А. Ю. Кузнецов

Методологические проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343

ББК 67.408

К89

Автор:

Кузнецов А. Ю., ассистент кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Рецензенты:

Антонян Е. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой криминологии и уголовно-исполнительного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина;

Ефремова М. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Казанского филиала Российского государственного университета правосудия имени В. М. Лебедева.

В предлагаемой вниманию читателей монографии раскрыты методологические вопросы и проблемы толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении. Содержание работы структурировано исходя из стадийности правоприменительного процесса, который может включать в себя от двух до четырех относительно самостоятельных взаимосвязанных этапов и их комбинаций: установление и оценку обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, толкование уголовного закона, судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, и (или) при толковании уголовного закона.

В книге приведены многочисленные примеры из современной судебной практики.

Законодательство приведено по состоянию на 1 марта 2025 г.

Издание предназначено для студентов, аспирантов и преподавателей юридических факультетов, а также для использования в практической деятельности судьями, дознавателями, работниками прокуратуры и следственных органов.

УДК 343

ББК 67.408

© Кузнецов А. Ю., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ПРЕДИСЛОВИЕ

Уважаемым читателям представляется монографическое издание, подготовленное выпускником магистратуры и аспирантуры Юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, а в настоящее время ассистентом кафедры уголовного права и криминологии МГУ Андреем Юрьевичем Кузнецовым.

Монография посвящена проблеме толкования и судейского усмотрения при осуществлении уголовного правосудия. Данная проблема сама по себе и, соответственно, ее решение чрезвычайно сложны. Несмотря на имеющиеся в юридической теории разработки, судейское усмотрение по-прежнему вызывает ожесточенные споры теоретиков уголовного права и уголовного процесса. И монография А. Ю. Кузнецова несомненно «подогреет» почву для таких научных баталий. Можно предположить, что отдельные положения работы не будут восприняты научной общественностью по причинам их неясности, сложности изложения, а возможно, просто из-за неподготовленности к восприятию теоретических конструкций молодого начинающего исследователя. Однако наука, в том числе и юридическая, не сможет развиваться при единстве мнений на те или иные ее категории. Единство мнений для нее губительно, а развитие происходит через отрицание на первый взгляд казавшихся вечными постулатов. Известное выражение о пути познания истины применимо и в данном случае: этого не может быть — в этом что-то есть — кто этого не знает.

Теоретические разработки в области судейского усмотрения важны не только для развития науки уголовного права. Они могут сыграть важную роль в повышении эффективности уголовного судопроизводства в целом, а главное — в его восприятии общественным мнением. Усмотрение судьи, осуществляемое в тех пределах, которые предусмотрены законом, может способствовать укреплению либо разрушению веры людей в справедливое правосудие. За всем этим стоит авторитет государства, его власти, поскольку суд олицетворяет государственную власть. С учетом современных международных и внутриполитических реалий, в которых находится Российская Федерация, этот аспект судейского усмотрения должен иметь приоритетное значение.

В. И. Селиверстов,
доктор юридических наук,
профессор,
Заслуженный деятель науки
Российской Федерации

Посвящается моему дорогому Учителю
Алле Викторовне Пашковской (1960–2023)

ВВЕДЕНИЕ

В последние десятилетия представители юридической науки все чаще обращаются к исследованию различных аспектов толкования и судейского усмотрения, что, казалось бы, должно вносить коррективы в существующее представление о данных явлениях и позитивно отражаться на совершенствовании теории и правоприменительной практики. В то же время к их комплексному рассмотрению исследовательский интерес юристов пока не привел. Автор убежден, что для эффективного и справедливого отправления правосудия необходимо уметь «сеяное отделять от веяного» или «зерна отделять от плевел». В переводе на язык права эти простые и мудрые слова означают, что для эффективного осуществления правоприменительной деятельности необходимо иметь четкое представление о всех составляющих ее этапах и компонентах. В юридической науке такого представления не сложилось. Во многом это связано с тем, что вниманием ученых обделен вопрос стадийности правоприменительного процесса. В учебной литературе раздела о стадиях применения уголовного закона нет, в научной литературе пишут о нем редко, а некоторые юристы и вовсе отрицают наличие каких-либо стадий применения правовых норм. Отсюда и судейское усмотрение одни авторы признают видом правоприменительной деятельности, другие — ее специфическим аспектом, а третьи не считают его правоприменительной деятельностью.

В книге с достаточной полнотой обосновывается, что, наряду с установлением и оценкой обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, и толкованием уголовного закона, судейское усмотрение выступает самостоятельным факультативным этапом единого правоприменительного процесса, не видом или аспектом, а стадией конкретного вида правоприменительной деятельности (уголовно-правовой квалификации, назначения наказания и т. д.). В центре внимания автора системный подход к уголовному закону и его применению, в соответствии с которым он представляет собой целостную органическую систему и единое литературное произведение, текст системы правовых норм которого требует не поверхностного или умозрительного, а всестороннего и глубокого познания.

Представленный в работе подход исходит из возможности своеобразного «перенесения» идеи динамического программирования на правоприменительный процесс, что предполагает многошаговый процесс решения, при котором оптимальное решение подзадач меньшего размера может быть использовано для решения исходной задачи. Еще в 1960 г. математик Р. Беллман отмечал, что «в современной жизни мы со всех сторон окружены многошаговыми процессами решения. Некоторые из них мы изучаем, основываясь на нашем опыте, некоторые пытаемся решить “на пальцах”; некоторые же процессы настолько сложны, что нам остается лишь попытаться угадать решение и смиренно уповать на удачу»1. В то же время «проклятие многомерности» не должно отнимать у нас «надежду на получение вопреки ему важных результатов»2.

С сожалением приходится констатировать, что рассмотрению методологических вопросов толкования уголовного закона и судейского усмотрения при его применении не отводится самостоятельных часов на лекционных и семинарских занятиях. С позиций методики обучения такой подход если не фатален, то глубоко ошибочен. В отсутствие навыков универсального анализа правового материала вряд ли продуктивно изучение отдельных проблем квалификации преступлений, назначения наказания и любых других вопросов уголовного права. На взгляд автора, малоперспективно и исследование данных проблем в отсутствие более или менее четкой методологической базы. Такой подход, как показано в работе, способен привести не к совершенствованию уже имеющегося арсенала их разрешения, а даже подорвать веру в юридическую науку и в ее способность предложить практике непротиворечивую методику правоприменительного процесса. В этом была убеждена и Н. Ф. Кузнецова, цитируя актуальные по сей день слова В. И. Ленина: «Кто берется за частные вопросы без предварительного решения общих, тот неминуемо будет на каждом шагу натыкаться на эти нерешенные вопросы»3.

«Конечно, — как писал в предисловии к одному из своих романов Ф. М. Достоевский, — никто ничем не связан; можно бросить книгу и с двух страниц первого рассказа, с тем чтоб и не раскрывать более. Но ведь есть такие деликатные читатели, которые непременно захотят дочитать до конца, чтобы не ошибиться в беспристрастном суждении; таковы, например, все русские критики»4. Автор будет благодарен читателю за конструктивную критику.

В знак глубокой благодарности, безмерного уважения и как дань памяти, автор посвящает книгу своему дорогому Учителю и другу, доценту кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Московского университета Алле Викторовне Пашковской.

А. Ю. Кузнецов

Глава I. СИСТЕМА И СТАДИИ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

§ 1. Значение системного подхода для правильного применения уголовного закона

Общие вопросы применения уголовного закона, недостаточная разработанность которых констатирована И. Я. Брайниным в советской уголовно-правовой науке более полувека назад5, все еще редко становятся предметом обстоятельных научных исследований. В одной из последних таких работ, датированной 2003 г., Е. В. Благов справедливо отмечает, что в основном исследуются многие компоненты применения уголовного права (квалификация преступлений, назначение наказания и проч.), но для сокращения и минимизации недостатков требуется разработка типовых правил правоприменения6. Это позволит вооружить правоприменителя определенной методикой и последовательностью реализации нормативных предписаний. В свою очередь, методическое обеспечение правоприменительной деятельности способствует ее единообразию и препятствует формальному и произвольному ее осуществлению.

На формальное (формалистическое) толкование и понимание уголовного закона, нередко приводящее к его неправильному применению на практике, обращали внимание еще ученые советского периода развития юридической науки (Н. Д. Дурманов7, А. А. Пионтковский8 и др.). В немалой мере это связано с отсутствием четкого представления о системе уголовного закона, структуре и видах уголовно-правовых норм.

Несмотря на то, что тезис, согласно которому уголовный закон обладает собственной многофункциональной структурой, «давно уже не нуждается в особо развернутой аргументации»9, представители юридической общественности все еще нередко определяют его Общую и Особенную части в отдельности как «совокупность уголовно-правовых норм и институтов (выделено мной. — А.К.)…»10. В учебных целях такое определение, на наш взгляд, непригодно.

Уголовный закон представляет собой не совокупность, а систему11 уголовно-правовых норм, для которой как ни для какой другой отрасли, характерна повышенная значимость системных свойств и высокий уровень организационных (управленческих) начал12. Признание того, что в Общей и Особенной частях уголовного закона располагается не система, а простая совокупность уголовно-правовых норм, умаляет их значение как структурных элементов системы права и препятствует реализации системного подхода к их применению.

На фоне всеобщего признания диалектического единства обеих частей Кодекса противоречиво и придание им статуса двух, хотя и относительно, но самостоятельных систем13. Уголовный закон — одна целостная органическая система14, организационная структура которой хотя и не является единственно возможной15, но имеет вполне определенное содержание, спроектированное ее разработчиками. Несмотря на это, в уголовно-правовой науке все же имеется целый ряд существенно отличающихся друг от друга интерпретаций организационной структуры УК РФ.

Причина сложившегося неединодушия кроется в том, что принципы и понятия теории систем, выступая методологическим средством, помогают сформулировать юристам их желания и представления о внутреннем строении конкретного явления. Строение уголовного закона каждый видит в определенной мере по-своему, но наука должна стремиться к выработке обоснованного, практикоориентированного представления о нем16.

Явно не способствуют разработке такого представления попытки разделить нормы и институты обеих подсистем Кодекса. При таком подходе искусственно разрываются общее и особенное, в результате чего возникают вопросы к структуре уголовно-правовых норм, их месторасположению и правилам определения их границ.

Так, одни сторонники обособления институтов Особенной части определяют их как совокупность предписаний, сгруппированных в рамки одной главы17, другие — раздела этой подсистемы Кодекса18, третьи выделяют два института в рамках одной ее главы19. Соответственно этому распределяют и уголовно-правовые нормы по конкретным правовым институтам. Вместе с тем признание наличия самостоятельных уголовно-правовых норм Особенной части «отсекает» такой их структурный элемент как гипотеза. Именно поэтому нередко утверждается, что правовые нормы, устанавливающие уголовную ответственность (нормы Особенной части), либо вовсе не имеют гипотезы, либо она подразумевается и «не приводится»20. Неполноценными при таком подходе оказываются и диспозиции этой разновидности правовых норм, поскольку некоторые из признаков состава преступления указаны в Общей части (ст. 19, 20, 21 и др. УК РФ).

Такое обособление уголовно-правовых институтов и норм, а также «усечение» их структурных элементов приводит к неверному уяснению системного смысла уголовного закона на практике. Так, согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2014 г. № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности», «уголовной ответственности за деяния, предусмотренные примечанием к ст. 131 УК РФ, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 20 УК РФ подлежат лица, достигшие ко времени совершения преступления четырнадцатилетнего возраста». В то же время известно, что субъектом преступлений, предусмотренных ст. 134 и 135 УК РФ, может быть только лицо, достигшее возраста восемнадцати лет. Соответственно, в перечне ч. 2 ст. 20 УК названные составы преступных деяний не указаны. Однако Верховный Суд РФ, ссылаясь на это предписание, приходит к совершенно иному выводу — поскольку деяния, предусмотренные ст. 134 и 135 УК, оказались в примечании к ст. 131 УК, их субъектом может являться лицо, достигшее возраста четырнадцати лет, равного возрасту субъекта насильственных половых преступлений. Обращение к толкованию текста нескольких уголовно-правовых норм без «усечения» их структуры позволило бы прийти к совершенно другому выводу. В данном случае налицо их коллизия, составными частями одной из которых является текст ч. 2 ст. 20 и ст. 134 УК (или ч. 2 ст. 20 и ст. 135 УК), а второй — ч. 2 ст. 20 и ст. 131 УК. Коллизия должна быть разрешена в пользу субъекта деяния, несовершеннолетний возраст которого означает его исключение из круга потенциальных субъектов уголовно-правовых отношений. Однако фактически Верховный Суд РФ «толковал» текст лишь одной уголовно-правовой нормы в ее усеченном виде, что демонстрирует пример толкования уголовного закона, не основанного на уяснении его системного смысла21.

Особенная часть состоит из разделов, глав и статей о преступлениях и санкциях за их совершение. Это институты преступления и наказания, общие вопросы которых регламентированы в Общей части. В целом ряде статей Особенной части установлены примечания об освобождении от уголовной ответственности (ст. 126, 205 и др. УК РФ) и от наказания (ст. 134 УК РФ), виды и основания применения которых также регламентированы в Общей части уголовного закона (главы 11 и 12 УК РФ). Потому более обоснованным представляется подход, согласно которому нет самостоятельных институтов Особенной части, а гипотеза правовых норм, устанавливающих уголовную ответственность, располагается в статьях Общей части (ст. 37–42 и др. УК РФ), диспозиция — в статьях Общей (ст. 19, 20, 21 и др. УК РФ) и Особенной, а санкция — в статьях Особенной части УК22.

Правомерно вести речь об обособлении только самостоятельных институтов и норм Общей части уголовного закона, к числу которых относятся, например, комплексные институты амнистии, помилования, принудительных мер медицинского характера и нормы, их регламентирующие (ст. 84, 85 и гл. 15 УК РФ).

В то же время целый ряд уголовно-правовых институтов, относимых представителями юридической науки к институтам Общей части23, включает в себя нормы, структурные элементы которых располагаются как в Общей, так и в Особенной частях. К примеру, квалификация неоконченных, множественных преступлений, а также преступлений, совершенных в соучастии, невозможна без обращения к статьям лишь Общей части. Уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлению (ч. 2 ст. 30 УК РФ), что требует всякий раз обращения к санкциям статей Особенной части. То же самое относится к институтам назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и от наказания. При назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления (ч. 3 ст. 60 УК РФ), а освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием на основании ч. 1 ст. 75 УК РФ возможно только при совершении преступления небольшой или средней тяжести, что также требует обращения к санкциям статьей Особенной части УК. Справедливо отмечают В. Д. Филимонов и О. В. Филимонов, что «институты, которые в настоящее время закреплены в Общей части УК в виде правовых предписаний, относящихся к той или иной группе преступлений, входят в содержание каждого такого института. Деление институтов, закрепленных в Общей и в Особенной частях УК, в этом случае теряет свое значение. Все они становятся составными элементами одного объединяющего их института — института отрасли уголовного права»24. К таким системообразующим институтам Н. Ф. Кузнецова относила «уголовный закон», «преступление», «наказание» и «освобождение от уголовной ответственности и от наказания»25. К их числу следует отнести также институт иных мер уголовно-правового характера. Поскольку исторически уголовное право развивалось от особенного к общему, признание наличия самостоятельных институтов и норм Особенной части отбрасывает его назад в своем развитии, ведь теперь некогда разрозненные ее нормы объединены в целостные универсальные уголовно-правовые институты.

Большое практическое значение имеет деление всех уголовно-правовых норм в зависимости от выполняемых ими функций на те, что непосредственно осуществляют правовое регулирование (устанавливающие, индивидуализирующие, освобождающие от уголовной ответственности или от наказания и т. д.), а также нормы, осуществляющие правовое регулирование через использования других правовых норм (определяющие задачи, принципы и основные понятия уголовного законодательства)26.

Нормы, определяющие задачи и принципы, образуют институт уголовного закона, а основные понятия уголовного законодательства присутствуют во всех его системообразующих институтах. Общая их функция — регулирование самого широкого круга общественных отношений, связанных не только с правоприменением, но и законотворчеством. К примеру, понятия оконченного преступления, приготовления или покушения на преступление (ч. 1 ст. 29, ч. 1 и 3 ст. 30 УК РФ) распространяются на все нормы, устанавливающие уголовную ответственность, и не допускают признания неоконченной преступной деятельности оконченным преступлением. Игнорирование этой функции данных норм приводит к прямому противоречию с системным смыслом уголовного закона.

Так, в п. 13.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 (ред. от 16.05.2017) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» состав сбыта «наркотиков» (ст. 228¹ УК РФ) признается оконченным «… с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем». Аналогично в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 (ред. от 24.12.2019) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» указывается, что составы получения (ст. 290 УК РФ) и дачи взятки (ст. 291 УК РФ) либо незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе (ст. 204 УК РФ) признаются оконченными «… с момента принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, хотя бы части передаваемых ему ценностей». В указанных случаях Верховным Судом РФ дана неверная квалификация действий субъектов названных преступлений, поскольку неполучение приобретателем «наркотиков» или взяткополучателем всех обещанных ему ценностей свидетельствует о том, что соответствующий состав преступного деяния является неоконченным.

Наличие в уголовном законе норм-регуляторов применения непосредственно регулирующих поведение граждан и должностных лиц правовых норм выступает дополнительным доказательством того, что его Общая и Особенная части в отдельности представляют собой не совокупность правовых норм о чем-то, а совокупность статей, объединяемых в систему уголовно-правовых норм. Справедливо отмечают И. Я. Козаченко и Г. П. Новоселов, что видеть в Общей и Особенной частях уголовного закона взаимосвязь разных видов правовых норм нет никаких оснований27. Следует вести речь не о том, чем отличаются положения первой и второй, а о том, что их объединяет. Специфика обеих, вопреки распространенному мнению, заключается не в круге вопросов, которые решает каждая, а в том, что каждая решает одинаковые задачи применительно к разному кругу деяний. Общая часть фиксирует повторяющееся в уголовно-правовых нормах и указанных в них составах преступления, в то время как Особенная часть — различия между ними. При этом Общая часть выполняет системообразующую и приоритетную роль, поскольку применение норм, непосредственно осуществляющих правовое регулирование, не может противоречить правовым нормам, устанавливающим задачи (ст. 2 УК РФ), принципы (ст. 1, 3–7 УК РФ) и основные понятия уголовного законодательства (ст. 8, 14, 15, 43 УК РФ и др.).

Текст статьи уголовного закона или ее части может одновременно выступать структурным элементом сразу нескольких уголовно-правовых норм. Это обстоятельство толкает научное сообщество на поиск критерия распределения норм по различным правовым институтам28. В качестве такого критерия можно использовать способность нормы или института29 уголовного права внести сравнительно больший вклад в справедливость формируемых конкретным системообразующим уголовно-правовым институтом общественных отношений30. Этот критерий применим и к распределению текста норм в рамках одного уголовно-правового института. Правда, в большей степени это относится к законотворческой, нежели правоприменительной деятельности. К примеру, было бы более справедливым и эффективным исправительные работы при злостном уклонении осужденного от их отбывания заменять штрафом, но не наоборот (ч. 5 ст. 46 УК РФ).

Системные свойства уголовного законодательства исключают наличие в нем так называемых управомочивающих норм. В то же время, к примеру, Ю. В. Грачева подразделяет все источники судейского усмотрения в уголовном праве на позитивные и негативные, имея в виду под первыми управомочивающие нормы, оценочные понятия и санкции, а под вторыми нарушенные правила законодательной техники31. Последние, по ее мнению, наделяют правоприменителя судейским усмотрением, требующим «искоренения» путем внесения изменений в закон32, а управомочивающие нормы — правом выбора из нескольких возможных альтернатив33. Отсюда и само усмотрение признается правомочием (правом выбора) применяющего его лица. Д. А. Пархоменко так же отмечает, что управомочивающие нормы предоставляют субъектам права возможность усмотрения при совершении указанных в них действий34.

Такой подход основан на положениях общей теории права, согласно которым «формой выражения права как свободы выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств», в которые «заложены дозволения права (возможности)», выступающие основным звеном в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено»35. Согласно ему же, «управомочивающие нормативные средства должны находиться в органическом равновесии с позитивными обязываниями и запретами»36.

Универсальность этой модели правового регулирования вызывает серьезные нарекания, поскольку она может быть ориентирована лишь на отрасли права с высоким уровнем самоорганизации и свободы, что, как уже отмечалось, вовсе не характерно для уголовного права. Все уголовно-правовые нормы регулируют деятельность должностных лиц, ориентируя их на неукоснительное следование требованиям закона с максимально возможным соблюдением баланса интересов общества, потерпевших и виновных лиц. Возможность применения самых жестких мер воздействия к участникам общественных отношений, вплоть до лишения жизни и пожизненного лишения свободы, исключает реализацию формулы «можно делать все, что не запрещено». Правоприменитель настолько связан системным смыслом закона, что он фактически лишен какой-либо свободы в том смысле, что имеет право на принятие решения исходя из каких-то факторов, законом не предусмотренных. Даже при назначении наказания суд должен учесть столько из них (требования ст. 60, 43, 6 и др. УК РФ), что возникает необходимость не в свободном принятии решения сугубо на основе своего усмотрения, а в его принятии исходя из требований закона и так, чтобы это решение максимально соответствовало его системному смыслу.

Исходя из этого, вывод о наличии в уголовном законе так называемых управомочивающих норм противоречит ему, а искусственность и необоснованность деления норм на управомочивающие, обязывающие и запрещающие обстоятельно описана еще советскими учеными-юристами37 и подтверждается, в том числе, рассмотрением исследователями усмотрения их же одновременно в качестве обязывающих норм38.

Для правоприменителя все уголовно-правовые нормы должны являться обязывающими, поскольку в любых ситуациях он не управомочен, а обязан применять закон так, чтобы это максимально соответствовало его требованиям. Не в последнюю очередь это его трудовая обязанность, и творческий характер этой деятельности, который, кстати, возможен при применении абсолютно любых правовых норм39 как структурных элементов системы уголовного закона, должен заключаться лишь в стремлении достичь поставленной перед правосудием цели. «Судебно-прокурорская работа во всех ее звеньях есть подзаконная деятельность (курсив мой. — А.К.)»40. Ее ненадлежащее осуществление должно влечь меры реагирования со стороны уполномоченных на то органов и должностных лиц. С учетом этого прав О. Э. Лейст в том, что санкцию имеет любая норма (в том числе уголовного) права, «но это не означает, что санкция включается в состав данной, отдельно взятой нормы»41. Для того чтобы обнаружить санкцию, «надо исходить из понятия “системности” права, из взаимосвязи правовых норм»42.

По этим же соображениям нельзя поддержать и выделение так называемого негативного судейского усмотрения, источником которого якобы выступают нарушенные правила законодательной техники43. При нескольких возможных вариантах, одинаково вытекающих из системного смысла закона, применению подлежит лишь тот из них, который улучшает положение виновного лица44, что в полной мере соответствует уголовно-правовым принципам законности, равенства и гуманизма.

Система уголовного закона предполагает системный подход к его применению. Это означает, что руководящим принципом правоприменительного процесса должно служить методологическое правило, согласно которому регулируемые уголовным законом явления рассматриваются не изолированно и в отрыве одно от другого, а в их связи и взаимной обусловленности45. Иными словами, системный подход к применению уголовного закона предполагает наличие определенной системы стадий (этапов) его применения. Как принято считать, это установление и исследование фактических обстоятельств, толкование закона и принятие решения по существу46.

В то же время в силу того, что уголовный закон — формально-логическая система, не лишенная социального содержания, в необходимых пределах она допускает творческий характер правоприменительной деятельности с обращением и к судейскому усмотрению, в соответствующей системе стадий которому места почему-то не нашлось. Кроме того, ни в одной работе, посвященной судейскому усмотрению в уголовном праве, последнее не рассматривается и в давно уже устоявшейся системе стадий применения правовых норм. На фоне признания усмотрения выбором или правом выбора из нескольких возможных решений такой подход сводит реализацию судейского усмотрения лишь к последнему этапу правоприменительного процесса — принятию решения по существу. Игнорирование того, что судейское усмотрение может иметь место и на двух предшествующих стадиях (установления и исследования фактических обстоятельств и толкования уголовно-правовых норм) фактически приводит к чисто интуитивной и свободной деятельности должностного лица.

Это подтверждает и практика учета в качестве отягчающего обстоятельства состояния опьянения виновного. В основном суды следуют именно той логике, что наделены свободой в признании данного обстоятельства таковым (на этапе принятия решения), игнорируя связь совершенного преступления с состоянием опьянения. В силу этого Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ неоднократно обращает внимание судов на обязанность установления способствования этого состояния совершению преступления47, что с очевидностью вытекает из необходимости оценки обстоятельств совершения преступления, которые и могут свидетельствовать о таком способствовании. Если же они свидетельствуют о том, что состояние опьянения никак не повлияло на совершение преступления или имеются неустранимые сомнения в этом, то учет его в качестве отягчающего обстоятельства противоречит закону (ч. 1¹ ст. 63 и ст. 3–7 УК РФ).

В то же время стоит обратить внимание и на двойственность позиции Конституционного и Верховного Судов РФ относительно рассматриваемых вопросов. С одной стороны, их многочисленные решения свидетельствуют о следовании сложившемуся в теории права подходу, в соответствии с которым в уголовном законе имеется комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств, а усмотрение суда выступает правом выбора. С другой стороны, из них же следует стремление придать системный характер правоприменительной деятельности, основанный не на игнорировании объективно существующих стадий применения закона, а на тщательном исследовании фактических обстоятельств дела, уяснении содержания уголовного закона и затем уже принятия решения по существу. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, отменяя приговор, отметила, что «указания <…> на то, что принятие решения о прекращении уголовного дела в связи с примирением с потерпевшим является правом, а не обязанностью суда (выделено мной. — А.К.), сделаны без учета того, что предоставление суду правомочий (курсив мой. — А.К.) принимать решения о прекращении уголовного дела по своему усмотрению не дает права (курсив мой. — А.К.) на вынесение произвольного, без учета требований законности, обоснованности и справедливости судебного решения»48. «Суд обязан (курсив мой. — А.К.) не просто констатировать наличие или отсутствие указанных в законе оснований для прекращения уголовного дела, а принять справедливое и мотивированное решение с учетом всей совокупности данных…»49. «Указание в названных статьях <…> на право, а не обязанность (выделено мной. — А.К.) прекратить уголовное дело не означает произвольное разрешение данного вопроса (выделено мной. — А.К.) уполномоченным органом или должностным лицом, которые <…> принимают соответствующее решение с учетом всей совокупности обстоятельств…»50.

Налицо методологическое противоречие, поскольку одновременно субъективное право не может выступать обязанностью, а управомочивающая норма быть обязывающей. Сочетание несочетаемого приводит к тому, что в одних случаях суды следуют одной, а в другом — совершенно иной методологии при применении уголовного закона. Это допускает и сам Верховный Суд РФ, некоторые позиции которого в качестве иллюстрации уже были приведены.

Таким образом, можно сказать, что сложившаяся в настоящее время модель уголовного правоприменения нередко, во-первых, игнорирует подход к уголовному закону как системе, поскольку исходит из деления институтов его Общей и Особенной частей с «усечением» структуры относимых к ним уголовно-правовых норм. Во-вторых, игнорирует системный подход к применению уголовного закона, поскольку изолирует друг от друга объективно существующие этапы его применения и допускает бесконтрольную свободу усмотрения не только на стадии принятия решения по существу, но и на всех из них. Такие методологические просчеты нередко ведут к неправильному применению уголовного закона и отсутствию четкого механизма опровержения принятых решений. Неадекватность последних формируемым законом ожиданиям приводит не только к подрыву его авторитета, но и авторитета судебной и в целом государственной власти, санкционирующей эксплуатируемый подход.

Не заслуживает поддержки и другая крайность — подход к уголовному закону как сугубо формально-логической системе, принципы которой, относясь к системосохраняющим правилам, не подлежат толкованию51. Принципы уголовного закона подлежат толкованию в любых ситуациях, через них регулируется деятельность применяющих его должностных лиц, в силу чего их также следует относить к комплексу обязывающих, а не управомочивающих52 нормативно-регулятивных средств.

Итак, можно сделать следующие основные выводы:

1. С позиций системного подхода, юридическая наука должна стремиться не к дискредитации системы уголовного закона, а к выработке практиоориентированного представления о ней, которое позволит применять его в соответствии с его же требованиями. Такое представление исходит из того, что:

— недопустимо обособление самостоятельных институтов и норм Особенной части и усечение структуры уголовно-правовых норм, поскольку Общая и Особенная части УК — это совокупность статей, объединяемых в систему правовых норм;

— уголовно-правовые нормы в зависимости от их функций делятся на те, что непосредственно осуществляют правовое регулирование должностных лиц (устанавливающие, индивидуализирующие, освобождающие от уголовной ответственности или от наказания и т. п.), и те нормы, что регулируют их деятельность через использование других правовых норм (определяющие задачи, принципы и основные понятия уголовного законодательства);

— применение первых не может вступать в противоречие с применением вторых из указанных норм;

— недопустимо деление уголовно-правовых норм на управомочивающие, обязывающие и запрещающие;

— объективно существует система стадий (этапов) применения уголовного закона.

2. Сложившийся в общей теории права и воспринятый уголовно-правовой доктриной и практикой подход, согласно которому уголовный закон содержит целый комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств (управомочивающих норм), вступает в противоречие с системным подходом к уголовному закону и его применению. В свою очередь, объективное существование организационной структуры УК РФ как целостной органической системы исключает наличие в нем управомочивающих норм. Это методологическое противоречие «снимается» за счет искусственности деления правовых норм на управомочивающие, обязывающие и запрещающие и наличия у следователя, дознавателя, прокурора и суда трудовой обязанности применять уголовный закон в строгом соответствии с его требованиями.

§ 2. Система стадий применения уголовного закона

Вопрос стадий применения правовых норм в юридической науке разрешается по-разному. Авторы, признающие управомочивающий характер правоприменительной деятельности, считают представление о ней как «процессе, распадающемся на ряд стадий, фикцией»53.

Сторонники неклассической теории познания права54 обосновывают это тем, что «фактические и юридические обстоятельства дела требуют, прежде всего, не логики, а особой правовой интуиции», поскольку «судья, осмысляя ситуацию, интуитивно строит образ желаемого права (выделено мной. — А.К.), а затем уже обосновывает его в качестве судебного решения с помощью норм действующего права, акцентируя внимание на тех или иных событиях, фактах, аргументах», а потому уже в самом начале правоприменительного процесса «происходит то, что целиком определяет весь последующий его ход»55. При таком подходе конкретизация существующих норм всегда приводит к созданию новых, как результата желаемого права или усмотрения судьи, демонстрируя его «неявное правотворчество»56.

Ю. В. Грачева, хотя и не признает создания новых правовых норм в процессе правоприменения, отрицая правотворческий его характер57, в то же время не выражает позицию ни относительно своего подхода к процессу познания права, ни относительно стадий его применения. В работах автора отсутствует и упоминание о таковых, но дается определение применения уголовно-правовых норм, которое сводится лишь к принятию решения по существу в рамках охранительных или регулятивных уголовно-правовых отношений58.

Во всех других работах, посвященных судейскому усмотрению в уголовном праве, оно также не связывается с выделяемыми доктриной стадиями применения правовых норм, в силу чего трудно не отнести их авторов (Д. А. Пархоменко, А. А. Пивоварова, А. П. Севастьянов) уж если не к сторонникам неклассической теории познания, то к тем, кто отрицает соответствующие стадии.

В то же время об этапах правоприменительной деятельности писали еще дореволюционные ученые-юристы, хотя находил свое разрешение этот вопрос не всегда четко и полно. К примеру, П. И. Люблинский выделял четыре стадии: установление фактического состава деяния, ориентировку (поиск подходящих к нему законов или правовых норм), критику (выяснение подлинности закона и его действия) и толкование59. Сходного мнения придерживался советский юрист И. Я. Брайнин, не считавший, однако, толкование самостоятельным этапом применения уголовного закона, место которого, по его мнению, занимает принятие решения о применении соответствующего закона60. Неточность этого подхода заключается как минимум в сведении этапов правоприменительной деятельности к уголовно-правовой квалификации, тогда как установление и исследование фактических обстоятельств и все последующие операции могут иметь место и при назначении наказания, освобождении от уголовной ответственности и проч. И. Я. Брайнин, хотя и отмечает, что этим не исчерпывается задача лица, применяющего уголовный закон, но далее в целом рассматривает лишь вопрос уголовно-правовой оценки содеянного, указывая на первоочередность этой задачи.

Этот аргумент нельзя признать убедительным, поскольку стадии применения уголовного закона одинаково необходимы и при решении вопросов, никак с квалификацией не связанных: при решении вопроса об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания, продлении испытательного срока при условном осуждении или продлении, изменении либо отмене принудительной меры медицинского характера и проч. Поэтому более точно вести речь просто об установлении и оценке фактических обстоятельств.

В остальном такие этапы как поиск подлежащих применению норм и выяснение подлинности нормы и ее действия обычно объединяют с толкованием во вторую после установления и исследования фактических обстоятельств стадию, а третьей и завершающей считается стадия принятия решения по существу61. Немногие юристы детализируют и дополняют данный перечень, к примеру, доведением принятого решения до адресата62. Отличается позиция Е. В. Благова, который к стадиям применения уголовного права относит применение гипотезы и санкции и считает установление, оценку фактических обстоятельств, а также установление правовой нормы лишь предпосылками правоприменения63.

Можно констатировать недооценку значения стадий применения уголовного закона. Никакого внимания их рассмотрению не уделяется в учебной литературе, а в научной они часто отрицаются, игнорируются либо сводятся к уголовно-правовой квалификации. Так, П. С. Яни считает неправильным отнесение к первой стадии применения уголовного закона установления и исследования фактических обстоятельств, поскольку без раскрытия содержания состава преступления при помощи толкования знания о том, что правоприменителю нужно устанавливать, у него не появятся64. При этом относит ли он в принципе к стадиям этот этап, неясно, поскольку четкого перечня таковых не называет, а в числе этапов квалификации установление и оценка обстоятельств отсутствует65. Кроме того, и толкование автор считает стадией «не столько правоприменительной, сколько квалификационной деятельности»66.

Безусловно, установление и оценка как фактических обстоятельств, так и подлежащих применению к ним правовых норм — растянутый во времени и зачастую неоднократно повторяющийся процесс. В силу этого не оспаривается и так называемая первичная или предварительная интерпретация67 (толкование, квалификация и т. д.), нередко требующая в ходе уточнения обстоятельств дела своего изменения и окончательного варианта. Не требуется потому и количественное ограничение таких повторных операций в целях достижения объективной истины по делу.

В то же время видится методологически ошибочным считать невозможным установление определенной последовательности стадий применения уголовного закона, причем как при квалификации, так и при назначении наказания и любой другой деятельности, связанной с его применением. Ведь если в ходе расследования или судебного разбирательства будут уточнены фактические обстоятельства, то процесс применения уголовного закона к ним начинается всякий раз заново — сначала уточняются обстоятельства, затем проверяется или изменяется перечень подлежащих применению правовых норм и так же снова (по необходимости).

Отрицание такой последовательности приводит к отрицанию необходимости выделения самих стадий применения правовых норм, а в итоге — к бесконтрольной, нередко произвольной деятельности. Отсутствие методического обеспечения ведет к провозглашению принципа релятивизма в правоприменительном процессе, в соответствии с которым «каждый сам себе методолог» (Ч. Миллс). Такой подход вступает в противоречие с системным подходом к уголовному закону и его применению и ведет к наступлению на «старые грабли», поскольку Верховные Суды СССР и РФ неоднократно обращали и до сих пор обращают внимание на необходимость тщательного установления и оценки фактических обстоятельств по каждому делу68. Небрежное и непоследовательное к этому отношение ведет к правоприменительным ошибкам.

Не спасает сложившееся положение дел и следование устоявшимся этапам правоприменения, поскольку во всех трудах, где они так или иначе затрагиваются и рассматриваются, не описывается методика их приложения к практике, а содержится лишь поверхностная констатация того, что требуется устанавливать все обстоятельства по делу и подлежащие применению к ним нормы права. В результате происходит положение, при котором обстоятельства и нормы, хотя и установлены, но соотносятся они друг с другом, как правило, все в совокупности, а потому неодинаково полно и всесторонне, и лишь некоторые обстоятельства находят свое отдельное рассмотрение в решениях судов на предмет их наличия и правового значения.

Необходимость придания системного характера процессу применения правовых норм и обращения при этом к судейскому усмотрению в многочисленных ситуациях требует уточнения и детализации устоявшихся стадий правоприменения. Дело в том, что судейское усмотрение объективно может иметь место как при установлении и оценке обстоятельств дела, так и при уяснении содержания уголовного закона. При этом стадии его применения методически неверно распространять только одновременно на все обстоятельства и подлежащие применению правовые нормы относительно конкретного случая. Прежде всего, это необходимо делать отдельно в отношении каждого из имеющих значение по делу обстоятельств. К примеру, при решении вопроса о наличии или отсутствии беспомощного состояния потерпевшего во время совершения преступления требуется всесторонне и полно исследовать обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии данного конкретного состояния, затем тщательно подойти к уяснению содержания уголовного закона о правомерности учета этого состояния в качестве имеющего уголовно-правовое значение и уже затем принимать решение о его учете или нет как признака состава или отягчающего обстоятельства и т. д. При необходимости обращения к усмотрению правоприменитель должен понимать, что конкретно побуждает его к этому — неопределенность обстоятельства или смысла закона. От ответа на этот вопрос зависит правомерность применения усмотрения, а в итоге — как правомерность принятого решения об оценке значения этого обстоятельства для данного дела, так и окончательной квалификации, назначенного наказания и т. д. Принятые по каждому из обстоятельств решения облегчают принятие окончательного решения по всем юридическим значимым вопросам. При таком подходе, вопреки распространенному мнению, в значительно меньшей степени усмотрение потребуется на этапе принятия решения относительно отдельного обстоятельства или окончательного применительно ко всем из них, поскольку, по существу, речь идет о соотнесении уже оцененных (в том числе с опорой на усмотрение) обстоятельств и текста закона. Только такой подход позволит всесторонне, полно и объективно подойти к разрешению всего дела.

Во избежание злоупотребления судейским усмотрением важно иметь в виду, что в случаях, не требующих обращения к нему на конкретной из стадий правоприменительного процесса, оно применению не подлежит. На это обратил внимание Конституционный Суд РФ: «указание в ст. 25 УПК РФ на то, что суд вправе, а не обязан прекратить уголовное дело, не предполагает возможность произвольного решения судом этого вопроса исключительно на основе своего усмотрения (курсив мой. — А.К.)»69. Тем самым судейское усмотрение нельзя признать самостоятельной, оторванной от оценки обстоятельств дела или толкования стадией правоприменения. При этом примечательно, что для Конституционного Суда РФ разрешение конкретного вопроса лишь на основе усмотрения является произвольным.

Таким образом, применение уголовного закона с учетом судейского усмотрения может включать в себя следующую систему стадий:

а) установление и оценку обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;

б) судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;

в) толкование уголовного закона;

г) судейское усмотрение при толковании уголовного закона.

Данные этапы представляют собой систему, внутри которой последовательно расположены элементы единого правоприменительного процесса. Без обстоятельств дела не может быть толкования, без толкования не может быть принятого решения, это обязательные стадии применения уголовного закона.

Судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, а также судейское усмотрение при толковании выступают факультативными этапами применения правовых норм. Этим обусловлено их расположение в соответствующей системе стадий, поскольку обращение к усмотрению относительно конкретного обстоятельства или их совокупности может не потребоваться.

Стадия принятия решения по существу не требует самостоятельного обособления в силу того, что представляет собой комбинацию двух из представленных этапов. Применительно как к отдельно взятым обстоятельствам и правовым нормам, так и к их совокупности может иметь место одна из четырех возможных комбинаций:

а) установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, толкование уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде;

б) судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, толкование уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде;

в) установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, судейское усмотрение при толковании уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде;

г) судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, судейское усмотрение при толковании уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде.

Представленные этапы универсальны, они в одинаковой мере применимы как к квалификации преступлений, так и к назначению наказания и любой другой деятельности, связанной с применением уголовного закона. Каждая из них поглощается стадиями правоприменительной деятельности, которые в зависимости от конкретного ее вида могут терминологически уточняться и детализироваться, но не «усекаться» и игнорироваться. К примеру, при квалификации преступлений нельзя вести речь лишь об уяснении или толковании текста норм, устанавливающих примерный перечень составов, которыми могут охватываться действия, подлежащие оценке70. В процессе квалификации может потребоваться обращение к разработанному еще дореволюционной правовой доктриной правилу о неустранимых сомнениях — применению того варианта квалификации, который наиболее снисходителен к обвиняемому лицу71. В настоящее время это правило прямо вытекает из текста уголовно-правовых норм-принципов (ст. 3–5, 7 УК РФ), в силу чего толкованию подлежат и они, а не только нормы, устанавливающие уголовную ответственность.

С учетом необходимости установления в каждом конкретном случае (применительно как к одному обстоятельству, так и к их совокупности) системного смысла уголовного закона, обусловленного наличием в нем разных видов правовых норм в зависимости от выполняемых ими функций, следует вести речь не о выборе одной конкретной нормы и ее истолковании, а о выборе и толковании уголовно-правовых норм (толковании уголовного закона).

Значение системы стадий применения уголовного закона велико. Выступая частью методических правил, упорядочивающих правоприменительную деятельность, она позволяет всесторонне, полно и объективно подойти к исследованию и оценке уголовно-правового значения как отдельного фактического обстоятельства, так и их совокупности. Она позволяет избежать подмены оценки фактических обстоятельств и толкования бесконтрольным судейским усмотрением и произвольным их осуществлением. Все это помогает преодолеть сложившийся неприемлемый подход, согласно которому применение правовых норм — это бесконтрольный процесс на основе комплекса управомочивающих нормативно-регулятивных средств.

Итак, можно сделать следующие основные выводы:

1. Система стадий применения уголовного закона представляет собой последовательное расположение этапов единого правоприменительного процесса. С учетом судейского усмотрения она может включать в себя следующие этапы:

а) установление и оценку обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;

б) судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение;

в) толкование уголовного закона;

г) судейское усмотрение при толковании уголовного закона.

Стадия принятия решения по существу не требует самостоятельного обособления в силу того, что применительно как к отдельно взятым обстоятельствам и правовым нормам, так и к их совокупности представляет собой комбинацию двух из представленных этапов в четырех возможных вариантах.

Судейское усмотрение нельзя признать самостоятельной, оторванной от оценки обстоятельств дела или толкования стадией правоприменения, а в силу того, что обращение к нему может не потребоваться, вторая и четвертая стадии выступают факультативными этапами применения правовых норм.

2. При выявлении новых или уточнении ранее установленных и оцененных фактических обстоятельств, процесс применения уголовного закона к ним (при необходимости с опорой на судейское усмотрение) начинается всякий раз заново — сначала уточняются обстоятельства, затем проверяется или изменяется перечень подлежащих применению правовых норм, а затем принимается решение об их правовом значении.

3. Значение системы стадий применения уголовного закона как методических правил состоит в том, что они:

а) позволяют всесторонне, полно и объективно подойти к исследованию и оценке уголовно-правового значения как отдельного фактического обстоятельства, так и их совокупности;

б) позволяют избежать подмены оценки фактических обстоятельств и толкования бесконтрольным судейским усмотрением и произвольным их осуществлением.

Глава II. УСТАНОВЛЕНИЕ И ОЦЕНКА ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ИМЕЮЩИХ УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ, КАК СТАДИЯ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

Первой стадией применения уголовного закона выступает установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение. В то же время в юридической науке понятие таковых отсутствует, что связано либо с полным отрицанием соответствующей стадии, либо с тем, что речь ведут об установлении и исследовании фактических обстоятельств, как правило, относящихся только к квалификации преступлений. Ранее уже приводились соответствующие формулировки в работах П. И. Люблинского72 и И. Я. Брайнина и, как отмечалось, «усечение» стадий применения уголовно-правовых норм или их полное отрицание выступает следствием сложившегося подхода к применению уголовного закона как деятельности, основанной на целом комплексе управомочивающих нормативно-регулятивных средств и сводимой лишь к принятию решения по существу.

С методологических позиций провозглашение наличия в уголовном законе так называемых управомочивающих (а не уполномочивающих или обязывающих) норм ведет к неверному познанию его смысла. О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский справедливо отмечали, что такое их именование «основано не на существе дела, а на чисто словесных признаках», а потому, не меняя содержания этих норм, их можно было бы сформулировать иначе73. Игнорирование этой простой истины приводит сторонников управомочивающих норм к ошибочным выводам о признании их средством законодательной техники, наделяющим правоприменителя свободой судейского усмотрения — свободой выбора из двух возможных вариантов решения74. К примеру, право освободить от уголовной ответственности или не освободить, поскольку в ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 76 и т. п. используются слова «суд может», а не обязан75.

В результате правоприменительной практикой такие формулировки нередко воспринимаются как безусловное76 право на выбор соответствующего решения, невзирая на обстоятельства дела, «препятствующие»77 такому выбору (как совершенно верно отмечают судьи, не разделяющие этот подход).

Тем самым усечение или полное отрицание системы стадий применения уголовного закона чревато эксплуатацией методологии, ведущей к подмене обязанности правом и судейского усмотрения при оценке обстоятельств дела усмотрением в выборе варианта решения, а в результате — к судейскому произволу. Ведь сторонники этой методологии, усматривая право в сугубо словесной формулировке текста закона, вовсе не ведут речь об установлении и оценке всей совокупности обстоятельств, которые, как правило, и побуждают обратиться к судейскому усмотрению (к усмотрению при оценке обстоятельств, а не текста закона!). Уголовный закон никакого права в соответствующих формулировках не дает и даже напротив — он уполномочивает (обязывает) эти обстоятельства выявлять и тщательно оценивать, по итогу чего и возможен вывод о том, должен ли быть освобожден виновный от ответственности или нет.

Отрицание установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в качестве самостоятельной стадии применения уголовно-правовых норм, может привести, во-первых, к полному или частичному отсутствию их установления и оценки; во-вторых, к подмене их оценки неправильным толкованием закона, а потому произвольным (формальным, формалистическим или механистическим) его применением. Все это ведет и к невозможности установления более или менее четкой методики соотнесения уголовно-правовой оценки (не только квалификации), толкования и судейского усмотрения, а в итоге — к бесконтрольной деятельности применяющего закон лица.

Предмет уголовного права составляет целый круг уголовно-правовых отношений, началом которых, по заветам большинства представителей уголовно-правовой науки, выступает момент совершения78 общественно опасных (в том числе преступных) деяний. С этого момента начинают применяться и нормы уголовного закона, поскольку именно ими предусмотрены фактические обстоятельства, подлежащие установлению и исследованию в уголовно-процессуальной форме. Обобщенно они представлены в уголовно-процессуальном законе в виде предмета доказывания (ст. 73 УПК РФ), вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора (ст. 299 УПК РФ), и проч., но в наиболее полном виде они предусмотрены именно в уголовном кодексе (признаки конкретных составов преступных деяний, обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 60, ст. 61, 63 и др. УК РФ). Деятельность, направленная на их установление и оценку, бесспорно, осуществляется в форме, предусмотренной УПК, но это вовсе не означает, что она не является при этом применением уголовного закона. А. А. Пионтковский справедливо отмечал, что «для понимания круга тех обстоятельств, которые должны быть установлены по конкретному делу, определяющее значение имеют нормы материального уголовного права»79.

Целый ряд обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, представлен и в уголовно-исполнительном законодательстве. К примеру, в ч. 1 ст. 175 УИК РФ в качестве одного из условий, свидетельствующих о том, что осужденный не нуждается для своего исправления в полном отбывании назначенного наказания, указано на его раскаяние в совершенном деянии, в то время как в ч. 4.1 ст. 79 УК РФ речь идет просто о его отношении к содеянному.

В качестве обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, выступают юридические факты (в том числе их отдельные элементы)80, состояния, их наличие или отсутствие в реальной действительности, степень их относительности, а также события внутренней духовной жизни человека, которые к юридическим фактам теория права не относит81. Тем самым перечень таковых далеко не исчерпывается лишь теми обстоятельствами, что признаны предметом доказывания по уголовному делу (ст. 73 УК РФ).

К обстоятельствам, имеющим уголовно-правовое значение, относятся события, состояния, явления и процессы, которые и не могут быть включены предмет доказывания, поскольку могут быть познаны лишь путем оценки совокупности обстоятельств, к такому предмету относящихся. Помимо отношения осужденного к содеянному, таковы, к примеру, общественная опасность преступления и общественная опасность личности виновного, возможность исправления без реального отбывания наказания, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи и т. п.

С учетом этого процесс доказывания (установления) обстоятельств не может быть механически отделен от их юридической оценки. Констатация действительного раскаяния осужденного в совершенном преступлении и оценка его уголовно-правового значения происходит на основе всей совокупности обстоятельств, которые, как правило, по делу уже установлены в силу того, что оно выступает событием внутренней духовной жизни осужденного и трудно поддается обособленному установлению и оценке. Каждое обстоятельство в отдельности требует своего установления и одновременной оценки на предмет уголовно-правового значения, к каждому из которых отдельно толкуется и текст закона, а затем принимается решение о его учете по делу. И только после этого вся их совокупность соотносится с истолкованным текстом для принятия итогового решения. При этом отдельное обстоятельство может быть исследовано повторно после результата исследования другого.

В то же время в юридической науке устоялось мнение, что «при производстве по уголовному делу установление фактических обстоятельств уголовного дела следует отличать от их юридической оценки. Скажем, при разрешении уголовного дела по существу первое лежит в плоскости доказательственного права (доказано / не доказано), а второе — в плоскости уголовно-правовой квалификации (если доказано, то что из этого следует с точки зрения уголовного закона)»82. Такой подход основан на разграничении вопросов «факта» и «права» и отрицает распространение доказывания на квалификацию преступлений, назначение наказания и любую иную деятельность, связанную применением уголовного закона, поскольку «процессуальные нормы обеспечивают полноту, объективность и всесторонность выявления всех обстоятельств, которые затем послужат фактической базой для квалификации и применения наказания»83. Из этого следует, что установление фактических обстоятельств нужно отнести к предмету уголовного процесса, а их уголовно-правовую оценку — к предмету уголовного права, установление признать стадией применения нормы уголовно-процессуального права, а оценку обстоятельств — стадией применения уголовно-правовой нормы.

Потому, например, П. С. Яни, сводя уголовное правоприменение к процессу квалификации и не упоминая об установлении и оценке фактических обстоятельств, лишь третий этап формулирует как «сопоставление интерпретированного текста с описанием казуса, поскольку обстоятельства последнего установлены по делу или материалу (выделено мной. — А.К.)»84. При таком подходе само установление обстоятельств находится за рамками деятельности по применению уголовно-правовых норм, а уголовно-правовой оценкой признается лишь установление примерного перечня составов преступлений, уяснение и толкование текста предусматривающих их норм, затем его сопоставление с установленными за рамками этой деятельности обстоятельствами с констатацией тождества или его отсутствия между нами. Как юридическую оценку, включающую в себя, в том числе, выбор норм и их толкование, определял правовую квалификацию также С. С. Алексеев85.

Получается, что деятельность по установлению фактических обстоятельств признают лишь предпосылкой86 применения уголовно-правовых норм, поскольку относят ее к процессуальному доказыванию как «предвестнику» их применения. Установленными при этом признаются и уже оцененные на предмет относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела обстоятельства, а значит и эта оценка выносится за рамки применения уголовно-правовых норм (квалификации и прочей деятельности). И лишь после этого, когда обстоятельства признаны установленными и оцененными по правилам УПК, начинается применение уголовного закона, стадией которого не признается установление и оценка обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение. В результате деятельность по применению уголовно-правовых норм сводится к толкованию и «слепому» соотнесению совокупности уже установленных и оцененных в процессе доказывания обстоятельств с истолкованным текстом УК.

Представляется, что в реальной жизни такая последовательность неприменима и ведет к правоприменительным ошибкам, поскольку, во-первых, уголовно-процессуальное доказывание осуществляется параллельно с уголовно-правовой оценкой и, во-вторых, доказывание и уголовно-правовая оценка не могут осуществляться не по правилам одновременно УК, УПК и в соответствующих случаях — УИК. К примеру, сам факт наличия аморального поведения потерпевшего еще вовсе не свидетельствует о том, что оно явилось поводом для преступления. Юридическая оценка всей совокупности обстоятельств дела может указать совсем на иной повод и мотив, в силу чего аморальное поведение потерпевшего нельзя будет признать смягчающим наказание обстоятельством (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ), а соответственно, и установленным или доказанным в смысле ст. 73 УПК РФ. В этом случае через юридическую оценку совокупности обстоятельств осуществляется установление (доказывание) отдельного обстоятельства. В силу этого оценка совокупности отобранных доказательств не всегда является окончательной оценкой87. Как верно отмечает А. А. Новиченко, «в судопроизводстве существует фактическое единство между правовым оцениванием и доказыванием»88.

Если бы сначала осуществлялась деятельность по доказыванию (установлению) обстоятельств и лишь после этого их уголовно-правовая оценка, то суд был бы лишен возможности исключить какие-либо из них в качестве доказательств или добавить новые, поскольку это «вернуло» бы его назад к доказыванию, которое хронологически «предшествует» юридической оценке. Такой подход не позволял бы указывать в постановлении о возбуждении уголовного дела и предварительный вариант квалификации действий виновного, поскольку процесс доказывания еще и не начался. Кроме того, понимание юридической оценки как находящегося за рамками доказывания механического соотнесения установленных обстоятельств с текстом закона заставляет поднять вопрос о правилах оценки. Ведь в этом процессе задействованы нормы УПК и, прежде всего, об оценке доказательств по внутреннему убеждению (ч. 1 ст. 17 УПК РФ), в том числе на предмет их допустимости, достоверности, относимости и достаточности для принятия решения по существу.

В результате нередко происходит следующее. Правоприменитель воспринимает формулировки уголовно-правовых норм о том, что он «может» назначить, освободить, применить и осуществить какие-либо иные действия, чисто формально (механически) соотнося с ними заранее установленные по делу обстоятельства. Но если бы, к примеру, судья, переходя к толкованию уголовного закона, воспринимал соответствующие формулировки так, что он обязан (!) применить его в максимальном соответствии с его смыслом, то не делал бы вывода о том, что судейское усмотрение может применить в выборе варианта решения. Ведь при решении вопроса, к примеру, об освобождении от уголовной ответственности судейского усмотрения требует не сам выбор решения по делу (освободить или нет), а установление и оценка деятельного раскаяния лица и утраты им прежней его общественной опасности. То есть этап принятия решения нужно представлять в виде комбинации двух стадий «судейское усмотрение при установлении и оценке обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, + толкование уголовного закона и их соотнесение в установленном и оцененном виде», но не как «судейское усмотрение в выборе варианта решения» или «судейское усмотрение при толковании», поскольку якобы сам закон предоставляет такую возможность формулировкой «суд может». В данном случае толкование закона требуется подкреплять судейским усмотрением, поскольку установление действительного деятельного раскаяния виновного свидетельствует о том, что суд должен его освободить от уголовной ответственности.

Такой подход к принятию решения, состоящий из четырех возможных комбинаций системы стадий применения уголовного закона при признании обязывающего характера всех его уголовно-правовых норм не позволяет осуществить подмену одной стадии другой, судейского усмотрения при установлении и оценке обстоятельств судейским усмотрением при толковании закона, а по существу, произвольным его применением. В этом и заключается необходимость выделения установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в качестве самостоятельной стадии в системе стадий применения уголовно-правовых норм.

Сложившийся, хотя и справедливо не всеми разделяемый в теории права подход89, согласно которому юридическая оценка тождественна правовой квалификации правонарушений, напротив, приводит к такой подмене, поскольку включает в нее (смешивает с ней) и выбор норм с их толкованием. По нашему мнению, толкование можно рассматривать в качестве разновидности оценки в праве90 лишь в случае, когда при этом необходимо обращение к усмотрению осуществляющего его лица. Когда необходимость в творческом начале при толковании отсутствует, требуется не оценка, а установление (раскрытие) содержания правовых норм, в силу чего юридической оценкой сам процесс толкования считать не следует.

Таким образом, значение выделения установления и оценки обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, в качестве самостоятельной стадии применения уголовного закона состоит в том, что она, во-первых, не позволяет понимать судейское усмотрение как бесконтрольную деятельность правоприменителя, не связанную с оценкой фактических обстоятельств и (или) с толкованием. Во-вторых, не позволяет подменить эту оценку бесконтрольным судейским усмотрением, толкованием закона или произвольным его применением. В-третьих, позволяет определить этап принятия решения по существу через комбинацию двух стадий применения уголовного закона в виде четырех возможных вариантов, препятствующих произвольному правоприменению91.

Поэтому, разделяя позицию А. И. Овчинникова о невозможности разграничения вопросов «факта» и «права» в реальном правоприменительном процессе, тем не менее, нельзя согласиться с тем, что именно это разграничение обуславливает выделение стадий применения правовых норм92. Такое представление действительно сложилось в юридической науке в силу стремления четко разделить предмет уголовного процесса и уголовного права и провозгласить свободу деятельности суда. Другая методологическая основа позволяет совсем иначе посмотреть на вопрос стадийности этого процесса. Выделение соответствующей системы стадий должно быть обусловлено не разделением вопросов «факта» и «права», а отрицанием возможной бесконтрольности и «оторванности» судейского усмотрения от оценки обстоятельств дела и толкования закона. Это позволит соотнести данные явления, определить их границы и одновременно не позволит подменить одно из них другим.

С учетом того, что часть из обстоятельств, имеющих уголовно-правовое значение, находится в уголовно-исполнительном законодательстве, их установление и оценка как стадия применения уголовного закона в соответствующих случаях одновременно выступает стадией применения норм уголовно-исполнительного права, а с учетом того, что их установление и оценка осуществляются в порядке, предусмотренном УПК, — стадией применения и норм уголовно-процессуального права. В этом проявляется не разделение, а сближение предмета уголовного права с предметом названных отраслей и их тесное взаимодействие, направленное на установление объективной истины по делу.

В силу этого и дискуссия о распространении категории истины не только на квалификацию преступлений, но и назначение наказания93, думается, не имеет под собой никаких оснований. Она должна распространяться на все вопросы применения уголовного закона, связанные, в том числе, с исполнением приговора (условно-досрочным освобождением от отбывания наказания, заменой наказания более мягким и проч.), поскольку они разрешаются в уголовно-процессуальной форме (в порядке, предусмотренном гл. 47 УПК РФ) по внутреннему убеждению судьи (ч. 1 ст. 17 УПК РФ)94 с установлением и оценкой обстоятельств на предмет их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Поэтому применительно к вопросам, связанным с исполнением приговора, Пленум Верховного Суда РФ констатирует: «при рассмотрении вопросов, связанных с заменой наказания в случае злостного уклонения от его отбывания, суды должны выяснять все обстоятельства (выделено мной. — А.К.), которые могут повлиять на законность принятого решения в части определения срока или размера неотбытого наказания или условий, которые влекут необходимость замены наказания»; «суду необходимо проверять доводы о том, что осужденный не уклонялся от уплаты штрафа, а не уплатил его в срок по уважительным причинам (выделено мной. — А.К.)»; «в отношении лиц, отбывающих обязательные работы или исправительные работы, следует выяснять причины (выделено мной. — А.К.) повторного нарушения порядка и условий отбывания наказания <…>, а также другие обстоятельства, свидетельствующие об уклонении осужденного от работы»95 и т. д.

При этом в уголовно-исполнительном законодательстве имеются правовые нормы, предусматривающие установление и оценку обстоятельств в качестве стадии применения нор

...