А. В. Петров, А. В. Зырянов

Методология государства и права: мировой исследовательский опыт

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

П30

Авторы:

Петров А. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовно- процессуального права Северо-Западного филиала Российского государственного университета правосудия (г. Санкт-Петербург);

Зырянов А. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории государства и права, трудового права юридического института Южно-Уральского государственного университета (г. Челябинск).

Рецензенты:

Бабенко А. Н., доктор юридических наук, профессор, судья Третьего арбитражного апелляционного суда;

Раянов Ф. М., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права института права Башкирского государственного университета.

Настоящая работа посвящена методологии государства и права. Осуществленная на основе мирового (зарубежного и отечественного) исследовательского опыта, она являет собой попытку комплексного анализа существующих подходов к пониманию государства и права (в частности, рассматриваются такие направления, как аксиология, бихевиоризм, герменевтика, догматизм, институционализм, интеграционизм, историцизм, кибернетика, компаративистика, марксизм, натурализм, позитивизм, психологизм, реализм, синергетика, системология, солидаризм, социология, телеология, теология, традиционализм, феноменология, философия, цивилизационизм, экономика), каждый из которых раскрывается в трех аспектах: становление, сущность, реализация.

Адресована научным работникам, преподавателям, аспирантам, студентам юридических специальностей, а также всем интересующимся вопросами юридической науки.

УДК 340.12

ББК 67.0

© Петров А. В., Зырянов А. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Тысячелетний опыт человеческой цивилизации связан с вопросами организационно-­управленческой деятельности, призванной обеспечить жизнеспособность, устойчивость, эффективность и прогрессивность национальных и транснациональных сообществ. Эти вопросы, являясь предметом религиозного, философского и научного анализа, и есть то, что является сферой личностно-­общественно-государственно-­правовой реальности, отличающейся познавательной сложностью, затрудняющей восприятие и объективизацию знания о соответствующих явлениях и процессах.

Действительно, понятие категорий «государство» и «право» в отдельных культурах и в отдельные периоды времени имеет различное значение, что естественно и объясняется качеством достаточности понимания данных явлений для формирования общественного сознания, обеспечивающего системность социально-­политических отношений.

В свою очередь, многофакторность, нелинейная динамика и кризисность самоорганизационного развития социальных систем вызывает необходимость, выражающуюся в попытке научного понимания сущностной основы, выявления закономерностей и прогностического анализа государственно-­правовой действительности, что обеспечивает интеллектуальную адаптацию членов организации общества к возникающим внутри- и надструктурным образованиям.

Данная познавательная деятельность связана с особым способом (методом) формирования умозрительной модели, с соответствующими принципами становления, развития и функционирования, конструируемой посредством специального понятийно-­категориального аппарата.

Актуализация методологического знания связана с процессом адаптации теории государства и права к современной динамике общественных отношений, являющей собой комбинацию тенденций мультикультурности и глобализации, традиционализма и модернизации. Плюрализм и эволюционность, как ориентиры исследовательского подхода призваны «сшить материю» цивилизационных представлений о политико-­правовой действительности, проектируя новую «архитектуру» фундаментальной гуманитарной науки.

Надо отметить, что современная научная парадигма предполагает учет широкого спектра методов познания, подразумевая учет множественности, взаимодополнительности и междисциплинарности подходов, которые сосуществуют и пронизывают всю материю природного и социентального бытия.

Исследование государства и права не является исключением и требует от ученого, пытающегося постичь объективную истину, видения широкой перспективы накопленного человечеством фундаментального теоретико-­методологического знания, основой которого в разных странах и исторических эпохах служило выявление и решение многочисленных (но небесконечных) проблем, которые, на самом деле, имманентно присутствуют в сфере юридических отношений прошлого и настоящего.

Так, настоящая работа, посвященная методологии государства и права, осуществляемая на основе мирового (зарубежного и оте­чественого) исследовательского опыта, являет собой попытку комплексного анализа существующих подходов к пониманию государства и права (в частности, рассматриваются такие направления, как аксиология, бихевиоризм, герменевтика, догматизм, институционализм, интеграционизм, историцизм, кибернетика, компаративистика, марксизм, натурализм, позитивизм, психологизм, реализм, синергетика, системология, солидаризм, социология, телеология, теология, традиционализм, феноменология, философия, цивилизационизм, экономика), каждый из которых раскрывается в трех аспектах: становление; сущность; реализация.

Глава 1. АКСИОЛОГИЯ

1.1. Концептуальные основания аксиологического подхода

Аксиология — учение о ценностях. Использование понятия «ценность» в специальном смысле нравственно должного восходит к Канту. Ценность в его трактовке — это то, что имеет значение долженствования и свободы. Этот априорный мир должного конструируется Кантом в отрыве и противостоянии к миру сущего, где царят причинно-­следственные связи и необходимость. Речь, таким образом, идет о нормативном и регулятивном значении ценностей, которые представляют собой, по Канту, априорные императивы разума — цели, требования, формулы.

Исследование ценности как ­чего-то драгоценного, достойного, должного, обязывающего — породило аксиологию. Термин «аксиология» был введен Паулем Лапье и Эдуардом фон Гартманом1. Вопросы, связанные с аксиологией, интересовали философов и других ученых с древних времен, но на протяжении многих веков, прежде чем термины «ценность» или «аксиология» стали популярными, использовалось понятие «благо». В настоящее время категория ценности чрезвычайно широко распространена. Это слово используется в неформальной речи, журналистике, академической терминологии (понятие ценности появляется в философии, этике, экономике, психологии, социологии, юриспруденции и других областях изучения). Среди ценностей можно выделить: моральные, экономические, эстетические, политические, мировоззренческие и праксеологические ценности2.

Понятие ценностей находит соответствующее применение и в области права. Теория права включает в свой предмет изучение и исследование таких понятий, как правовые ценности, ценности права, ценностные ориентации, оценки. Правовые ценности также совмещают в себе субъективный и объективный компоненты. Субъективность проявляется в том, что человек сам определяет и выбирает то, что представляет для него ценность, но с другой стороны — он выбирает из существующих в обществе ценностей, т. е. его выбор в ­какой-то степени предопределен, в этом и выражается их объективность.

Изучение такого процесса, как «толкование» с учетом ценностного подхода, необходимо потому, что позволяет дать оценку различным элементам и сторонам интерпретационной практики.

Ценности права играют большую роль не только в процессе толкования, но и в правотворческом процессе, поскольку данный процесс невозможен без категорий аксиологии. Ценности права заключаются в тех представлениях и понятиях, которые законодатель вложил в правовые нормы. С помощью ценностей правовые нормы получают свое содержание.

Предметом аксиологии права являются, прежде всего, моральные ценности. В принципе, эти ценности составляют основу права3. Но право само по себе также является ценностью и объектом аксиологического анализа. Аксиология права, представляя право как ценность, позволяет нам понять сущность права, изучить ценности, лежащие в основе права и те, которые выражены в законе, анализировать ценности, как в создании, так и в применении права.

Когда речь идет об аксиологических основаниях применения права, то необходимо подчеркнуть, что такие основания должны быть четкими, определенными, надежными и долговечными. Поэтому вопрос заключается в том, чтобы найти фундаментальные основания, которые поддерживали бы процессы применения права. Мы не должны искать временную, кратковременную, эфемерную аксиологию, которая была бы ­каким-либо образом навязана историей. Рассматривая аксиологические основания применения права, мы не можем думать об инструментальных ценностях или о формальных ценностях, т. е. так называемых внутренних ценностях применения права; мы должны думать о фундаментальных, общечеловеческих ценностях, которые могли бы составить надежную основу для решений, принимаемых при применении права4.

Ценности, из которых проистекает право и его создание, могут и должны быть, по сути, также ценностями, стоящими за применением права. Поэтому необходимо объяснить значение данных ценностей.

Здесь принимается во внимание основное, классическое понимание истины. Истина в когнитивном смысле — это адекватность интеллектуального восприятия и реальных вещей. Это адекватность между содержанием нашего восприятия и его объектом. При формулировании (создании) норм отправной точкой для создания справедливого права должна быть истина о реальности, в том числе истина об экзистенциальном измерении человека.

С Нового времени, и особенно в наши дни, были сформулированы различные понятия истины, но в юриспруденции такие формулировки, повидимому, не имеют никакой цели (кроме формальной, «судебной» истины).

При применении закона, кажется, что каждый судья интуитивно знает, что такое истина, в смысле соответствия фактам. Решение, устанавливающее фактические обстоятельства, является результатом когнитивного рассуждения, которое приводит человека к признанию истины5. Здесь имеется в виду правдивое описание того фрагмента реальности, который составляет фактические обстоятельства. Поэтому необходимо установить фактические обстоятельства в соответствии с реальностью. Из этого принципа вытекает обязанность государственного органа тщательно проверять все фактические обстоятельства, связанные с данным делом, с тем чтобы создать его фактический образ и получить основу для точного применения того или иного нормативного акта6.

Добро и справедливость являются фундаментальными ценностями права. Добро в нравственном смысле — это человеческое благо и общее благо. Стоит подчеркнуть, что принцип общего блага является основополагающим, конституционным, системообразующим принципом. Таким образом, добро — это юридический термин, который имеет корни в философии.

А за справедливость будем считать ее классической значение: «отдавать каждому свое». Очевидно, что гарантировать каждому то, что ему причитается, — это потребность и необходимость в общественной жизни. Справедливость — это основа социального порядка. Закон должен осуществлять правосудие и должен быть справедливым. А то, что действительно справедливо, всегда соответствует тому, что нравственно. Законодательные органы должны надлежащим образом устанавливать принципы пропорционального, регулярного распределения благ и участия в общем благе общества. Идея справедливости присутствует, вероятно, в каждой правовой системе. Однако она может быть ошибочно понята, субъективизирована и тем самым, к сожалению, деформирована и ограничена только его формальным аспектом. Такая справедливость становится лишь притворством. Справедливость распределения в отношении распределения благ и социального бремени может быть нарушена. А это может существенно затруднить отправление правосудия при применении закона.

Вместе с тем, достоинство — это основа прав человека, основа и источник всех прав человека, и их защиты. Оно должно быть неприкосновенно. Уважение и защита этого права являются обязанностью государственных органов.

Принцип неотъемлемости достоинства подчеркивает сверхпозитивный и тем самым превосходящий «конституционный принцип» человеческого достоинства. Достоинство является основополагающим и независимым от позитивного правового регулирования, независимым от воли законодательного органа. Она не присуждается и не может быть отнята никакими человеческими действиями или влиянием государственных органов.

Принцип человеческого достоинства является трансцендентальной ценностью, которая первична по отношению к другим правам и свободам человека (для которых он является источником), присуща и неотчуждаема, что он составляет основу правового порядка всего государства и что его категорически запрещено нарушать. Это единственное право, с которым нельзя использовать принцип соразмерности. Человеческое достоинство может рассматриваться как стихийная конституционная модель, в том числе и в случае нарушения конституции. Человеческое достоинство выполняет в конституционном порядке несколько функций: связь между конституцией (актом позитивного права) и естественным правовым порядком; определитель толкования и применения конституции; показатель системы и круга конкретных прав и свобод».

Таким образом, можно сказать, что базовыми категориями ценностного подхода к праву являются истина, добро, справедливость, человеческое достоинство. Можно сказать, что это и есть аксиологические основы жизнидеятельности человека. Такое понимание справедливости касается процессов, как создания права, так и его применения (в т. ч. судебного правоприменения).

1.2. Ценностные основания судебной системы

Надлежащее отправление правосудия зависит от соблюдения определенных основополагающих ценностей, лежащих в основе большинства судебных систем. Эти ценности включают в себя: процессуальную справедливость, эффективность, доступность, общественное доверие к судам и независимость судей, а также ценность конституционности, т. е. конституционной защиты судебной власти7.

Первой ценностью является справедливость судебного процесса.

Цель судов — справедливо разрешать споры и добиваться справедливости. В целях обеспечения справедливости устанавливаются специаль­ные процессуальные нормы, регулирующие порядок разрешения споров судами. Сложный свод законов и правил регулирует судебные процедуры, которые определяют метод оценки и взвешивания фактов и доказательств, представленных в суды. В частности, эти правила касаются защиты прав лиц, обвиняемых в нарушении закона. Цель этих норм состоит в том, чтобы добиться объективности и обеспечить справедливое судебное разбирательство, подвергнув конфликтующие претензии тщательному расследованию с целью установления истины. Однако следует отметить, что строгое применение принципа процессуальной справедливости, каким бы важным оно ни было, может повлиять на эффективность судебных разбирательств или на раскрытие истины, а это в конечном итоге может повлиять на доверие общественности к суду. Между этими противоречивыми ценностями должно быть достигнуто соответствующее равновесие.

Второй ценность можно назвать эффективность судебной системы

Общество ожидает от судов обеспечения процессуальной справедливости, но также и от них ожидает эффективности (социального воздаяния). Суды являются механизмом обеспечения соблюдения законов и нормативных актов. Правовая система могла бы иметь очень хорошие условия, которые обеспечивают существенные права гражданина по отношению к его согражданам, но эти законы не имеют большого значения, если правовая система не обеспечивает доступного, удобного и эффективного метода обеспечения соблюдения законов и получения возмещения за нарушение прав; отсюда возникает потребность в эффективном судебном разбирательстве, в судебном процессе, который не является неоправданно медленным, и в судебных услугах, которые могут быть получены по разумной цене. Потребность в эффективности отправления правосудия одинаково сильна и в уголовной, и в гражданской сферах.

Стоит отметить, что судебная система сталкивается с очень серьезной проблемой увеличения отставания и задержек в работе суда8. Это требует от судебной системы разработки трех основных моделей преодоления отставания9.

Первая модель заключается в том, чтобы сделать судебную систему и судебный процесс более эффективными, тем самым экономя ресурсы. Вторая модель заключается в проведении реформ, направленных на сокращение числа дел, поступающих в суд. Третья модель заключается в увеличении объема ресурсов, выделяемых судебной системе.

Что касается первого, то эффективность может быть достигнута путем передачи дел от рассмотрения коллегией к рассмотрению одним судьей, а в случае суда присяжных — переходом к вынесению вердикта большинством голосов и многими присяжными. Большое внимание уделяется повышению эффективности судебного процесса. К примеру, существенной является реформа Вульфа в Англии, а также более поздние исследования, направленные на внедрение реформ в области затрат10.

Что касается второй модели введения эффективности, то сокращение числа дел может быть достигнуто путем декриминализации правонарушений или введения альтернативных механизмов разрешения споров, направленных на сокращение числа дел в судах. Третья модель заключается в увеличении судебных ресурсов, таких как назначение дополнительных судей и пополнение бюджета судов. Для решения этой задачи необходимо использовать все три модели.

Третья ценность — доступ к правосудию.

Нельзя недооценивать необходимость создания доступной судебной системы. Важность доступности заключается в том, чтобы открыть двери судов для общественности. Доступность включает в себя предоставление судебных услуг населению по разумной цене. Это включает в себя предоставление средств для обращения в суд (юридическая помощь) для тех, кто не в состоянии оплатить судебные издержки, а также повышение осведомленности общественности, чтобы граждане внутри страны ценили, что они имеют право обращаться в суды для защиты своих прав и получения возмещения за причиненный им ущерб.

Четвертая ценность — значение общественного доверия к судам.

Суды могут выполнять свою общественную функцию в качестве института разрешения споров только в том случае, если они пользуются доверием общественности. Важно признать незаменимость этой ценности для функционирования правовой системы. Общественное доверие к судебной системе является самым ценным активом, которым обладает эта ветвь власти. Это одна из самых ценных основ нации. Суды могут пользоваться таким доверием только в том случае, если суд считается независимым и беспристрастным и если процесс разрешения спора является справедливым, эффективным, целесообразным и доступным.

Кроме того, общественное доверие к судам укрепляется многочисленными принципами и практикой, которые призваны гарантировать, что правосудие не только будет совершено, но и будет считаться совершенным11.

Принцип «открытого суда» является основополагающим принципом правовой системы, и он имеет основу в законе (статутном праве).

Так, суд Англии назвал этот принцип «одним из столпов уголовного и гражданского судопроизводства и одним из важнейших средств обеспечения справедливого и беспристрастного судебного разбирательства». Ограничения на этот принцип были введены в законном порядке12. Эти оговорки допускают рассмотрение дела при закрытых дверях или выдворение ­какого-либо лица из суда как по усмотрению суда, так и по основаниям, перечисленным в статуте. К таким основаниям относятся: обеспечение безопасности государства и его внешних связей, защита нравственности, безопасность свидетелей, защита интересов сторон, участвующих в сексуальном преступлении, неприкосновенность частной жизни сторон, участвующих в деле о личном статусе, а также защита несовершеннолетних.

Еще одним основополагающим требованием для поддержания общественного доверия к правовой системе является обязанность суда излагать причины принятых им решений.

Эта существенная обязанность способствовать развитию логико-­аналитических методов мышления лежит в основе правового процесса и позволяет пересматривать решения по апелляционным жалобам и стандарты прецедентов.

Важность общественного доверия к судам находит свое отражение и в довольно жестких требованиях, предъявляемых к самоотводу судей за предвзятость. Этот тест не требует доказательств того, что предвзятость действительно повлияла на судью, а скорее то, что существует реальная вероятность того, что она повлияет на судью.

Важно подчеркнуть важность восприятия судебной системы в глазах общественности. У судей не должно быть оснований опасаться, что их решения будут предвзяты или, что общественность воспримет это как таковое. Учет общественного мнения обусловлено необходимостью обеспечения общественного доверия к судам, что, как уже говорилось, является одной из фундаментальных ценностей отправления правосудия.

Важность общественного восприятия, в частности, была подчеркнута в Белой книге Онтарио по судебному администрированию, в которой сообщалось: «ценность суда как важного беспристрастного форума для разрешения споров зависит от общественного восприятия независимости судов, от сторон и особенно их независимости от правительства»13.

Можно отметить, что пресса играет важную роль в поддержании общественного доверия к судам и судьям, сообщая о том, что происходит в судах. Суды и судьи не должны быть застрахованы от справедливой критики, пока это делается добросовестно и с хорошим вкусом, и судьи должны очень осторожно использовать крайнюю меру неуважения к суду, чтобы подавить критику судов.

Пятая ценность — независимость судебной власти.

Центральное место в судебном процессе занимает принцип независимости судей. Смысл и содержание этого принципа несколько различаются в разных странах, в зависимости от системы правления, местных традиций и климата политических взглядов, и даже в одной и той же стране он может иметь различные значения в разные периоды.

Теоретической основой независимости судебной власти является доктрина разделения властей, которая в своей современной форме означает не полное разделение ветвей власти, а систему сдержек и противовесов. Судебная власть должна быть независимой, чтобы выполнять свою функцию контроля и балансирования по отношению к двум другим основным ветвям власти: исполнительной и законодательной.

Независимость судебной системы требует, чтобы судебная подотчетность формировалась очень тщательно. Один из важных моментов заключается в том, что некомпетентность не будет являться основанием для отстранения судей от должности. Модель судебной ответственности в конкретном обществе в значительной степени определяет, является ли судебная власть независимой или нет. Так, используя концептуальный подход, предложенный Каппеллетти, можно сказать, что когда метод судебной ответственности следует репрессивной модели, то есть когда она возложена исключительно на исполнительную власть, то судебная независимость не обеспечивается должным образом. Теоретический анализ судебной независимости требует различения двух аспектов концепции независимости судебной власти: независимости отдельных судей и коллективной независимости судебной власти как органа.

Независимость отдельного судьи включает в себя два основных элемента: материальную независимость и личную независимость.

Материальная независимость означает, что при принятии судебных решений и выполнении других служебных обязанностей отдельные судьи не подчиняются никаким иным полномочиям, кроме закона. Кроме того, правила судебного поведения должны исключать судью из финансовых или деловых затруднений, которые могут повлиять или, скорее, могут показаться влияющими на него при осуществлении его судебных функций.

Личная независимость означает, что судебные сроки пребывания в должности и пребывания в должности должным образом обеспечиваются. Личная независимость обеспечивается назначением на должность судьи во время должного поведения, прекращенного в пенсионном возрасте, и гарантированием вознаграждения судей.

Однако современная концепция независимости судебной власти не может ограничиваться «индивидуальным судьей» и его субстантивной и личной независимостью, но должна включать в себя коллективную независимость судебной власти в целом.

Одним из важных вкладов международных стандартов независимости судей, разработанных международной ассоциацией адвокатов на Монреальской конференции, стало признание этого важного концептуального компонента принципа независимости судей в современном обществе. От того, как человек понимает природу независимости судей, степень участия судей может варьироваться от консультаций, разделения ответственности с исполнительной (или законодательной) властью или даже исключительной судебной ответственности.

Еще одним аспектом судебной независимости, признанным в международных стандартах, является внутренняя независимость судебной власти, то есть независимость судьи от его судебного начальства и коллег. Это также выходит за рамки как материальной, так и личной независимости судьи по отношению к его коллегам и начальству.

Таким образом, мы можем видеть пять основных ценностей судебной системы, которые, в свою очередь, являются основанием обеспечения справедливых решений в процессе правоприменительной деятельности.

1.3. Роль справедливости в процессе применения права

Что касается судебного применения права, то аксиологическая основа такой процедуры, основная ориентация — на справедливость.

Основные акты международного права предусматривают право на справедливое судебное разбирательство: статья 10 Всеобщей Декларации прав человека гласит, что каждый человек имеет право на «справедливое и публичное разбирательство дела независимым и беспристрастным судом»; статья 14 раздела 1 Международного пакта о гражданских и политических правах предусматривает, что «каждый имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела компетентным, независимым и беспристрастным судом»; также статья 6 раздела 1 Европейской конвенции о правах человека раскрывает право каждого на «справедливое и публичное разбирательство дела в разумные сроки независимым и беспристрастным судом». По-видимому, глубоко укоренилось убеждение, что «судебное применение закона означает, что судьи вершат правосудие в соответствии с действующим законом, и по этой причине они также «справедливо» соблюдают закон».

Польский исследователь Зигмунт Зембинский пишет: «официальная система правосудия осуществляется в соответствии с тем, что каждый заслуживает наказания по закону»14. Таким образом, содержание закона определяет, является ли решение справедливым или нет. Часто подразумевается, что справедливое производство экспертизы остается в соответствии с положениями материального и процессуального права. Поэтому предполагается, что то, что соответствует закону (то есть воле законодательного органа, выраженной в правовых нормах), является справедливым — это называется формалистическим правосудием.

Справедливость, понимаемая таким образом, может привести к отрицанию или уничтожению своей собственной сущности. Следует подчеркнуть, что польский Конституционный трибунал в своем решении от 6 июля 1999 года, ссылаясь на конституционный принцип справедливости, говорит, что справедливость, которая заключается в устранении беззакония, должна быть свободна от субъективных интересов и субъек­тивной формы, а также от случайной силы, чтобы она могла быть наказанием, а не местью.

Выражаясь, таким образом, справедливость сильнее закона. Примем во внимание, что существуют решения польского Конституционного суда, в которых он считает некоторые оспариваемые положения незаконными, но допускает их оценку с точки зрения справедливости, а затем считает их несправедливыми. Конечно, есть много судебных решений, в которых положения, отвечающие критериям законности Конституционного суда, признаются несправедливыми и, как следствие, неконституционными. Трибунал отдает приоритет материальному правосудию — будь то распределительное или исправительное — над законностью. Уже одно это указывает на то, что справедливость не тождественна законности.

Справедливость в смысле соответствия закону означает, что каждый закон устанавливает и измеряет справедливость. Следовательно, закон — это мера справедливости, независимо от того, что это за закон. Критически оценивается легалистское понимание справедливости, связанное с позитивистской парадигмой и основанное на предположении, что то, что справедливо, также согласуется с волей законодательного органа, выраженной в положениях статутного права.

Рассматривая справедливость и рассуждая об аксиологических основаниях применения права черевато бездумно доверять и полагаться на законническую справедливость, потому что она может привести и часто приводила к деградации и уничтожению сущности справедливости.

На органы государства возлагается обязанность осуществлять принципы социальной справедливости. Эта обязанность касается не только законотворчества, но и всех органов, включая суды. Речь идет не о справедливости, которая предполагает, что то, что соответствует закону, справедливо. Обязанность осуществления принципов социальной справедливости должна рассматриваться в связи с универсальной ценностью — справедливостью.

Если простое содержание закона и правовых норм удовлетворяет требованиям справедливости, то это, безусловно, является совершенной основой, ведущей к справедливому решению, хотя и не определяет, будет ли это решение справедливым или нет. Достижению справедливого решения могут препятствовать, как правило, два вида факторов: общность правовых норм и человеческий фактор — орган, применяющий право.

Как стремиться к справедливому решению? Продемонстрируем это на основе решающей модели судебного применения права. В логическом порядке первым решением в модели является то, которое устанавливает фактические обстоятельства.

Установление фактов в соответствии с реальностью (принцип объективной истины) является отправной точкой справедливого решения. Суд обязан дойти до истины. Как в уголовном процессе, так и в административном процессе принцип материальной (объективной, фактической) истины является обязательным.

Судья и суд в уголовном процессе должны искать истину в сложившейся ситуации. Они должны стремиться к получению соответствующего знания о реальности, которое дало бы им возможность найти адекватное решение. В уголовном процессе принцип материальной истины считается главным, ключевым принципом. При вынесении приговора судья выносит решение об истине и устанавливает ее последствия. Основываясь на истине, они вершат правосудие.

Однако мы знаем, что требование материальной истины в гражданском процессе не является абсолютным. Кроме того, могут появиться элементы судебного познания, ограничивающие эпистемологическое измерение истины. Кроме того, мы должны подчеркнуть, что на этапе установления фактических обстоятельств может иметь место аксиологическая модификация, направленная на справедливость.

Важен и способ выражения фактов в правовой норме. Эти факты могут быть даны не только в описательной форме, но и в сравнительной или оценочной форме. Факты из второй группы являются источником запаса решений. В некотором смысле установление фактов сливается с их оценкой. Вот некоторые примеры названий фактов, в которых подчеркивается оценочное качество: «моральный ущерб», «крайняя необходимость». В таких ситуациях можно использовать «спонтанную справедливую коррекцию».

Оценки могут играть роль справедливости, поскольку они связаны с ценностью, отсылающей к аксиологии. Так, например, не всякая причина, а материальная причина — это элемент фактических обстоятельств.

Прежде всего, роль справедливости может быть связана с выбором конкретного положения.

Во-вторых, достижение справедливости может означать, что мы должны принимать во внимание положения о достоверных ссылках. Такие положения относятся к принципам справедливости, соображениям справедливости или непосредственно к самой справедливости. Элемент справедливости может проявляться в различных конфигурациях: «законный интерес граждан», «справедливый ущерб». Однако даже сейчас существует проблема с полным и определенным пониманием таких положений. Мы можем использовать другие положения в качестве вспомогательных, например, добросовестность, распространенную практику, принципы сосуществования в сообществе (все еще в качестве замены), благо людей, благо детей, благо семьи.

Резюмируя эти проекты обсуждений ссылочных положений и в то же время расширяя перспективу включения внесудебного (административного) применения права, мы должны подчеркнуть, что в применении права при принятии справедливого решения особую роль должны играть следующее ссылочное положение: общее благо. Это предложение придает аксиологическое измерение каждому решению, и ничто не может помешать ссылаться на них. Универсальность ее роли в процессах принятия решений требует более широких аксиологических дискуссий при принятии индивидуальных решений. Это положение может быть отличным способом достижения справедливого урегулирования. Стоит подчеркнуть, что опорное положение может играть решающую роль в валидации.

В-четвертых, стремление к справедливому решению может быть связано с непосредственным применением норм международного права, в том числе принципов указанного права, которые связаны с моральными критериями15.

В-пятых, в аргументации для создания нормативной базы мы можем использовать «аксиологическое творение» из правовых принципов, включая принципы всей правовой системы (конституционные принципы).

В-шестых, другие, более ранние решения в области применения права могут быть дополняющим элементом. Речь идет о решениях как национальных, так и международных судов.

Что касается последующего решения (решения о толковании), то орган, применяющий право на стадии толкования, обладает меньшей или большей, часто скрытой, степенью свободы16. Он обладает определенной «аксиологической автономией».

Динамическое толкование права может иметь большое значение. Практическая интерпретация вынуждает лицо, применяющее закон, вступать в отношения с реальностью как в социальном измерении (решается конкретный случай, часто спор), так и в правовом измерении (интерпретация права не абстрактно, а для практического использования). Эти измерения связаны с аксиологическим измерением, направленным на равенство в самых его основаниях.

Простой акт декодирования норм из правовых положений или построения модели поведения из различных элементов, включенных в юридический текст, естественно связан с областью принятия решения. Может случиться так, что фактическая ситуация приводит к модификации интерпретации в смысле использования иной нормы, чем та, которая изначально предполагалась. В исключительных случаях судья, используя свою свободу принятия решения, может скорректировать смысл положений путем толкования до такой степени, что факты будут регулироваться не данным положением, а другим. Как следствие, они могут представлять собой иную правовую классификацию фактических обстоятельств.

Необходимо подчеркнуть, что уже на этапе лингвистической интерпретации мы можем рассматривать аксиологию системы (принципы права) и через нее несколько корректировать смысл. Судьи должны обладать способностью замечать ценности, скрытые за смыслом буквы закона. Они могут искать смысл закона, помимо формулировки положений, или извлекать содержание, которое имеет характеристики справедливости, если оно содержит их.

Роль справедливости иногда связана с использованием коррективного толкования. Здесь особенно важна аксиологическая коррективная роль интерпретации. Толкование должно осуществляться таким образом, чтобы оно не допускало несправедливого решения.

Закон должен толковаться с учетом конституционных принципов. Можно сказать, что это проконституционное толкование. Метааксиологические основания права, метапринципы права, составляющие общие принципы — это те факторы, которые определяют общую форму аксиологического выбора. Проконституционная интерпретация, отсылающая к метааксиологии конституционных норм, — это прямой путь к справедливому решению. Конституционные принципы и международные положения могут поддерживать и усиливать друг друга. Это связано с ценностями, внутригосударственной аксиологией и внешними ценностями. Может иметь место усиление содержания решения о применении права критериями правовых принципов и особенно конституционными принципами. Важно, что использование критерия справедливости может изменить модельный порядок, в котором используются принципы интерпретации, тем самым перемещая аксиологические аргументы на начальный этап интерпретации.

Решение, устанавливающее правовые последствия (окончательное решение), является особым этапом в процессе применения права. Влияние справедливости на этом этапе может быть двояким.

Во-первых, возможно, что критерии справедливости приводят к неприменению тех последствий, которые были предсказаны в нормах. Санкции, установленные в нормах, должны уступить место важным аргументам справедливости.

Во-вторых, критерий справедливости может влиять на выбор вида последствий или объема юридической силы, если они поддаются градации. Это касается не только санкций в том виде, в каком они фигурируют в уголовном праве, но и санкций в гражданском праве (например, размер компенсации) или в административном праве17.

Принимая во внимание критерии справедливости (будь то внутриправовые, внутрисистемные или внешние), представляется, что иногда основой применения правовых санкций являются моральные санкции. Они также исправляют юридические санкции. Конечно, аксиологическая (справедливая) аргументация должна быть отражена в обосновании решения. В конце концов, это решение должно быть воспринято как «справедливое».

Глава 2. БИХЕВИОРИЗМ

2.1. Сущность бихевиоризма в государственно-­правовом измерении

Бихевиоризм (в пер. с англ. behavior — поведение) как самостоятельное направление возник в США в 1913 году после того, как его теоретический лидер и основатель Джон Броуди Уотсон (1878–1958) выступил с критикой интроспективной психологии и предложил пересмотреть предмет науки. Программная статья Уотсона «Психология, как ее видит бихевиорист» (1913) стала манифестом новой психологии, в которой вместо сознания, предметом утверждается поведение, а вместо субъективного метода интроспекции — методы объективного наблюдения за внешними реакциями без обращения к сознанию.

Научные предпосылки бихевиоризма восходят как философским, так и к естественнонаучным традициям. Из философских идей бихевиоризм заимствует следующие: 1) механицизм — утверждение, что все естественные процессы определены на механистическом уровне и могут быть объяснены на основе законов физики и химии (Т. Гоббс, Р. Декарт, Д. Гартли); 2) позитивизм — доктрина, которая признает только естественные явления или объективно наблюдаемые факты (О. Конт); 3) функционализм, предметом изучения которого является адаптивная роль сознания в реальном поведении (Ф. Брентано, У. Джеймс, К. Штумпф).

К важнейшим естественнонаучным предпосылкам бихевиоризма относятся идеи зоопсихологии, в которых поведение животных анализируется без обращения к мышлению, на основании внешне наблюдаемых реакций (К. Морган, Ж. Леб и др.). Э. Л. Торндайк, изучая поведение животных, пришел к выводу, что научение происходит без участия сознания, методом проб, ошибок и случайного успеха. В поведении закрепляются только успешные реакции. Свою концепцию (коннекционизм) Э. Торндайк применил к поведению человека.

Решающее влияние на становление бихевиоризма оказали физиологические идеи Ивана Петровича Павлова (1849–1936) и Владимира Михайловича Бехтерева (1857–1827). Открытые российскими учеными условные рефлексы (И. П. Павлов) и сочетательные рефлексы (В. М. Бехтерев) обосновали возможность объективного изучения психических процессов через внешне наблюдаемые реакции (моторные и секреторные), без обращения к содержанию сознания.

В развитии бихевиоризма выделяют три этапа:

1. Классический бихевиоризм — с 1913 по 1930 годы (Дж. Уотсон). Поведение определяется как непосредственная реакция на внешний стимул по универсальной схеме «С–Р».

2. Необихевиоризм — с 1930–1960 годы (Э. Толмен, К. Халл, Б. Ф. Скиннер и др.). В классическую схему поведения («С–Р») вводятся промежуточные переменные как внутренние состояния организма, влияющие на итоговую реакцию. Схема поведения в необихевиоризме — «С–О–Р». В разных концепциях необехиворизма промежуточную переменную («О») представляют разные факторы (знания, цели, потребности, подкрепление и др.).

3. Социальный бихевиоризм — с начала 60-х годов (Дж. Мид, Дж. Роттер, Д. Доллард, А. Бандура и др.). Итоговое поведение, по прежнему определяется промежуточной переменной, которая, в отличие от представлений необихевиористов, имеет отношение не к организму, а к жизни человека в обществе (отношения с людьми, детский опыт, локус контроля, поведение референтных лиц и пр.).

Итак, не смотря на серьезную критику бихевиоризма за биологизаторство, механицизм, крайний позитивизм и антиментализм в подходе к человеку, историческую роль и научно-­практический вклад этого направления в развитие гуманитарной науки трудно переоценить. Именно на почве бихевиоризма психология получила статус объективной науки. Позже представителями этого направления активно разрабатывались теории научения, востребованные в самых разных практических сферах человеческой жизни, в том числе, в сфере государственно-­правового регулирования. По сей день относятся к разряду наиболее эффективных практические методы формирования социальных навыков, моделирования поведения, разработанные бихевиористами.

Обращаясь непосредственно к заявленному предмету исследования, важно отметить, что поведенческий анализ права одновременно нормативно нейтрален и нормативно релевантен. Он нормативно нейтрален, поскольку не привязан к ­какой-либо конкретной юридической цели или системе ценностей. В этом смысле поведенческий подход коренным образом отличается от нормативно-­правовых методологий, таких как экономический анализ права или органической теории. В лучшем случае поведенческий анализ права может быть посвящен инструментальной ценности интеграции эмпирических данных о человеческом поведении в правовой анализ, где это уместно. Однако существенная нормативная нейтральность поведенческого подхода не делает его нормативно несущественным, а, скорее, превращает его в полезный инструмент для ученых с различными нормативными убеждениями. Анализ поведения — в сочетании с другими подходами правоведения — явно может помочь в нормативной оценке закона и правотворческой функции государства.

Таким образом, сначала объясняется требование нейтральности, а затем мы переходим к более подробному изучению, когда поведенческие данные в сочетании с нормативным экономическим стандартом социального обеспечения действительно служат оправданием для правового вмешательства государства, и соответствующей формы такого вмешательства.

Утверждение о нормативной нейтральности проявляется в настоящем определении поведенческого подхода, как применение эмпирических поведенческих свидетельств к правовому анализу, который не включает нормативный компонент, но, вместе с тем, способствуют достижению традиционных юридических целей, таких как справедливость и равноправие1.

В частности, сравнение поведенческого подхода с его экономическим аналогом еще больше проясняет требование нормативного нейтралитета. В экономическом подходе сохраняется стандартная нормативная приверженность экономики социальному благосостоянию, термин, который означает некоторую форму агрегирования (например, соединение, как предполагает утилитарная теория) полезностей или благосостояния индивидов в обществе. На основе этой нормативной основы экономический анализ права затем включает нормативно-­правовой анализ, который оценивает целесообразность закона с точки зрения общественного благосостояния. В отличие от этого, исследование поведенческих решений связано с описанием понимания человеческого поведения и определения его психологических основ, а не с ­какими-либо нормативными усилиями. Следовательно, поведенческий подход сохраняет свой преимущественно описательный, нормативно нейтральный характер при проведении юридического анализа.

Иными словами, поведенческий подход является нормативно нейтральным сам по себе. Однако в этом базовом состоянии он вряд ли может дать ­какие-либо значимые нормативные оценки закона, поскольку они требуют некоторой оценки ценности. В сочетании с другими правовыми подходами — явно или неявно — он становится наиболее полезным и необходимым инструментом для ученых-­юристов различных убеждений.

На практике, однако, очень большая часть правового анализа, проведенного в последние годы на основе информации о поведенческих особенностях, может быть отнесена к категории поведенческого права и экономики. Более того, даже самый поверхностный обзор литературы выявляет тенденцию к вмешательству, когда поведенческий анализ, рекомендующий юридические вмешательства, намного перевешивают тот, который выступает против них2. Эта тенденция, в свою очередь, вызвала споры среди ученых о том, действительно ли поведенческие данные, которые обычно подчеркивают человеческие ошибки и ограничения, оправдывают патерналистское вмешательство, и какую форму должны принимать такие вмешательства, в каком случае и где они оправданы3.

С точки зрения социального обеспечения, когда систематические ошибки в решениях снижают индивидуальное благополучие принимающих решения лиц, меры, направленные на сокращение или устранение этих ошибок, могут быть социально полезными4. Например, когда люди недооценивают опасность чрезмерного употребления продукта, или когда те, кто недооценивает выгоды продукта, покупают слишком мало, меры вмешательства могут повысить благосостояние за счет лучшего согласования решений потребителей с их истинными предпочтениями. Эта связь между ошибкой и вмешательством проявляется в исследованиях, требующих вмешательства постфактум в некоторых договорных условиях, которые могут отражать систематические предубеждения договаривающихся сторон; усиление деликтной ответственности и дополнительное регулирование поведения, связанного с финансовыми рисками, риском для здоровья и безопасности потребителей.

Конечно, поведенческие данные вполне могут оправдать такие вмешательства, но при детальном рассмотрении предполагается, что поведенческие вмешательства должны основываться не на простом доказательстве некоторого систематического отклонения от строгой рациональности в конкретных правовых условиях. Во-первых, убедительный аргумент в пользу вмешательства должен удовлетворять общим требованиям поведенческого анализа закона: он должен опираться на надежные эмпирические данные о поведенческих закономерностях; учитывать их граничные условия; и рассмотреть политические последствия различных пробелов в исследованиях.

Во-вторых, патерналистски ориентированный аргумент должен учитывать различные категории отклонений от нормативных стандартов рациональности, особенно отклонения в области суждений от отклонений в области выбора (они обладают разными нормативными характеристиками). Лица, принимающие решения, могут рассматривать отклонения в суждениях как простые ошибки, которые они были бы счастливы исправить. Успешные меры вмешательства, направленные на устранение таких ошибок или уменьшение их негативного влияния на поведение, с большей вероятностью улучшат положение людей и принесут реальный рост благосостояния5.

С другой стороны, в области выбора (или предпочтений) обоснование вмешательства более ограничено и проблематично. Во-первых, некоторые отклонения от типичных стандартов рационального действия — такие как социальные предпочтения, когда полезность зависит от результатов, полученных другими людьми, — могут содержать обоснованные предпочтения и ценности. Таким образом, «отклонения» выбора из-за таких социальных предпочтений вряд ли могут оправдать патернализм.

Другие предпочтения, которые не согласуются со строгой рациональностью, но иногда могут быть направлены на максимизацию полезности, также предоставляют лишь слабую основу для вмешательства. Стандартный экономический анализ ясно показывает, например, что «невозвратные» (понесенные) затраты не должны влиять на поведение в будущем, которое должно основываться только на соображениях прогнозирования6.

Более того, вмешательство может быть проблематичным, даже если поведение при выборе явно ошибочно, как в случае рамок или контекстных эффектов. В этих случаях, когда лица, принимающие решения, демонстрируют противоречивые, непоследовательные или специально сконструированные предпочтения, перед законодателем стоит непростая задача определения «подлинных» предпочтений. Эту проблему можно было бы преодолеть, если бы лица, определяющие политику, определяли «правильные» предпочтения на основе своих собственных ценностей, но такой подход проблематичен для тех, кто стремится содействовать социальному благосостоянию на основе соображений индивидуальной полезности.

В-третьих, что важно, выявление систематической индивидуальной ошибки выявляет проблему, а не ее решение, поскольку патерналистские вмешательства, основанные на поведении, могут быть слишком дорогостоящими для общества, чтобы быть оправданными, или просто неэффективными. Эти переменные стоимости и эффективности также взаимосвязаны, поскольку более дешевые формы вмешательства могут быть менее эффективными, а более эффективные вмешательства часто более дорогостоящими.

Вмешательства, основанные на поведении, порождают различные «затраты на реализацию», включая как затраты, связанные с любыми государственными действиями, так и некоторые затраты, специфичные для поведенческого случая.

Так, например, действительно ограниченно рациональные люди могут научиться преодолевать некоторые ошибки в принятии решений при наличии достаточных стимулов и обратной связи, а патерналистские вмешательства уменьшают обратную связь и стимулы для исправления, возможно предотвращение более долгосрочного повышения благосостояния из-за потенциальных улучшений качества решений. Однако этот конкретный набор затрат на вмешательство часто имеет ограниченное значение, учитывая данные об ограниченном влиянии стимулов на многие ошибки принятия решений и ограниченной доступности значимой обратной связи в большинстве реальных условий.

Более существенный набор затрат связан со значительной вероятностью ошибки правительства при принятии и реализации вмешательств, основанных на поведении, поскольку в мире принятия государственных решений законы и постановления, как правило, особенно жесткие. Проблема ошибки правительства может быть особенно острой в тех областях, где заинтересованные частные стороны имеют стимул и средства для воздействия на политику правительства. Более того, если препятствий, связанных с реализацией патерналистской политики, основанной на поведении, было недостаточно, эффективность этой политики часто будет а) ограниченной и б) обратно пропорциональной степени вмешательства, которое они применяют.

Другие «мягкие» меры, такие как разработка дозволительных правовых норм — правил по умолчанию, могут быть более эффективными в побуждении лиц сделать лучший выбор, но они также сопряжены с определенными рисками. Проблемы общественного выбора могут быть серьезными для регулирующих органов, которые сознательно учитывают поведенческие эффекты правил по умолчанию, особенно если они научатся манипулировать предпочтениями.

Точно так же, более жесткие меры вмешательства, напрямую ограничивающие свободу выбора, как правило, очень «дорогие» для общества. Издержки таких ограничений выбора, особенно для лиц, принимающих решения, значительны и выходят далеко за пределы психических издержек ограниченной свободы выбора. Ограничения выбора могут исключить некоторые возможности обучения, которые могут со временем уменьшить количество ошибок в принятии решений. Это может происходить в основном в тех ограниченных обстоятельствах, когда лица, принимающие решения, пользуются условиями, необходимыми для обучения, включая прохождение заново и способность выявлять ошибки, связывать их с конкретными суждениями или выборами и приступать к их исправлению7.

В целом, анализ показывает, что возможности для оправданных и эффективных, повышающих благосостояние, патерналистских вмешательств более ограничены, чем это может показаться на первый взгляд. Тем не менее, государственное вмешательство не только иногда полезно, но и часто неизбежно. Так, правовая система создает фон по умолчанию, который часто является отправной точкой для различных юридических решений и вариантов выбора. Поскольку эти отправные точки влияют на поведение при принятии решений, правительство неизбежно формирует некоторые суждения и конструирует некоторые предпочтения. Поэтому вместо того, чтобы полностью отвергать все патерналистские вмешательства, необходим дальнейший сравнительный анализ достоинств и недостатков различных доступных политических подходов.

2.2. Юридико-­бихевиористический анализ процесса формирования убеждений

Важно отметить, что эффективность закона зависит от его учета соответствующих моделей человеческого поведения, в частности, тех, которые были определены исследователями поведенческих решений, психологами, социологами и другими. Это исследование полезно разделить на две общие области суждений и принятия решений (или «выбора»), также известных на экономическом языке как убеждения и предпочтения соответственно8.

Изучение суждений связано с интуитивными суждениями, а именно с психическими процессами, которые не являются полностью автоматическими, тщательно продуманными или контролируемыми9. Например, при рассмотрении сложной логической, текстуально выраженной, проблемы, такие суждения занимают промежуточное положение между автоматическим визуальным восприятием проблемы, напечатанной на листе бумаги, и сознательным, формальным процессом рассуждения, необходимым для ее решения. В этом примере интуитивные суждения могут касаться таких вопросов, как приблизительная оценка ответа на проблему, быстрое предсказание времени, необходимого для ее решения, или немедленная оценка действительной сложности проблемы. Более того, изучение интуитивных суждений характеризуется акцентом на том, как люди выносят суждения, которые, по сути, являются вероятностными, для формирования своих представлений о мире. С другой стороны, изучение процесса принятия решений изучает, как индивиды выбирают среди доступных им альтернатив, которые экономисты считают выражением предпочтений.

Индивиды ежедневно делают множество юридически значимых суждений о будущих, прошлых и настоящих событиях в условиях неопределенности (предсказывают будущие результаты выборов или эффективность коммерческого предприятия). Такие суждения требуют от индивидов — по крайней мере, предположительно — оценки вероятности различных результатов, то есть задач, для решения которых они используют следующие эвристические инструменты.

Эвристика представительности (репрезентативности). Юридически значимые суждения часто требуют оценки вероятности того, что случай или событие принадлежит к определенному классу или возникло в результате или вызвало другое событие. Например, можно попросить определить, виновен ли обвиняемый в совершении преступления, в котором он обвиняется. Лица, принимающие решения, обычно отвечают на такие вопросы в зависимости от степени, в которой подсудимый — похож на категорию правонарушителей10.

Таким образом, в законе пренебрежение базовой информацией перед другими, сомнительными, но довольно репрезентативными доказательствами предполагает, что суды могут недооценивать «достоверные», научные, базовые факты, предоставленные свидетелями, экспертами11. Этот эффект репрезентативности также может помочь объяснить правило, согласно которому «доказательства характера», как правило, недопустимы в судебном процессе для доказательства истинности заявленного вопроса. Например, из-за правила «характер доказательств» прокурор не может представить доказательства того, что обвиняемый в убийстве ранее был судим за вооруженное ограбление.

Традиционное объяснение правила, согласно которому обвиняемый не должен быть осужден ни потому, что он сомнительный человек, ни из-за прошлых проступков, несколько озадачивает. Логично, что свидетельство характера имеет значение, поскольку жестокие преступники с большей вероятностью, чем среднестатистический человек, совершат убийство. Однако характерные улики могут повысить репрезентативность обвиняемого, сделав бывшего вооруженного грабителя больше похожим на стереотипного убийцу. Кроме того, эти доказательства могут также привести к тому, что суд проигнорирует базовый факт, что вооруженные грабители в большинстве своем не являются убийцами, что приведет к неоправданному увеличению вероятности признания подсудимого виновным.

Эвристика доступности. Доступность — это еще одна важная эвристика замены атрибутов, которая часто используется при оценке частоты категории или вероятности событий. Суждение по доступности основывается на том, что люди лучше и быстрее вспоминают экземпляры больших классов, чем менее распространенных классов; обнаружив, что им легче представить вероятные события, чем маловероятные; и об усилении ассоциативных психических связей, когда два события часто происходят одновременно12.

Подобно другим эвристикам замены атрибутов, суждения на основе доступности выполняются быстро и без усилий. Поэтому лица, принимающие решения, обычно не осведомлены о процессах, которые они используют для вынесения таких суждений. Суждения по доступности также порождают предсказуемые ошибки. Например, люди обычно имеют разумные оценки относительной летальности различных потенциальных причин смерти (например, дорожно-­транспортных происшествий, рака и т. д.). В то же время они систематически неверно оценивают частоту тех причин смерти, которые, как правило, недостаточно или слишком широко освещаются. Несчастные случаи переоцениваются, поскольку считается, что они вызывают столько же смертельных случаев, сколько и болезни, в то время как последние фактически вызывают примерно в 16 раз больше смертей. Точно так же резко переоценивается риск убийства, а риск смерти от инсульта недооценивается13.

Юридическая важность учета ошибок, связанных с доступностью, очевидна. Такие предубеждения заставляют общественность переоценивать некоторые риски, иногда предъявляя чрезмерные требования к регулированию. Предубеждения в отношении доступности также важны в других правовых областях. Например, экономический анализ права предполагает, что сдерживание преступности может быть также достигнуто за счет увеличения размера или вероятности санкции14.

Более того, поскольку усиление принудительных мер обычно обходится дороже, чем усиление строгости санкций, последнее, как правило, считается более эффективной стратегией сдерживания. Однако если преступники демонстрируют предвзятость в отношении доступности, эти выводы могут измениться. Во-первых, повышенная частота исполнения может быть более подходящей для преступников, чем повышенная суровость наказания, например, потому что преступники наблюдают повышенную активность полиции, но не причастны к распределению санкций. Если бы это было так, усиление правоприменения могло бы обеспечить большее эффективное сдерживание, чем усиление строгости наказания.

Эвристика аффекта. Люди часто выносят суждения, основываясь на аффективных реакциях. В этих ситуациях они заменяют аффективные «метки», связанные с целями суждения, на прямую оценку этих целей. Эта эвристика аффекта упрощает процессы суждения за счет обращения к легкодоступным аффективным впечатлениям, используя аффективные метки, во многом аналогичные когнитивным меткам, используемым эвристикой репрезентативности и доступности.

В этих случаях оценка результатов лицами, принимающими решения, в значительной степени зависит от того, помечены ли результаты как аффективно «положительные» или «отрицательные». Например, исследования показывают, что когда суждения основаны на аффективных реакциях, вариации вероятности различных исходов имеют относительно небольшое значение15.

Следовательно, богатые аффектами результаты дают значительный перевес малых вероятностей. Так же, как и в случае эвристики доступности, это влияние аффекта может привести к чрезмерному общественному спросу на регулирование рисков, которые имеют очень низкую вероятность, но вызывают сильное негативное влияние16. Типичные примеры могут включать требования по регулированию опасностей окружающей среды, которые вызывают резко отрицательную аффективную реакцию.

Эвристика аффекта также может сыграть роль в зале суда17. Например, вероятность принятия решения в пользу данной стороны может увеличиваться или уменьшаться в зависимости от эмоциональной реакции, которую сторона вызывает в суде. Исследователи также показали, что присуждение штрафных санкций отражает возмущение присяжных, то есть их эмоциональную реакцию на обстоятельства дела18. Таким образом, судьи и лица, определяющие правовую политику в области деликта, должны принимать во внимание вероятное игнорирование присяжными некоторых юридически значимых факторов, таких как ожидаемая вероятность причинения вреда.

Люди также полагаются на эвристику аффектов при оценке рисков и преимуществ различных видов деятельности, таких как атомная энергия или курение сигарет. Таким образом, суждения о рисках и пользе опасностей часто имеют отрицательную корреляцию, так что люди считают малорисковыми те виды деятельности, которые они считают полезными, например вакцинацию, и высокорисковыми те виды деятельности, которые они считают бесполезными. Следовательно, некоторые ученые выступали за усиление ответственности или иное регулирование производителей, которые используют рекламу для усиления положительного воздействия, связанного с вредными продуктами, такими как сигареты, и тем самым снижают восприятие рисков, связанных с этими продуктами19.

Надо отметить, что субъекты права могут демонстрировать систематические предубеждения помимо эвристики подстановки атрибутов. Эти дополнительные предубеждения являются результатом определенных характеристик общих механизмов обработки когнитивной информации.

В частности, хорошо изученная ошибка, возникающая из-за механизмов обработки информации, — это ошибка ретроспективного анализа. Оглядываясь назад, люди переоценивают предсказуемость прошлых событий. Исследования показывают, что это предубеждение является результатом автоматического обновления убеждений после обработки новой информации20.

Вместе с тем, на суждения лиц, принимающих решения, также систематически влияют мотивация и эмоции, даже если они не полагаются на аффективные метки как эвристику замены атрибутов. Убеждения людей окрашены их предпочтениями, и они часто чрезмерно оптимистичны, переоценивают свои положительные черты, способности и навыки, а также вероятность того, что их ждут положительные события21. В то же время люди также недооценивают степень, в которой они уязвимы для различных рисков22. В результате такого чрезмерного оптимизма, например, люди могут не принимать достаточных мер предосторожности при занятии опасными видами деятельности, такими как вождение автомобиля.

Помимо излишнего оптимизма, лица, принимающие решения, демонстрируют эгоцентрические или мотивированные рассуждения: например, они вкладывают в информацию значение, которое для них более предпочтительно23, и демонстрируют суждения о справедливости, ориентированные на их собственные интересы. Такие эгоцентрические предубеждения имеют очевидные последствия в правотворческой и правоприменительной деятельности, а также для анализа судебных процессов и урегулирования споров.

Например, как теоретические данные, так и экспериментальные исследования показывают, что интерпретация юридических доказательств лицами, принимающими решения, искажена из-за того, что они являются истцами или ответчиками. Важно отметить, что эти предубеждения обнаруживаются не только в суждениях о «правильных» юридических исходах дела, но также и в предсказаниях решения, которое вынесет беспристрастный судья, а также в том, что представляет собой «справедливое» предложение урегулирования спора для другой стороны в судебном процессе.

2.3. Юридико-­бихевиористический анализ процесса принятия решений

Лица, принимающие решения, постоянно делают юридически значимый выбор, чаще всего в условиях неопределенности. Например, договаривающиеся стороны должны выбирать среди различных условий, касающихся будущих событий, вероятность которых не определена. Точно так же истец часто должен выбирать между судебным разбирательством, результаты которого не определены, и примирением сторон. Иногда юридически значимые выборы также делаются в условиях риска, то есть когда известна вероятность возможных результатов. Например, когда лицу нужно решить, куда положить свои деньги. И все же юридический выбор иногда делается с уверенностью. Например, потребитель, желающий купить определенный тип продукта, должен по-прежнему выбирать среди доступных альтернатив, даже если все атрибуты различных продуктов ему известны.

Выбор гипотетически рационального субъекта — простой вопрос, действие, которое просто раскрывает его заранее существовавшие, хорошо упорядоченные предпочтения, служа для максимизации его субъективной ожидаемой полезности. Однако, как и в случае с формированием убеждений, множество психологических свидетельств показывает, что реальные лица, принимающие решения, систематически и предсказуемо отклоняются от теоретической модели рационального выбора. Более того, люди часто демонстрируют социальные предпочтения, то есть предпочтения на основе результатов других людей, которые аналогичным образом приводят к систематическим отклонениям от выбора, предполагаемого моделями эгоистичного рационального действия. Кратко опишем некоторые иллюстративные нарушения рационального выбора со значительными правовыми последствиями.

Так, одним из основных требований к рациональным действиям является независимость от контекста, а именно, что относительная привлекательность опций в рамках данного набора не должна изменяться при добавлении или удалении других опций. Несмотря на интуитивную привлекательность независимости от контекста, исследователи выявили множество обстоятельств, которые заставляют индивидов ее нарушать.

«Эффект компромисса», то есть обнаружение того, что вариант выглядит более привлекательным, когда он представлен как промежуточный, а не как крайний, является одним наглядным источником нарушений независимости от контекста. Эти эффекты часто используются маркетологами, которые предлагают варианты продуктов, которые являются либо минимальными, либо очень сложными — и поэтому редко покупаются — чтобы побудить потребителей покупать промежуточные, «компромиссные» версии своих продуктов. Точно так же в юридических условиях, если суды сочтут компромиссные вердикты более привлекательными, обвинители могут использовать этот эффект, представив данное обвинение как компромисс, а не как крайний вариант.

Фактически, ученые экспериментально показали, как компромиссные последствия могут повлиять на судебные решения24. В одном из таких исследований участникам было предоставлено краткое изложение случая, когда женщина отравила своего мужа.

Соответствующие факты были признаны защитой и обвинением, и единственное оставшееся решение касалось преступления, в котором обвиняемый должен быть осужден — непредумышленное убийство, убийство или убийство при особых обстоятельствах. Важно отметить, что выбор между непредумышленным убийством и убийством (любого рода) должен был повлиять на убеждения участников в отношении психического состояния обвиняемой при совершении преступления. Если бы она находилась под влиянием крайнего эмоционального расстройства, ее следовало бы осудить за непредумышленное убийство; в противном случае она должна была быть признана виновной в убийстве.

В одной группе участников, которым был дан выбор только между непредумышленным убийством и «стандартным» убийством, 47% выбрали первое, а 53% — второе. Однако во второй группе, которой также был предложен вариант приговора об убийстве при особых обстоятельствах (которое вполне могло существовать в данном случае), только 19% выбрали непредумышленное убийство, а 81% выбрали одну из двух категорий убийств (39% выбрали убийство и 42% убийство при особых обстоятельствах). Следовательно, хотя доля участников, выбирающих из непредумышленного убийства и убийства должно было быть независимым от контекста, а именно от наличия третий категории убийств, — результаты выявили существенный эффект компромисса.

Очередное условие нарушения рационального выбора субъектов права связано с так называемым «эффектом фрейминга», когда утверждение, в зависимости от смысловых акцентов, может быть представлено как в негативном, так и в позитивном свете, в качестве выгоды или потери.

Так, рациональный выбор между различными вариантами риска или неопределенности зависит от последствий и вероятности этих вариантов, а также от отношения к риску. Лицо, принимающее решение, нейтральное к риску, просто выберет вариант с наибольшим ожидаемым значением. Однако лица, принимающие рациональные решения, могут быть не склонны к риску или стремиться к риску, причем первые не учитывают ожидаемые последствия риска, а вторые находят перспективу риска более привлекательной, чем ее ожидаемый результат. Однако, независимо от отношения к риску, рациональный выбор среди рискованных (или неопределенных) перспектив не должен зависеть от того, как эти варианты сформулированы или описаны — принцип, известный как инвариантность25.

Однако, описание, «построение» альтернатив может оказать сильное влияние на выбор между рискованными перспективами в нарушение требования инвариантности.

Нарушение инвариантности в результате изменения формы подачи информации является одновременно повсеместным и устойчивым26, и имеет очевидное значение для закона. Одной из областей права, в которой последствия данного явления изучались, является судебный процесс и урегулирование споров27. В судебном процессе каждая сторона должна определить, предпочитает ли она надежный компромиссный исход урегулирования рискованному судебному разбирательству28. Теория перспектив предполагает, однако, базовую асимметрию между истцами и ответчиками, причем первые с большей вероятностью рассмотрят решение против мирового соглашения как выбор между двумя выгодами — одной рискованной, а другой несомненной. Если бы это было так, мы бы ожидали, что истцы будут избегать риска. Ответчики, с другой стороны, вполне могут рассматривать свой выбор как между двумя потерями и, следовательно, проявлять стремление к риску.

Это потенциально вызванное рамками систематическое несоответствие между подходами истцов и ответчиков к риску может способствовать тому, что некоторые судебные иски не будут урегулированы во внесудебном порядке, даже в обстоятельствах, когда урегулирование может быть выгодным для обеих сторон. Более того, если будет продемонстрировано, что такой эффект будет достаточно сильным, он будет иметь различные последствия для выработки политики в области судебного разбирательства, включая направление дополнительных усилий по упрощению процедур урегулирования для ответчиков, а не для истцов, и предоставление некоторого обоснования для более принудительных мер альтернативного разрешения споров.

В более общем смысле, формирование выбора может также предоставить инструмент политике для повышения привлекательности желаемого поведения или уменьшения привлекательности нежелательного поведения. Например, усилия по просвещению населения по поводу профилактических мер, таких как противовирусная вакцинация, были более успешными, когда подчеркивались негативные последствия отказа от этих мер, чем когда акцент делался на их пользе для здоровья.

В рамках рассматриваемой проблематики, отдельно стоит обратить внимание на такие проявления вариативности принятия решений, как отклонение в сторону статус-кво (далее ОССК) и эффект владения, которые относятся к числу поведенческих явлений, имеющих наибольшее значение для юридического анализа29.

ОССК ссылается на общий вывод о том, что люди склонны предпочитать свое нынешнее состояние альтернативным состояниям, при прочих равных. Следовательно, даже при отсутствии издержек люди с большей вероятностью останутся в своем статус-кво, а не сделают выбор, который поставил бы их в такое же положение, если бы это не был статус-кво. В одном типичном примере участники эксперимента, которым было предоставлено несколько вариантов инвестирования и существующее распределение инвестиций, как правило, делали выбор, который сохранял существующее распределение30. Подобные результаты появляются в реальных условиях, когда сотрудники, которым предлагаются различные варианты инвестирования их пенсионных накоплений — решение большой личной важности, — обычно распределяют свои взносы поровну между набором вариантов, которые их учреждение предоставляет31.

Эффект владения, еще одно распространенное проявление ОССК, означает, что лица, принимающие решения, склонны более высоко ценить товары, которыми они владеют, чем те, которыми они не владеют32.

В результате существует систематическое несоответствие между более низкой ценой, которую люди готовы платить за товар, которым они не владеют, и более высокой ценой, которую они запрашивают за продажу того же товара, когда они обладают им. Как и ОССК в целом, эффект владения оказался устойчивым и широко распространенным как в исследованиях, так и в реальном мире. В одном распространенном типе экспериментов половина участников получает ­какой-либо предмет, а другая половина получает примерно эквивалентную сумму денег. Затем участникам предоставляется возможность обменять товар на деньги и наоборот. При отсутствии эффекта владения одни участники предпочтут благо, а другие — деньги. Однако в условиях владения значительно большая часть участников сохраняет товар по сравнению с их коллегами с денежным эквивалентом.

В реальном мире есть свидетельства, например, что выбор людьми полисов автострахования зависит от страховки по умолчанию, принятой их государством. Когда более обширное и, следовательно, более дорогое покрытие является страховкой по умолчанию, гораздо большая часть граждан принимает ее; с другой стороны, когда по умолчанию предлагается более ограниченный и более дешевый страховой полис, гораздо меньший процент граждан выбирает более обширную и дорогую альтернативу33. Сопоставимые результаты появляются при оценке экологических товаров, таких как качество воздуха, которые сильно зависят от того, спрашивают ли людей о значении снижения или повышения текущего качества, а также во многих других областях.

ОССК и эффект владения создают множество проблем для юридического анализа, особенно для права и экономики. Эти явления прямо противоречат модели рационального выбора, согласно которой предпочтения не зависят от статус-кво. Поэтому они оспаривают теорему Р. Коуза — краеугольный тезис экономического анализа права, согласно которому при отсутствии транзакционных издержек первоначальное присвоение юридических прав не влияет на судьбу их дальнейшего владения, поскольку стороны, которые ценят права более высоко, будут торговать с их нынешними владельцами. Более того, если сторона, имеющая наибольшую значимость, неизвестна, теорема Р. Коуза подразумевает, что права должны быть назначены тем, кто имеет наилучшие возможности для торговли ими, чтобы повысить вероятность того, что эти права попадут к стороне, имеющей наибольшую значимость34.

Однако разрыв между предложением и спросом означает, что первоначальное распределение права имеет большое значение, поскольку оно может привести к неэффективным результатам. В конце концов, более высокие цены, выставленные некоторыми держателями прав (которые назначили бы более низкие цены для права, если бы они не владели им), могут препятствовать выгодной торговле с другими сторонами с более высокой начальной платежеспособностью. Следовательно, ошибка при первоначальном присвоении юридических прав может определить их окончательное, потенциально неэффективное владение даже при отсутствии транзакционных издержек или изменения благосостояния.

Еще одна общая иллюстрация значения ОССК для юридических исследований — это законодательная и нормативная база. При прочих равных, общественность, скорее всего, предпочтет законодательный и нормативный статус-кво альтернативному набору правил.

Более того, из-за ОССК «бенефициары» статус-кво будут бороться за его поддержание гораздо больше, чем они изначально боролись за его установление. Противоположный эффект будет иметь место для тех, кто предпочитает альтернативный режим, при этом, делая изменение правового статус-кво еще менее вероятным и более трудно предсказуемым. Этот эффект также подразумевает, что государству часто легче вводить новые законы или нормативные стандарты для достижения своих целей — например, в области экологического регулирования и налогообложения — чем изменять уже существующие.

Далее, отметим, что помимо анализа построения предпочтений с помощью контекста, рамок и т. д., поведенческие исследования также показывают, как люди демонстрируют предпочтения, не являющиеся чисто корыстными. Они заботятся о поведении и успехе других и оценивают свои собственные результаты по сравнению с результатами, полученными другими. Например, есть много свидетельств того, что люди заботятся о том, чтобы оказывать и получать справедливое обращение, не только в межличностном контексте, но и в рыночных условиях. Иногда они жертвуют вознаграждением, чтобы вести себя справедливо, ожидая того же от других и даже прибегают к существенным мерам возмездия за поведение, которое они считают несправедливым.

Одним из наглядных и широко изученных случаев такого поведения, ориентированного на справедливость, является игра в ультиматум. Одного игрока («Предлагающего») просят выделить определенную сумму денег себе и другому игроку («Ответчику»). Затем последний должен выбрать, принимать ли предложенное распределение. Если ответчик принимает, каждая сторона получает долю в соответствии с предложением; если респондент отклоняет предложение, обе стороны ничего не получают. Игра анонимна и не подразумевает повторов, поэтому соображения репутации и будущих ответных мер не должны иметь значения.

Рациональный ответчик должен принять любую положительную сумму, поскольку альтернативой принятию является отказ без ­какой-либо оплаты. В действительности, однако, респонденты склонны отклонять предложения, которые составляют менее 20–30% от суммы, а предлагающие обычно предлагают еще большую долю — 40–50% от суммы. Более того, эти результаты верны даже тогда, когда игра проводится с очень значительными денежными суммами. Готовность респондентов отклонять предложения положительных, иногда значительных денежных сумм показывает, что они не только заботятся о справедливости распределения, но также готовы отказаться от финансовой выгоды, чтобы наказать недобросовестное поведение анонимной стороны, с которой они никогда больше не столкнутся.

Игра в ультиматум и аналогичные эксперименты ясно иллюстрируют важность, которую люди придают соображениям справедливости, даже отказываясь от некоторой финансовой выгоды, и, таким образом, имеют четкое значение для юридического анализа. Например, общая забота о справедливости может объяснить ряд правовых норм, которые не имели бы смысла в мире строго рациональных субъектов. Так, в некоторых юрисдикциях запрещены рыночные операции, которые кажутся экономически выгодными, такие как «ростовщическое» кредитование, то есть ссуды под очень высокие проценты. Такие запреты могут быть ответом на общественное требование о введении минимальных стандартов справедливости для сторон, которые в противном случае могли бы использовать свое влияние на рынке. Другим показательным примером является общий запрет на ценовую дискриминацию в законах о конкуренции, который часто критикуется как неэффективный, но вполне может отражать соображения справедливости.

Помимо объяснения содержания закона, понимание заботы принимающих решения лиц о справедливости может также помочь в формировании правовых норм. Экспериментальные исследования, проведенные А. Тором, его коллегами и другими учеными, показали, например, что люди озабочены тем, как с ними обращаются по сравнению с другими, даже в ситуациях, которые не требуют разделения фиксированных сумм, они могут даже отказаться от финансовых выгод из-за переживаний по поводу сравнения35.

Отвращение к невыгодным сравнениям аналогичным образом проявилось в исследовании готовности принять предложение о признании вины, на которое следственные органы широко полагаются при разрешении уголовных дел. Обвиняемые, которые принимают предложение о признании вины, выбирают определенное обвинение и более мягкую санкцию, а не рискованную перспективу судебного разбирательства, в котором они могут быть либо оправданы, либо осуждены с более суровым наказанием36.

Следовательно, рациональный ответчик найдет сопоставление с предложениями, сделанными другим лицам, абсолютно неуместными (кроме как в информационных целях), основывая решение о признании вины исключительно на своем отношении к риску в отношении осуждения и санкций. Однако на реальных ответчиков могут влиять переживания по поводу сравнения, и поэтому привлекательность предложения о признании вины может определяться также на основании того, является ли оно более или менее эффективным по сравнению с аналогичными предложениями, данными другим ответчикам, находящимся в аналогичном положении.

Интересно, что переживания обвиняемых по поводу сравнения могут помочь избавиться от некоторых критических замечаний, которые обычно высказываются в отношении практики ведения переговоров о признании вины. Ученые, например, утверждают, что договоры о признании вины приводят к чрезмерному разнообразию приговоров, потому что у следователей есть много возможностей для манипулирования предложениями. Такая свобода действий следственных органов, в свою очередь, приводит к неравному рассмотрению аналогичных дел37. Однако, если ответчики против относительно несправедливых предложений, повышение прозрачности переговоров о признании вины может сократить проблему разницы судебных решений. Например, если бы были опубликованы договоры о признании вины или если бы адвокаты информировали своих клиентов об общей практике следственных предложений в аналогичных делах, обвиняемые бы чаще отклоняли сравнительно жесткие предложения. В результате следователи, которые заинтересованы в поддержании высокого уровня признания вины, сократят произвол и неравенство в переговорах о признании вины.

Таким образом, в целом исследования психологии человеческого суждения и принятия решений предоставляют достаточно доказательств систематических различий между моделями рационального субъекта и реальным человеческим поведением. Исследование также показывает, что человеческое поведение очень адаптивно, несмотря на присущие нам когнитивные ограничения, и является достаточно предсказуемым, поскольку люди обычно используют определенные эвристики суждения и ситуационные подсказки при принятии решений. Признание этих моделей поведения важно для юридического анализа, поскольку они могут помочь в процессе правотворчества делать более точные прогнозы и, следовательно, более эффективные предписания при регулировании поведения в обществе.

Глава 3. ГЕРМЕНЕВТИКА

3.1. История становления правовой герменевтики

Термин «герменевтика» прослеживается, по крайней мере, от Древней Греции. Ведет свое происхождение от греческого бога Гермеса, который, помимо прочего, был изобретателем языка и толкователем между богами и человечеством. Кроме того, греческий термин герменевтика, занимает центральное место в Аристотелевской интерпретации, которая касается отношений между языком, логикой и значением1.

Герменевтические подходы к значению используются во многих академических дисциплинах: археологии, архитектуре, экологии, международных отношениях, политики, психологии, религии и социологии. Специфически философская герменевтика уникальна тем, что вместо того, чтобы принимать конкретный подход к значению, она связана с природой понимания или интерпретации.

Правовая герменевтика коренится в философской герменевтике, которая задает не только вопрос о том, как лучше всего интерпретировать тот или иной текст, но и рассматривает более глубокий вопрос о том, что в общем, означает интерпретировать текст. Другими словами, философская герменевтика берет в качестве объекта исследования сам процесс интерпретации и ищет методы интерпретации, предназначенные для улучшения этого процесса2. Таким образом, философская герменевтика включает философию интерпретации, философию понимания и философию смысла.

Центральная проблема философской герменевтики состоит в том, чтобы успешно установить ­что-либо на уровне объективного толкования и понимания в свете очевидного факта, что все значения выясняются через фильтр субъективности хотя бы одного переводчика3. Философская герменевтика ищет прозрачности в процессе интерпретации на пути к лучшему определению смысла. С этой точки зрения, лучшие теории интерпретации: 1) фиксируют ключевые особенности процесса интерпретации; 2) признают каждый акт понимания как интерпретацию; 3) способны различать более или менее законные или объективные интерпретации, понимания или значения.

Философская герменевтика имеет свои теоретические истоки в работах немецкого филолога XIX века Фридриха Аста. Эти работы содержат одно из основных понятий философской герменевтики, известное как герменевтический круг. Аст писал, что основным принципом всего понимания является циклический процесс понимания частей через целое и целого через его части. Этот основной принцип возник из «первоначального единства всего существа» или того, что Аст называл «духом»4.

Чтобы понять текст, для Аста было необходимо определить его внутреннее значение или дух, его собственное внутреннее развитие, через круговой характер рассуждений, диалектические взаимоотношения между частями данной работы и целым. То, что Аст называл герменевтической духом, в свою очередь, включало в себя развитие понимания духовности писателя и его эпохи и попытку идентифицировать единую идею, которая бы объединяла данный текст и давала разъяснение относительно связи целого с частями и частями — с целым. В этом процессе, переводчик должен всегда быть в курсе того исторического периода, в котором находился автор текста.

С этой точки зрения, понимание текста — движение по кругу от целого к части и от части к целому. Часть и целое — категории относительные. Текст является частью по отношению ко всему творчеству писателя, в свою очередь, творчество писателя — часть соответствующего литературного жанра или всей литературы. С другой стороны, этот же текст является частью всей совокупности душевной жизни автора.

Фридрих Август Вольф был современником Аста и филологом. В его лекции 1831 года герменевтика была определена как наука о правилах, по которым определяется значение знаков, символов и слов, используемых в тексте. Для Вольфа эти правила указывали на знание человеческой природы. По словам Вольфа, как исторические, так и языковые факты играют надлежащую роль в процессе интерпретации и помогают нам понять то целое, которым является текст. Для Вольфа, однако, основной задачей герменевтики было не определение «духа», которым занимался Аст, а гораздо более практическая цель, заключающаяся в достижении высокого уровня понимания между переводчиком текста и автором, а также между переводчиком и теми, для кого этот текст будет объяснен5.

Хоть и аспекты герменевтики, сформулированные как Астом, так и Вольфом выжили в современной философской герменевтике, герменевтика обоих обычно называется таким термином, как «региональная герменевтика» или герменевтика, применимая к конкретным областям исследования.

Фридрих Шлейермахер, напротив, первым определил герменевтику как искусство понимания, независимо от области исследования. При интерпретации текста нужно учитывать не только язык, на котором написан текст, но и мысли автора при его написании. Такой подход к интерпретации сочетает в себе как грамматическое понимание текста, так и психологическое. Первое имеет дело с языком текста, второе с мыслями и целями автора6. Шлейермахер стремился к «пониманию, в самом высоком смысле этого слова».

Таким образом, текст, который следует интерпретировать, проистекает из мысли автора, а затем выражается через язык. Одной из главных задач герменевтики становится необходимость понять автора лучше, чем он сам себя понимал. Для лучшего понимания Шлейермахер предлагал интерпретатору: 1) ответить на вопрос «почему данная работа была написана?»; 2) рассмотреть другие работы, написанные в том же жанре другими авторами; 3) рассмотреть другие произведения того же автора, но в любом другом жанре.

Понимание для Шлейермахера — это способность пережить тот же процесс мысли, что автор испытывал. Таким образом, процесс интерпретации — это не только знание исторической эпохи, в которой жил автор, и не только знание грамматических норм, но и знание психологического состояния автора в момент написания им произведения.

Вильгельм Дильтей продолжал стремление Шлейермахера к усовершенствованию понимания, но он стремился сделать это в конкретной области, а именно в гуманитарных науках. Для Дильтея методы научного познания были слишком «редукционистскими и механическими», чтобы охватить всю полноту созданных человеком явлений. Дильтей еще больше расширил герменевтику, связав интерпретацию с исторической объективацией7. Интерпретация предполагает косвенное или опосредованное понимание, которое может быть достигнуто только путем помещения человеческих выражений в их исторический контекст. Так, человекомерные исследования, или гуманитарные науки, требуют двух конкретных процессов: 1) развитие понимания роли исторического сознания в концепциях смысла и 2) признание того, что созданные человеком явления возникают из «самой жизни», а не с помощью теорий или концепций. В современной герменевтической теории первый процесс часто называют историчностью смысла, а второй — жизненной философией или феноменологическим взглядом на то, что значение может быть только порождено, а понимание может быть получено только через жизненный опыт, а не путем изучения концепций, теорий или других чисто идеалистических или рациональных методов8.

В то время как Дильтей заметил, что механические и категорические методы понимания, полезные в науке, не подходят для использования в гуманитарных науках, Мартин Хайдеггер переключил все герменевтическое восприятие с эпистемологического фокуса на онтологический9. Этот переключатель обычно называют онтологическим поворотом в герменевтике. Хайдеггер также, как и Дильтей и Шлейермахер, считал, что многие раннее известные подходы подразумевают установку на научное, рационально-­логическое постижение произведения искусства, то есть отрицают присутствие субъективного элемента в акте понимания.

Он считал, что предметом герменевтического подхода должно быть «бытие». В своем раннем творчестве, а именно в книге «Бытие и время», Хайдеггер определяет «бытие» как таинственное, сокровенное содержание действительности, которое доступно человеческому пониманию только в аспекте переживания, но не в аспекте познания: рациональному объяснению и научному исследованию оно не подлежит10. Утрата способности переживать таинственный, сокрытый смысл вещей грозила человечеству полной утратой духовности. Он трактует свой подход, как форму интуитивного понимания, то есть понимания, не опосредованного анализом и рефлексией. Хайдеггер назвал свое феноменологическое исследование природы бытия фундаментальной онтологией. Он также назвал ее герменевтической онтологией, которая подчеркивает, что для Хайдеггера бытие и интерпретация неразрывно связаны друг с другом.

Идея о том, что для Хайдеггера бытие и интерпретация были практически одним и тем же феноменом, возможно, лучше всего отражена в двух ключевых концепциях Хайдеггера: «Dasein» и «быть в мире». Dasein можно грубо перевести как человеческий способ существования, но его буквальный перевод — «быть там» или «быть здесь». Используя эти концепции, Хайдеггер пытается подчеркнуть, что человеческий образ жизни взаимодействует как с окружающей средой, так и с другими людьми в мире. Быть человеком — значит быть активным и вовлеченным в свой мир и в отношения с другими людьми, а не находиться в определенном статическом состоянии. Для Хайдеггера не существует изолированных человеческих субъектов, отделенных от мира. Таким образом, для правильного интерпретирования необходимо учитывать бытие11.

Позднее Ханс-­Георг Гадамер создает свой проект философской герменевтики, отталкиваясь от концепции понимания Хайдеггера. Подхватывая и развивая хайдеггеровскую мысль о понимании как способе бытия, Гадамер немедленно погружает понимание в языковой контекст. Вдохновившись прочтением «Бытие и время», Гадамер пишет свою работу «Диалектическая этика Платона», в которой называет язык некой первореальностью, которая предоставляет человеку жизненное пространство и в освоении которой происходит его знакомство с миром. Гадамер пишет, что «искомое понимание мира и себя самого человеческое бытие (Dasein) застает как бы истолкованным им же самим в языке». Таким образом, он совершает некую инверсию, которая гласит, что не у Dasein есть язык, а скорее у языка есть Dasein.

Данное явление можно назвать лингвистическим поворотом хайдеггеровской теории. В дальнейшем Гадамер пишет книгу «Истина и метод», в которой утверждает, что между языком и миром не существует подчиненности, так как слова выступают той формой, которая позволяет вещам быть увиденными в качестве феноменов, а точнее, быть услышанными, поскольку истина мира, согласно Гадамеру, открывает себя в диалоге. Диалог — центральное понятие гадамеровской герменевтики, поскольку он затрагивает «саму суть дела», а также благодаря нему совершается событие понимания, не оставляющее никого из участников разговора прежним12.

В ходе диалога между его участниками возникает вопрос. Этот вопрос становится объектом обсуждения, темой разговора. По мере продолжения разговора также будет появляться ответ, и он будет зависеть от «слияния горизонтов» между точками зрения или предубеждениями участников беседы. Это слияние и есть понимание или смысл. Этот ответ на вопрос ближе всего к истине. Таким образом, участники беседы создают как тему разговора (вопрос), так и ответ. Вместе участники беседы порождают правду.

Важно, что для Гадамера расстояние во времени между переводчиком и текстом не препятствие для понимания, а то, что делает его возможным. Временная дистанция между текстом и интерпретацией является «позитивным и продуктивным условием, обеспечивающим понимание». Когда мы пытаемся интерпретировать текст, мы пытаемся выяснить не первоначальное намерение автора, а «что текст должен сказать нам», и это зависит от степени, в которой намерение и значение автора оригинала согласуются с намереньем и значением, порожденными современным контекстом и современным интерпретатором, то есть степень, в которой «горизонты» автора оригинала и настоящего интерпретатора сливаются или смешиваются13.

Гадамер в «Истине и методе» специально обсуждает правовую герменевтику. Он пишет, что есть два общепринятых способа определения значения в законе. Первый — когда судья решает дело. При таком сценарии судья должен обязательно учесть настоящие факты в решении. Второе — дело историка права. В этом втором сценарии, может показаться, что задача состоит в том, чтобы раскрыть значение закона только путем рассмотрения истории права, но реальность такова, что историк права не может понять закон исключительно с точки зрения его историческое происхождение, исключая соображения о продолжающемся действии закона. Другими словами, определения значения в законе, как и в случае всех определений значения, обязательно и всегда связаны с практическим применением.

Постгадамерская философская герменевтика принимает разные формы, но можно утверждать, что она началась с работы Эмилио Бетти. Находя то, что он считал эпистемологическим релятивизмом в философской герменевтике Гадамера, Бетти возвращается к общей герменевтике Шлейермахера и Дильтея и сопротивляется течению онтологического поворота. Бетти был теоретиком права, который пытался вернуть герменевтический проект к интерпретации без ссылки на человеческий способ существования. Бетти верил в возможность объек­тивного понимания или объективного толкования, в то же время, подчеркивая, что тексты отражают намерения человека. Соответственно, он полагал, что можно выяснить значение текста, воспроизведя оригинальный творческий процесс, ход мысли автора текста. Бетти верил в автономность текста. Для него была возможна объективная интерпретация, но эта объективность основывалась как с точки зрения априорного эпистемологического существования, так и с точки зрения исторической и культурной согласованности14.

Юрген Хабермас, как и Эмилио Бетти, стремился к объективному пониманию, но, в отличие от Бетти и в согласии с Гадамером, Хабермас считает, что герменевтика не является и не может быть просто вопросом попытки найти лучший метод интерпретации. Вместо этого объективность интерпретации основана на ­чем-то, что Хабермас назвал коммуникативным действием, своего рода гадамерским диалогом. Но Хабермас, в отличие от Гадамера, упоминал в своих работах о возможном дисбалансе сил в диалоге, и что настоящий консенсус, как способ достигнуть истины и объективного понимания, возможен только в том случае, если он сформировался беспристрастно15.

Поль Рикер был современным философским герменевтиком, который известен тем, что создал то, что часто называют критической герменевтикой. Для Рикера смысл и понимание должны быть получены через культуру и повествование, поскольку они происходят во времени. Под влиянием Фрейда Рикер считал, что вся идеология нуждается в критике, чтобы раскрыть подавленные и скрытые значения, которые существуют за поверхностными значениями и соответствуют истине. В «Конфликте интерпретаций» Рикер утверждал, что существует много разных путей к пониманию, и каждый из них уникально дополняет друг друга16.

Работы Донателлы ди Чезаре, Гюнтера Фигала и Джеймса Риссера находятся на переднем плане современной герменевтики. Для Чезаре основание герменевтики лежит в хайдеггеровском экзистенциализме, но это не означает, что герменевтика — это своего рода нигилизм. Вместо этого герменевтика или философия понимания направлена на достижение консенсуса17. Для Фигала герменевтика — это фундаментальная критика объективности и призыв понимать вещи, ранее считавшихся объективными элементами человеческой жизни18. Рисер был интерпретирован как попытка выйти за рамки философской герменевтики Гадамера, признавая радикальную конечность в феномене традиции19.

3.2. Место юридической герменевтики в философии права

В рамках основной философии права юридическая герменевтика наиболее тесно связана с правовой интерпретацией. Правовой интерпретативизм позиционируется между двумя основными направлениями философии права: правовым позитивизмом и теорией естественного права. В то время как философия права имеет множество направлений и включает в себя другие теории, такие как правовой реализм, правовой формализм, правовой прагматизм и теорию правовых процессов, именно правовой позитивизм и теория естественного права образуют теоретические полюса, между которыми складывается анализ каждой из теорий.

Правовой позитивизм — это широко распространенное мнение о том, что между законом и моралью нет необходимой связи, и что закон не обязан ни своей легитимностью, ни авторитетом моральным соображениям. Действительность закона для юридического позитивиста определяется не его моральным содержанием, а определенными социальными фактами. В свою очередь, теория естественного права интерпретируется в работах мыслителей: Джона Финниса и Лона Фуллера. Для Финниса несправедливый закон не имеет власти20, а для Фуллера аморальный закон вообще не является законом. В общем случае теория естественного права — это точка зрения, согласно которой между законом и моралью существует необходимая связь, и что аморальный закон не является законом21.

Иногда называют третьим основным направлением правовой интерпретации разработанное Рональдом Дворкиным мнение о том, что закон по своей сути является интерпретационным, и что он обретает авторитет и легитимность от правовых принципов.

Дворкин понимает эти принципы не как отдельные правила или моральные постулаты, а как набор руководящих принципов толкования, которые вытекают из юридической практики. Некоторые описывают правовой интерпретативизм как гибрид между правовым позитивизмом и теорией естественного права по той причине, что принципы Дворкина квалифицируются и как правила, и как своего рода нормативное качество, сходное с моральными принципами22. Но то, что отличает правовой интерпретативизм от правовой позитивизма и теории естественного права, это его настойчивое требование, чтобы юридическое значение сдерживалось правовой традицией, в рамках которой он действует. Иными словами, для интерпретатора права грань между правовым позитивизмом и теорией естественного права четко не проведена. Вместо этого правила и нормативные указания вместе определяют и формируют как то, что представляет собой право, так и то, что оно означает. Такой подход к правовой онтологии и значению известен как поворот в толковании в аналитической юриспруденции23.

Однако, возможно, что общего у правовой позитивизма, теории естественного права и правовой интерпретации нет. Если для позитивиста ответ как на вопрос о том, что такое право, так и на вопрос о том, что оно означает, можно найти в правовых нормах, то для теоретика естественного права ответ на оба вопроса можно найти в морали. Аналогичным образом, для сторонника теории Дворкина ответ на оба вопроса можно найти в правовых принципах24. Иными словами, для правового интерпретатора право приобретает легитимность и авторитет благодаря принципам, вытекающим из юридической практики. Хотя закон по своей природе является толковательным, с этой точки зрения процесс толкования останавливается на том этапе, когда необходимо вынести решение о том, что означает закон, предпочтительно со стороны лица, хорошо знакомого с соответствующей правовой традицией. Как только этот призыв к вынесению решения будет сделан, мы получим ответ. Значение было определено.

Юридический герменевтический подход аналогичен, но отличается в том, что ни одно определение смысла не понимается как фиксированное. Как и в случае с правовым интерпретатором, для правового герменевта право является интерпретационным по своей природе, но, ни в коем случае никакое определение смысла не может подняться до уровня дефиниции. Такие вещи, как принципы

Дворкина признаются и рассматриваются, наряду с множеством других факторов, имеющих отношение к хорошей интерпретационной практике, но история значение закона, для правового герменевта, безусловно, не может закончиться ни в какой момент. Для правового герменевта не может существовать единственного правильного определения закона. Вместо этого могут быть только лучшие или худшие толкования. Но еще важнее то, что для правового герменевта объек­тивное толкование просто не является и не может являться объектом. Вместо этого поиск юридического смысла является критически важным объектом.

Поиск правового значения включает в себя критическое отношение к предыдущим и текущим интерпретациям и критический анализ условий для возможности существования обеих интерпретаций.

Далее, продолжая логику сравнительного анализа, важно отметить, что правовая герменевтика разделяет антифундаментальную направленность со многими альтернативными теориями права, в том числе с движением критического правоведения, марксистской теорией права, деконструкционистской теорией права, постмодернистской теорией права, а также аутсайдерской юриспруденции. Для каждой из этих теорий права определения конечной легитимности, авторитета или значения права, где бы то ни было, понимается как бесполезное занятие.

Движение критических правовых исследований было интеллектуальным движением конца 1970-х начала 1980-х годов, которое выступало за утверждение о существовании радикальной неопределенности в праве. Концептуально основываясь на критической теории Франкфуртской школы, критическое правоведение выступает за утверждение, что правовая доктрина — это пустая оболочка25. Для критического теоретика права нет такого понятия, как право, поскольку право понимается как субъект, существующий вне контекста. Вместо этого право порождается разницей в полномочиях, корни которой лежат в различиях в уровнях владения собственностью.

Либеральный идеал верховенства права, лишенный влияния различий во властных полномочиях, содержащийся во всех аналитических подходах к юриспруденции, является иллюзией. По этой причине право по своей природе противоречиво и обманчиво и никогда не может быть простой формальностью, как это принято считать в либеральной теории и аналитической юриспруденции. Такой способ понимания права известен как тезис неопределенности. Для некоторых это не обязательно означает, что закон неопределенен. Однако это означает, что возможность определения зависит от контекста.

Марксистская правовая теория развивается в творчестве Евгения Пашуканиса, а в современной форме выражается в творчестве Алана Ханта. Для Пашуканиса право было безнадежно буржуазным и неразрывно связанным с капитализмом. За пределами капитализма такие вещи, как юридические права, не нужны, так как за пределами капитализма нет конфликтующих интересов или прав, с которыми необходимо бороться или за которые необходимо бороться. В социалистическом обществе, которое Пашуканис видит по ту сторону капитализма, то, что займет место закона, и все разговоры об индивидуальных правах будет своего рода квазиутилитаризмом, который ценит коллективное удовлетворение над воспринимаемой необходимостью защищать индивидуальные интересы отдельных юридических субъектов26. Современная марксистская правовая теория сохраняет от Пашуканиса точку зрения о том, что право неизбежно является всего лишь одной из форм политики. Таким образом, право всегда является потенциально принудительным и выражающим преобладающие экономические отношения, а содержание права всегда проявляет интересы доминирующего класса. Таким образом, содержание права, по мнению марксистских теоретиков права, не имеет ни теоретической, ни практической основы27.

Деконстру

...