуре Российской Федерации»97 функции ВС и ВАС были возложены на ВС единолично. ВАС прекратил свою деятельность 6 августа 2014 г., оставив после себя значительное количество постановлений Пленума, информационных писем Президиума и правовых позиций, сформулированных Президиумом при пересмотре конкретных дел. Исходя из п. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон “Об арбитражных судах в Российской Федерации” и статью 2 Федерального конституционного закона “О Верховном Суде Российской Федерации”»98 разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума ВАС, сохраняют силу и являются обязательными для судов до тех пор, пока по соответствующим вопросам не будут приняты постановления Пленума ВС. Что касается информационных писем и правовых позиций ВАС по конкретным делам, то они хотя и не указаны в законе как обязательные для судов, тем не менее учитываются судами при рассмотрении дел с целью единообразного применения законодательства. Известной предпосылкой к этому является правило абз. 4 п. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ99, в силу которого в мотивировочной части судебного решения могут содержаться ссылки не только на постановления Пленумов ВС и ВАС, но и на постановления Президиумов ВС и ВАС.

Следует отметить, что институт абстрактных (данных не в связи с рассмотрением конкретного дела) разъяснений высших органов судебной власти по вопросам толкования и применения законодательства, получивший развитие в советский и постсоветский период, неизвестен подавляющему большинству правопорядков в связи с отсутствием соответствующих полномочий у высших судебных инстанций. Как правило, роль ориентира в правоприменении играют правовые позиции высших судебных инстанций, формулируемые ими при разрешении конкретных дел.

В российской правовой действительности, как уже отмечалось, значение данных актов очень велико. Строго говоря, они не являются источниками права, поскольку исходят от ветви власти, не наделенной полномочием нормотворчества, а представляют собой акты официального толкования правовых норм. В то же время нельзя отрицать того, что зачастую разъяснения, содержащиеся в указанных постановлениях, являются настолько подробными и дополняющими, а иногда и изменяющими закон, что фактически занимают место правовых норм.

Среди наиболее содержательных и важных постановлений Пленума ВАС и информационных писем Президиума ВАС следует выделить постановление ВАС № 16, постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора»100, от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством»101, от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды»102, информационные письма Президиума ВАС от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой»103, от 24 сентября 2002 г. № 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены»104, от 30 октября 2007 г. № 120 «Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации»105, от 25 февраля 2014 г. № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными»106.

В период деятельности ВАС высшими судебными инстанциями были разработаны и приняты совместные постановления по толкованию и применению многих положений гражданского законодательства. Данные постановления также сохраняют силу вплоть до их отмены ВС (см., например, постановление ВС и ВАС № 6/8, постановления Пленума ВС и Пленума ВАС от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»107, от 4 декабря 2000 г. № 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей»108, от 29 апреля 2010 г. № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав»109, от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»110.

Среди постановлений ВС по гражданско-правовым вопросам, принятых после упразднения ВАС, наиболее содержательными и значимыми на момент написания настоящего комментария являются постановления ВС № 25 и 7, а также постановление ВС от 22 ноября 2017 г. № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»111.

В завершение рассмотрения вопроса о толковании и применении источников гражданского права следует отметить, что спустя более чем четверть века существования КС его полномочия в области официального толкования нормативных актов были значительно расширены в связи с принятием Федерального конституционного закона от 28 декабря 2016 г. № 11-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон “О Конституционном Суде Российской Федерации”»112. В соответствии с абз. 5 ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» в редакции, действующей с 29 декабря 2016 г., официальное толкование КС является обязательным не только тогда, когда нормативный акт признан не соответствующим Конституции РФ, но и тогда, когда несоответствия не выявлено. В результате у КС появилось приоритетное по отношению к ВС полномочие по официальному толкованию нормативных актов. Это означает, что ВС при формировании правовых позиций и формулировании разъяснений по вопросам толкования и применения нормативных актов должен учитывать разъяснения, данные КС. При расхождении в толкованиях КС и ВС (ВАС) суды должны руководствоваться толкованием, данным КС.

Глава 3.
Гражданское право как наука и учебная дисциплина

§ 1. Наука гражданского права

Понятие науки гражданского права. Как и любая другая наука, наука гражданского права (цивилистика, доктрина гражданского права) занимается изучением закономерностей, которые лежат в основе явлений, образующих ее предмет. Без научной основы гражданско-правовое регулирование представляло бы собой бессистемное воздействие на общественные отношения, формируемое под влиянием случайных, субъективных факторов и потому способное привести к непредсказуемым последствиям113.

С одной стороны, наука гражданского права понимается как деятельность по получению новых знаний в сфере гражданского права. Этой деятельностью занимаются ученые-цивилисты, работающие, как правило, в научно-исследовательских и учебных заведениях. Реже наукой интересуются практические работники, обобщающие в своих трудах собственный практический опыт. Результаты научной деятельности находят отражение в статьях, монографиях, учебниках по гражданскому праву, комментариях к действующим законам, а также в кандидатских и докторских диссертациях114.

Как показывают многолетние наблюдения, почти все наиболее яркие и глубокие работы, оставившие след в цивилистике, были созданы относительно молодыми учеными.

С другой стороны, наука гражданского права понимается как совокупность знаний, лежащих в основе гражданского права как отрасли права и системы гражданского законодательства. Как известно, начиная с XVII в. объем научных знаний удваивается примерно каждые 15–20 лет. В общественных науках, к числу которых относится и цивилистика, рост объема научных знаний идет не столь стремительно. Здесь почти не бывает революционных периодов, характеризующихся решительной сменой принципов и методов правового регулирования115. Право вообще и гражданское в частности характеризуется известным консерватизмом. Последний свойствен и науке гражданского права, всегда стремящейся, например, приспособить старые юридические конструкции под новые нужды и лишь при невозможности этого предлагающей новые правовые решения.

Тем не менее к настоящему времени наукой гражданского права накоплен большой багаж знаний, который, к сожалению, не всегда востребуется законодателем и практикой.

Наука гражданского права является одной из отраслей юридической науки (правоведения, юриспруденции). Благодаря главным образом своему предмету цивилистика выделяется среди других юридических наук своей логичностью, отточенностью юридических конструкций и их наибольшей универсальностью. Многие выработанные наукой гражданского права положения (например, правоспособность, договор, исковая давность и многие другие) приобрели характер общеотраслевых категорий, а современная теория права во многом создана усилиями ученых-цивилистов.

Основными целями науки гражданского права являются разработка и теоретическая систематизация объективных знаний о гражданском праве, вскрытие закономерностей гражданско-правового регулирования, а также выработка на этой основе научно обоснованных рекомендаций по его совершенствованию.

Для достижения данных целей цивилистикой решаются следующие задачи:

осуществляются систематизация знаний о гражданском праве, выработка и классификация основных гражданско-правовых понятий и юридических конструкций;

изучаются нормы действующего гражданского права и система его источников, объясняются их содержание и соотношение с другими нормами и источниками правового регулирования;

выявляются общие закономерности, лежащие в основе гражданско-правового регулирования, а также особенности, свойственные отдельным институтам и иным структурным подразделениям гражданского права;

обнаруживаются противоречия и пробелы в действующем законодательстве, неработающие и неэффективные нормы и иные недостатки гражданско-правового регулирования;

вырабатываются предложения по совершенствованию гражданско-правового регулирования и прогнозируются перспективы его развития.

Предмет науки гражданского права. Предмет любой науки образуют изучаемые ею явления. Наука гражданского права изучает широкий круг явлений, так или иначе связанных с гражданско-правовым регулированием.

Прежде всего ею изучаются те общественные отношения, которые регулируются нормами гражданского права, т. е. предмет самого гражданского права. Определение круга имущественных, личных неимущественных и организационных отношений, которые должны регулироваться гражданским правом, выявление у них таких черт, благодаря которым они могут быть урегулированы именно гражданско-правовыми методами, отграничение их от отношений, регулируемых нормами смежных отраслей права (земельным, трудовым, налоговым и проч.), — эти и многие другие вопросы изучаются наукой гражданского права.

Изучая данные вопросы, наука гражданского права призвана, в конечном счете, указать законодателю оптимальные пределы гражданско-правового регулирования, т. е. определить целесообразность облечения в форму гражданских правоотношений конкретных общественных отношений. При этом цивилистика не подменяет собой другие науки, в частности экономику, социологию, эстетику и проч., но использует выработанные ими знания для решения собственных задач.

Далее, предметом науки гражданского права являются нормы гражданского права как основной инструмент гражданско-правового регулирования. Наука изучает систему гражданско-правовых норм, единство и дифференциацию гражданского права на отдельные подотрасли, институты и иные структурные образования, соотношение гражданского права с иными отраслями права, содержание отдельных гражданско-правовых норм и многие другие вопросы, связанные с гражданским правом как отраслью права. При этом задача цивилистики — не только познание сложившейся системы гражданского права, но и выработка рекомендаций по ее постепенному совершенствованию.

Поскольку нормы гражданского права содержатся в различных источниках — и прежде всего в законодательстве — предметом науки гражданского права является система этих источников. Система гражданского законодательства не является слепком системы гражданского права как отрасли права, хотя и совпадает с ней в своих основных чертах. При изучении гражданского законодательства наука гражданского права исследует иерархический, отраслевой и федеративный аспекты (срезы) его системы и предлагает пути ее совершенствования.

Наука гражданского права исследует практику применения гражданско-правовых норм судами и другими правоприменительными органами. Именно в ходе практического применения выявляются недостатки и пробелы в гражданско-правовом регулировании. Кроме того, нередко под влиянием различных субъективных факторов некоторые правовые нормы на практике применяются неправильно, в противоречии с их истинным смыслом. Еще больший урон правопорядку наносит избирательное правоприменение, когда содержание одних и тех же норм толкуется в сходных ситуациях одним и тем правоприменителем по-разному.

Поэтому ученые всегда должны быть в курсе того, как правовые нормы применяются на практике. Это дает им не только первичный эмпирический материал для исследований и выработки рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства и практики его применения, но и возможность выявлять недостатки практики, показывать ее противоречивость.

Конечно, вырабатываемые наукой предложения и рекомендации не являются обязательными для практики и нередко просто игнорируются последней. Однако в конечном счете большинство действительно научных рекомендаций постепенно воплощается в практику.

Предметом науки гражданского права является не только отечественное, но и зарубежное гражданское право. Российское гражданское право своими истоками, системой построения институтов, основными правовыми конструкциями и т. п. неразрывно связано с зарубежным, прежде всего европейским (в особенности германским) гражданским законодательством. Многие проблемы, в настоящее время обсуждаемые в российской цивилистике, давно и детально исследованы зарубежными учеными. Известная отсталость отечественной науки от западной доктрины объясняется неразвитостью товарно-денежных отношений и, как следствие, длительной невостребованностью соответствующих институтов и юридических конструкций.

Российское гражданское законодательство заимствовало в чуть измененном виде многие правовые конструкции из западной цивилистики (например, договоры доверительного управления имуществом, коммерческой концессии, агентирования). Изучение зарубежного гражданского права становится еще более актуальным, поскольку многие правовые проблемы, возникающие при применении новых для российского права институтов, давно стали привычным явлением за рубежом.

При заимствовании иностранного опыта наука гражданского права призвана подсказать законодателю, насколько целесообразно, а порой и возможно ли вообще переносить в отечественное право зарубежный опыт. Так, непродуманные попытки внедрить в отечественное законодательство некоторые чуждые ему конструкции из англо-американского права (например, конструкцию доверительной собственности) никакой пользы ему не принесли.

Важность изучения зарубежного гражданского права определяется и теми интеграционными процессами, которые идут в мире. Происходит быстрое сближение разных правовых систем, появляется все больше международных конвенций, положения которых учитываются во внутреннем законодательстве и т. п. Наука гражданского права должна изучать все эти явления и способствовать унификации российского и зарубежного гражданского права.

Наконец, наука гражданского права изучает историю становления и тенденции развития гражданского права. Правильно понять многие правовые нормы, а иногда и целые институты можно лишь узнав их происхождение, цели установления и их генезис. Например, объяснить наличие в действующем авторском законодательстве права автора музыкального произведения, использованного в кинофильме, на получение специального вознаграждения за каждое публичное исполнение данного кинофильма (п. 3 ст. 1263 ГК) (при том, что наряду со сценаристом и режиссером-постановщиком он имеет право на вознаграждение как один из соавторов кинофильма) можно лишь заглянув в историю. Данная норма появилась в эпоху перехода от немого к звуковому кино, когда отпала необходимость в непосредственном (часто оригинальном) музыкальном сопровождении исполнения фильмов. Именно тогда за авторами тех музыкальных произведений, которые звучат в фильме, было признано право на особое вознаграждение за каждое публичное исполнение их произведений, которое в настоящее время не имеет под собой никаких экономических оснований, но сохраняется по традиции.

Судьбы разных гражданско-правовых норм не совпадают. Одни из них, возникнув в глубокой древности, достаточно эффективно действуют в настоящее время; другие, возникнув при определенных обстоятельствах, продолжают существовать, но обслуживают сейчас совсем иные потребности; третьи, появившись как отклик на злобу дня, отмирают, как только в них отпала необходимость. Задача науки гражданского права — отделять зерна от плевел, отстаивать проверенные временем подходы к гражданско-правовому регулированию, вырабатывать научные и обоснованные представления о перспективах развития гражданского права и законодательства. Основой для этого служит изучение потребностей гражданского оборота, форм объединения усилий его участников, новых объектов гражданских прав и т. п.116

Методология науки гражданского права. Решение задач, стоящих перед наукой гражданского права, возможно лишь в том случае, если исследования опираются на современные методы научного познания. Под ними понимаются те приемы и способы, которые используются учеными при изучении предмета науки гражданского права. Собственно, большинством этих методов должны владеть и юристы-практики. Это осознается не сразу и не всеми. В частности, некоторые лица, далекие от юридической профессии, да и отдельные юристы полагают, что для успешной работы юристу достаточно знать основные законы и иметь необходимые связи, чтобы решать проблемы. К сожалению, известная доля истины в этом есть, поскольку до построения правового государства нам еще далеко.

Настоящий юрист-профессионал — это не только и даже не столько знаток правовых норм, сколько человек, способный правильно понять возникшую правовую проблему и предложить оптимальные пути ее разрешения. Это нередко требует творческого подхода к ситуации и владения навыками научного познания правовых явлений.

Методы научного познания обычно подразделяются на общенаучные и частнонаучные. Данное деление во многом условно, поскольку основано на степени распространенности методов исследования.

К общенаучным относятся методы, применяемые в философии и вообще во всех общественных науках, — диалектический, исторический, формально-логический (анализ, синтез, индукция, дедукция и др.), системно-структурный, функциональный, статистический, социологический и др.

Частнонаучными считаются методы, применяемые в основном при исследовании правовых явлений: догматического анализа (толкование правовых норм и юридических конструкций), комплексного подхода к изучаемым явлениям, сравнительного правоведения и др.

§ 2. Гражданское право как учебная дисциплина

Задачи гражданского права как учебной дисциплины. Учебная дисциплина «Гражданское право» является одной из базовых, читаемых в юридических вузах. По сложности и многообразию изучаемого материала, объему выделяемых на нее часов и, главное, по своей значимости в формировании у студентов юридического мышления данная дисциплина значительно превосходит остальные изучаемые студентами курсы.

Традиционно основным предметом гражданского права как учебной дисциплины считается гражданское право как отрасль права и отрасль законодательства. Безусловно, в ходе обучения студенты должны не только получить представление о содержании всех институтов гражданского права, но и усвоить базовые нормы и важнейшие правила действующего гражданского законодательства. Поэтому как в учебной литературе, так и на лекциях и практических занятиях освещаются основы гражданско-правового регулирования.

Однако знать в совершенстве весь правовой массив гражданско-правовых норм невозможно. К тому же в отдельных своих частях он подвержен частым изменениям, уследить за которыми тоже непросто. В связи с этим задачей обучения гражданскому праву является не заучивание гражданско-правовых норм, а выработка у студентов навыков самостоятельной работы с правовым материалом и понимания логики гражданско-правового регулирования.

Последнее возможно, если основной акцент в обучении делается на изучении результатов, достигнутых наукой гражданского права. Иными словами, студенты, — а в будущем практикующие юристы, — лишь тогда смогут свободно ориентироваться в действующем законодательстве, когда усвоят понятия, принципы, правовые конструкции, концепции, теории и т. п., выработаные наукой гражданского права. Юрист, владеющий этими знаниями, запас которых, конечно, должен постоянно пополняться, не будет страшиться перемен в законодательстве, так как способен их быстро освоить и правильно применять на практике. Поэтому большую ошибку совершают те студенты, которые в процессе обучения пренебрегают этими знаниями, считая их оторванными от практики.

Важной задачей гражданского права как учебной дисциплины является, далее, привитие студентам навыков правоприменения. Это особенно важно сейчас, когда многие студенты, в том числе дневных отделений, сочетают учебу в вузе с работой по профилю будущей специальности117. Когда на лекциях говорится одно, а на практике студенты сталкиваются совсем с другим, это приводит к правовому нигилизму и подрывает интерес к обучению. Поэтому преподавателю всегда нужно анализировать проблемы, возникающие на практике, вскрывать ее противоречия и недостатки. Сейчас, когда решения многих судов имеются в правовых базах и доступны для изучения, незнание практики едва ли может быть извинительным.

В ходе практических занятий студенты должны научиться самостоятельно применять правовые нормы к различным жизненным ситуациям. Для этого существуют практикумы, содержащие казусы, основанные, как правило, на реальных судебных и иных делах118. Решая эти казусы в качестве домашнего задания и обсуждая решения в аудитории, студенты учатся ориентироваться в законодательстве, обосновывать свою позицию по делу, парировать аргументы противоположной стороны и т. п., т. е. готовятся к тому, чем предстоит в будущем заниматься большинству из них. Поэтому едва ли правильно поступают в тех вузах, где практические занятия превращают в подобие школьных уроков, на которых студенты не решают задачи, а пересказывают услышанное на лекциях или прочитанное в учебнике.

Эффективной формой практического обучения являются юридические клиники, существующие при многих вузах и факультетах. Работая в клинике и консультируя (под руководством и контролем преподавателей) малоимущих граждан, студенты не только учатся применять закон, но и получают необходимые навыки общения с клиентами, составления юридических документов и т. п.

В последние годы большое распространение в юридических вузах получили дистанционное обучение, тестирование, написание рефератов и проч. Все эти способы полезны, однако не должны подменять основные методы обучения.

Система курса гражданского права. В соответствии с традицией отечественного правоведения курс гражданского права охватывает все институты гражданского права и подразделяется на две части — Общую и Особенную. Каждая из частей курса рассчитана на годичное изучение, хотя объем Особенной части значительно превышает объем Общей части.

Система курса в основном совпадает с системой гражданского права как отрасли права. В этом можно легко убедиться, сравнив оглавление большинства вузовских учебников по гражданскому праву со структурой Гражданского кодекса119. Данный подход обеспечивает последовательное изучение гражданского права, движение от общего к частному, помогает лучше понять логику построения гражданского права как отрасли права. Вместе с тем система курса не копирует систему отрасли, отступая от нее по ряду моментов.

Во-первых, в курсе гражданского права имеются темы, у которых нет соответствующих коррелянтов в системе отрасли гражданского права. Таковы, в частности, темы, посвященные предмету и методу гражданского права, его источникам, гражданскому правоотношению и др.

Во-вторых, последовательность изучения отдельных тем курса не всегда совпадает с расположением нормативного материала в ГК. Например, темы курса, связанные с осуществлением и защитой гражданских прав, основаны на правовом материале, который содержится в разных подразделах ГК; правоотношения, возникающие из действий в чужом интересе без поручения (гл. 50 ГК), рассматриваются не в ряду договорных обязательств, как они расположены в ГК, а в теме, посвященной обязательствам из односторонних действий; наследственное право изучается после права интеллектуальной собственности и т. п. Подобные отступления от системы ГК либо оправданы методическими соображениями, либо продиктованы общностью рассматриваемых в соответствующих темах правовых явлений.

В-третьих, структурные подразделения учебного курса (часть, раздел, тема) не всегда совпадают с теми подразделениями, из которых состоит ГК (часть, раздел, подраздел, глава). Так, в Общей части курса гражданского права традиционно изучается не только нормативный материал, содержащийся в разд. I «Общие положения», но и тот, который помещен в разд. II «Право собственности и другие вещные права» и разд. III «Общая часть обязательственного права». Как видим, Общая часть курса совпадает по объему с Частью первой ГК.

В Особенной части курса, помимо самого большого разд. IV ГК «Отдельные виды обязательств», изучаются положения разд. V «Наследственное право» и VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации», которые были приняты в составе частей второй, третьей и четвертой ГК. Напротив, положения разд. VI «Международное частное право» изучаются в рамках одноименной учебной дисциплины.

Значительный объем Особенной части курса гражданского права, отдельные темы которой, в частности жилищное, авторское, наследственное право, деликты и др., сопоставимы по объему изучаемого материала со многими самостоятельными учебными дисциплинами, ставит перед студентами сложную задачу по его освоению. Однако отказ от преподавания в вузах Особенной части гражданского права и замена этого курса несколькими самостоятельными дисциплинами (жилищное, страховое, транспортное, банковское право и т. п.), как это практикуется в вузах многих зарубежных стран, вряд ли были бы оправданны. Лишь при изучении гражданского права в целом формируется сравнительно полное, а не отрывочное представление о гражданском праве. В дальнейшем оно может углубляться в отдельных направлениях при чтении спецкурсов по отдельным разделам и темам курса гражданского права.

Глава 4.
Общая характеристика гражданского права зарубежных государств

§ 1. Правовые системы современности

Понятие правовой системы. Одним из ключевых понятий в теории права и в сравнительном правоведении (компаративистике) является понятие правовой системы. В современной юриспруденции не сложился единый подход к пониманию этого сложного социального явления. В широком смысле под правовой системой понимается совокупность правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, дающих представление о правовом развитии государства (группы государств). По справедливому замечанию М. Н. Марченко, необходимость и важность классификации правовых систем вызывается сугубо научными, познавательными и образовательными причинами, а обусловливается сугубо практическими целями120. В компаративистике принято выделять правовые системы государств, основывая классификацию на общности их исторического развития, при учете культурных (в том числе культурных правовых традиций как части общекультурных особенностей), национальных и религиозных особенностей. Некоторыми исследователями сходные национальные правовые системы нескольких государств объединяются в правовые семьи. Наибольшее распространение получила классификация, предложенная Рене Давидом121, согласно которой правовые семьи принято делить на романо-германскую правовую семью; семью общего права (common law); иные правовые системы (мусульманское, индусское и иудейское право, право стран Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара).

Говоря о различии правовых семей, Конрад Цвайгерт и Хайн Кетц отмечали, что «специфика юридического мышления должна отражаться на стиле. Так, для германской и романской правовых семей характерно стремление к созданию абстрактных правовых норм, к охвату всей сферы права хорошо структурированной системой и, наконец, просто к разработке методов для построения юридических конструкций. Своеобразие этого «пакета» элементов стиля проявляется при сравнении с англосаксонской правовой семьей, в которой положение дел рассматривается с совершенно иной точки зрения»122. Право стран романо-германской правовой семьи принято противопоставлять семье общего права (common law) — англо-саксонскому праву.

Континентальная (романо-германская) правовая система. Данная система (правовая семья) сложилась в результате рецепции (от лат. receptio — принятие) римского частного права, при этом заимствование могло быть прямым и частичным (косвенным). Природу возникновения романо-германской правовой системы блестяще изложил Д. Д. Гримм во введении (§ 3) к своим лекциям по догме римского права123. Он выделил несколько факторов, послуживших фундаментом, на котором возникла романо-германская правовая система. Во-первых, церковь сама жила по римскому праву и проводила его начала в жизнь при помощи церковных судов; во-вторых, появление с XII в. школы глоссаторов в Болонском университете, куда стекались слушатели из Италии, Франции и Германии. Преемники глоссаторов — постглоссаторы (комментаторы) начиная с XIV в. продолжили распространение идей римского права, но с усилением практических тенденций; в-третьих, возникновение в XVI в. французской исторической школы, обратившейся к изучению первоисточников римского права; в-четвертых, утверждение в Германии со второй половины XV в. «современного римского, или пандектного, права» — «смеси римских и германских начал».

К странам романо-германской правовой системы принято относить страны континентальной Европы, включая Россию, где на развитие юриспруденции существенно повлияло римское право. К особенностям права романо-германской правовой семьи принято относить деление отраслей права на частное и публичное; господствующая роль в правовом регулировании принадлежит закону; «основной закон» в области частноправовых отношений — гражданский кодекс; романо-германской правовой семье присущ так называемый дуализм частного права — разделение на гражданское и торговое (коммерческое) право.

В Европе XIX в. ознаменовался принятием двух основополагающих нормативных актов, разделившим романо-германскую правовую систему в области частноправового регулирования на две подсистемы: романскую и германскую. Страны, следовавшие при принятии собственного гражданского законодательства модели Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона) 1804 г., относятся к романской (ветви) подсистеме (например, Италия, Бельгия, Испания, Нидерланды); страны, избравшие при принятии гражданского законодательства в своей стране модель Гражданского уложения Германии 1896 г. — к германской (ветви) подсистеме права (например, Австрия, Греция, Швейцария, Россия).

Система общего права. Англосаксонская правовая семья, или семья общего права (common law), относится к наиболее распространенным правовым семьям и через свои институты оказывает влияние почти на одну треть мирового населения. Историю развития англосаксонского права Рене Давид разделил на четыре основных периода: первый период предшествовал нормандскому завоеванию 1066 г.; второй — от 1066 г. до установления династии Тюдоров (1485 г.) — период становления общего права; третий период — с 1485 до 1832 г. отмечен развитием наряду с общим правом дополнительной конкурирующей системы — «права справедливости»; четвертый период — с 1832 г. и до наших дней124. Возникновение и экспансия Британской империи на мировой арене способствовали распространению английского права на территориях британских доминионов, колоний и протекторатов, а затем и на территориях стран Содружества Наций, тесно связанных с Соединенным Королевством. К англосаксонской правовой семье принято относить Англию, Ирландию, Канаду (исключение составляет провинция Квебек, там право складывалось под существенным влиянием континентального права), Австралию, Новую Зеландию, Индию, Пакистан, США (исключение — штат Луизиана и территория Пуэрто-Рико, где сохранилось влияние континентального права), некоторые другие страны. Право США сформировалось под влиянием измененных культурных и правовых английских традиций, что дало основание Кристоферу Осакве американское право считать «американизированной версией английского общего права»125.

Англосаксонское право было подвержено менее значительному влиянию римского права, поэтому в нем отсутствует деление отраслей права на частное и публичное; слабо выражено деление на отрасли права; основной источник права — судебный прецедент при формальной главенствующей роли статутного права; придается повышенная роль процессуальному праву по отношению к праву материальному.

Место российского гражданского права среди гражданско-правовых систем. Во второй половине 80 — начале 90-х годов прошлого века в научной литературе еще встречались отголоски прошлого, когда в качестве особой правовой семьи выделялась система социалистического права126. В начале 2000-х гг. некоторые зарубежные исследователи российскую правовую семью, наряду с правовыми системами стран СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы, относят уже к квазизападному праву. При этом подчеркивалось, что эти страны «по формальным признакам относятся к цивильному праву, но сохраняют некоторые типологические черты правовой идеологии социалистического права»127.

На сегодняшний день подобный подход утратил свою актуальность. В этом смысле российская правовая система, как и ее часть — гражданское право России, по справедливому утверждению С. С. Алексеева, «принадлежит по основным своим чертам (прежде всего по приоритету и доминированию закона среди источников права) к европейскому континентальному праву. Это связано с географическими и историческими причинами, восприятием в России, начиная с XVIII в., западноевропейской политической и правовой культуры (особенно из Германии, позднее — из романского права), нацеленности российских правоведов на передовые образцы гражданского права, выраженные в законодательстве Германии, Франции, Нидерландов, других стран»128. Необходимо заметить, что российское гражданское законодательство заимствовало и некоторые правовые институты, характерные для стран общего права (например, агентский договор, договор коммерческой концессии и др.). Российским законодателем также не разрешена проблема «дуализма частного права», дуализма кодификации правового регулирования, связанного с разделением права на гражданское и торговое (коммерческое). У этой идеи есть свои сторонники и противники129. Следует обратить внимание, что «дуализм частного права», как признак принадлежности к романо-германской правовой семье, присущ далеко не всем правовым системам стран этой правовой семьи.

Идея о сближении российского гражданского законодательства с гражданским законодательством некоторых стран континентальной Европы (Германии, Франции, Швейцарии, Нидерландов), при учете своеобразия отечественной правовой системы, бережного сохранения на будущее большинства норм ГК РФ, была заложена в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации130, реализация положений которой осуществляется в последние годы.

§ 2. Источники и основные институты гражданского права зарубежных стран

Источники и основные гражданско-правовые институты континентальной системы права. Романо-германская правовая семья сформировалась под определяющим влиянием доктрины римского права. Наиболее значимый отпечаток этого влияния усматривается в Гражданском кодексе Франции 1804 г., который был построен по институционной системе. Первоначально он состоял из вводного титула и трех книг: 1) «О лицах»; 2) «Об имуществе и о различных видоизменениях собственности»; 3) «О различных способах приобретения права собственности». В настоящее время, в результате реформы 2006–2009 гг., ГК Франции дополнен двумя книгами: 4) «Об обеспечениях»; 5) «Положения, применяющиеся в Майотте»131. Нетрудно заметить сходство структуры Кодекса Наполеона со структурой Институций, составляющих часть Corpus Juris Civilis и отличающихся систематизацией членения и четкостью изложения: книга 1 Институций была посвящена (personae) лицам; книги 2–3 — (res) вещам и правам на них; книга 4 — (actiones) искам. В 1807 г. во Франции был принят и Торговый кодекс, содержащий специальные правила регулирования отношений между торговцами. Первоначально данный Кодекс состоял из четырех книг, в настоящее время новый Code de commerce состоит уже из девяти книг. Наряду с Code civil и Code de commerce, отношения в сфере частного права регулируются и другими кодексами, например Кодексом интеллектуальной собственности (Code de la propriété intellectuelle, Закон № 92–597 от 1 июля 1992 г.).

Обычай во Франции является одним из источников права. Формально судебная практика во Франции не является источником права, поскольку судьям запрещается выносить решения по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения (ст. 5 ГК Франции). Но вместе с тем, если судья отказывается выносить решение под предлогом молчания, неясности или недостаточности закона, может быть привлечен к ответственности за отказ в правосудии (ст. 4 ГК Франции). Иначе говоря, в подобных случаях судебное решение может восполнить законодательный пробел.

Германская ветвь континентальной правовой семьи в области частного права представлена Гражданским уложением Германии (Deutsches Bürgerliches Gesetzbuch) 1896 г. и Германским торговым уложением (Deutsches Handelsgesetzbuch) 1897 г.132, введенными в действие 1 января 1900 г. В отличие от Гражданского кодекса Франции, повторяющего структуру Институций, Гражданское уложение Германии построено по пандектной системе, основа Гражданского уложения заимствована из Дигест, составляющих часть Corpus Juris Civilis.

Гражданское уложение Германии133 состоит из пяти книг. Книга первая «Общая часть» включает семь частей: «Лица», «Вещное право», «Сделки», «Сроки», «Исковая давность», «Осуществление прав, самозащита, самопомощь», «Обеспечение».

Книга вторая «Обязательственное право» включает восемь частей: «Содержание обязательства», «Определение обязательств по сделке с использованием общих условий сделок», «Обязательства из договоров», «Прекращение обязательств», «Передача требования», «Перевод долга», «Множественность должников и кредиторов», «Отдельные виды обязательств».

Книга третья «Вещное право» состоит из восьми частей: «Владение», «Общие положения о правах на земельные участки», «Собственность», «Сервитуты», «Преимущественное право покупки», «Вещные обременения», «Ипотека, поземельный долг, рентный долг», «Залоговое право на движимые вещи и права».

Книга четвертая «Семейное право» включает следующие три части: «Гражданский брак», «Родство», «Опека, попечительство, специальное попечительство».

Книга пятая «Наследственное право» включает девять частей: «Порядок наследования», «Правовое положение наследника», «Завещание», «Договор о наследовании», «Обязательная доля», «Недостойный наследник», «Отказ от права наследования», «Свидетельство о праве на наследство», «Покупка наследства».

Германское торговое уложение состоит из пяти книг, закрепляющих положения о торговых сословиях; торговых обществах и товариществах; торговых книгах; торговых сделках; морской торговле (в 2013 г. законодательство о морской торговле реформировано).

К источникам гражданского и торгового права Германии, кроме названных Уложений, относятся законы, административные акты и обычаи. В ст. 2 Вводного закона к Гражданскому уложению содержится правило, в соответствии с которым «законом в смысле Гражданского уложения и настоящего Закона является любая правовая норма», которое, по сути, признает действие норм обычного права (обычая) наряду с законом.

В романо-германской правовой семье лицами признаются субъекты права. В Гражданском уложении Германии (разделы 1, 2) выделяются физические лица и юридические лица. Для характеристики статуса физического лица различается правоспособность и дееспособность, с выделением недееспособности и ограниченной дееспособности лиц. Физическое лицо индивидуализируется через закрепление права на имя и место жительства. Юридические лица характеризуются целями деятельности (преследующие или не преследующие цель осуществления предпринимательства). В Уложении, сообразно цели деятельности, установлен момент возникновения правоспособности юридического лица — объединения (Verein): у некоммерческого объединения — после внесения в реестр объединений, у коммерческого объединения — на основании государственной лицензии, иное может предусматриваться специальными правилами федерального законодательства.

В Гражданском кодексе Франции (ст. 8) закреплена общая правоспособность физического лица: «Каждый француз пользуется гражданскими правами». В Законе также закреплена индивидуализация лица через закрепление права на имя и место жительства. Положения титула девятого книги третьей Кодекса посвящены регулированию деятельности товариществ (компаний). Товарищества, кроме негласных товариществ, приобретают правосубъектность юридического лица со дня их регистрации. Детальная регламентация деятельности лиц в сфере торгового оборота содержится в Торговом кодексе.

В области вещного права ГК Франции разделяет имущество на движимое и недвижимое (ст. 516), содержит легальную дефиницию недвижимого имущества (ст. 517); вещные права подразделяет на право собственности — «право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее полным образом, при условии соблюдения запретов пользования, установленных законами или регламентами» (ст. 544) и узуфрукт — «право пользоваться вещами, являющимися собственностью другого лица» (ст. 578), который «может быть установлен на любые виды имущества движимого или недвижимого» (ст. 581). Гражданское уложение Германии «вещами в смысле закона признает лишь телесные предметы», а «к существенным составным частям земельного участка принадлежат вещи, прочно связанные с землей» (§ 90, (1) 94). В Уложении право собственности закрепляется через правомочия собственника (§ 903). Уложение содержит детально разработанный институт сервитутного права (§ 1018–1093).

Обязательственное право. Обязательства (лат. — obligatio) — основной способ регулирования отношений в частноправовой сфере, а понятие обязательства — одно из фундаментальных понятий частного права. Римское право заложило основы понимания не только собственно обязательства, но и его содержания, которые в результате рецепции получили развитие и структурно вошли в гражданское законодательство континентальной правовой семьи.

Гражданский кодекс Франции не содержит легального понятия обязательства. В ст. 1101 лишь говорится, что «договором является соглашение, посредством которого одно или несколько лиц принимают на себя обязательство перед одним или несколькими другими лицами нечто предоставить, сделать или не сделать». Тем не менее в литературе указывается, что «этот пробел был восполнен французской правовой доктриной, определяющей обязательство как правовую связь, в силу которой одно лицо должно в отношении другого лица — кредитора совершить действие или воздержаться от действия»134.

В Гражданском уложении Германии, напротив, Книга вторая посвящена обязательственному праву, а § 241 (1) содержит положение о том, что «в силу обязательства кредитор вправе требовать от должника совершить исполнение. Исполнение может состоять также в воздержании от действия».

Основаниями возникновения обязательств во французском праве кроме договоров (ст. 1101) являются квазидоговоры (ст. 1300). К ним относятся: (ст. 1301–1301.5 — ведение чужих дел без поручения; ст. 1302–1302.3 — неосновательный платеж; ст. 1303–1303.4 — неосновательное обогащение), а также деликт (ст. 1240) и квазиделикт (ст. 1241 — ответственность за вред, причиненный в результате небрежности или неосторожности лица). Здесь усматривается решающее влияние римского права на классификацию оснований возникновения обязательств. В 2016 г. договорное право Франции было подвергнуто существенной модернизации (Ордонанс № 2016-131 от 10 февраля 2016 г.). В научных публикациях сообщается о предстоящей реформе в сфере регулирования гражданско-правовой ответственности в договорных и внедоговорных обязательствах135.

В гражданском законодательстве Германии основаниями возникновения обязательств служат договоры, сделки и основания, подобные сделкам (§ 311 Уложения); деликт и нарушение закона (§ 823 Уложения); неосновательное обогащение (§ 812–822); ведение дела без поручения (§ 677–687).

Основу регулирования отношений в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности в странах романо-германской правовой семьи составляют международные конвенции — Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. и Парижская конвенция о промышленной собственности от 20 марта 1883 г., под влиянием которых сформировалось национальное законодательство Франции и Германии.

Основным нормативным актом в регулировании права интеллектуальной собственности во Франции является Кодекс интеллектуальной собственности 1992 г. (Code de la propriété intellectuelle), Кодекс состоит из двух разделов: законодательного и регулирующего. Законодательный раздел разбит на три части: 1) литературная и художественная собственность; 2) промышленная собственность; 3) применение Кодекса на заморских территориях и на Майотте. Регулирующий раздел детализирует положения законодательного раздела, включая в себя восемь книг: 1) авторское право; 2) права, связанные с авторским правом; 3) общие положения; 4) административная и профессиональная организация; 5) дизайн; 6) охрана изобретений и технических знаний; 7) товарные знаки, знаки обслуживания и другие отличительные знаки; 8) специальные положения в Майотте, Уоллисе и Футуне, Новой Каледонии и во французских Южных и Антарктических землях. Кроме Кодекса в данной сфере действует ряд законов: Закон № 2011-1843 от 8 декабря 2011 г. «О сертификатах защиты прав собственности на новые сорта растений» (в ред. от 12.03.2015); Закон № 2012-287 от 1 марта 2012 г. «Об использовании в цифровом виде недоступных книг ХХ века»; Закон № 2011-1898 от 20 декабря 2011 г. «О вознаграждении за частное копирование» и др.

В Германии регулирование сферы интеллектуальной собственности осуществляется специальными законами: «О патентах»; «О правовой охране промышленных образцов»; «Об управлении авторскими правами и смежными правами»; «Об охране товарных знаков и других обозначений»; «Об охране топологий интегральных микросхем полупроводниковых продуктов»; «Об охране полупроводников»; «Об охране новых сортов растений» и др.136

В странах континентальной правовой семьи нормы наследственного права включены в состав гражданских кодексов. Основанием наследования служит завещание или закон. В ст. 721 ГК Франции сказано, что «когда умерший не распорядился своим имуществом посредством безвозмездных сделок, право на наследство переходит в соответствии с законом». Статьи 734–750 устанавливают очередность призвания наследников по закону. В ГК Франции (ст. 895) завещание рассматривается как сделка, посредством которой завещатель распоряжается всем или частью своего имущества на случай своей смерти и которую он вправе отменить. Завещание может быть собственноручным, удостоверенным или тайным (ст. 969). Французскому наследственному законодательству известны и особые правила относительно порядка составления и удостоверения некоторых завещаний (например, завещаний военнослужащих, моряков, завещаний на территориях, где нет нотариусов).

В Гражданском уложении Германии Книга пятая именуется «Наследственное право» и содержит положения об универсальном правопреемстве при наследовании. Наследование по закону относится к порядку наследования, законом устанавливается очередность призвания к наследованию таких наследников. Наследодатель может назначить наследника односторонним распоряжением на случай смерти (завещание, завещательное распоряжение) (§ 1937), но может назначить наследника и посредством договора о наследовании, а также установить завещательные отказы и возложения. Согласно § 2265 Уложения может быть составлено общее завещание, но только супругами.

Источники и основные институты гражданского права стран общей системы права. Когда английский юрист хочет узнать, как регулируется какой-либо вопрос, он в первую очередь выяснит, регулируется ли данный вопрос статутом, и если это так, он пожелает обратиться к уточняющим правовым предписаниям, поскольку судьи, следуя доктрине о суверенитете парламента, связаны парламентскими актами. Согласно этой доктрине, парламент с точки зрения теории права может принять или не принять любой закон, хотя на практике его полномочия в данной области «ограничены некоторыми рамками». Второй момент, на котором остановит свое внимание английский юрист, будет относиться к деятельности судей. Он должен узнать, не было ли каких-либо опубликованных дел, в которых рассматривался данный вопрос, потому что, благодаря доктрине прецедента, большая часть норм английского права берет начало от судебных решений и высказываний судей, которые следует искать в различных сериях судебных отчетов137. Закон (статут) в Англии формально преобладает над другими источниками права, но все же определяющую роль играет судебное решение (прецедент). Английская правовая система, система общего права (common law), получила это название от решений общих судов. Исторически общее право и право справедливости (law of equity), созданные в процессе нормотворческой деятельности судов, составляют прецедентное право — stare decisis (решить так, как было решено ранее).

Гражданское право США хотя и реципировало английское общее право, но доктрина прецедентного права там применяется более гибко, учитывая децентрализацию судебной системы (система судов штатов и система федеральных судов). «Общее право» — право каждого отдельного штата, за некоторыми исключениями. Наряду с общим правом действует федеральное законодательство. В некоторых штатах, где действует общее право, были приняты гражданские кодексы. Это штаты Джорджия, Калифорния, Монтана, Северная и Южная Дакота. Но эти кодексы — плод консолидации норм, созданных прежней судебной практикой. Исключение составляют штат Луизиана и территории Пуэрто-Рико, где сохранилось влияние континентального права. Опасность нарушения единообразия американского права законодательством отдельных штатов привела к необходимости разработки и принятия типовых единообразных законов.

Так, в 1914 г. был принят Единообразный закон о партнерстве (Uniform Partnership Act). Закон был пересмотрен и изменен несколько раз, последний раз в 1997 г. Единообразный торговый Кодекс США (Uniform Commercial Code), впервые опубликованный в 1952 г., является одним из единообразных актов, введенных в законодательство с целью унификации правовых норм о продажах и других коммерческих сделках. Последние поправки в ЕТК были приняты в 2010 г.

В странах общего права нормы, касающиеся правового положения физического лица, содержатся в различных законах, в отличие от стран континентальной правовой семьи, где статус физического лица закреплен в соответствующих разделах гражданских кодексов. В отношении статуса физических лиц в Англии и США используется категория «legal capacity» — правовая способность. В США определение правового положения граждан отнесено к законодательной компетенции штатов. В отношении юридических лиц научная доктрина Англии и США не выработала их универсального понятия. В Англии к юридическим лицам принято относить корпорации: единоличные корпорации (corporation sole) и объединения лиц (corporation aggregate); в США корпорации подразделяются на публичные (государственные, общественные или политические) и частные (коммерческие или некоммерческие)138.

В странах прецедентного права отсутствует понятие вещных прав. Фактически понятие «вещное право» заменяется понятием «собственность» (property). Различие понимания права собственности в романо-германской правовой семье и правовой семье стран общего права строится на концепции «расщепленной собственности»: в романо-германской правовой семье действует принцип «одна вещь — одно право собственности»139; «Англосаксонское право… объединяет в едином понятии права собственности множество его разновидностей: вещные и обязательственные права; частичные правомочия многих субъектов, распространяющиеся на один и тот же объект права собственности и т. д.»140. Доверительная собственность (trust) в странах общего права основана на концепции расщепления собственности. Деление вещей на движимое и недвижимое имущество применяется судами во внешнеэкономических отношениях, внутренний оборот (в Англии) сохраняет классификацию вещей на реальную собственность (real property): имущество движимое и недвижимое, которое можно требовать по реальному иску — о восстановлении владения, и персональную (personal property): имущество чаще движимое, но может быть и недвижимое, возврата которого требовать нельзя, можно получить за него лишь денежную компенсацию — персональный иск. В США применяется деление вещей на движимое и недвижимое141.

В области обязательственного права доктрина прецедентного права не выделяет общую часть обязательственного права, присущую обязательственному праву романо-германской правовой семьи. Вместе с тем доктрина признает деление обязательств на договор (contract) и деликт (tort), хотя и не выработала общего (в широком смысле) понятия обязательства.

В английском праве договор «представляет, прежде всего, правовое обещание, к исполнению которого можно принудить в судебном порядке и основу которого составляет триада — оферта, акцепт и встречное удовлетворение»142. В литературе была отмечена характерная деталь английского договорного права: «оферта и акцепт — не обязательные условия действительности договора, а только средства анализа существования договора»143.

Принципы договорного права, созданные английскими судами, были заимствованы правом США. Деликт (tort — гражданское правонарушение, нарушение законных прав) возникает вне договора. В США деликтное право базируется на правиле о том, что все члены общества имеют общую обязанность воздерживаться от совершения действий, которые могут повлечь причинение вреда другим людям. В зависимости от степени вины причинителя вреда, деликты традиционно разделяют на три категории: умышленные деликты, деликты при наличии небрежности виновного и деликты, предполагающие наступление ответственности без наличия вины144.

Регулирование правоотношений в сфере интеллектуальной собственности в странах общего права в большей степени вынесено на уровень закона, а не прецедента, что объясняется действием в данной сфере конвенциональных норм, в особенности Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. и Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. В Великобритании действует принятый в 1988 г. Закон об авторском праве, промышленных образцах и патентах (Copyright, Designs and Patents Act 1988). В США отношения в сфере интеллектуальной собственности регулируются несколькими законами, в частности Законом «Об авторском праве» 1976 г. (U. S. Copyright Act of 1976, 17. U.S.C. § 101 et seq.), Законом «О патентах» 1952 г. (U. S. Patents Law, 35 U.S.C. § 1 et seq.), Законом «О товарных знаках» в ред. 2009 г. (US Trademark Law, 15 U.S.C. § 101 et seq.)145.

Регулирование наследования в странах общего права имеет свою специфику. Если в странах романо-германской правовой семьи имущество наследуется в порядке универсального правопреемства, то в странах общего права имущество умершего переходит путем специальной судебной процедуры к так называемому личному представителю наследодателя (в доверительную собственность), а затем, после расчетов с кредиторами, передается наследникам146. К числу основных источников наследственного права Англии относятся Закон о завещаниях 1837 г. (Wills Act 1837); Закон об администрировании наследств 1925 г. (Administration of Estates Act 1925); Закон о наследовании (положении семьи и иждивенцев) 1975 г. (The Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975).

В США при наследовании по завещанию суд назначает исполнителя завещания (executor), который непосредственно обеспечивает переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества. По наследству при отсутствии завещания «суд по делам о завещаниях и наследствах назначает администратора наследства (administrator), для осуществления надзора за распределением наследственного имущества между наследниками и погашением долгов умершего»147. Законодательство о наследовании относится к компетенции штатов, но в 1964 г. началось составление Единообразного кодекса о завещаниях (The Uniform Probate Code). В 1969 г. он был одобрен. В последний раз Кодекс пересматривался в 2008 г. Кодекс полностью принят только в шестнадцати штатах. Остальные штаты приняли лишь различные фрагменты Кодекса.

Источники частного права Европейского союза. Одна из важнейших задач права Евросоюза — унификация частного права. «Различия между отдельными правопорядками, как по содержанию, так и по законодательной технике, а также национальные инерционные тенденции очень серьезны. Сближение права на начальных этапах может происходить небольшими шагами. При этом в сравнении с ограниченным количеством постановлений значительная часть отводится директивам Сообщества. В то время как постановления действуют на территории всех государств — членов Европейского союза непосредственно, директивы требуют трансформации в национальное право. В области собственно гражданского права был принят ряд директив, затронувших договорное право и ответственность по обязательствам, и все эти директивы направлены на повышение защищенности потребителей»148. Правда, сегодня уже говорят не об унификации, а о гармонизации права Евросоюза и национального права государств — членов ЕС.

В механизме правового регулирования Евросоюза регламенты и директивы относятся к источникам так называемого вторичного права149. Регламенты зачастую рассматривают как акты, сравнимые с законом, они адресуются государствам — членам Евросоюза. Например, Регламент (ЕС) № 1371/2007 Европейского парламента и Совета от 23 октября 2007 г. о правах пассажиров железнодорожного транспорта и обязательствах. Директивы являются обязательными для каждого государства-члена, которому они адресованы, в том, что касается ожидаемого результата, сохраняя за национальными властями свободу выбора форм и средств (ст. 249 Договора, учреждающего Европейское сообщество)150.

Раздел II.
Гражданское правоотношение

Глава 5.
Понятие, элементы и виды гражданских правоотношений

§ 1. Понятие и особенности гражданского правоотношения

Понятие гражданского правоотношения. В процессе жизнедеятельности люди и их коллективные образования вступают друг с другом в разнообразные общественные отношения. Значительная часть этих отношений регулируется правовыми нормами и приобретает форму правоотношений. В зависимости от вида этих отношений и применяемых к ним методов правового регулирования правоотношения могут носить государственный, административный, уголовно-правовой, процессуальный и иной характер. Особым и наиболее важным видом правоотношений в обществе, основанном на рыночной экономике, являются гражданско-правовые отношения. Именно гражданские правоотношения образуют тот фундамент, на котором базируются подлинная демократия, частное предпринимательство и свобода личности.

Вопрос о понятии гражданского правоотношения, как и о понятии правоотношения в целом, носит дискуссионный характер.

Одни авторы — и их большинство — считают правоотношениями реальные общественные отношения, урегулированные нормами права. В результате правового воздействия общественные отношения приобретают особую правовую форму, а их участники наделяются правами и обязанностями, подкрепленными мерами государственного принуждения.

Другие авторы рассматривают правоотношения в качестве некой идеальной модели поведения участников общественных отношений, с помощью которой регулируются реальные общественные отношения. Иными словами, с этих позиций правовые нормы воздействуют на общественные отношения не прямо, а через промежуточное звено, которым и являются правоотношения. Понятно, что при таком подходе правоотношения выступают как сугубо идеальные явления, создаваемые правовыми нормами.

Оба подхода к понятию «правоотношение» имеют право на существование. Все правовые понятия и конструкции весьма условны и правильны лишь настолько, насколько способны логично и непротиворечиво объяснить явления правовой действительности. Поэтому вполне возможно рассматривать правоотношение и как облеченное в правовую форму реальное общественное отношение, и как особую правовую модель, на которую должны ориентироваться участники общественных отношений. Важно лишь, чтобы при любом подходе не происходила подмена одних понятий другими, нередко наблюдаемая в литературе, когда, например, отдельные элементы правоотношения выделяются с позиции правоотношения как реального общественного отношения, а другие — с позиции правоотношения как модели поведения.

На наш взгляд, более здравым и логичным является традиционный подход к правоотношению как урегулированному правом общественному отношению. Его достоинствами, по сравнению с правоотношением — моделью поведения, являются простота, отсутствие необходимости разделять реальные общественные отношения и их модельные конструкции. В ходе регулирования правовые нормы непосредственно воздействуют на общественные отношения, направляя их в нужное русло и придавая им правовую определенность.

Таким образом, гражданское правоотношение — это урегулированное нормами гражданского права общественное отношение. В результате правого регулирования общественное отношение никуда не исчезает, а лишь принимает правовую форму, а его участники наделяются субъективными правами и обязанностями, подкрепленными мерами принудительного характера.

Оставаясь общественным отношением, гражданское правоотношение всегда является отношением между людьми и не может рассматриваться как отношение человека к вещи и тем более как отношение между вещами.

Гражданское правоотношение носит волевой характер. Последний проявляется в правоотношении двояким образом. С одной стороны, в нормах права, которые формируют гражданские правоотношения, выражена государственная воля, направляющая реальные общественные отношения в необходимое правовое русло. С другой стороны, в правоотношениях проявляется воля самих его участников. Большинство гражданских правоотношений возникает по воле их субъектов, вступающих в обладание имуществом или в договорные отношения друг с другом. В тех гражданских правоотношениях, которые возникают помимо воли их участников (например, в случае причинения внедоговорного вреда), волевой характер проявляется в процессе осуществления возникших в результате деликта прав и обязанностей.

Особенности гражданского правоотношения. Обладая общими для всех правоотношений чертами, гражданское правоотношение имеет свои признаки, благодаря которым оно выделяется в особый вид. В конечном счете эти признаки определяются спецификой тех общественных отношений, которые регулируются нормами гражданского права. Поэтому иногда в литературе они сводятся к юридическому равенству сторон гражданского правоотношения и к их юридической независимости друг от друга151. Однако более продуктивным представляется выделение не только базисных, но и производных от них особенностей гражданских правоотношений.

Прежде всего, гражданские правоотношения, действительно, есть отношения равных, не подчиненных друг другу субъектов. То обстоятельство, что в конкретном правоотношении один из его участников может обладать лишь правами, в другой — выступать лишь носителем обязанностей, признаку равенства не противоречит, поскольку правоотношение с таким содержанием возникло по их собственному желанию. Кроме того, возможность управомоченного лица требовать от обязанного лица определенного поведения вовсе не означает, что ему принадлежит и право вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность своего контрагента.

Признак равенства участников гражданских правоотношений подкреплен их имуще ственной и организационной самостоятельностью и независимостью друг от друга. Разу меется, речь не идет о необходимости их полной обособленности. Так, гражданские правоотношения могут складываться между супругами и близкими родственниками, связанными друг с другом многими правами и обязанностями; между юридическими лицами, представляющими собой звенья одной организации (например, профсоюзной) или находящимися в известной зависимости друг от друга (дочерние и зависимые общества) и т. п. В этих и подобных случаях гражданское законодательство устанавливает определенные гарантии обеспечения независимости участников гражданского оборота.

В гражданские правоотношения способны вступать любые субъекты права — физические лица (граждане, иностранцы, лица без гражданства), юридические лица, муниципальные и государственные (публичные) образования. При этом все они находятся, как правило, в равном положении, за исключениями, прямо указанными в законе. В частности, становясь участниками гражданских правоотношений, публичные образования не вправе пользоваться своими властными возможностями, а должны выступать на равных со всеми остальными началах.

Гражданские правоотношения возникают, изменяются и прекращаются на основании широкого круга обстоятельств, главными из которых являются акты свободного волеизъявления их участников. Иными словами, основным юридическим фактом, порождающим, изменяющим и прекращающим гражданские правоотношения, являются сделки. При этом гражданские правоотношения могут возникать по основаниям, которые прямо законом не предусмотрены, но ему не противоречат.

Содержание гражданских правоотношений может определяться не только законом, но и соглашением сторон. В силу принципа диспозитивности участники гражданских правоотношений в большинстве случаев вправе изменить правила, предусмотренные нормами гражданского права для данного вида отношений, а также установить для себя такие права и обязанности, которые не предусмотрены законом. Конечно, в гражданском праве есть немало и императивных норм, которые в ряде областей гражданско-правового регулирования даже преобладают.

Для гражданских правоотношений характерны особые способы защиты нарушенных субъективных гражданских прав. В основном они сводятся к применению мер имущественного характера, а именно к возмещению убытков и взысканию неустойки. Кроме того, широко используется такая мера, как лишение юридической силы определенных юридических фактов (признание недействительными сделок, решений органов юридических лиц, актов государственных органов и т. п.). Напротив, меры воздействия на личность нарушителя здесь почти неизвестны, а возможности добиться исполнения обязанности под принуждением крайне ограничены.

Наконец, в качестве общего порядка защиты нарушенных прав выступает судебный порядок, заключающийся в том, что потерпевший обращается с соответствующим иском в суд, который выносит решение об удовлетворении иска или отказе в этом. При этом гражданское право стимулирует нарушителей к добровольному удовлетворению законных требований потерпевших.

Более подробно все эти особенности гражданских правоотношений будут рассмотрены в последующих главах учебника.

С учетом сказанного можно предложить следующее определение гражданского правоотношения: им является такое урегулированное гражданским правом общественное отношение, которое складывается между равными, не подчиненными друг другу субъектами, наделенными взаимными правами и обязанностями, содержание которых определено, как правило, диспозитивными нормами закона и нарушение которых влечет применение к нарушителям принудительных мер имущественного характера.

Гражданское правоотношение имеет свою структуру, элементами которой являются его субъекты, содержание, объект и основания возникновения.

§ 2. Элементы гражданского правоотношения

Субъекты гражданского правоотношения. Правопреемство. Субъектами гражданского правоотношения принято именовать тех участников общественного отношения, которые вследствие урегулированности этого отношения нормами гражданского права становятся носителями субъективных гражданских прав и обязанностей. Термин «субъекты гражданского правоотношения» в гражданском законодательстве не употребляется. Законодательство оперирует терминами «граждане», которым охватываются все физические лица (т. е. собственно граждане, иностранцы и лица без гражданства), и «юридические лица», которым обозначаются коллективные образования людей, наделенные правом участвовать в гражданском обороте. В качестве обобщающей категории применяется термин «лица», объединяющий как физических, так и юридических лиц. Кроме того, в гражданских правоотношениях могут участвовать публичные образования — Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования. По общему правилу к ним применяются нормы, определяющие участие в гражданских правоотношениях юридических лиц (п. 2 ст. 124 ГК).

Условиям и особенностям участия в гражданских правоотношениях каждого из названных субъектов посвящены отдельные главы настоящего раздела учебника.

К понятию «субъекты гражданского правоотношения» тесно примыкает понятие «правосубъектность», которое широко используется в доктрине, но при этом наполняется подчас разным содержанием. Чаще всего правосубъектностью обозначают признанную законом возможность иметь гражданские права и обязанности при возникновении в будущем конкретных правоотношений152. Иными словами, правосубъектность рассматривается в качестве общей юридической предпосылки обладания конкретными гражданскими правами и обязанностями. Считается также, что правосубъектность является обобщающей категорией, включающей в себя правоспособность, дееспособность и деликтоспособность. Более подробно эти вопросы освещаются в гл. 6 и 7 настоящего учебника.

Приобретая по основаниям, допускаемым законом, субъективные права и обязанности, правосубъектные лица становятся участниками конкретных гражданских правоотношений. В любом гражданском правоотношении должно быть не менее двух сторон — управомоченной и обязанной. Управомоченной стороной выступает обладатель субъективного права, обязанной стороной — носитель гражданско-правовой обязанности. Достаточно часто каждый из участников гражданского правоотношения одновременно является управомоченной и обязанной стороной. Так, из договора купли-продажи продавец и покупатель приобретают не только права, но и обязанности. При этом каждая из сторон гражданского правоотношения, как правило, может быть представлена несколькими лицами. Например, в обязательстве из причинения вреда может быть одновременно несколько управомоченных и обязанных лиц: первые представлены сособственниками имущества, которому причинен вред; вторые — лицами, совместно причинившими этот вред.

Как правило, в правоотношении участвуют конкретные лица — продавец и покупатель, арендатор и арендодатель и т. д. Однако в некоторых правоотношениях, например в правоотношениях собственности, на обязанной стороне выступает неопределенное число лиц (все так называемые третьи лица), которые должны воздерживаться от нарушения права собственности.

Субъектный состав участников гражданского правоотношения может меняться в результате различных событий и действий, в частности в случаях смерти физических лиц, ликвидации и реорганизации юридических лиц, совершения сделок и т. п. Переход прав и обязанностей от одного лица (правопредшественника) к другому лицу (правопреемнику), которое заменяет его в правоотношении, называется правопреемством.

Различают два вида правопреемства — универсальное (общее) и сингулярное (частное).

При универсальном правопреемстве правопреемник замещает правопредшественника во всех правоотношениях, за исключением тех, в которых правопреемство не допускается. Примером такого правопреемства служит наследование, в результате которого к наследникам переходят все права и обязанности умершего, кроме погашаемых с его смертью.

Под частным понимается правопреемство в одном или нескольких конкретных правоотношениях. Так, в результате уступки права требования субъективное гражданское право, а при переводе долга — гражданско-правовая обязанность могут перейти к другим лицам, которые заменят своих правопредшественников в конкретных правоотношениях.

По общему правилу гражданское право допускает правопреемство в отношении имущественных прав и обязанностей и не разрешает его в отношении личных неимущественных прав и обязанностей. Однако это правило имеет исключения. Например, по авторскому договору или по наследству к правопреемнику может перейти право на обнародование произведения, которое является личным неимущественным правом.

Объекты гражданского правоотношения. Философия определяет объект как внешний противостоящий субъекту предмет, на который направлена деятельность субъекта. Соответственно, в правоотношении объектом является то, на что воздействуют его субъекты. Субъекты гражданского правоотношения обладают правами и обязанностями, которые определяют границы их возможного и должного поведения. Следовательно, осуществляя права и обязанности, они воздействуют на поведение, которое только и способно реагировать на регулирующее воздействие. Таким образом, объектом гражданского правоотношения следует признать поведение его участников.

Однако простая констатация этого очевидного обстоятельства мало что дает в практическом плане, если не исследовать предмет самого поведения участников гражданского правоотношения. Последние вступают в отношения друг с другом по поводу различных материальных и нематериальных благ. В качестве таких благ выступают вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК). Поскольку вокруг этих благ строится поведение участников гражданских правоотношений, их и принято считать объектами гражданских правоотношений153.

Более подробная характеристика отдельных объектов гражданского правоотношения дается в гл. 11–13 учебника.

Заметим, что вопрос об объекте гражданского правоотношения является излюбленным предметом спора цивилистов, которому уделяется гораздо больше внимания, чем он того заслуживает. В кратком виде существо дискуссий сводится к следующему. Во-первых, обсуждается вопрос о том, возможны ли безобъектные правоотношения154. Большинство цивилистов отвечает на него отрицательно, поскольку права, которые ни на что не направлены, лишены всякого смысла.

Во-вторых, сам объект правоотношения понимается как то, на что воздействует правоотношение155, на что оно направлено156 или по поводу чего складывается157. Какого-либо практического значения эти различия в подходах не имеют, так как в конечном счете все сходятся в том, что объектами правоотношений являются те блага, которые испытывают воздействие (через поведение участников правоотношений) либо на которые направлено их поведение или по поводу которых они складываются.

В-третьих, существует различие во взглядах на число объектов правоотношений. Одни авторы придерживаются теории единого объекта, которым может быть лишь поведение участников правоотношения158; другие считают, что у правоотношений может быть несколько объектов, которыми выступают различные материальные и нематериальные блага159; третьи, пытаясь найти компромисс, полагают, что объектом является поведение, направленное на различные рода блага160.

Наиболее верной является последняя точка зрения, хотя, в сущности, она разделяется всеми участниками дискуссии. Ведь и ученые, считающие объектом правоотношения поведение, не рассматривают его в отрыве от соответствующих благ; авторы, которые признают объектами правоотношений сами блага, полагают, что воздействие на эти блага осуществляется через поведение участников правоотношений. Поэтому значение данной дискуссии тоже невелико.

Вопрос об объекте правоотношения своеобразно решался профессором О. С. Иоффе, который выделял у правоотношения три объекта: а) юридический — поведение обязанного лица; б) идеологический — волю участников правоотношения; в) материальный — вещь или иное благо, с которым связано регулируемое правом общественное отношение и на которое направлено поведение участников правоотношения161. Несмотря на признание логичности такого подхода, большого числа последователей эта позиция не имеет.

Содержание гражданского правоотношения. По мнению большинства ученых, его образуют взаимные права и обязанности участников гражданского правоотношения. Эти права и обязанности именуются субъективными, поскольку принадлежат конкретным субъектам права.

В самом общем виде субъективное гражданское право представляет собой меру возможного поведения самого управомоченного лица и его возможность требовать соответствующего поведения от обязанного лица. Гражданско-правовая обязанность — это мера должного поведения обязанного лица, которое может быть пассивным (воздержание от определенных действий) или активным в зависимости от вида гражданского правоотношения.

Субъективные права и обязанности достаточно многообразны. Некоторые из прав состоят из одного конкретного правомочия, другие имеют более сложную структуру. Так, право собственности включает правомочия владения, пользования и распоряжения имуществом. Поскольку критерии классификации гражданских прав во многом совпадают с основаниями деления самих правоотношений, вопрос о видах субъективных прав и обязанностей будет рассмотрен чуть ниже.

Субъективные права и обязанности неразрывно связаны друг с другом, возникают и прекращаются одновременно и изменяются под влиянием одних и тех же обстоятельств.

В литературе встречаются и иные взгляды на содержание гражданского правоотношения. Так, О. С. Иоффе выделял у правоотношения три содержания: материальное, которым он считал то общественное отношение, которое лежит в его основе; идеологическое, которое составляет воля государства, выраженная в правовых нормах, и юридическое, которое образуют права и обязанности его участников162.

По мнению Н. Д. Егорова, содержанием правоотношения является взаимодействие участников правоотношения, осуществляемое в соответствии с их субъективными правами и обязанностями163. Чем при этом взаимодействие отличается от поведения участников правоотношения, которое Н. Д. Егоров считает объектом правоотношения, остается неясным.

Основания возникновения, изменения и прекращения гражданского правоотношения. Нормы гражданского права сами по себе не создают субъективных прав и обязанностей. Для того чтобы на основе нормы права возникло конкретное гражданское правоотношение, необходимо наступление определенных жизненных обстоятельств. Возникнув, гражданское правоотношение может изменяться под влиянием предусмотренных законом факторов, а то и вовсе прекратиться. Обстоятельства, с наступлением которых происходит возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений, принято называть юридическими фактами.

Юридические факты носят разнообразный характер и подразделяются на отдельные виды. Данный вопрос подробно рассмотрен в гл. 14 настоящего учебника.

§ 3. Виды гражданских правоотношений

Общие положения. Гражданские правоотношения, будучи едиными в своей сущности, подразделяются на различные виды и классифицируются по разным основаниям. При этом одно и то же правоотношение в зависимости от избранного критерия может одновременно относиться к различным видам правоотношений. Например, правоотношение собственности является имущественным по содержанию, абсолютным по субъектному составу, вещным по способу удовлетворения интересов управомоченного лица.

В отличие от некоторых других вопросов, связанных с правоотношениями, классификация гражданских правоотношений имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Поскольку правоотношения соответствующего вида обладают общими чертами, правильная квалификация конкретного правоотношения позволяет распространить на него признаки правоотношений соответствующего вида, глубже понять его сущность и применять к нему адекватные его природе правовые конструкции.

В учебной литературе правоотношения традиционно делятся по трем основаниям: по содержанию (характеру прав и обязанностей) — на имущественные и личные; по субъектному составу (степени определенности обязанных лиц) — на абсолютные и относительные; по способу удовлетворения интересов управомоченного лица — на вещные и обязательственные. Наряду с названными видами правоотношения иногда делятся на простые и сложные164, регулятивные и охранительные165. Кроме того, отдельные авторы выделяют в особые группы организационные166 и корпоративные правоотношения167, а также правоотношения по поводу преимущественных прав168.

В настоящем параграфе попытаемся представить более полный спектр возможных видов гражданских правоотношений. Прежде сделаем два предварительных замечания.

Во-первых, подразделение гражданских правоотношений на отдельные виды, причем как традиционные, так и нетрадиционные, носит в значительной степени условный характер. Многие гражданские правоотношения с трудом поддаются классификации, поскольку одновременно обладают признаками правоотношений разных видов. Например, выделить в области авторского права имущественные и личные неимущественные правоотношения весьма непросто, так как в большинстве из них присутствуют и личные, и имущественные черты. Некоторые гражданские правоотношения вообще не охватываются принятыми в литературе классификациями. Так, традиционное подразделение правоотношений на вещные и обязательственные не распространяется на правоотношения, возникающие по поводу исключительных прав, и наследственные правоотношения.

Во-вторых, выделяемые в литературе виды правоотношений в основном совпадают с видами субъективных гражданских прав. Поэтому все сказанное в настоящем параграфе о правоотношениях применимо и к субъективным гражданским правам.

Имущественные, личные неимущественные и организационные правоотношения. Прежде всего, в зависимости от содержания гражданские правоотношения подразделяются на имущественные, личные неимущественные и организационные. Данное деление непосредственно связано с предметом гражданско-правового регулирования. Выделение двух первых видов отношений в предмете гражданского права является общепризнанным; напротив, существование организационных отношений как самостоятельного вида гражданско-правовых отношений большинством автором если прямо не отвергается, то, по крайней мере, игнорируется169.

Большинство гражданских правоотношений носит имущественный характер и направлено на удовлетворение имущественных интересов их участников. Объектами этих отношений является поведение их участников, направленное на вещи, в том числе на деньги и ценные бумаги, имущественные права, работы и услуги. Имущественные отношения связаны либо с закреплением имущества за определенными лицами (например, правоотношения собственности и иные вещные отношения), либо с переходом прав на имущество от одних лиц к другим (таково большинство обязательственных и наследственных правоотношений).

Помимо имущественных, существуют личные неимущественные правоотношения, направленные на удовлетворение личных неимущественных интересов участников правоотношений. Они складываются по поводу личных благ и свобод, создания творческих достижений, форм индивидуализации личности и т. п.

Личные неимущественные отношения подразделяются на две группы: а) личные неимущественные отношения, связанные с имущественными; б) личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными. Как отмечено в гл. 1 настоящего учебника, первая группа отношений, к которой, в частности, относятся отношения, связанные с созданием результатов творческой деятельности, регулируется гражданским правом (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК); вторая группа отношений, в частности отношения, связанные с честью, достоинством, неприкосновенностью личности и т. п., лишь охраняется нормами гражданского права (п. 2 ст. 2 ГК). Это не означает, что личные права, блага и свободы второй группы не могут быть объектами гражданских правоотношений. В случае нарушения указанных прав, благ и свобод возникают особые охранительные правоотношения, представляющие собой полноценный вид гражданско-правовых отношений (об этом см. ниже). Поэтому исключение личных неимущественных отношений из предмета гражданско-правового регулирования, на что нередко указывается в учебной литературе, неоправданно.

Наряду с имущественными и личными неимущественными отношениями гражданским правом регулируется большая группа отношений, которые не подпадают ни под первый, ни под второй из названных видов отношений. В частности, их образуют отношения, связанные с созданием, реорганизацией, прекращением и непосредственной деятельностью различных организаций, прежде всего организаций корпоративного типа; отношения по установлению хозяйственных связей, в частности, при перевозке грузов; отношения, связанные с заключением предварительных договоров и проведением торгов, и т. п. В свое время профессор О. А. Красавчиков, одним из первых обративший внимание на эти отношения, назвал их организационными170.

За последние годы число подобных отношений значительно возросло. Так, законы о хозяйственных обществах подробнейшим образом определяют, как должны строиться отношения внутри корпораций. То обстоятельство, что эти отношения приобретают форму правоотношений, видимо, ни у кого сомнений не вызывает. Другой вопрос — носят ли эти правоотношения гражданско-правовой характер? Безусловно, так называемые корпоративные отношения неоднородны по своей природе. Среди них есть отношения, которые строятся по методу власть — подчинение, а значит, тяготеют к административному праву; встречаются отношения, имеющие трудо-правовую природу. Однако большая часть корпоративных отношений складывается между равными, имущественно и организационно обособленными друг от друга субъектами, т. е. входит в предмет гражданского права.

Сходный характер носят многочисленные отношения, возникающие в таких сферах, как регистрация соответствующих прав и объектов (недвижимость, промышленная собственность, ценные бумаги и т. д.), проведение всевозможных торгов, банкротство и т. п. Едва ли правильно (как это делалось в прежние годы, когда число подобных отношений было относительно невелико) эти организационные отношения просто не замечать или объявлять их элементом (стороной) имущественных отношений, находящихся на стадии становления (реорганизации)171. Многие отношения такого рода очень далеко отстоят от имущественных отношений, а некоторые с ними вообще не связаны. Вряд ли продуктивным было бы отнесение этих отношений с неимущественным содержанием к числу обычных личных неимущественных отношений, поскольку они существенно отличаются друг от друга.

Единственно правильным представляется признание организационных правоотношений, складывающихся между равными, неподчиненными друг другу субъектами, таким же полноценным видом гражданских правоотношений, каким являются имущественные и личные неимущественные отношения. Хотя в настоящее время они не выделяются в предмете гражданского права (ст. 2 ГК), само законодательство развивается по пути все более детальной регламентации различных юридических процедур. Последние и образуют самостоятельный объект большинства организационных отношений172.

Практическое значение выделения имущественных, личных неимущественных и организационных правоотношений состоит в том, что в них по-разному решаются вопросы правопреемства; при нарушении прав применяются разные способы их защиты; для обращения за защитой установлены разные исковые сроки и т. п.

Абсолютные и относительные правоотношения. В зависимости от субъектного состава173 гражданские правоотношения делятся на абсолютные и относительные.

В абсолютных правоотношениях управомоченному лицу противостоит неопределенный круг обязанных лиц — все так называемые третьи лица. В таких правоотношениях управомоченное лицо удовлетворяет свои имущественные или личные интересы за счет собственных действий, в то время как все окружающие (третьи лица) должны либо воздерживаться от посягательств на сферу его интересов, либо признавать его право и считаться с ним. Данную структуру межсубъектных связей имеют, в частности, правоотношения собственности, поскольку собственнику противостоят все третьи лица, обязанные не нарушать право собственности. Абсолютный характер носят отношения создателя творческого произведения со всеми окружающими его лицами по поводу признания его авторства на данное произведение.

Иногда существование абсолютных правоотношений отрицается на том основании, что правоотношение по определению может быть только относительным, т. е. всегда складывается только между конкретными лицами. В тех же случаях, когда обязанность налагается на всех третьих лиц, она вытекает не из правоотношения, а непосредственно из нормы права (публичного порядка)174. Логическим следствием такого подхода является вывод о том, что право собственности и подобные ему субъективные права реализуются вне правоотношений.

Критика абсолютных правоотношений представляется неубедительной. Обязанность, лежащая на всех третьих лицах, существует лишь постольку, поскольку конкретному лицу принадлежит субъективное гражданское право. Иными словами, связанность субъективного права и обязанности является очевидной. Почему эта связь не может считаться правоотношением и по какой причине правоотношение может связывать лишь конкретных лиц, остается неясным. Конструкция абсолютного правоотношения логично и доступно объясняет сущность важной группы субъективных гражданских прав.

В относительных правоотношениях обладатели субъективных прав имеют дело с четко определенными обязанными лицами. Таких лиц может быть несколько, но все они, как правило, должны быть известны управомоченному лицу. Кроме того, в относительных правоотношениях обязанные лица обычно должны совершить в пользу управомоченного лица какие-то активные действия, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу и проч. Относительные правоотношения возникают из различных договоров, а также в результате трансформации абсолютных правоотношений в относительные, что происходит, например, при нарушении права собственности со стороны конкретного лица.

При нарушении абсолютных и относительных прав к нарушителям применяются разные санкции. Так, собственник, право которого нарушено лицом, с которым он не состоит в договорных отношениях, должен истребовать от нарушителя свое имущество с помощью виндикационного иска. Напротив, если право собственности нарушено контрагентом по договору, например арендатором, не возвращающим имущество по окончании срока аренды, собственник должен добиваться возврата своего имущества с помощью договорного иска. Кроме того, абсолютное право может быть нарушено любым лицом, а относительное — лишь лицом, участвующим в данном правоотношении.

Вещные и обязательственные правоотношения. В советский период данное деление если не отрицалось, то, по крайней мере, принижалось. По мнению В. К. Райхера, вполне достаточным было подразделения правоотношений на абсолютные и относительные, поскольку эти два деления полностью перекрывают друг друга175. О. С. Иоффе считал, что даже если бы такая классификация была теоретически безупречной, какого-либо практического значения она не имеет176. Подобные суждения не были беспочвенными.

Деление правоотношений на абсолютные и относительные, с одной стороны, и на вещные и обязательственные — с другой с содержательной точки зрения действительно во многом совпадает. Все вещные отношения построены по модели абсолютного правоотношения, а все обязательственные отношения являются относительными. Сходен и характер обязанностей: в вещных и абсолютных отношениях все третьи лица несут пассивную обязанность воздерживаться от вмешательства в исключительную сферу управомоченного лица, а в обязательственных и относительных правоотношениях обязанные лица должны, как правило, действовать активно. Что касается практического значения данного деления, то в советский период оно было весьма незначительным, поскольку вещные отношения сводились к правоотношениям собственности.

В настоящее время положение дел изменилось. Действующий ГК имеет в своем составе специальный разд. II «Право собственности и другие вещные права», а число вещных прав существенно расширилось. Кроме того, критика в адрес деления гражданских правоотношений на вещные и обязательственные изначально была только отчасти справедливой. В самом деле, хотя все вещные права являются правами абсолютными, но не все абсолютные права являются вещными. Так, абсолютный, но отнюдь не вещный характер носят исключительные права на объекты интеллектуальной собственности и многие личные неимущественные права. Точно так же не все относительные правоотношения являются обязательственными.

Все дело в том, что деление правоотношений на вещные и обязательственные производится по иному критерию, нежели их подразделение на абсолютные и относительные. Им в данном случае выступает спос об удовлетворения интересов управомоченного лица. В вещных правоотношениях интерес управомоченного лица удовлетворяется посредством его собственных действий в отношении имущества, которым он владеет и пользуется. От третьих лиц требуется лишь воздержание от действий, мешающих правообладателю осуществлять свои права. Примерами вещных правоотношений являются правоотношения собственности, отношения по владению имуществом на праве хозяйственного ведения и на основании иных вещных прав и др.

Обязательственные правоотношения — это правоотношения, в которых интерес управомоченного лица удовлетворяется за счет совершения обязанным лицом (лицами) активных действий. Если вещные правоотношения отражают статику имущественных отношений (закрепленность имущества за определенными субъектами), то с помощью обязательственных правоотношений в основном опосредуется гражданский оборот — переход имущества от одних лиц к другим.

Практическое значение разграничения вещных и обязательственных правоотношений состоит в том, что вещные и обязательственные права осуществляются разными способами, в разном порядке переходят к другим лицам, при их нарушении используются разные меры защиты (например, выделяются особые вещно-правовые иски) и т. п.

Регулятивные и охранительные правоотношения. Эти важнейшие виды гражданских правоотношений выделяются в зависимости от выполняемой ими функции в механизме гражданско-правового регулирования. Регулятивные правоотношения направлены на закрепление и регламентацию социальных связей в их нормальном, желательном для общества состоянии, на удовлетворение прав и законных интересов субъектов гражданского права. Охран ительные правоотношения приз ваны обеспечить защиту субъективных гражданских прав в случае их нарушения177.

Деление правоотношений на регулятивные и охранительные, несмотря на практически безоговорочное признание его наукой гражданского права, не получило должного отражения в учебной литературе. Между тем это деление касается всех без исключения гражданских правоотношений и имеет большое практическое значение. Регулятивные правоотношения возникают на основе сделок и иных правомерных юридических фактов и опосредуют удовлетворение интересов участников гражданских правоотношений в нормальных условиях гражданского оборота. Напротив, охранительные правоотношения возникают, как правило, при нарушении (угрозе нарушения, оспаривании) субъективных гражданских прав, когда требуется предотвратить или устранить последствия их нарушения.

Возникнув как следствие нарушения регулятивного правоотношения и совпадая с ним по структуре, охранительное правоотношение имеет новое содержание (право потерпевшего на защиту и обязанность нарушителя претерпеть меры принуждения) и новый объект (поведение обязанного лица, направленное на устранение последствий нарушения).

К охранительным относятся правоотношения, возникающие при причинении имущественного вреда, нарушении личных неимущественных прав, иногда — в результате совершения правомерных действий (изъятие земельного участка для государственных нужд, реквизиция и проч.).

Иные виды правоотношений. Наряду с рассмотренными видами правоотношений, которые считаются основными, в познавательных и практических целях могут быть выделены и другие виды правоотношений.

Так, нередко правоотношения делят на срочные и бессрочные. Большинство гражданских правоотношений носит срочный характер. Их продолжительность определяется действием соответствующих прав и обязанностей. Например, патентно-правовое отношение действует до тех пор, пока сохраняет силу охранный документ на техническое новшество — патент. Срочный характер имеют многие правоотношения, возникшие из договоров. К их числу относятся и те правоотношения, продолжительность существования которых конкретно договором не определена, но предполагается, что они так или иначе ограничены во времени. Примером может служить аренда имущества без указания срока действия арендных отношений.

Особым видом срочных правоотношений являются так называемые длящиеся правоотношения. Возникнув в связи с определенными обстоятельствами, они продолжают существовать до тех пор, пока действуют эти обстоятельства. В процессе их существования может меняться их содержание (например, в связи с изменением действующего законодательства) и даже объект, но в целом они сохраняют свою сущность. Таково, например, обязательство, возникшее из причинения вреда здоровью гражданина, который в результате правонарушения утратил трудоспособность.

В то же время некоторые гражданские правоотношения носят бессрочный характер. Таковы, в частности, личные неимущественные отношения, например правоотношение авторства. В принципе, бессрочным является и правоотношение собственности, если только продолжительность его существования не определяется естественными качествами имущества.

Распространено подразделение гражданских правоотношений на простые и сложные. Проводится оно на основании двух разных критериев: тому, как распределяются права и обязанности между участниками правоотношения, и тому, какой характер — простой или сложный — носят субъективные права.

На основании первого критерия простым считается правоотношение, в котором один участник является обладателем права, а другой — носителем обязанности (например, обязательственное отношение, возникшее из договора займа); в сложном правоотношении обоим участникам принадлежат как права, так и обязанности (таково большинство договорных обязательств).

По второму критерию простым является правоотношение, в котором субъективное право сводится к возможности совершения самим управомоченным лицом или к возможности требовать выполнения от обязанного лица какого-то одного конкретного действия (примером может служить обязательство из причинения вреда); в сложном правоотношении управомоченное лицо обладает рядом правомочий, каждое из которых он вправе осуществить по собственному усмотрению (примером является правоотношение собственности).

Особую группу правоотношений образуют так называемые фидуциарные (от лат. fiducia — акт, основанный на доверии) или строго личные, правоотношения. Пра ва и обязанности участников этих правоотношений основаны на повышенном доверии друг к другу. Известный элемент доверия присутствует во всех гражданских правоотношениях, поскольку без него гражданский оборот был бы невозможен. Однако в некоторых случаях возможности сторон по совершению действий, затрагивающих взаимные интересы, настолько велики, что их отношения могут складываться и развиваться только при условии повышенного доверия друг к другу.

Так, наделяя поверенного доверенностью, доверитель должен доверять личности своего контрагента, который получает возможность совершать сделки от имени, за счет и в интересах доверителя (ст. 971 ГК). Фидуциарный характер носят отношения участников договора простого товарищества, поскольку по общему правилу каждый из товарищей вправе совершать сделки с третьими лицами в интересах всех товарищей (п. 1 ст. 1044 ГК). Повышенное доверие друг к другу, как правило, испытывают участники договора доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК) и т. п.

Практическое значение выделения фидуциарных правоотношений состоит, в частности, в том, что в законодательстве предусматриваются особые основания их прекращения: как правило, они могут быть прекращены в любой момент по одностороннему заявлению любой стороны (например, по причине утраты доверия к контрагенту). Фидуциарные отношения носят строго личный характер и потому прекращаются со смертью любого из их участников, с утратой ими дееспособности и т. п.

Известный смысл имеется также в выделении правоотношений, в рамках которых реализуются преимущественные права178. Как неоднократно отмечалось ранее, имманентным признаком гражданских правоотношений является юридическое равенство их участников. Это, конечно, не означает, что в любом гражданском правоотношении права и обязанности распределяются между участниками равным образом. Имеется немало отношений, в которых одному участнику принадлежат лишь права, а другому только обязанности. Но принцип равенства здесь не нарушается, поскольку правоотношение с таким содержанием обычно возникает по воле самих его участников (например, в связи с предоставлением займа).

Иное дело, когда закон наделяет одних участников правоотношений преимущественными правами по отношению к остальным. Число таких правоотношений достаточно велико. Наряду с традиционным преимущественным правом покупки, которым обладают участники общей собственности (ст. 250 ГК), преимущественные права наличествуют в корпоративном праве, в правилах о залоге, в конкурсном и наследственном праве и т. д.

Преимущественные права и возникающие в связи с их реализацией правоотношения не вполне вписываются в общую картину гражданских прав. Тем не менее они — составная часть современного гражданского права, а значит, должны получить адекватную правовую квалификацию. Чаще всего преимущественные права устанавливает сам закон179. Однако и в этих случаях воля сторон по поводу преимущественных прав может иметь юридическое значение. Так, преимущественные права участников некоторых юридических лиц действуют лишь постольку, поскольку они предусмотрены или, напротив, не устранены уставом юридического лица.

Представляется, что нет принципиальных препятствий для установления преимущественных прав и соглашением сторон без прямого указания закона на такую возможность. Иное дело, что в этом случае такие права не имеют внешнего эффекта, т. е. не действуют по отношению к третьим лицам, а связывают только участников соглашения об их установлении. Это означает, что в случае нарушения преимущественного права, установленного соглашением сторон, потерпевший сможет предъявить требование только к своему контрагенту, но не к третьему лицу.

Глава 6.
Граждане как субъекты гражданских правоотношений

§ 1. Граждане как субъекты права

Общие положения. Граждане вместе с юридическими лицами и государством (Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования) образуют группу лиц. Основу правовой регламентации здесь составляет подразд. 2 (ст. 17–127) разд. 1 ч. 1 ГК. Лица являются субъектами гражданского права, участниками гражданского оборота и гражданских правоотношений. Сама категория «лица» представляет собой определенную правовую фикцию, характеризующую субъекта гражданского оборота. Этимологически можно связать термин «лицо» с другим термином, имеющим происхождение в латинском языке, — «персона» (persona). «Per sonare» означает «посредством звука». Речь здесь может идти о маске актера, которую последний надевал, чтобы явиться в том или ином образе. Такое объяснение помогает понять сущность «лица». Одно и то же физическое лицо может быть, например, единоличным участником разных юридических лиц, которые имеют разную организационно-правовую форму. Здесь физическое лицо есть сама сущность «маски» — юридического лица, причем, надевая разные «маски», такое физическое лицо олицетворяет разные субъекты, разные юридические лица, а также само себя как физическое лицо. То есть подобная «правовая маска» есть юридическая характеристика субъекта гражданского оборота.

Физическое лицо может в силу своего рождения стать гражданином Российской Федерации, но оно могло родиться и в другом государстве, а также оказаться лицом без гражданства. Физическое лицо здесь представляет собой сущность «маски» — «гражданина», «иностранного гражданина», «лица без гражданства (апатрида)». Как отмечает Д. И. Мейер, «лицом технически называется субъект права», «слова человек и физическое лицо нужно признать синонимами»180.

Законодатель по всему тексту закона (ГК) применяет термин «гражданин» либо же использует общий и всеохватывающий термин «лицо». Лишь в разделе о международном частном праве (гл. 67 ГК) законодатель снова использует термины «физическое лицо», «иностранный гражданин», «лицо без гражданства», «беженец» и др., поскольку здесь решается вопрос о применимом праве в зависимости от государственной принадлежности лица. Здесь нужно отметить, что до сих пор существуют дискуссии относительно терминологии «физическое лицо» и «гражданин». Эта терминология прошла длительный путь от признания категории «физическое лицо» (ГК 1922 г.), пришедшей на смену дореволюционному «подданый», к «гражданину» (ГК 1964 г.) и снова к «физическому лицу» (ст. 1 Основ 1991 г.: «Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений является гражданин (физическое лицо)…»)181.

Законодатель определяет, что способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами (п. 1 ст. 17 ГК). Тем самым развиваются закрепленные в Конституции РФ положения о правах и свободах человека и гражданина (ст. 17–64 Конституции РФ). При этом речь идет не только о гражданах РФ, но и об иностранных гражданах, а также о лицах без гражданства. В Конституции в этой связи использованы термины «все» или «каждый»: «все равны перед законом и судом» (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). В этой связи правильнее было бы говорить о «физическом лице», как это, например, имеет место в разделе о международном частном праве (см. ст. 1195 ГК). Статья 1196 (п. 1) ГК устанавливает правило, согласно которому гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом, причем иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

Индивидуализация гражданина. Как любой субъект гражданского оборота, гражданин (физическое лицо) должен быть индивидуализирован посредством определенного набора характеристик, позволяющих отличить его от других граждан (физических лиц). При этом это должны быть общие, доступные в обычном гражданском обороте, характеристики. Такие характеристики, как физиологические (двигательные, речевые и т. п.) или анатомические (комплекция тела, рост, вес и т. п.), броские признаки внешности, особые приметы и т. п. не могут являться общедоступными и общеупотребительными в обычном гражданском обороте. Конечно, эти характеристики могут влиять на восприятие общеупотребительных признаков субъекта гражданского оборота, но не могут считаться главными. Фотография гражданина, имеющаяся в его удостоверении личности (паспорт, водительское удостоверение, военный билет и др.), безусловно, имеет большое значение для индивидуализации гражданина в гражданском обороте. Так, нотариус при совершении нотариальных действий удостоверяет гражданина по его фотографии в паспорте или в других документах, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, его представителя или представителя юридического лица (абз. 2 ст. 42 Основ законодательства о нотариате). В зарубежном праве (например, в Германии) такие признаки, как рост и цвет глаз, включаются в удостоверение личности (национальный паспорт). Для индивидуализации гражданина важное значение имеет также его возраст, в связи с чем указание на дату рождения гражданина является общепризнанной международной практикой. Все возможные характеристики гражданина, присутствующие в его официальных документах, служат тому образу, посредством которого персонифицируется конкретный гражданин в гражданском обороте.

Гражданин индивидуализируется прежде всего на основании его имени и места жительства. При этом кроме удостоверения личности (паспорта) акты гражданского состояния фиксируют дееспособность гражданина, изменения его правового (гражданско-правового и семейно-правового) статуса.

Физическое лицо (гражданин) в гражданском обороте выступает под именем (фамилией и собственно именем). Физическое лицо приобретает имя с рождения (ст. 58 СК). Не обязательным, но возможным атрибутом субъекта является отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Так, согласно п. 3 ст. 49 Семейного кодекса Рес­публики Татарстан «отчество ребенку по соглашению родителей может быть присвоено на основе национальных традиций путем прибавления к имени отца ребенка слова улы (для ребенка мужского пола), слова кызы (для ребенка женского пола)».

Допустимо использование гражданином также псевдонима (вымышленного имени). Обычно псевдоним используется в области авторского права и права промышленной собственности (см. также ст. 1265, 1281, 1315, 1483 ГК). Однако он может использоваться и в других областях. Например, при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, близких родственников и близких лиц следователь, дознаватель вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности, используя псевдоним участника следственного действия (в соответствующем постановлении приводится образец подписи такого участника, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием) (ч. 9 ст. 166 УПК). Среди прав журналиста особо отмечается его право на распространение подготовленных им сообщений и материалов за своей подписью, под псевдонимом или без подписи (п. 12 ч. 1 ст. 47 Закона о СМИ).

Гражданин вправе изменить свое имя. Примером может являться случай, предусмотренный ст. 32 СК о праве выбора фамилии супругами. Но гражданин вправе самостоятельно поменять свою фамилию. Сам порядок смены имени предусмотрен в главе VII (ст. 58–63) Закона об АГС. При этом смена имени не может явиться основанием для изменения прав и обязанностей гражданина, который должен действовать добросовестно в отношении других участников гражданского оборота. Иначе говоря, гражданин не вправе изменять свое имя в попытке избежать ответственность за совершенное правонарушение. Принцип добросовестности нашел свое отражение в обязанности гражданина уведомить своих контрагентов (должников и кредиторов) о соответствующих изменениях. Однако гражданин не обязан уведомлять государственные органы (например, налоговые органы) об изменении своего имени, а также обращаться за получением нового свидетельства о постановке на учет (ст. 23 НК). Между государственными органами действует система информационного обмена182.

Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния.

Имя и фамилия является первичным индивидуализирующим признаком субъекта гражданского оборота. В этой связи закон запрещает приобретать права и обязанности под именем другого лица. Исключением является надлежащим образом оформленное представительство (поручение — ст. 971 ГК, агентирование — ст. 1005 ГК, доверительное управление имуществом — ст. 1012 ГК).

Законодатель допускает использование имени (псевдонима) другого лица с согласия такого лица, но при условии исключения введения заблуждения третьих лиц относительно тождества соответствующего лица. Законодатель при этом очерчивает сферы подобного допустимого использования чужого имени творческой, предпринимательской или иной экономической деятельностью. Это вряд ли правильно, поскольку допустимое использование имени другого лица с учетом принципов запрета злоупотребления и добросовестности возможно и в иных областях.

В случае нарушения права на имя или псевдоним гражданин имеет право на защиту. В частности, такое право возникает при искажении имени гражданина либо при использовании имени способами или в форме, которые затрагивают его честь, умаляют достоинство или деловую репутацию. Способами защиты являются, в частности, опровержение и компенсация морального вреда (ст. 12, 151 ГК).

Следующим индивидуализирующим признаком физического лица является место жительства. Им признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает, независимо от наличия соответствующей регистрационной записи. Гражданин, изменивший место жительства, обязан не позднее семи дней со дня прибытия на новое место жительства обратиться в орган регистрационного учета с заявлением по установленной форме. (абз. 1 ст. 6 Закона о праве граждан РФ на свободу передвижения). Для иностранных граждан соответствующие правила закреплены ст. 14, 20 Закона о миграционном учете.

Законом предусмотрено правило, согласно которому лицо, сообщившее кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (ст. 316 ГК). Это может быть связано, например, с направлением извещений по указанному лицом адресу, совершение исполнения по известному должниками адресу. Считается, что лицо приняло соответствующее извещение или исполнение по недействительному адресу, если оно не известило должным образом других участников гражданского оборота о смене адреса.

Местом жительства несовершеннолетнего гражданина, не достигшего четырнадцати лет, а также гражданина, находящегося под опекой, признается место жительства законных представителей (родителей, усыновителей или опекунов). Опекуны и попечители несовершеннолетних граждан обязаны проживать совместно со своими подопечными (п. 2 ст. 36 ГК), поскольку такие лица нуждаются в постоянном контроле со стороны законного представителя.

Акты гражданского состояния являются юридическими фактами в виде действий граждан и связанных с поведением граждан событий и характеризуют правовое состояние (статус) гражданина (п. 1 ст. 3 Закона об АГС). Ряд актов гражданского состояния требует для своей юридической значимости проведения специальной юридической процедуры — государственной регистрации. Согласно ст. 47 ГК государственной регистрации подлежат такие акты гражданского состояния, как: 1) рождение; 2) заключение брака; 3) расторжение брака; 4) усыновление (удочерение); 5) установление отцовства; 6) перемена имени; 7) смерть гражданина.

Регистрация актов гражданского состояния производится органами записи актов гражданского состояния (ст. 4 Закона об АГС), которые ведут книги регистрации актов гражданского состояния (актовые книги) (ст. 76–77.1 Закона об АГС). На основании проведенных регистрационных действий гражданам выдаются свидетельства о государственной регистрации183.

Законом регламентирован порядок внесения исправлений и изменений в записи актов гражданского состояния. В отсутствие спора между заинтересованными лицами (супругами, родителями, родственниками и т. п.) исправления и изменения производятся органом записи актов гражданского состояния при наличии достаточных для этого оснований. В случае спора вопрос об исправлениях и изменениях рассматривает суд. Решение суда является также основанием для аннулирования и восстановления записей актов гражданского состояния.

Органы, осуществляющие регистрацию актов гражданского состояния, порядок регистрации этих актов, порядок изменения, восстановления и аннулирования записей актов гражданского состояния, формы актовых книг и свидетельств, а также порядок и сроки хранения актовых книг определены в ст. 4–5 Закона об АГС.

Гражданская правоспособность гражданина. Она возникает в момент его рождения и прекращается смертью (п. 2 ст. 17 ГК). Согласно ч. 2 ст. 17 Конституции РФ основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Моментом рождения ребенка является момент отделения плода от организма матери посредством родов (п. 1 ст. 53 Закона об основах охраны здоровья граждан). При этом медицинские критерии рождения, в том числе сроки беременности, масса тела ребенка при рождении и признаки живорождения, а также порядок выдачи документа о рождении и его форма утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (п. 3 ст. 53 Закона об основах охраны здоровья граждан)184. Рождение «как акт отделения младенца от чрева матери» является «исходным пунктом, с которого начинается физическая личность, начало самостоятельного бытия человека, вместе с тем и есть начальный момент его юридической жизни»185. То есть рождение «открывает правоспособность физического лица»186. Примером подобного «открытия правоспособности» является положение абз. 1 п. 1 ст. 1116 ГК: к наследованию могут призываться граждане, находящиеся в живых в момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. То есть для правоспособности физического лица нужно установить факт рождения его живым.

Моментом смерти является так называемая биологическая смерть, связанная с необратимой гибелью головного мозга (ст. 9 Закона о трансплантации. См. также приказ Минздрава России от 20 декабря 2001 г. № 460, утв. Инструкцию по констатации смерти человека на основании диагноза смерти мозга187.

Статья 18 ГК определяет примерный перечень правомочий в рамках содержания правоспособности граждан. Основное место среди в указанном перечне занимают имущественные права, в частности права иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах.

Наряду с имущественными правами граждане могут обладать неимущественными правами, в частности свободно избирать место жительства, иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, и др.

§ 2. Гражданская дееспособность граждан

Общие положения. Определение гражданской дееспособности содержится в п. 1 ст. 21 ГК: ею признается способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

Полную дееспособность гражданин приобретает с наступления совершеннолетия, т. е. по достижении 18 лет. До достижения 18-летнего возраста лицо считается несовершеннолетним и находится под особой правовой защитой.

Положение о дееспособности следует рассматривать вместе с категорией правоспособности (ст. 17 ГК). Если правоспособность означает саму способность иметь гражданские права и нести обязанности, то дееспособность характеризует уже способность «своими действиями» (1) «приобретать» и (2) «осуществлять» гражданские права, (3) «создавать» для себя гражданские обязанности и (4) «исполнять» их. С учетом правила ст. 191 ГК совершеннолетие наступает в 0.00 ч. дня, следующего после дня рождения.

Существуют исключения из общего правила о моменте возникновения дееспособности. До достижения 18-летнего возраста лицо может приобрести дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Другим случаем возникновения у несовершеннолетнего лица полной дееспособности является эмансипация — объявление несовершеннолетнего лица, достигшего 16 лет, полностью дееспособным в случае работы его по трудовому договору (контракту) или занятия им предпринимательской деятельностью (ст. 27 ГК).

Семейное законодательство устанавливает брачный возраст в 18 лет (п. 1 ст. 13 СК), однако предусматривает возможность, когда при наличии уважительных причин органы местного самоуправления по месту жительства лиц, желающих вступить в брак, разрешают вступить в брак лицам, достигшим возраста шестнадцати лет (абз. 1 п. 2 ст. 13 СК). Абзац 2 п. 2 ст. 13 СК допускает, что в виде исключения с учетом особых обстоятельств законами субъектов Российской Федерации может быть разрешено вступление в брак до достижения возраста шестнадцати лет. Так, согласно СК Республики Татарстан, в виде исключения при наличии особых обстоятельств может быть разрешено вступление в брак лицам в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, имеющим место жительства в Республике Татарстан (п. 3 ст. 10 СК Республики Татарстан). Такими особыми обстоятельствами, дающими право на вступление в брак лицу (лицам), не достигшему (не достигшим) возраста шестнадцати лет, являются беременность, рождение общего ребенка (детей) у граждан, желающих вступить в брак, непосредственная угроза жизни одной из сторон (п. 4 ст. 10 СК Республики Татарстан).

Если лицо до достижения восемнадцатого возраста получило полную дееспособность в результате заключения брака, то дееспособность этого лица сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения 18 лет. Другим случаем является признание брака недействительным по решению суда: суд может (но не обязан) принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом.

Законодательно закреплена правовая гарантия для правоспособности и дееспособности физического лица. Дееспособность может быть ограничена только на основании ГК или федерального закона. Примерами таких ограничений могут служить ограничение лица заниматься определенной деятельностью (ст. 47 УК) или дисквалификация (ст. 3.11 КоАП); лицо может быть лишено родительских прав (ст. 69 СК); гражданин может быть временно (на срок не более пяти лет и с правом последующего переосвидетельствования) по результатам обязательного психиатрического освидетельствования признан непригодным вследствие психического расстройства к выполнению отдельных видов профессиональной деятельности и деятельности, связанной с источником повышенной опасности (ст. 6 Закона о психиатрической помощи), и т. д.

Нарушение соответствующих условий и порядка ограничения дееспособности гражданина влечет недействительность акта государственного или иного органа, устанавливающего соответствующее ограничение188.

Учитывая ситуацию, когда в правоотношении принимает участие в качестве «слабой стороны» гражданин, предусмотрен запрет гражданину полностью или частично отказаться от своей правоспособности или дееспособности (п. 3 ст. 22 ГК). Запрещаются (признаются ничтожными) любые сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности. Исключением являются снова лишь случаи, предусмотренные федеральным законом189.

Эмансипация. Эмансипация представляет юридическую процедуру признания лица полностью дееспособным (ст. 27 ГК). Возраст, с которого это возможно, определен в 16 лет. Предпосылкой для эмансипации является работа по трудовому договору (контракту) или — с согласия родителей, усыновителей или попечителей — занятие предпринимательской деятельностью (о возрасте, с которого допускается заключение трудового договора, см. ст. 63 ТК).

Эмансипация производится по решению органа опеки и попечительства (ч. 1 ст. 6 Закона об опеке и попечительстве) с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо, при отсутствии такого согласия, — по решению суда в порядке особого производства (ст. 262 ГПК).

В связи с тем, что в результате эмансипации лицо становится полностью дееспособным, то, независимо от возраста несовершеннолетнего, его родители, усыновители, попечители более не несут ответственности по обязательствам такого эмансипированного несовершеннолетнего, в частности по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда (ст. 27, 1074 ГК).

Гражданская дееспособность малолетних. Несовершеннолетние, не достигшие возраста 14 лет (малолетние), не вправе — за некоторыми исключениями — совершать сделки. За них сделки совершают их родители, усыновители, опекуны. Сделка, совершенная несовершеннолетним, не достигшим четырнадцати лет, является недействительной (ничтожной) (п. 1 ст. 172 ГК). При этом в интересах малолетнего совершенная им сделка может быть по требованию его родителей, усыновителей или опекуна признана судом действительной, если она совершена к выгоде малолетнего (п. 2 ст. 172 ГК).

При совершении родителями, усыновителями и опекунами сделок от имени малолетних детей они обязаны руководствоваться правилами ст. 37 ГК, т. е. для совершения сделки с имуществом несовершеннолетнего они обязаны получить предварительное разрешение органа опеки и попечительства. При этом они не вправе совершать сделки с самим несовершеннолетним лицом (кроме дарения или иных безвозмездных предоставлений в пользу несовершеннолетнего).

Из правила о запрете совершения малолетними лицами сделок установлено несколько исключений. В частности, п. 2 ст. 28 ГК несовершеннолетним, достигшим 6 лет, разрешено самостоятельно совершать:

1) мелкие бытовые сделки (см. коммент. к ст. 26 ГК);

2) сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации (имеются в виду акты дарения или иные безвозмездные предоставления в пользу малолетних);

3) сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения. В данном случае имеются в виду сделки, выходящие за пределы мелких бытовых сделок.

Из этого следует, что до достижения 6-летнего возраста малолетние не вправе участвовать в гражданском обороте.

По всем сделкам малолетнего лица имущественную ответственность несут его родители, усыновители или опекуны. Исключением из правила об ответственности родителей, усыновителей и опекунов является установленный факт отсутствия их вины в нарушении обязательства. Кроме того, родители, усыновители и опекуны отвечают за вред, причиненный малолетними, в соответствии с правилами ст. 1073 ГК.

Гражданская дееспособность граждан от 14 до 18 лет. Сделки несовершеннолетних лиц от 14 до 18 лет требуют предварительного или последующего письменного согласия законных представителей (ст. 26 ГК). Такими законными представителями могут быть родители, усыновители (удочерители), попечители.

Исключение из этого правила составляют:

(1) сделки несовершеннолетних о распоряжении своими заработком, стипендией и иными доходами;

(2) осуществление прав автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности (ст. 1257 ГК);

(3) внесение вкладов в кредитные организации и распоряжение ими в соответствии с законом (гл. 44 (ст. 834–844) ГК);

(4) совершение мелких бытовых сделок и иных сделок, предусмотренных п. 2 ст. 28 ГК.

Понятие мелкой бытовой сделки основывается на необходимости предоставить несовершеннолетнему лицу возможность в ограниченном объеме участвовать в повседневном гражданском обороте. Подобная категория известна также германскому праву, в котором выделено понятие так называемых карманных денег. В российском праве четкое и общепризнанное определение мелкой бытовой сделки отсутствует. Понятно, что в данном случае речь идет о небольшой по стоимости сделке, которая является обычной для несовершеннолетнего и направлена на удовлетворение его обычных, повседневных потребностей. Примерами таких мелких бытовых сделок могут служить приобретение билета за проезд в общественном транспорте, покупка мороженого и т. п. При этом, конечно, возникает вопрос о том, что представляет собой «небольшая стоимость сделки» с учетом имущественной дифференциации членов общества. По-видимому, ею может считаться та сумма, которая не является для законного представителя несовершеннолетнего лица значительной.

По достижении 16 лет несовершеннолетние также вправе быть членами кооперативов (см. ст. 111 ЖК, ст. 7 Закона о потребительской кооперации, ст. 7 Закона о производственных кооперативах, ст. 18 Закона о садоводческих объединениях граждан, ст. 13 Закона о сельскохозяйственной кооперации, ст. 5 Закона о жилищных накопительных кооперативах, ст. 11 Закона о кредитной кооперации).

Законом установлен принцип самостоятельной имущественной ответственности несовершеннолетнего лица в возрасте от 14 до 18 лет по тем сделкам, которые он совершил в соответствии с коммент. ст. Однако за причиненный вред такой несовершеннолетний несет ответственность по правилам ст. 1074 ГК.

Возможно ограничение или лишение несовершеннолетнего лица в возрасте от 14 до 18 лет права распоряжаться своими заработком, стипендией или иными доходами. Решение по ограничению или лишению несовершеннолетнего лица этого права принимает суд по заявлению родителей, усыновителей или попечителя либо органа опеки и попечительства. Статья 262 ГПК относит подобного рода дела к делам, рассматриваемым судом в порядке особого производства.

Ограничение дееспособности гражданина. В некоторых случаях, достигший совершеннолетия, может быть ограничен в дееспособности. Ограничение дееспособности связывается с определенным девиантным поведением лица, который не может контролировать свое поведение в полной мере в силу определенных обстоятельств.

Предпосылками для ограничения дееспособности гражданина выступают:

— пристрастие к азартным играм. Азартная игра — основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1 ст. 4 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр). Согласно п. 18 постановления ВС № 25 под пристрастием к азартным играм, которое может служить основанием для ограничения дееспособности гражданина, следует понимать психологическую зависимость, которая помимо труднопреодолимого влечения к игре характеризуется расстройствами поведения, психического здоровья и самочувствия гражданина, проявляется в патологическом влечении к азартным играм, в потере игрового контроля, а также в продолжительном участии в азартных играх вопреки наступлению неблагоприятных последствий для материального благосостояния членов его семьи.

— злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами. Согласно п. 18 постановления ВС № 25 злоупотреблением спиртными напитками или наркотическими средствами, дающим основание для ограничения дееспособности гражданина, является такое их употребление, которое находится в противоречии с интересами его семьи и влечет расходы, ставящие семью в тяжелое материальное положение. При этом необходимо иметь в виду, что п. 1 ст. 30 ГК не ставит возможность ограничения дееспособности лица, злоупотребляющего спиртными напитками или наркотическими средствами, в зависимость от признания его страдающим хроническим алкоголизмом или наркоманией.

Наличие у других членов семьи заработка или иных доходов не является основанием для отказа в удовлетворении заявления об ограничении дееспособности гражданина, если будет установлено, что данный гражданин обязан по закону содержать членов своей семьи, однако вследствие пристрастия к азартным играм, злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами не оказывает им необходимой материальной помощи либо члены его семьи вынуждены полностью или частично его содержать.

При наличии указанных предпосылок суд в порядке, предусмотренном ст. 281–285 ГПК, может ограничить гражданина в дееспособности, установив над ним попечительство. Гражданин, ограниченный в дееспособности, вправе совершать мелкие бытовые сделки. Другие сделки ограниченно дееспособное лицо может совершать лишь с согласия попечителя. Вместе с тем гражданин, ограниченный в дееспособности, несет имущественную ответственность по совершенным им сделкам и самостоятельно отвечает за причиненный им вред (ср. п. 3 ст. 26 ГК). Попечитель получает и расходует заработок, пенсию и иные доходы гражданина, ограниченного судом в дееспособности, в интересах подопечного в порядке, предусмотренном ст. 37 ГК.

Иногда психическое расстройство не лишает гражданина возможности понимать значение своих действий или руководить ими при помощи других лиц (например, в случае деменции или слабоумия). Суд может ограничить такое лицо в его дееспособности, не признавая его при этом недееспособным. Над ним устанавливается попечительство. В этом случае гражданин совершает сделки, а также распоряжается выплачиваемыми на него алиментами, социальной пенсией, возмещением вреда здоровью и в связи со смертью кормильца и иными предоставляемыми на его содержание выплатами, с письменного согласия попечителя. Исключение составляют сделки по распоряжению заработком, стипендией и иными доходами, а также мелкие бытовые сделки, которые такой гражданин совершает самостоятельно. Однако такое распоряжение может быть ограничено судом при наличии «достаточных оснований».

Гражданин, дееспособность которого ограничена вследствие психического расстройства или слабоумия, самостоятельно несет имущественную ответственность по сделкам, совершенным им в соответствии с коммент. ст. За причиненный им вред такой гражданин несет ответственность в соответствии с ГК.

Суд вправе отменить ограничение дееспособности гражданина, если отпали основания, в силу которых гражданин был ограничен в дееспособности. Соответственно, отменяется и попечительство. Аналогичным образом происходит изменение правового статуса гражданина в связи с изменением его психического состояния (признание его недееспособным или же отмена ограничение его дееспособности). Для принятия решения судом необходимо обращение в суд заинтересованного лица.

Признание гражданина недееспособным. Законодатель (п. 1 ст. 29 ГК) допускает возможность признания судом гражданина, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими, недееспособным в порядке гл. 31 (ст. 281–286) ГПК. Над таким лицом устанавливается опека. Дело о признании гражданина недееспособным вследствие психического расстройства может быть возбуждено в суде на основании заявления членов его семьи, близких родственников (родителей, детей, братьев, сестер) независимо от совместного с ним проживания, заявления органа опеки и попечительства, медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь, или стационарной организации социального обслуживания, предназначенной для лиц, страдающих психическими расстройствами (ч. 2 ст. 281 ГПК)190.

В случае признания лица недееспособным сделки для и за него совершает опекун. При совершении сделок опекун должен учитывать мнение гражданина или же (при невозможности установления такого мнения) учитывать имеющуюся информации о его предпочтениях, полученной от родителей такого гражданина, его прежних опекунов, иных лиц, оказывавших такому гражданину услуги и добросовестно исполнявших свои обязанности.

Пунктом 3 ст. 29 ГК предусмотрена возможность признать объявленное ранее недееспособным лицо в судебном порядке ограниченно дееспособным «при развитии способности гражданина понимать значение своих действий или руководить ими лишь при помощи других лиц». В этом случае суд отменяет опеку и устанавливает над лицом попечительство. При восстановлении способности гражданина, который был признан недееспособным, понимать значение своих действий или руководить ими суд признает его дееспособным.

§ 3. Опека, попечительство, патронаж

Общие положения. Опека, попечительство, патронаж характеризуют различные формы гражданско-правового представительства (ст. 31 ГК) в отношении лиц, которым такое представительство необходимо в силу возрастных, физических или психических особенностей. Такое представительство носит недобровольный (опека и попечительство) или добровольный характер (патронаж). При этом опека и попечительство относятся к так называемому законному представительству, т. е. представительству, основанному на законе. Именно в законе закреплены все необходимые предпосылки для установления законного представительства. Патронаж же, как договорное представительство, требует для своего возникновения заключения договора между лицом, в отношении которого осуществляется патронаж, и осуществляющим патронаж лицом.

Говоря о законном представительстве несовершеннолетних лиц, ограниченно дееспособных и недееспособных лиц, законодатель использует термин «не полностью дееспособные лица». Эти положения затем детализируются в ст. 32 и последующих статьях ГК.

Основными целями опеки и попечительства являются защита прав и интересов недееспособных или не полностью дееспособных граждан; воспитание несовершеннолетних лиц. Тем самым ставятся и основные задачи перед опекунами и попечителями. Детализация прав и обязанностей опекунов и попечителей определяются семейным законодательством (ст. 148.1 СК, Закон об опеке и попечительстве). При этом подчеркивается приоритет специальных (семейно-правовых) норм191.

Представительские полномочия опекунов и попечителей действуют в отношениях со всеми третьими лицами в силу закона, т. е. без каких-либо специальных полномочий, основанных на доверенности и т. п. Представительские полномочия действуют также в судах192.

Предпосылками для установления опеки и попечительства над несовершеннолетними лицами являются:

• отсутствие у таких лиц родителей, усыновителей;

• лишение судом родителей родительских прав;

• случаи, когда несовершеннолетние граждане по иным причинам остались без родительского попечения, в частности когда родители уклоняются от их воспитания либо защиты их прав и интересов.

При этом опека и попечительство устанавливается исключительно в судебном порядке193.

Семейное законодательство предусматривает отдельный случай опеки над несовершеннолетними лицами, которые родились у несовершеннолетних родителей (п. 2 ст. 62 СК). В отношении несовершеннолетнего лица, у которого не состоявшие в браке родители являются несовершеннолетними, устанавливается опекунство — назначается опекун. Опекун осуществляет воспитание несовершеннолетнего ребенка вместе с его несовершеннолетними родителями до достижения ими 16-летнего возраста. Разногласия между опекуном и несовершеннолетними родителями разрешает орган опеки и попечительства.

Установление, осуществление и прекращение опеки или попечительства в не урегулированных ГК случаях определяются Законом об опеке и попечительстве и иными принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актам Российской Федерации.

Органы опеки и попечительства. Органами опеки и попечительства являются (ст. 34 ГК):

• органы исполнительной власти субъекта РФ. Систему органов исполнительной власти в субъектах РФ возглавляют правительства (например, Правительство Республики Татарстан) или администрации (например, Администрация Псковской области). Компетенцией по вопросам опеки и попечительства обладают органы образования (министерства образования, соответствующие республиканские центры усыновления, опеки и попечительства при министерствах образования и науки и др.);

• органы местного самоуправления, если они наделены полномочиями по опеке и попечительству. Статья 14.1 Закона об организации местного самоуправления прямо предоставляет органам местного самоуправления право участвовать в осуществлении деятельности по опеке и попечительству (см. также ст. 6 Закона об опеке и попечительстве). Примером могут служить управления социальной защиты соответствующего района. В структуре такого управления образуются отделы опеки, попечительства и патронажа.

Законодатель определяет нормативную правовую базу деятельности органов опеки и попечительства над детьми, оставшимися без попечения родителей: ГК, СК, Закон об общих принципах организации органов государственной власти субъектов РФ, Закон об организации местного самоуправления. При этом сам перечень основополагающих органов опеки и попечительства остается открытым. Подобное перечисление представляется с позиции юридической техники излишним (см. также ст. 145 СК).

Орган, установивший опеку и попечительство, непосредственно осуществляет функции опеки и попечительства до того момента, пока подопечный не поменяет место жительства. В этом случае функции такого органа осуществляет орган по новому месту жительства.

Пункт 2 ст. 34 ГК возлагает на суд обязанность в течение трех дней со времени вступления в законную силу решения о признании гражданина недееспособным или об ограничении его дееспособности сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого гражданина для установления над ним опеки или попечительства.

Опекуны и попечители находятся под надзором органов опеки и попечительства по месту жительства опекаемого лица (см. ст. 35 и 36 ГК).

Опека и попечительство. В соответствии с п. 1 ст. 32 ГК опека устанавливается над малолетними, т. е. несовершеннолетними лицами до 14 лет, а также над гражданами, признанными судом недееспособными вследствие психического расстройства.

Согласно ст. 2 Закона об опеке и попечительстве опека — форма устройства малолетних граждан (не достигших возраста четырнадцати лет несовершеннолетних граждан) и признанных судом недееспособными граждан, при которой назначенные органом опеки и попечительства граждане (опекуны) являются законными представителями подопечных и совершают от их имени и в их интересах все юридически значимые действия.

Законом закреплен принцип совершения опекунами своих представительских полномочий в силу закона: опекуны являются представителями подопечных в силу закона и совершают от их имени и в их интересах все необходимые сделки. Полномочия опекуна подтверждаются специальным удостоверением, которое выдается органом опеки и попечительства (см. гл. 3 Закона об опеке и попечительстве).

Попечительство (ст. 33 ГК) устанавливается над несовершеннолетними лицами в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (ст. 26 ГК), а также над гражданами, ограниченными судом в дееспособности (ст. 30 ГК). Попечительство — форма устройства несовершеннолетних граждан в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет и граждан, ограниченных судом в дееспособности, при которой назначенные органом опеки и попечительства граждане (попечители) обязаны оказывать несовершеннолетним подопечным содействие в осуществлении их прав и исполнении обязанностей, охранять несовершеннолетних подопечных от злоупотреблений со стороны третьих лиц, а также давать согласие совершеннолетним подопечным на совершение ими действий в соответствии со ст. 30 ГК (ст. 2 Закона об опеке и попечительстве).

Лица, в отношении которых установлено попечительство, вправе совершать ряд сделок и иных юридически значимых действий самостоятельно (ст. 26 и 30 ГК). Для всех иных сделок необходимо получение согласия попечителя.

Определены задачи попечителя в отношении несовершеннолетних граждан и граждан, дееспособность которых ограничена вследствие психического расстройства:

оказание подопечным содействия в осуществлении ими своих прав и исполнении обязанностей,

охрана подопечных от злоупотреблений со стороны третьих лиц.

Опекуны и попечители. Назначение опекуна (попечителя) производится соответствующим органом опеки и попечительства (ст. 34 ГК) по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве, или по месту жительства опекуна (попечителя) в течение месяца с момента, когда указанным органам стало известно о необходимости установления опеки или попечительства над гражданином. В противном случае до назначения конкретного опекуна (попечителя) функции такого лица выполняет орган опеки и попечительства.

К опекунам и попечителям предъявляются следующие требования:

• опекуном (попечителем) может быть совершеннолетнее дееспособное лицо (об ограничениях для назначения опекуном и попечителем см. п. 1 и 3 ст. 146 СК);

• опекун (попечитель) должен обладать достаточным здоровьем (см. постановление Правительства РФ от 14 февраля 2013 г. № 117 «Об утверждении перечня заболеваний, при наличии которых лицо не может усыновить (удочерить) ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную или патронатную семью»194). Исключают возможность назначения опекуном (попечителем) наличие у лица туберкулеза органов дыхания (I и II группы диспансерного наблюдения), инфекционные заболевания до прекращения диспансерного наблюдения в связи со стойкой ремиссией; злокачественные новообразования любой локализации III и IV стадий, а также злокачественные новообразования любой локализации I и II стадий до проведения радикального лечения; психические расстройства и расстройства поведения до прекращения диспансерного наблюдения; наркомания, токсикомания, алкоголизм; заболевания и травмы, приведшие к инвалидности I группы;

• опекун (попечитель) должен обладать соответствующими нравственными и иными личными качествами, быть способным к выполнению обязанностей опекуна (попечителя) (п. 2 ст. 146 СК);

• опекун (попечитель) должен дать свое согласие на осуществление функции опеки (попечительства);

• при назначении конкретного опекуна (попечителя) должны быть учтены отношения между опекуном (попечителем) и ребенком, отношение к ребенку членов семьи опекуна (попечителя), а также, если это возможно, желание самого ребенка (п. 2 ст. 146 СК).

Для определения того, может ли лицо выступать опекуном (попечителем), орган опеки и попечительства вправе запросить необходимую информацию о соответствующем лице у самого лица, а также в органах внутренних дел, органах записи актов гражданского состояния, медицинских и иных организациях (п. 2 ст. 10 Закона об опеке и попечительстве)195.

При помещении лица (недееспособного или не полностью дееспособного гражданина) под надзор в образовательные организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги, или иные организации, в том числе в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, опекуны или попечители не назначаются. Исполнение обязанностей опекунов или попечителей возлагается на указанные организации.

При исполнении своих обязанностей по опеке и попечительству лицо, как правило, действует безвозмездно (ст. 36 ГК). Вместе с тем возможны исключения. Орган опеки и попечительства, исходя из интересов подопечного, вправе заключить с опекуном или попечителем договор об осуществлении опеки или попечительства на возмездных условиях (ч. 2 ст. 16 Закона об опеке и попечительстве). Вознаграждение опекуну или попечителю может выплачиваться за счет доходов от имущества подопечного, средств третьих лиц, а также средств бюджета субъекта Российской Федерации196. По просьбе опекуна или попечителя, добросовестно исполняющих свои обязанности, орган опеки и попечительства вместо выплаты вознаграждения вправе разрешить им безвозмездно пользоваться имуществом подопечного в своих интересах (ч. 3 ст. 16 Закона об опеке и попечительстве). В договоре об осуществлении опеки или попечительства должны быть указаны состав имущества подопечного, в отношении которого разрешено безвозмездное пользование, и срок пользования имуществом подопечного. Орган опеки и попечительства вправе досрочно прекратить пользование имуществом подопечного при неисполнении или ненадлежащем исполнении опекуном или попечителем своих обязанностей, а также при существенном нарушении опекуном или попечителем имущественных прав и интересов подопечного.

Безвозмездное пользование опекуном или попечителем жилым помещением, принадлежащим подопечному, допускается при удаленности места жительства опекуна или попечителя от места жительства подопечного, а также при наличии других исключительных обстоятельств (ч. 4 ст. 16 Закона об опеке и попечительстве).

Установлены требования к договору о возмездном осуществлении опеки и попечительства. Так, предельный размер вознаграждения, выплачиваемого опекуну или попечителю по договору за счет доходов от имущества совершеннолетнего подопечного, не может превышать пяти процентов дохода от имущества совершеннолетнего подопечного за отчетный период, определяемого по отчету опекуна о хранении, об использовании имущества совершеннолетнего недееспособного гражданина и управлении этим имуществом или по отчету попечителя об использовании имущества совершеннолетнего не полностью дееспособного гражданина и управлении этим имуществом.

Опекуны и попечители несовершеннолетних граждан обязаны проживать совместно со своими подопечными, не достигшими возраста шестнадцати лет. По достижении 16-летнего возраста орган опеки и попечительства может разрешить раздельное проживание, если это не отразится неблагоприятно на воспитании и защите прав и интересов подопечного.

В законе закреплены обязанности опекунов и попечителей:

1) заботиться о содержании своих подопечных, об обеспечении их уходом и лечением, защищать их права и интересы;

2) заботиться об обучении и воспитании несовершеннолетних;

3) заботиться о развитии (восстановлении) способности гражданина, дееспособность которого ограничена вследствие психического расстройства, или гражданина, признанного недееспособным, понимать значение своих действий или руководить ими;

4) учитывать мнение подопечного, а при невозможности его установления — учитывать предпочтения подопечного, информация о которых получена от его родителей, прежних опекунов, иных лиц, оказывавших ему услуги и добросовестно исполнявших свои обязанности.

На опекуна (попечителя) возлагается также обязанность заявить в компетентный суд (районный суд) требование о признании подопечного дееспособным и о снятии с него опеки (попечительства) или ограничения в дееспособности при отпадении соответствующих оснований для назначения опеки (попечительства).

Наконец, опекун (попечитель) должен заявить в компетентный суд (районный суд) требование о признании подопечного дееспособным и о снятии с него опеки (попечительства) или ограничения в дее­спо­соб­ности при отпадении соответствующих оснований для назначения опеки (попечительства).

Распоряжение и управление имуществом подопечного. Опекун (попечитель) обязан распоряжаться доходами подопечного (доходами, причитающимися подопечному от управления его имуществом, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно) исключительно в интересах подопечного (ст. 37 ГК). При этом опекун (попечитель) обязан получить для совершения соответствующего распоряжения предварительное разрешение органа опеки и попечительства.

Законодатель воспользовался конструкцией номинального счета (ст. 860.1–860.6 ГК) для зачисления получаемых подопечным денежных средств (суммы алиментов, пенсий, пособий, возмещения вреда здоровью и вреда, понесенного в случае смерти кормильца, а также иные выплачиваемые на содержание подопечного средства, за исключением доходов, которыми подопечный вправе распоряжаться самостоятельно). Такой номинальный счет открывается опекуном (попечителем). В отношении распоряжения средствами на номинальном счете опекун (попечитель) не запрашивает предварительного разрешения органа опеки и попечительства, но предоставляет в этот орган отчет о расходовании соответствующих сумм.

Запрещаются любые сделки по отчуждению имущества подопечного лица (без согласия органа опеки и попечительства), в том числе мена или дарение такого имущества, предоставление имущества внаем (в аренду), в безвозмездное пользование или в залог, иные сделки и действия, влекущие уменьшение имущества подопечного (п. 2 ст. 37 ГК). Вместе с тем п. 1 ст. 575 ГК устанавливает право законных представителей (родителей, опекунов) распоряжаться в порядке дарения имуществом малолетних и граждан, признанных недееспособными, от их имени на сумму до 3000 рублей. Здесь видится определенное противоречие между ст. 37 и ст. 575 ГК, которое должно разрешаться в пользу более строгой нормы. Для того чтобы гарантировать, чтобы это правило не нарушалось, установлена обязанность внесения соответствующих записей в реестры недвижимости (ч. 4 ст. 38 Закона о государственной регистрации недвижимости: о записях о проживании в соответствующем жилом помещении подопечных лиц в Едином государственном реестре недвижимости для целей межведомственного информационного взаимодействия; гл. 4 (ст. 17–23) Закона об опеке и попечительстве: о правовом режиме имущества подопечного).

Между опекуном (попечителем, их супругом и близкими родственниками) и подопечным запрещается совершение сделок (п. 3 ст. 37 ГК), как и представительство подопечного в сделках или при ведении судебных дел между подопечным и супругом опекуна или попечителя и их близкими родственниками. То есть тем самым запрещается любой конфликт интересов между законным предствителем и его родственниками и подопечным лицом. Исключение составляют дарение (ст. 572 ГК) и безвозмездное пользование (ст. 689 ГК) в пользу подопечного.

С 1 марта 2015 года вступило в силу положение о необходимости учета при распоряжении имуществом мнения лица, признанного недееспособным, учета информации о его предпочтениях, полученной от родителей такого гражданина, его прежних опекунов, иных лиц, оказывавших такому гражданину услуги и добросовестно исполнявших свои обязанности (п. 4 ст. 37 ГК). Тем самым законодатель обеспечивает учет мнения о необходимости вариативного подхода к вопросу о волеизъявлении подопечного лица. Это свидетельствует о повышении правовой защищенности лиц, признанных недееспособными.

Законодательно (ст. 38 ГК) презюмируется модель доверительного управления имуществом подопечного лица (ст. 1012, 1026 ГК)197. Учредителем управления (ст. 1014 ГК) выступает орган опеки и попечительства. Статус доверительного управлящего определяется ст. 1015 ГК. На стороне доверительного управляющего может выступить также непредприниматель и некоммерческая организация (абз. 2 п. 1 ст. 1015, ст. 1026 ГК). При этом доверительный управляющий обязан соблюдать требования об ограничении (запрете) распоряжения имуществом подопечного лица

Предусматриваются два случая прекращения доверительного управления имуществом подопечного (п. 2 ст. 37 ГК):

1) общие основания прекращения договора согласно ст. 1024 ГК;

2) прекращение самой опеки (попечительства).

1. Пунктом 1 коммент. ст. предусмотрены законные основания для освобождения опекуна или попечителя от исполнения ими их обязанностей (см. также ст. 29 Закона об опеке и попечительстве):

1) возвращение несовершеннолетнего его родителям (см. п. 3 ст. 72, п. 1 ст. 76, п. 2 ст. 153 СК);

2) усыновление несовершеннолетнего (ст. 124–144) СК);

3) помещение подопечного под надзор в образовательную организацию, медицинскую организацию, организацию, оказывающую социальные услуги, или иную организацию, в том числе в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (см. п. 1 ст. 155.1 СК).

2. Пункт 2 допускает отказ опекуна (попечителя) от исполнения своих обязанностей. Для этого опекун (попечитель) направляет письменную просьбу в орган опеки и попечительства. Среди основных принципов государственного регулирования деятельности по опеки и попечительству является «свободное принятие гражданином обязанностей по опеке или попечительству и свободный отказ от исполнения опекуном или попечителем своих обязанностей» (ст. 5 Закона об опеке и попечительстве).

В свою очередь, орган опеки и попечительства надзирает за деятельностью опекуна (попечителя) (ст. 7, 8 Закона об опеке и попечительстве). В случае установления органом опеки и попечительства факта наличия противоречий между интересами подопечного и интересами опекуна или попечителя такой орган освобождает опекуна (попечителя) от выполнения им его обязанностей, в том числе временно.

3. Пункт 3 предусматривает ответственность опекуна (попечителя) в случае ненадлежащего выполнения опекунских обязанностей, в том числе при использовании опеки или попечительства в корыстных целях или при оставлении подопечного без надзора и необходимой помощи. Орган опеки и попечительства отстраняет опекуна (попечителя) своим решением от исполнения им его обязанностей. Кроме того, принимаются меры для привлечения виновного опекуна (попечителя) к установленной законом ответственности (ст. 26 Закона об опеке и попечительстве). Речь может идти о возмещении вреда, привлечении опекунов (попечителей) к административной (ст. 5.35 КоАП) и уголовной ответственности (ст. 150–157 УК).

Прекращение опеки и попечительства. Пунктом 1 ст. 40 ГК предусмотрены случаи прекращения опеки и попечительства над совершеннолетними гражданами:

1) вынесение судом решения о признании подопечного дееспособным;

2) отмена ограничений его дееспособности по заявлению опекуна, попечителя или органа опеки и попечительства.

Кроме того, Закон об опеке и попечительстве (ст. 29) предусматривает дополнительные случаи прекращения опеки и попечительства:

3) смерть опекуна или попечителя либо подопечного;

4) истечение срока действия акта о назначении опекуна или попечителя;

5) освобождение либо отстранение опекуна или попечителя от исполнения своих обязанностей.

Кроме того, действует правило об автоматическом переходе от опеки к попечительству по достижении малолетним подопечным четырнадцати лет. Опекун при этом становится попечителем без необходимости принятия об этом специального решения.

Попечительство над несовершеннолетним прекращается без особого решения:

1) по достижении несовершеннолетним подопечным восемнадцати лет (п. 1 ст. 21 ГК);

2) при вступлении его в брак (п. 2 ст. 21 ГК);

3) при объявлении несовершеннолетнего лицо полностью дееспособным в порядке эмансипации (ст. 27 ГК).

Законом предусмотрены основания для освобождения опекуна или попечителя от исполнения ими их обязанностей (ст. 39, 29 Закона об опеке и попечительстве):

1) возвращение несовершеннолетнего его родителям (см. п. 3 ст. 72, п. 1 ст. 76, п. 2 ст. 153 СК);

2) усыновление несовершеннолетнего (гл. 19 «Усыновление (удочерение) детей» (ст. 124–144) СК);

3) помещение подопечного под надзор в образовательную организацию, медицинскую организацию, организацию, оказывающую социальные услуги, или иную организацию, в том числе в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (п. 1 ст. 155.1 СК).

Допускается также отказ опекуна (попечителя) от исполнения своих обязанностей (п. 2 ст. 39 ГК). Для этого опекун (попечитель) направляет письменную просьбу в орга

...