Этика и право:
соотношение и механизмы взаимовлияния

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 174:34

ББК 87.75:67

Э90

Редакционная коллегия:
Виноградов В. А., доктор юридических наук, профессор, декан факультета права, руководитель департамента публичного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Ларичев А. А., доктор юридических наук, доцент, заместитель декана факультета права, профессор департамента публичного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Солдатова Л. В., кандидат юридических наук, доцент, заместитель декана факультета права, доцент департамента публичного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»;
Степанова А. Н., кандидат экономических наук, заместитель проректора, директор Центра развития и интеграции проектной деятельности, доцент факультета экономических наук Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

Рецензенты:
Рыбаков О. Ю., доктор юридических наук, доктор философских наук, профессор, заведующий кафедрой философии и социологии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);
Чихладзе Л. Т., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой муниципального права Юридического института Российского университета дружбы народов.

Настоящее издание является монографическим трудом коллектива авторов, посвященным теоретическим и практическим проблемам соотношения этики и права как социальных регуляторов. В работе отражены результаты проекта «Этика и право: соотношение и механизмы взаимовлияния» (блок проекта «Прикладная этика»), выполненного в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2022–2023 гг.

Законодательство приведено по состоянию на февраль 2023 г.

Для специалистов в области теории и философии права, преподавателей, аспирантов и студентов юридических и гуманитарных вузов и факультетов, практических работников органов государственной власти и местного самоуправления, а также всех, кто интересуется вопросами эффективного регулирования общественных отношений.

Изображение на обложке:
фрагмент фрески «Афинская школа», Рафаэль (1483–1520).

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 174:34

ББК 87.75:67

© Коллектив авторов, 2023

© ООО «Проспект», 2023

СПИСОК АВТОРОВ

Алова Дарья Геннадьевна, стажер-исследователь лаборатории комплексных междисциплинарных проектов НИУ ВШЭ, аспирант, преподаватель департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.4).

Быстров Андрей Сергеевич, к. ю. н., доцент, заместитель руководителя департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.8).

Виноградов Вадим Александрович, д. ю. н., профессор, декан факультета права, руководитель департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.1 совместно с А. А. Ларичевым).

Виноградов Сергей Валерьевич, стажер-исследователь лаборатории комплексных междисциплинарных проектов НИУ ВШЭ, аспирант департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.6 совместно с В. Д. Козак).

Гаджиева Альбина Омаровна, заместитель декана факультета права, директор института исследований национального и сравнительного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.7 совместно с Д. Ю. Степанюком и А. С. Кошелем).

Григорьев Павел Александрович, аспирант департамента систем судопроизводства и уголовного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.4).

Дзгоева Фатима Олеговна, к. ю. н., доцент, заместитель руководителя, доцент департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.5).

Дидикин Антон Борисович, д. ф. н., к. ю. н. (§ 1.2).

Касаткина Александра Сергеевна, к. ю. н., доцент, доцент департамента правового регулирования бизнеса факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.9).

Коваль Софья Викторовна, к. ф. н., старший преподаватель департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.7 совместно с А. В. Павловым).

Козак Варвара Дмитриевна, студентка факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.6 совместно с С. В. Виноградовым).

Комягин Дмитрий Львович, д. ю. н., доцент, профессор департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.3).

Кошель Алексей Сергеевич, д. ю. н., профессор, проректор НИУ ВШЭ (§ 2.7 совместно с Д. Ю. Степанюком и А. О. Гаджиевой).

Кучеренко Сергей Анатольевич, стажер-исследователь лаборатории комплексных междисциплинарных проектов НИУ ВШЭ (§ 2.6).

Ларичев Александр Алексеевич, д. ю. н., доцент, заместитель декана факультета права, профессор департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.1 совместно с В. А. Виноградовым).

Литовко Константин Сергеевич, стажер-исследователь лаборатории комплексных междисциплинарных проектов НИУ ВШЭ, аспирант департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.3).

Мосин Сергей Анатольевич, к. ю. н., доцент департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.1).

Неврединов Александр Рустамович, аспирант кафедры предпринимательства и внешнеэкономической деятельности МГТУ им. Н. Э. Баумана (§ 1.9 совместно с Е. А. Федоровой).

Павлов Александр Владимирович, д. ф. н., профессор школы философии и культурологии факультета гуманитарных наук НИУ ВШЭ (§ 1.7 совместно с С. В. Коваль).

Панарина Мария Михайловна, к. ю. н., доцент департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.8).

Солдатова Лариса Владимировна, к. ю. н., доцент, заместитель декана факультета права, доцент департамента публичного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 2.2).

Степанюк Денис Юрьевич, соискатель НИУ ВШЭ (§ 2.7 совместно с А. С. Кошелем и А. О. Гаджиевой).

Федорова Елена Анатольевна, д. э. н., доцент, профессор школы финансов факультета экономических наук НИУ ВШЭ (§ 1.9 совместно с А. Р. Неврединовым).

Чураков Владимир Дмитриевич, к. ю. н., старший преподаватель департамента теории права и сравнительного правоведения факультета права НИУ ВШЭ, научный сотрудник института исследований национального и сравнительного права факультета права НИУ ВШЭ (§ 1.5).

ПРЕДИСЛОВИЕ

Проблема эффективности правового регулирования является, вне всякого сомнения, актуальной, поскольку ее решение подразумевает положительную динамику социально-экономических процессов, улучшение качества жизни граждан и обеспечение должного уровня безопасности общества и государства. Право при этом не может выступать единственным регулятором общественных отношений, важную роль играют и другие нормативные системы, видное место среди которых занимает мораль. Существенным фактором эффективности права, соответственно, является уровень взаимовлияния нормативных систем, отношение граждан к праву с учетом ценностей, традиций и моральных императивов, принятых в отдельном социуме. Игнорирование законодателем этих императивов может привести к сбоям в применении как отдельных юридических норм, так и целых правовых институтов.

На сегодняшний день юридическая наука расширяет свои границы, популярны исследования на стыке юриспруденции, других социальных, гуманитарных и даже технических наук. Это обусловлено возможностью получения новых результатов за счет синтеза методов из разных областей научного знания, а также внедрения аналитических инструментов одной науки в других научных отраслях. Такой подход в полной мере реализован в Высшей школе экономики, где в рамках крупных исследовательских проектов вместе работают юристы, социологи, экономисты, философы, математики.

Не стала исключением и тема соотношения этики и права, исследования по которой вылились в реализацию крупного междисциплинарного проекта. В ходе осуществления Большого проекта «Этика и право: соотношение и механизмы взаимовлияния» исследователи Высшей школы экономики не только систематизировали и углубили теоретические знания и подходы в рамках рассматриваемой темы, но и предложили практическую модель взаимодействия этики и права, выразившуюся в том числе в разработке нескольких цифровых продуктов мониторинга взаимоотношения права и морали, применимых как органами государственной власти, так и общественными институтами в целях обеспечения эффективности правового регулирования и правоприменения. Настоящая монография содержит в себе аналитику и описание всех соответствующих теоретических и практических результатов, а также обзор отраслевых вопросов соотношения этических и юридических норм.

Коллектив авторов

ВВЕДЕНИЕ

Вопрос о соотношении права и этики не решается одномерно и просто, поскольку, задумываясь о взаимодействии этих двух концептов, мы неминуемо сталкиваемся с не менее сложными вопросами: что такое право и что такое этика? Как и прочие понятия с глубокой историей и концептуальной нагруженностью, например, «свобода» и «справедливость» — понятия «право» и «этика» также обладают целой палитрой возможных трактовок.

Эта сложность во многом и стала идейным фундаментом для данной монографии, так как авторами было принято решение не сводить право и этику к ограниченному и узкому пониманию, а, наоборот, показать, всю широту возможных механизмов взаимодействия.

«Право» может быть понято различными исследователями совершенно по-разному. Тут юриспруденция качественно отличатся от таких наук как физика и математика, в которых в принципе не ведутся дискуссии «что такое физика?» или «что такое математика»? Правовед и философ Герберт Харт подчеркивал этот феномен: «…мы обнаружим ситуацию, не имеющую аналогов ни в каком другом предмете, систематически изучаемом как отдельная академическая дисциплина. Не существует обширной литературы по вопросам “Что такое химия?” или “Что такое медицина?”, как это происходит с вопросом “Что есть право?”»1.

Согласно стандартной классификации правовые исследования можно разделить на общую юриспруденцию и частную. Общая занимается теоретико-философскими правовыми исследованиями. Так, например, можно выделить базовые направления, изучающие право на общетеоретическом уровне: правовой позитивизм, теория естественного права, социоправовые исследования и т. д. Частная юриспруденция, в свою очередь, фокусируется на конкретных правовых системах и конкретных отраслях.

Понятие «этика» в еще большей степени многомерно по сравнению с правом, более того в некоторых случаях этика и мораль схожи, но не тождественны. Чаще всего этикой кратко называют «этическую теорию», которая может содержать различные подходы к поиску моральных основ человеческого поведения или морального закона. Диапазон ответов может быть чрезвычайно широким. Философы-физикалисты пришли бы к выводу, что за моральность отвечает на самом деле участок головного мозга, представители эмотивистов поддержали бы моральность как проявление эмоций, социологи могли бы сказать, что мораль является социальным феноменом. Объективист утверждал бы, что мораль объективна и является законом, а релятивист, что моральные нормы зависят от локальных социокультурных особенностей.

Помимо морали этическая теория также занимается поиском ответов на вопрос, что такое справедливость. Для многих юристов-практиков этика приобретает уже более узкий и прикладной смысл в виде этичности поведения должностных лиц, будь то судья, адвокат, госслужащий или врач. По причине такого разнообразия и широкого объема понятий мы решились на то, чтобы рассмотреть взаимодействие права и морали в 360-градусной перспективе, но не хаотично, а последовательно и структурировано.

Для подобного исследования, как минимум, возможно несколько вариантов: задать археологический критерий и двигаться от анализа наиболее ранней мысли к современным исследованиям и методам или же двигаться от наиболее абстрактных теоретических работ к частным и т. д. В результате было решено пойти по пути разделения материала на две части. Мы отталкивались от классификации юриспруденции на общую и частную и разделили монографию на две соответствующие концептуальные главы. Первая глава отвечает за общее, преимущественно абстрактное и теоретическое исследование взаимодействия права и морали. Вторая — предлагает читателю частный и практикоориентированный анализ этического начала в прикладной юриспруденции.

Первая глава начинается с исследования индекса этичности как уникального методологического инструмента анализа соотношения права и морали (§ 1.1). В данном параграфе авторы задают тон всей работе, ставя вопрос о том, как право и мораль могут соотноситься друг с другом, какую роль в обществе играют моральные нормы, не закрепленные законом, но все же нормативные по своей сути, а также можно ли говорить о моральной основе правовых норм. Таким образом, этот параграф является идейной квинтэссенцией всей книги, сочетая теорию, в особенности теорию моральных оснований Дж. Хайдта, и практику.

Далее в § 1.2 поднимаются важнейшие вопросы, которые будут интересны правоведам и философам, а именно: как влияет мораль на содержание закона и можно ли, опираясь на представления о морали, принуждать к определенному поведению? Для этого следует обратиться к анализу двух важнейших течений правового позитивизма: эксклюзивного (исключающего/жесткого) и инклюзивного (включающего/мягкого), чтобы показать, какое место сфера морали может занимать в правовой теории и правовой аргументации — что побуждает нас также обратиться к самой проблеме правового обоснования, которое подробнее рассматривается в § 1.4.

Стоит понимать, что во многих случаях правовое обоснование необходимо для разрешения морально-этических дилемм, что требует учета деятельности основных субъектов: индивидов и государства (§ 1.3). Во многом правовое обоснование как философско-правовая категория, разрешающая определенные жизненные вопросы, исходит из рациональности и рационального выбора, которые также анализируются в рамках параграфа. В нашем случае это очень важный момент, так как многие философы и правоведы, например Джон Финнис, строили свою этическую теорию естественного права именно на поиске условий и принципов практической разумности.

Тем не менее анализ сочетания выбора агента, права и этики возможен и в ином, противоположном ракурсе, который предложен в следующем параграфе (§ 1.5). От принятия решений и рациональности теоретико-правового толка необходимо перейти к тезису о том, что рациональному поведению (как оно понимается исследователями классической экономической мысли) противопоставляется концепт «подталкивания» поведенческой экономики. В данном случае рассматривается этическая составляющая этого «подталкивания» как метода влияния на принятие индивидами решений.

Далее от индивида и его решений мы переходим к иным по масштабам категориям: институциям и власти (§ 1.6). Одной из главных характеристик государств постмодерна является обладание такими государствами монополии на насилие. Этот феномен изучался как историками, так и философами, антропологами и правоведами. Главным этическим вопросом в рамках этой характеристики является апология государственной монополии на насилие. Таким образом, в этом параграфе взаимосвязь этики и права исследуется на примере проблемы этичности в более крупных масштабах: права государства на применение насилия.

Нам показалось важным продемонстрировать, что междисциплинарными исследованиями права и морали и анализом их взаимодействия также занимались конкретные представители отечественного и зарубежного академических сообществ. В связи с этим следующие два параграфа посвящены уже не поперечному исследованию концептуальных вопросов о соотношении права и морали (§ 1.1–1.6), а теориям конкретных авторов. Для этого были выбраны два философа и правоведа: во-первых, представитель англо-американской традиции Рональд Дворкин, во-вторых, представитель отечественной школы философии Андрей Алексеевич Боровой.

Что было положено в основу данного выбора? Обращение к трудам Дворкина предопределено широким использованием междисциплинарных методов для исследования взаимодействия этики и права. В § 1.7 показано, как он понимал соотношение права и морали, а также как анализировал конкретные этико-правовые кейсы. Ведь, как пишут философы права, — право создано для того, чтобы решать моральные дилеммы.

А. А. Боровой (§ 1.8) также представляет для нас интерес по определенным причинам. Во-первых, для наиболее полной картины было необходимо соблюсти баланс и представить после апологии монополии государства на насилие наименее этатистскую этико-правовую теорию. Во-вторых, теория А. А. Борового сочетает в себе черты философско-правового, этического и политического исследований, что делает ее наиболее привлекательной с точки зрения масштаба междисциплинарности.

Финализирует, а вернее, закольцовывает первую главу § 1.9, посвященный обзору основных теорий моральных оснований с использованием текстового анализа данных. На сегодняшний день все более востребованными становятся эмпирические правовые исследования и экспериментальная юриспруденция, которая обращается к различным методам научного анализа. Этот параграф является закономерным и логичным завершением первой главы, предваряя более детальное рассмотрение отраслевой юриспруденции.

Вторая глава фокусируется на ином уровне анализа. От рассмотрения общих теорий и методов мы обращаемся к анализу взаимодействия права и этики на отраслевом уровне. «Этика» в данной главе, помимо этической теории как исследования морали и справедливости, также интерпретируется в более прикладном ключе, например, в ракурсе этичности поведения и кодексов этики в профессиональных сферах.

Данная глава построена по следующим принципам. Во-первых, мы старались обратить внимание на анализируемую правовую отрасль, концентрируясь в основном на публичных сферах. Во-вторых, учитывалось понятие этики, начиная с наиболее широкого толкования и завершая этикой в узком смысле, включая этичность поведения должностных лиц и др.

Исследование начинается с рассмотрения этико-правовых вопросов в конституционном праве, а именно добросовестности законодателя (§ 2.1), далее мы переходим к сфере экологического права и изучаем этико-правовые основания права природы (§ 2.2) и этические проблемы биологической безопасности (§ 2.3). Совершенно невозможно обойтись без этико-правового анализа уголовного права как одного из наиболее ярких проявлений сочетания этического и правового регулирования в публичной отрасли права (§ 2.4). Абсолютно важным в плоскости анализа этической теории справедливости является обращение к праву социального обеспечения (§ 2.5). Последним из исследований, в котором этика применяется в наиболее широком смысле, является этико-правовой анализ санкций и коллективной ответственности (§ 2.6).

Финальным аккордом нашего исследования представляется переход к этике в более узком смысле. Мы постарались проанализировать наиболее интересные и актуальные примеры. Во-первых, этические аспекты в рамках избирательного права (§ 2.7), во-вторых, этическое регулирование деятельности государственных служащих (§ 2.8), и, в-третьих, модели кодексов этики современных индустрий (§ 2.9).

Таким образом, подобный калейдоскоп тематик, общим знаменателем которых является анализ соотношения права и этики, способен раскрыть сложный механизм их взаимовлияния на двух базовых научных уровнях.

Авторы выражают надежду на то, что благодаря своей междисциплинарности данное исследование способно заинтересовать многих: правоведов-теоретиков, философов и исследователей морали, юристов, социологов, экономистов и, конечно, студентов факультетов права, философии, политологии, социологи и т. д.

Глава 1.
ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ ПРАВА И МОРАЛИ

1.1. Индекс этичности права в методологии оценки соотношения этики и права

Российское государство и общество, как и любые другие динамично развивающиеся системы, нуждаются в формировании такой социальной, производственной, культурной и деловой среды, в которой человеку было бы комфортно жить, работать и передавать свой жизненный опыт новому поколению.

С момента зарождения государственности роль инструмента противодействия социальной энтропии играет право. По образному выражению С. Л. Франка, право есть внесение космической упорядоченности в хаос земной человеческой природы2. Лимитируя дикую, необузданную свободу как отдельной личности, так и групп индивидуумов, право создает основу для их стабильного сосуществования в обществе и, как следствие, поступательного развития цивилизации в целом. Безусловно, права в жизни общества не должно быть исчерпывающе много, поскольку заурегулированность общественных отношений юридическими нормами разрушает динамизм социального развития так же, как и отсутствие императивных установлений. Не всегда императивные нормы, с учетом их целей и содержания, действуют во благо. Отсюда известное изречение древних римлян, приписываемое Т. Публию: «Высшее право часто есть высшее зло»3.

При этом само по себе наличие формализованных правовых норм не является гарантией их работы, во всяком случае работы эффективной. И здесь недостаточным является наличие одного лишь репрессивного аппарата государства, обеспечивающего их внедрение, — общество также должно считать правовые нормы приемлемыми, поддерживать их имплементацию деятельным использованием, выполнением и соблюдением. Отсюда часто встречающееся сопоставление права со справедливостью: «Право — это все, что истинно и справедливо» (В. Гюго), «Справедливость отнюдь не создана законом; наоборот, закон всегда есть лишь истолкование и воплощение справедливости» (Ж. Прудон), — ведь только справедливые в глазах социума или отдельного индивидуума нормы может ждать успех в применении.

В связи с этим, практически с момента зарождения права и становления государства как среды функционирования и механизма его обеспечения, многие поколения как теоретиков, так и практиков были озадачены вопросом нахождения баланса между правовым регулированием либо сознательным отказом от него, а также вопросами обеспечения эффективности права через максимизацию фактора справедливости в его содержании.

В этом контексте крайне важным является вопрос соотношения права c другими социальными регуляторами, прежде всего моралью. Взаимоотношения людей в различных сферах человеческих отношений издревле подвержены влиянию моральных (этических) норм, и нередко они в своем действии оказываются более сильны, нежели «основной» регулятор (право), контролируемый государством. Очень часто правовые конструкции рассматриваются через призму их нравственного начала, и нередки случаи, когда право не работает просто потому, что оно не соответствует морально-нравственным установкам общества. При этом роль морали в российском обществе продолжает расти, это показывают и результаты недавнего опроса, проведенного ВЦИОМ4.

В свете этого интересными представляются возможности конкретного применения теоретических подходов к соотношению права и морали, их воплощения в практических инструментах, которые могли бы указывать на корреляцию моральных установок и правовых норм в целях гармонизации обеих систем социальной регуляции. Одним из элементов соответствующей методологии может стать индекс этичности правовых норм, который сейчас находится в процессе разработки в рамках большого научного проекта, осуществляемого на базе факультета права Высшей школы экономики. Ниже изложены теоретические основы и практические аспекты работы по построению соответствующего индекса.

Концептуальные основы соотношения права и морали

Морали присущи такие важные свойства как нормативность и оценочность — то есть наличие устойчивых конструкций, описывающих целесообразность определенного рода взаимоотношений между людьми, а также установление соответствия или несоответствия определенного действия, поступка человека требованиям морали. Хотя мораль, не подкрепленная правом, и не обладает свойством императивности, однако заложенная в ней сила социального давления на личность детерминирует способность требовать от человека определенного поведения, отношения к другим людям. Мораль как социальное явление при этом не зависит от воли государства, складывается в обществе стихийно, под воздействием экономических, социальных, исторических процессов.

Однако лежит ли мораль в основе юридических норм? Многие российские философы, рассуждавшие на эту тему, делали заключение о их взаимосвязи. Так, например, В. С. Соловьев писал о том, что право представляет собой «принудительное требование осуществления минимального добра и порядка, не допускающего известного проявления зла»5. Здесь очевиден подход к праву как своего рода «минимуму нравственности». Однако Б. Н. Чичерин, сам являясь приверженцем естественно-правового подхода, возражал против возможности, с одной стороны, отождествить право с нравственным минимумом, а с другой стороны, дать ему принудительность, поскольку принудительный характер противоречит самому понятию нравственности6. В свою очередь, П. И. Новгородцев, рассуждая о безусловной взаимо­связи и взаимодействии права и нравственности, которые с течением времени лишь усиливаются, писал о том, что зоны их работы все же разграничены: «…там, где право отказывается давать какие-либо предписания, со своими велениями выступает нравственность; там, где нравственность бывает не способна одним своим внутренним авторитетом сдерживать проявления эгоизма, на помощь ей приходит право со своим внешним принуждением»7.

Рассуждения о соотношении морали и права, показывающие их взаимосвязь, представлены и в зарубежных научных теориях, в том числе стоящих на позициях антипозитивизма. Среди них довольно известными и обсуждаемыми являются дискурсивная теория права Р. Алекси и процедурная теория Л. Фуллера. Известный немецкий философ права Р. Алекси в рамках своей теории излагает тезис о двойственной природе права и соединении в нем двух начал — идеального и реального8. Гармония правовой системы возможна только тогда, когда оба элемента сопряжены, а моральные притязания обеспечены соответствующими четкими и непротиворечивыми юридическими процедурами. Для согласования принципов справедливости и юридической определенности Р. Алекси определяет внешнюю границу права в форме крайней несправедливости. За этой границей любая норма, даже юридически оформленная, перестает быть правом. Таким образом, право может иметь дефекты с точки зрения морального содержания, но оставаться правом, пока не преступает этой невидимой «красной черты».

Надо сказать, что несмотря на несомненную заслугу Р. Алекси в попытке описать соотношение идеального и рационального в праве через процедуру его формализации, безусловное уравнивание идеального с моральным можно отнести к своего рода минусам его концепции. Подход Р. Алекси строится на признании универсальной объективной морали, любая же правовая система, не притязающая на моральную правильность, не является правовой9.

Как отмечает С. И. Архипов10, еще одной слабой стороной концепции Р. Алекси является перехлест в ее рамках политической и правовой сферы. Правовой дискурс, по мнению Р. Алекси, существует в политической форме демократического конституционализма. Смешение политической категории «демократия», обеспечивающей процесс народовластия, с процедурой создания и имплементации юридических норм, которые не всегда зависят от действующего механизма принятия политических решений, никак не объясняет эффективность и логику функционирования правовой системы. Она во многом опирается и на сложившуюся юридическую практику, функционирование судебных органов и адвокатуры в отдельно взятом государстве.

Что касается процедурной теории Л. Фуллера, то она также стоит на антипозитивистских началах, определяя мораль в качестве элемента, который в принципе делает возможным существования права per se. Л. Фуллер при этом выделяет два вида морали — мораль долга и мораль стремления. Мораль долга составляют самые базовые принципы общественного поведения, которые в силу их естественной природы близки праву (например, принцип «не убий»), мораль стремления же составляют более утонченные идеалы поведения, и в этом смысле она более близка к эстетике, нежели чем к праву. Л. Фуллер также различает внутреннюю и внешнюю мораль права, понимая под внутренней содержательные принципы, а под внешними процедурные. При этом следует отметить, что, как и Р. Алекси, Л. Фуллер не проводит четкой границы между моралью и правом, а сама идея существования в праве «внутренней морали» не способствует решению задачи функционирования двух социально-коммуникативных систем11. С другой стороны, достоинством теории Л. Фуллера можно считать более широкое понимание права, включающее так называемое имплицитное, кроющееся в непосредственном взаимодействии субъектов общественных отношений. Л. Фуллер считает правом только то, что в действительности работает и оказывает влияние на поведение людей.

Неудивительно, что отмеченные негативные аспекты уравнивания права и морали противопоставляются подходу, именуемому юридическим позитивизмом. Здесь базовым является методическое правило считать обращения к понятию морали при определении права избыточным. Для позитивизма главным критерием права, в том числе для признания его справедливым, является его рациональность, разумность. Приоритет рациональности в регулировании общественных отношений позволяет устранить излишнюю оценочность, предвзятость, присущую морали, бороться с архаизацией различных сфер общественных отношений.

Известный российский правовед Г. Ф. Шершеневич, фактически полемизируя с В. С. Соловьевым, не разделял подход к праву как к некому «нравственному минимуму». Г. Ф. Шершеневич выступал против такого определения, потому что право, во-первых, может опережать мораль в регулировании общественных отношений, а во-вторых, юридические нормы могут не иметь никакого отношения к нравственности, в-третьих, потому что право может вступать в противоречие с нравственностью12.

Среди зарубежных теоретиков позитивизма можно выделить таких известных ученых как И. Бентам13 и Дж. Ст. Милль14 (XIX в.), Г. Кельзен и Г. Харт (XX в.), а также Дж. Раз15 и Б. Бикс16, которые разрабатывают соответствующие идеи в настоящее время. Позитивизм, безусловно, многогранен, и если первые три из названных философов ведут анализ с позиций формальных различий между моралью и правом, отказывая в сопоставлении их содержания на основании утверждения о произвольном, подвижном и изменяющемся характере как права, так и морали (Г. Кельзен, в частности, стоит на твердых позициях морального релятивизма17), то, например, Дж. Раз и Г. Харт допускают корреляцию двух социальных регуляторов, однако отрицают существование необходимой связи, которая позволяет выявлять содержание права из морали, и наоборот. Такая процедура невозможна в силу самостоятельной, не производной друг от друга сущности двух социальных явлений18.

Критически оценивая подход позитивистов к разграничению морали и права, О. Смирнова и А. Кононов отмечают, что «чрезмерное акцентирование внимания на особенностях формы правовой и моральной регуляции, нивелирование значения их содержания влечет за собой одностороннее понимание названных феноменов»19. Оба феномена — как мораль, так и право — имеют общее содержание, что невозможно игнорировать. С одной стороны, предметом их регулирования являются общественные отношения, с другой — усиление комплексности общества, возникновение и изменение общественных отношений влечет появление новых норм в структуре правовой и моральной регуляции. Таким образом, как правовая, так и моральная нормы, являясь разновидностью социальных норм, не имеют значения сами по себе, но только в контексте отношения «человек — общество». Отражая исторически изменяющуюся социальную действительность, право и мораль определяют вектор развития и содержание вновь возникающих общественных отношений, при этом содержательно меняясь под обратным воздействием новых социальных реалий20.

Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что право и мораль, безусловно, имеют разную природу и генезис и не могут отождествляться как единое целое. Однако явно неконструктивной является искусственная изоляция этих социальных явлений, которая не соотносится с единой основой и общностью тех целей, которым подчинено их существование.

Соотношение права и морали: практический аспект

Таким образом, в теории и философии права уже несколько веков существуют устоявшиеся, где-то пересекающиеся, где-то противоположные друг другу взгляды на соотношение двух систем социального регулирования. Влияние этих взглядов заметно в сфере правотворчества и правоприменения.

С одной стороны, тесное соприкосновение и диффузия двух материй — права и морали — нередко ведут к попыткам их подмены либо полного сопряжения. Часто можно услышать и призывы к реализации нравственных идеалов через правовое регулирование. С одной стороны, этот процесс естественен, и осуществляется уже потому, что законодательство в регулировании общественных отношений использует заимствованные в сфере морали понятия (например, в сфере частного права — «честь», «достоинство», «добросовестность» — ст. 10, 152 ГК РФ (ч. 1); в сфере уголовного права — принципы справедливости и гуманизма (ст. 6, 7 УК РФ)). Однако нередко возникает сложность в применении этих понятий и принципов на практике, так как юридическая расшифровка может сужать и обеднять их содержательное наполнение, отсутствие же таковой расшифровки может вести к чрезмерному расширению внедряемых в юридическое поле понятий, подрывая принцип правовой определенности.

Призыв к регулированию нравственной сферы правовыми нормами чреват также тем, что государство — продуцент юридических норм — в таком случае становится арбитром общественной морали, при этом представления властных элит, принимающих законы, о нравственном и безнравственном могут не совпадать с реальными ценностями общества. Попытка же навязать некие нормы поведения сверху может иметь обратный эффект и результат — их неприятие социумом и фактическое «торпедирование» в правоприменении (достаточно, например, вспомнить последствия «сухого закона» в СССР в 1985–1990-х гг. — направленная на «моральное оздоровление» советского общества антиалкогольная кампания в реальности достигла совершенно иных результатов, в массовом сознании воспринималась как абсурдная инициатива властей, направленная против народа21).

Помимо этого, динамика общественных отношений может менять приоритеты государственного регулирования и моральные принципы, заложенные в его основу. Чрезмерное вторжение государства в сферу общественной морали может само по себе стать фактором нестабильности правового регулирования общественных отношений, поскольку его изменения могут быть продиктованы политической целесообразностью, которая, в свою очередь, может достаточно быстро меняться.

Однако и отказ от использования инструментария морали создает опасность отрыва права от динамики социума и его запросов в регулировании общественных отношений. Право, изолированное от морально-нравственного, в котором рациональность поставлена во главу угла, также может довольно далеко уйти в достижении целей эффективности. Здесь можно привести пример государственного насилия, санкционированного правом, которое может быть эффективным средством борьбы с антисоциальными явлениями (преступностью, наркоманией и т. д.), однако не имея моральных ограничителей в виде гуманности и справедливости само может стать злом. Неслучайно соответствующие принципы вводятся в уголовное законодательство, в акты, регулирующие деятельность правоохранительных органов.

В связи с этим представляется целесообразным придерживаться некой золотой середины и сопоставлять моральные основания общества, в котором регулятор в виде государства создает нормы права, с юридическим каркасом различных социальных связей. Системная работа в данном направлении, которая могла бы осуществляться, в частности, законодателем, а также исполнительными и судебными органами государства, позволила бы еще на этапе проектирования юридических норм оценивать их «моральный вес», избегая ситуаций, когда принимаемая юридическая норма становится «мертворожденной» уже на этапе своего принятия, не будучи воспринята как обществом в целом, так и таргетируемой аудиторией, либо на этапе правоприменения, когда неверное понимание нормы также влечет ее отторжение.

Нельзя сказать, что такая работа не ведется вовсе, — например, принятие любого закона либо акта, так или иначе затрагивающего права и интересы граждан, а в конечном итоге и нравственную основу ассоциированного с ними поведения, сопровождается общественными обсуждениями и дебатами в той или иной форме. Однако, во-первых, не всегда в ходе этих обсуждений выявляется истинная картина социальных настроений, а во-вторых, не всегда само сопряжение общественного запроса и правового ответа ставится во главу угла (здесь мы возвращаемся в уже описанную ситуацию, когда нормотворцы могут, часто ошибочно, полагать, что «знают лучше»).

При этом, безусловно, возникает вопрос и правильной оценки существующих в обществе моральных норм. Нельзя не согласиться с аргументом позитивистов о том, что единой и универсальной морали в мире не существует, поэтому отсутствие констант создает необходимость корректировать систему права по отношению к постоянно меняющейся общественной морали в заданном отрезке времени и в границах определенного социума. В осуществлении такой оценки при этом как в современной юридической науке, так и практике правотворчества и правоприменения могут помочь специальные инструменты, включая индекс этичности права.

Теория моральных оснований и ее реализация в построении индекса этичности права

Идея о создании индекса этичности права (индекса этичности юридических норм) пришла к профессору В. А. Виноградову и была развернута его коллегами с учетом понимания описанной выше задачи, связанной с необходимостью определения взаимовлияния норм права и морали в регулировании социальных связей, а также с учетом тех возможностей, которые дает для решения этой задачи междисциплинарный подход. Работа над созданием индекса в рамках уже упоминавшегося выше научного проекта НИУ ВШЭ синтезирует в себе результаты теоретико-философских разработок, правового анализа и социологических исследований с применением новейших достижений программирования и искусственного интеллекта. Итогом этой работы должен стать функционирующий компьютерный алгоритм, который будет оценивать отдельные нормы права, их блоки, а потенциально — и нормативно-правовые акты (НПА) в целом на соответствие современным представлениям об этичности российского общества. Безусловно, речь идет не о технических нормах, но о тех, которые в себе содержат референс к «моральным основаниям», то есть нравственно-оценочный контент.

Как уже отмечалось, для того чтобы сопоставить норму действующего юридического акта либо его проекта с моральными нормами и принципами, актуальными для общества, необходимо иметь достоверную картину содержания последних. Казалось бы, это крайне зыбкая, неконкретная материя, ее трудно измерить и еще труднее как-то систематизировать и индексировать. Однако в современной социальной науке уже имеются разработки, позволяющие подойти к решению соответствующей задачи. Речь идет о теории моральных оснований (moral foundations theory, MFT) американского социопсихолога Дж. Хайдта и ее практическом применении.

Следует отметить, что именно в рамках данной теории было предложено новое понятие моральных оснований (moral foundations) для обозначения базовых составляющих сферы морали, выступающих в качестве критериев нравственной оценки различных поступков22. Исходным положением теории стала так называемая социально-интуитивистская модель морали, согласно которой моральное решение принимается преимущественно на основе автоматической, интуитивной, эмоциональной оценки (moral intuition), тогда как последующие моральные рассуждения служат в основном для рационального обоснования уже принятого решения23. Дж. Хайдт и его последователи полагают, что моральные основания (МО) закладываются с самого детства человека, и на формирование его представлений о плохом и хорошем оказывает постоянное влияние окружающая социальная среда. Таким образом, поведение человека изначально обусловлено заложенной в нем поведенческой матрицей, которая осознается и рационализируется a posteriori, в конкретных жизненных ситуациях и поступках. В этих обстоятельствах, безусловно, ведущую роль в функционировании моральных оснований играет культура отдельного общества, заложенные в ней установки.

На основе исследований и обобщения этнографических, культурологических и антропологических факторов Дж. Хайдт выделил восемь базовых моральных оснований:

— забота и непричинение вреда;

— справедливость;

— внешне- и внутригрупповые отношения;

— послушание;

— власть и авторитет;

— уважение и покорность;

— физическая и духовная чистота;

— безотносительная ценность жизни.

Поскольку моральные основания культурно вариативны, то в различных культурах они проявляются по-разному24.

Выделенные моральные основания имеют как индивидуальную, так и социальную (коллективную) сущность, их становление в большинстве своем определено эволюционными процессами человеческой популяции. Например, проявления «заботы» распространены повсеместно, имеют связь с проявлениями эмпатии, в социопсихологии хорошо изучены эволюционные факторы данного МО. «Справедливость» также имеет тесную привязку к эмоциональному восприятию, сочетается с чувствами вины, гнева, сопереживания. Изучение поведения животных в ситуациях неравного отношения (вознаграждения) также позволяют сделать вывод о эволюционном характере данного МО.

Послушание и преданность своей группе в сочетании с нетерпимостью к измене как моральные интуиции также широко распространены в современных обществах, хотя их связи с эмоциональными явлениями и эволюционные основы менее изучены. С большей уверенностью можно предполагать наличие эволюционных основ для уважения к авторитетам, готовности подчиняться и соблюдать групповую иерархию. Подобные отношения в группах были достаточно хорошо изучены на приматах. «Чистота» относится к религиозным и культурным нормам и запретам в сфере отношения к пище, телу, сексу и различным сакральным для группы объектам (например, флагу или гимну). Эмоциональные механизмы этого МО связаны с отвращением25. Исходя из положений социально-интуитивистской модели, любому индивидууму в обществе присущ набор моральных интуиций, механизм которых включается при взаимодействии с другими людьми. Хотя возможны отдельные девиации и аномалии, содержание МО в целом в пределах социальных групп отличается стабильностью.

Исследования Дж. Хайдта, казалось бы, не связанные напрямую с проблематикой соотношения права и морали, хорошо иллюстрируют их отличия. В частности, Дж. Хайдт считает, что рациональные механизмы, возникающие как онто-, так и филогенетически значительно позже, не могут управлять эмоциональными предпочтениями, интуициями. Свою позицию ученый основывал на данных, полученных в ходе кросскультурного исследования восприятия различными людьми важных этических проблем современного общества: самоубийств, инцеста, эвтаназии, смертной казни и др.26 Показательными, например, были результаты опроса граждан относительно близкородственных связей — даже при ссылке на отсутствие негативных последствий такого поведения людей в конкретной описываемой ситуации респонденты в подавляющем большинстве высказывались о нем крайне негативно, и рациональная аргументация не могла повлиять на их выбор. Данный эксперимент, среди прочих исследовательских техник, позволил четко постулировать нерациональную природу моральных установок. При этом, если мы утверждаем, что право есть продукт рационального подхода к регулированию социальных связей, то вышеуказанный анализ демонстрирует разную природу двух регуляторов, подтверждая тезис позитивистов.

Однако подчеркивая различия между двумя описываемыми социально-коммуникативными системами, авторы данной работы придерживаются точки зрения о их безусловной корреляции, что находит свое подтверждение и в рамках MFT. Моральные основания, являющиеся фундаментом, на котором основан и функционирует социум, выполняют ту же функцию, которую в обществе осуществляет право, дисциплинируя поведение людей и удерживая его в заданных параметрах, предотвращая таким образом, социальный хаос и дезорганизацию. Таким образом, как уж отмечалось выше, нельзя отрицать моральные основания и нивелировать их действие при попытке регулировать общественные отношения через право. Такое отрицание может не только препятствовать эффективности юридических норм, но в принципе разбалансировать тонко настроенную систему социальной регуляции, в которой мораль, как и право, занимает важное место.

Заслугой Дж. Хайдта и его последователей можно считать не только теоретическую разработку феномена моральных оснований как свойства человеческой психики, но также создание инструментария для их практического изучения и измерения. В частности, в 2011 г. американский ученый Дж. Грэхем с коллегами разработали опросник моральных оснований (Moral Foundations Questionnaire, MFQ)27. Опросник состоит из двух частей, в первой из которых по всем МО были сформированы вопросы и предложены варианты ответов по шестибалльной шкале: от «абсолютно неважно» до «крайне важно». Во второй части участники опроса высказывают свое отношение к приведенному утверждению, выражающему определенную моральную ценность. Для оценки утверждения также применяется шестибалльная шкала. Таким образом, опросник позволяет выявить содержание МО применительно к проходящей опрос группе.

Безусловно, как и всякая другая научная разработка, MFQ в аналитической литературе подвергается определенной критике. В частности, указывается на сложности, связанные с внутренней согласованностью шкал измерения МО28. Определенную сложность представляет собой и правильный перевод опросника при его использовании в других социокультурных средах, отличных от американской. Здесь важной задачей становится адаптация опросника, которая учитывала бы не только лингвистические, но и стоящие за ними психокультурные различия между различными социумами.

Опыт перевода опросника на русский язык и его апробация как основы социологического исследования в российских условиях уже предпринимался, в частности, в 2018 г. это осуществила группа исследователей, реализовывавших проект РФФИ «Ценностные и моральные основы социального мировоззрения молодежи». В ходе соцопроса с применением опросника MFQ было опрошено 354 респондента, преимущественно студенты и преподаватели вузов городов Бийска и Перми29. Несмотря на однозначную ценность результатов исследования, необходимо признать, что его результаты были лимитированы как географией опроса, так и преимущественно таргетируемой аудиторией — молодежью и преподавателями высших учебных заведений.

Задача построения индекса этичности юридических норм, который мог бы претендовать на охват всей российской правовой системы, в свою очередь, требует получения сведений о содержании МО в корреспондирующих ей общероссийских масштабах. Таким образом, одним из этапов построения индекса является проведение общероссийского социологического исследования на основе MFQ. Соответствующий опросник был доработан с учетом специфики работ над индексом этичности и лег в основу общероссийского опроса, результаты которого должны быть получены к декабрю 2022 г. Спецификой MFQ, доработанного для целей построения индекса, стало включение дополнительных вопросов, связанных с выявлением уровня морального релятивизма в российском обществе.

Безусловно, априорно важным является уяснение специфики в содержании МО российских граждан, без которой трудно будет определять этичность норм права. Вместе с тем высокий уровень морального релятивизма может поставить под вопрос адекватность нравственной оценки той или иной нормы. Изучение уровня морального релятивизма позволит также понять, каково на самом деле влияние морали как социального регулятора в российском социуме. Уже упоминавшиеся ранее результаты соцопроса, проведенного летом 2022 г. ВЦИОМ, говорят о росте уровня восприятия морали в обществе, однако эти результаты в целях реализации идеи построения индекса этичности права требуют дополнительного изучения и подтверждения.

Технология построения индекса этичности права

Изучение общественных явлений и процессов в рамках научного анализа является трудной задачей, требующей сохранения максимальной объективности. Это особенно сложно в рамках социальных наук, где методы качественного анализа преобладают над количественными инструментами. В свою очередь, качественный анализ, к какой бы объективности он ни стремился, предполагает допущения, связанные с идеями и установками, определяемыми мировоззрением ученого. Оценочное суждение, не подкрепленное эмпирическими данными, не имеет твердого базиса, поэтому сочетание качественного и количественного анализа следует приветствовать30.

Определенным трендом в сфере социальных наук становится внедрение количественного метода в качественный анализ, а также сочетание двух подходов, при котором отдельные индикаторы качественного анализа преобразуются в нумерическую форму. Речь идет о создании так называемых индексов общественных явлений, определяемых за счет интеграции отдельных показателей31. Так, например, при расчете европейского Индекса локальной автономии используются такие качественные показатели как доступ муниципалитетов к формированию национальной политики, степень самостоятельности при осуществлении органами местного самоуправления собственных функций и т. д. Показателям разных типов присваивается количественное значение, а итоговый индекс подсчитывается по специальной формуле, объединяющей различные показатели воедино32.

Расчет соответствующих индикаторов в последние десятилетия становится весьма популярным: его ведут как аналитические подразделения крупных некоммерческих организаций и бизнес-структур, так и академические организации по всему миру. Широкую известность получили такие индексы как Democracy Barometer, Corruption Perception Index, World Bank Governance and Institutional Quality и другие33.

Идея построения индекса этичности права также основана на преобразовании качественных показателей — отношения людей к той или иной правовой норме с нравственных позиций — в количественные, то есть в определенные целочисленные значения. Чем ниже значение индекса, тем хуже восприятие нормы, соотнесенной с уже описанными выше в статье моральными основаниями. Например, правовая норма о гипотетическом разрешении эвтаназии может получить низкий показатель индекса этичности в том случае, если по результатам анализа содержания МО в обществе присутствует выраженный консенсус, связанный с нравственным отторжением такой практики. Этот наиболее очевидный пример, однако комплексность и охват выявленных в ходе соцопроса МО позволят оценивать значительно больший спектр этически окрашенных норм с присвоением им целочисленных значений (планируемый ранжир — от 1 до 10).

Работа с большим объемом данных — текстами, содержащими юридические нормы и их индексация, — безусловно не может проводиться в ручном режиме — это сводит на нет саму идею создания инструмента, удобного в применении на систематической основе. К счастью, современные цифровые технологии позволяют автоматизировать этот процесс, создать машинный алгоритм, который сам будет индексировать юридические тексты исходя из заложенных в него критериев.

Такая технология, известная как machine learning (машинное обучение), связанная с привлечением инструментария искусственных нейросетей, получает все большее развитие и применение в самых разных областях — от искусства до сложной инженерии. Машинное обучение относится к совокупности методов искусственного интеллекта, в рамках которой задача решается не напрямую, но через обучение за счет применения решений множества сходных задач. Для построения таких методов используются средства математической статистики, численных методов, математического анализа, методов оптимизации, теории вероятностей, теории графов, различные техники работы с данными в цифровой форме34.

В построении индекса этичности права будет применяться разновидность машинного обучения, именуемая обучением по прецедентам, или индуктивным обучением, основанная на выявлении эмпирических закономерностей в данных35.

На основе результатов социологического опроса в рамках теории моральных оснований по разработанной методике будет проведена маркировка (разметка) норм в российских юридических актах. Для маркировки будут отобраны этически окрашенные нормы в юридических актах отраслей, соответствующих показателям MFT: конституционное, административное, уголовное, гражданское, налоговое, семейное право.

По итогам маркировки каждой норме будет присвоено целочисленное значение по определенной шкале. Данная работа будет выполнена в ручном режиме. После обучения на 10 тысячах размеченных норм система должна суметь самостоятельно распознать немаркированные новые нормативные конструкции и присвоить загружаемому тексту числовое значение, которое можно будет интерпретировать как индекс этичности.

Вся работа с юридическими текстами будет происходить в информационно-аналитической системе, прототип которой разработан в 2021 г. С помощью пользовательского интерфейса можно будет не только присваивать отдельным нормам числовые значения, интерпретируемые как индексы этичности данной правовой нормы, но и визуализировать связи между загруженными нормативными правовыми актами.

В заключение необходимо отметить, что, несмотря на продолжительную историю развития соответствующих теоретических подходов, выработка структурированного концептуального представления о соотношении этики и права в различных сферах общественных отношений остается актуальной. Нуждаются в определении как базовая модель соотношения двух нормативных систем, так и специальные модели их соотношения и взаимовлияния в конкретных сферах жизни общества, определяющие справедливость и эффективность регулирования в контексте сопряжения этики, права, экономического и общественного развития. Практическим результатом разработки такой модели является создание индекса этичности права и связанных с ним индикаторов, которые позволят оптимизировать процесс правового регулирования общественных отношений и связанное правоприменение.

Индекс этичности в первую очередь будет полезен законодателю, а также органам исполнительной власти, осуществляющим правовое регулирование общественных отношений и связанное правоприменение. К соответствующим работам уже проявлен интерес со стороны Государственной Думы РФ, где в прошлом году прошел круглый стол, были проведены переговоры о тестировании алгоритма и его возможном применении для оценки этичности законопроектов36. Также возможно применение индекса этичности в сфере судебной власти. Хотя российская правовая система предполагает разрешение правовых споров на основе фиксированной юридической нормы, судебные решения несвободны от судебного усмотрения. Судье нередко приходится оценивать содержание нормы, балансируя краткость и лаконичность юридического предписания с необходимостью достижения общественного блага через правильное разворачивание его в правоприменении. Помочь в оценке содержания нормы с этих позиций сможет индекс этичности.

Индекс также представляет интерес и для представителей крупных IT-гигантов, входящих в Альянс в сфере искусственного интеллекта, поскольку станет важным прикладным инструментом, демонстрирующим новые возможности нейросетей в решении социально значимых задач. Конечно, индекс этичности права не нацелен лишь на узкое применение специалистами — он будет доступен и широкой публике, позволит всем гражданам лучше понять себя, мотивацию человеческого поведения и необходимость его регулирования. Это, как уже отмечалось в настоящей статье, жизненно важно для устойчивого развития российского общества и государства.

Несмотря на палитру мнений о природе и соотношении двух социальных регуляторов — морали и права, авторы настоящей статьи убеждены в том, что у юридических норм должен быть этический базис, цоколем которого являются представления о социальной справедливости, соблюдении обязательств, эффективности управления и методах их обеспечения, так как правовое регулирование не освобождено от оценок и установок, определяющих, как надо правильно поступать в практической деятельности. В связи с этим две системы социального регулирования нуждаются в систематической сверке и соотнесении друг с другом, в том числе посредством методологии, предусматривающей использование новейших технологий, доступных человечеству.

Возможные варианты иных теоретических исследований представлены далее в § 1.2–1.9.

1.2. Взаимодействие правовых и моральных предписаний: теоретические подходы

В философии права второй половины XX в. дискуссии о соотношении правовых и моральных предписаний с точки зрения регулирования правомерного поведения неразрывно связаны с эволюцией правового позитивизма. Если в процессе своего зарождения базовые аргументы правового позитивизма (в интерпретации Дж. Остина37 и отчасти И. Бентама38) предполагали жесткое разделение права и морали, а также обоснование различия между источниками появления правовых и моральных обязательств, то позднее позитивистская аргументация становится более гибкой и изменчивой. Для современных дискуссий важным становится не окончательное решение вопроса о том, поглощает ли право мораль, или же наоборот, поскольку у права неизбежно присутствуют моральные основания, а прояснить природу различных версий позитивистской аргументации. Такой подход впервые сложился с выходом в свет в 1955 г. известной научной статьи Г. Харта «Существуют ли естественные права?»39, вокруг которой развернулась многолетняя дискуссия. Ключевой аргумент Г. Харта, вызвавший теоретические разногласия, состоял в том, что среди субъективных прав, конституируемых правилом признания (чаще всего нормами Конституции), можно обнаружить и такие моральные права, которые по своей природе естественные и остаются таковыми (право на свободу)40. Последующие «уступки» теории Г. Харта, связанные с признанием минимального морального содержания в праве, обострили дебаты вокруг методологических оснований правового позитивизма и поиски объективных моральных оснований в праве41. Иллюстрацией к ним стала дискуссия Герберта Харта с Патриком Девлином о пределах государственного принуждения с помощью уголовно-правовых мер и вмешательства в частную жизнь граждан, не завершенная до настоящего времени.

Моральные цели и правовое принуждение

Проблема соотношения правовых и моральных предписаний в значительной степени затрагивает сферу уголовного права, поскольку в силу существенной роли правового принуждения при реализации уголовной политики государство в лице законодателя может помимо сугубо правовых целей реализовывать и меры, направленные на достижение морального идеала законопослушного и не допускающего аморальных действий человека. В теории уголовного права известные принципы возмещения вреда, причиненного преступлением, и исправления осужденного в результате отбывания им уголовного наказания считаются взаимосвязанными и, как правило, не вызывают возражений.

Тем не менее такие возражения и критические аргументы не раз высказывались в философии права, и дискуссия между Гербертом Хартом и Патриком Девлином является тому ярким свидетельством. Остроту и глубину дискуссии между ними олицетворял и тот факт, что Патрик Девлин был действующим судьей и членом Палаты лордов в период с 1948 по 1964 гг. Опубликованная им книга «В защиту морали» в 1965 г. стала главным источником аргументации в дебатах с Г. Хартом42. Аргументы Г. Харта в дальнейшем были изложены в книге «Право, свобода и мораль» 1963 г.43.

Поводом к дискуссии стал опубликованный в 1957 г. доклад Комитета Волфендена, в котором содержались рекомендации о декриминализации ряда уголовных преступлений, посягающих так или иначе на общественную мораль и общественное мнение. Сама по себе эта рекомендация включала более широкие аргументы о том, что функция уголовного права не может состоять во вмешательстве в частную жизнь граждан и навязывании им конкретной модели морально оправданного поведения44.

П. Девлин уже в 1959 г. в лекции «В защиту морали»45 попытался оспорить базовый тезис доклада Комитета Волфендена о том, что уголовное право может быть направлено только на возмещение вреда от преступных деяний. Как отмечает П. Кейн, «его основной тезис состоял в том, что уголовное право предназначено не только для защиты отдельных лиц, но и для защиты общества»46. Тогда же в 1959 г. Г. Харт во время радиопередачи высказал критические аргументы в адрес П. Девлина, позднее опубликованные в форме статьи в журнале The Listener47.

Тем самым предмет дискуссии из области уголовного права достаточно аргументированно приобрел философско-правовой контекст. Ключевой вопрос теперь звучал так: возможно ли достижение морально оправданных целей в обществе с помощью правового принуждения? В каком случае допустимо наказывать за безнравственные поступки? Существуют ли критерии моральной градации наказания? Очевидно, что П. Девлин в этой дискуссии придает праву функцию инструмента обеспечения и защиты общественной морали. А Г. Харт в качестве контраргумента предлагает опираться на принцип, сформулированный Дж. С. Миллем о возможности наказывать лишь за причинение вреда другим лицам, но не самому себе. П. Кейн попытался сформулировать предмет дискуссии в виде вопроса о том, «когда уголовное право должно использоваться для обеспечения соблюдения и укрепления норм поведения, существующих независимо от уголовного права»48, а Джеральд Дворкин добавляет к ней позицию Харта: «Должна ли безнравственность как таковая быть преступлением?»49

Такие аргументы вызвали серьезные возражения со стороны П. Девлина, который в своей лекции в Британской академии утверждал, что совершенно неверно думать, будто существует такая область морали, где не может присутствовать право и закон, «или пытаться установить жесткие границы той роли, которую закон может играть в подавлении аморальных действий»50. Для обоснования своей позиции Девлин приводит ряд содержательных аргументов.

Во-первых, он подчеркивает, что моральные принципы в обществе выступают той основой, которая скрепляет общество, не позволяет ему расколоться на непримиримые группы людей. Поэтому средства для защиты общественной морали могут быть разными, включая и правовое принуждение. Тем самым даже если прямой вред от аморального поведения и неочевиден, сами по себе действия против морали подобны актам измены, причиняющим вред целостности общества и его устойчивости как единого целого. В своей основе это аргумент против индивидуалистического понимания вреда в содержании принципа Дж. С. Милля.

Во-вторых, даже на первый взгляд безвредные проявления безнравственности могут причинить «ощутимый вред» обществу в целом. Например, если человек пребывает в беспробудном пьянстве, он превращает себя в менее полезного для общества человека. Так из причинения вреда самому себе возникает общественный вред51. Что произойдет, если, следуя примеру этого человека, другие люди также будут пребывать в пьянстве каждый вечер? Больший процент пьяных граждан уже становится угрозой общественному порядку как «эпидемия порока»52.

В-третьих, аморальное поведение причиняет нематериальный вред моральным устоям общества, ослабляя веру людей в моральные ценности. Граждане могут увидеть в законе средство допустимости порочного поведения, которое не будет наказано, а значит, утратить уважение и к государству в целом53. Таким образом, по мнению П. Девлина, не существует такого поведения людей, которое при нарушении конвенциональных моральных ценностей не может быть наказано правовыми способами. Правда, при этом Девлин дополнительно утверждает, что государство не может произвольно объявлять вне закона все формы нарушения морали, так как цена криминализации деяний должна быть соразмерна общественной пользе.

Каким же образом законодателю находить грань между тем, что должно быть запрещено, и то, что запрещать не следует? Из рассуждений Девлина можно выявить несколько ключевых принципов определения такой моральной соразмерности.

Прежде всего, целостность общества должна восприниматься через развитие и поддержку максимальной свободы индивида. Отсюда следует, что наказание за аморальное поведение может возникать не в силу общественного неодобрения, а в тех случаях, когда в обществе существует реальное чувство «нетерпимости, негодования и отвращения» без каких-либо разногласий по этому поводу54. Именно конвенции по поводу моральных ценностей в обществе (а не религиозные каноны или иные стандарты) могут быть основой для применения «теста разумного человека», у которого возникает негодование и отвращение в отношении аморального поступка.

Кроме того, по мере смены поколений в обществе могут меняться границы моральной терпимости, что и обуславливает смену моральных стандартов, которые должен учитывать законодатель. Мораль со временем может остаться без необходимой поддержки, что может быть компенсировано правом и законом55. Тем самым неприкосновенность частной жизни не должна ограничиваться лишь в силу запроса на поддержку общественной морали. В практическом плане законодатель может поддерживать минимальные, а не максимальные стандарты морально оправданного поведения. Поэтому уголовное право с его системой легитимного правового принуждения может и должно быть союзником в «войне против порока»56, но не способом обеспечения нравственного совершенства граждан. Задача уголовного права — обеспечивать минимальные стандарты морально приемлемого поведения. В конечном счете из этих достаточно гибких аргументов Девлина (часть из которых поддержал бы не только Харт, но и другие философы права) вытекает его ключевая позиция о том, что общество защищает себя от безнравственности с помощью уголовно-правовых мер, а значит, невозможно «установить теоретические пределы власти государства по изданию законов против безнравственности»57.

Например, Девлин утверждает, что на практике уголовное право реализует моральную градацию уголовных наказаний: за грубые нарушения морали (например, убийство) по общему правилу наказывают строже, чем за незначительные нарушения (например, переход дороги в неположенном месте), а нарушители, совершающие то же самое преступление, могут получить разные наказания в зависимости от обстоятельств и их уровня виновности, деятельного раскаяния. В некоторых случаях судьи могут позволить определенным правонарушителям (например, мелким ворам) «выйти сухими из воды», наказывая только тех, кто определенно заслуживает морального порицания. Такая практика проясняет, что закон должным образом борется с безнравственностью как таковой. Дву­смысленное по содержанию утверждение Девлина о том, что «общество должно быть судьей того, что необходимо для его собственной целостности, хотя бы потому, что нет другого суда, которому можно было бы передать этот вопрос»58, еще больше требует прояснений того, кто же выступает уполномоченным субъектом говорить от имени общества, определять перечень моральных стандартов, устраивающих общество.

Границы моральной аргументации в праве: эксклюзивный правовой позитивизм

Само по себе разделение современного правового позитивизма в философии права на две ветви — эксклюзивный и инклюзивный, окончательно оформившееся в 70-е гг. XX в. с появлением ключевых трудов Дж. Раза, на первый взгляд может показаться условным. Дело в том, что из первоначальных аргументов Г. Харта, изложенных в книге «Понятие права»59, следовало, что в структуре правовой системы существует лишь два уровня правовых норм (первичные и вторичные правила), позволяющие судам разрешать любые казусы и споры исключительно внутри самой системы правил. Таким образом, в правовой системе не было определено место правовых принципов, которые по своей природе отличаются от правовых норм и правил, так как содержат оценочные критерии и чаще всего могут выражать закрепленные в позитивном праве правовые ценности. Последующие оговорки Г. Харта в полемике с Р. Дворкиным о том, что правовые принципы можно без особых трудностей включить в правовую систему наряду с правовыми нормами, не снимали вопрос о том, можно ли в содержании правовых принципов обнаружить моральные основания права или необходимость учета моральных аргументов при принятии судебных решений.

Сторонники эксклюзивного правового позитивизма (Дж. Раз, А. Мармор и С. Шапиро) полагали, что право не может включать в себя принципы помимо правовых норм, а если закон вдруг и отсылает к принципам, то судья фактически выступает в роли законодателя, который должен с помощью толкования данных принципов урегулировать возникший правовой спор60. В эксклюзивном правовом позитивизме не остается места для превращения моральных принципов в правовые, поскольку природа права проистекает из социальных фактов и особых видов источников права. Право и мораль являются разными регуляторами поведения людей, а потому исключена возможность даже частичного совпадения их границ. Инклюзивный правовой позитивизм (М. Крамер, Дж. Коулман, У. Валучов и К. Химма) возникает как теоретическая позиция, допускающая концептуальную возможность использования моральных критериев для определения действия и содержания права61. Такая возможность вполне реализуема на практике, если судьи или органы публичной власти прибегают к моральной аргументации при принятии правовых решений.

В качестве примера различий позитивистской аргументации можно привести обсуждение Джозефом Разом вопроса о природе обязанности подчинения закону. Является ли эта обязанность исключительно правовой, или у нее имеются моральные основания? Существует ли вообще обоснование в пользу такой обязанности?

«Обязанность подчиняться закону создает причину делать то, что требует закон. Но обратное неверно»,62 — так начинает свое рассуждение Джозеф Раз. Существует множество оснований соблюдать закон, которые никак не связаны с правом и которые не имеют ничего общего с обязанностью подчиняться ему. Однако сама по себе обязанность предполагает, что «причина делать то, что требует закон, кроется в самом факте, что он этого требует»63. Более того, данная обязанность является общей, применимой ко всем субъектам права и ко всем законам во всех случаях, на которые они распространяются.

Дж. Раз пытается разделить философские представления о том, что в самом общем смысле существует обязанность на первый взгляд следовать предписаниям законодательства и существующие в обществе притязания права на подчинение. Например, в случае совершения кражи лекарства, необходимого для лечения больного, которое невозможно приобрести законным путем, очевидно, что данное правонарушение не является нарушением обязанности подчиняться закону, поскольку существовали веские моральные причины для его совершения. Однако если понимать обязанность подчиняться закону в «строгом смысле», то такое действие является нарушением обязанности подчиняться закону, и в целом любое действие, нарушающее закон, также будет являться нарушением обязанности подчиняться ему64.

В данном случае он делает важное замечание, что именно «закон присваивает себе право определять, при каких условиях правовые требования уступают место другим соображениям»65. Тем самым если мы трактуем обязанность подчиняться закону в «строгом» смысле, то отсюда следует основание подчиняться

...