Б. А. Шахназаров

Право и информационные технологии в условиях современных трансграничных вызовов

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340:004

ББК 67:32.81

Ш31

Автор:
Шахназаров Б. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), адвокат (Адвокатская палата г. Москвы).

Настоящая монография посвящена исследованию влияния информационных технологий на правовое регулирование трансграничных отношений в современных условиях. Автором анализируются терминология, основные понятия, различные отношения, реализуемые с использованием информационных технологий. Отмечаются особенности трансграничных отношений, реализуемых с использованием различных информационных технологий в условиях глобализации и современных вызовов. Особое внимание уделяется блокчейн-технологиям и особенностям правового регулирования отношений с их использованием. Отдельно исследуются вопросы правовой охраны интеллектуальной собственности в трансграничных отношениях с использованием информационных технологий, в том числе проблематика использования искусственного интеллекта при создании вакцин и иных результатов интеллектуальной деятельности. Сформулированы развернутые комментарии по различным видам правоотношений, реализуемых с использованием информационных технологий (партнерский банкинг и финтех, защита прав субъектов персональных данных). Анализируется трансформация юридического образования в условиях цифровизации, развития информационных технологий и LegalTech проектов. Книга содержит практический материал и рекомендации по вопросам регулирования трансграничных отношений, реализуемых с использованием информационных технологий. Отдельное внимание уделяется вопросам трансграничной саморегулируемой деятельности в сфере различных отношений, реализуемых с использованием информационных технологий.

Законодательство приведено по состоянию на 3 мая 2021 г.

Рекомендуется студентам, аспирантам, преподавателям юридических вузов и факультетов, специалистам-практикам, должностным лицам органов государственной власти, законодателям, сотрудникам международных организаций, осуществляющих деятельность в сфере информационных технологий.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 340:004

ББК 67:32.81

© Шахназаров Б. А., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Современное общество в условиях глобализации, повсеместного развития технологий, призванных улучшить качество жизни, стоит перед современными вызовами, связанными с необходимостью эффективного упорядочивания общественных отношений, в том числе, имущественных и личных неимущественных отношений, реализуемых с по­мощью современных технологий, особое значение среди которых в условиях развития информационного, цифрового общества приобретают ин­фор­ма­цион­ные технологии. Правовое регулирование трансграничных отношений, реализуемых с использованием информационных технологий, как правило, носит запаздывающий характер, при том, что развитие самих информационных технологий в эпоху информационного общества зачастую обладает опережающим право характером. Принцип технологической нейтральности, предполагающий, перспективное воздействие права на общественные отношения, которые могут возникнуть в будущем в общем и целом сохраняется в большинстве юрисдикций. При этом опережающее развитие и определяющий специфику отношений характер некоторых информационных технологий (блокчейн, криптовалюта, искусственный интеллект, краудфандинговые платформы, различные результаты интеллек­туаль­ной деятельности в сфере информационных технологий, финтех инструменты и др.) зачастую требуют дополнительного национально-­правового регулирования, материальных основ гармонизации и унификации, поскольку сами ин­фор­ма­цион­ные технологии порождают такие возможности, которые приводят не просто к новым формам правоотношений, но и видоизменяют сами правоотношения, придают им новый характер. Так, например, отношения, связанные с оборотом криптовалюты, по своей сути, не являются новыми (расчетные отношения посредством безналичных денежных средств, которые уже давно реализуются в мире, по своей сути, не сильно отличаются от расчетов криптовалютой). Однако ввиду различного восприятия криптовалюты в национальном законодательстве разных государств, ее неоднозначной правовой природы, технологических особенностей выпуска и оборота, зачастую именно отдельное специальное регулирование поз­во­ляет преодолеть возникающие проблемы правоприменения. Кроме того, реализация тех или иных отношений с по­мощью информационных технологий в случае, когда такие отношения не могут быть реализованы иным путем, может вступать в противоречие с правами и свободами человека и гражданина, юридических лиц и даже государств, когда с учетом трансграничного характера большинства информационных технологий могут быть созданы угрозы суверенитету государств. Обозначенные проблемы подчеркивают особую ценность исследований влияния информационных технологий на правоотношения, на эволюцию права, как такового. Особый интерес в контексте процессов глобализации, свободных рынков товаров и услуг представляют правовые нормы, регулирующие, прежде всего, частноправовые отношения, реализуемые с использованием информационных технологий. Физические и юридические лица, ассоциации, сообщества разрабатывают, и, в первую очередь, прибегают к использованию информационных технологий для целей оптимизации тех или иных правоотношений. Некоторые технологии (например, блокчейн, смарт-­контракты, искусственный интеллект) уже сейчас имеют потенциал саморегулирования, что, в свою очередь, влияет на развитие мягкого права (soft law), актов негосударственного регулирования. Современные вызовы, прежде всего, пандемия Covid-19, стремительное развитие темпов международной торговли, международная конкуренция форсируют развитие информационных технологий, что влечет за собой и необходимость модернизации и гармонизации нормативно-­правовой базы большого количества государств.

Глава I.
ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРАНСГРАНИЧНЫХ ОТНОШЕНИЙ, РЕАЛИЗУЕМЫХ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ИНФОРМАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

§ 1.1. Право и ин­фор­ма­цион­ные технологии в условиях глобализации

Стремительно развивающиеся процессы глобализации и региональной интеграции дополняют трансграничные отношения, реализуемые с использованием информационных технологий, новым качеством — качеством трансграничности. Отношения при этом осложняются иностранным элементом. Осложнение иностранным элементом общественных отношений, реализуемых с использованием современных технологий, осуществляется традиционными способами (через объект, субъект частноправовых отношений, юридический факт). При этом такое осложнение может происходить и в особом формате — при использовании информационных технологий (например, реализация отношений через сайт, администрируемый в доменной зоне иностранного государства). Определяя характер осложнения иностранным элементом общественных отношений, осуществляемого посредством современных технологий, использование которых для реализации отношений на первый взгляд позволяют заключить об иностранном элементе в юридическом факте, отметим, что в науке теории государства и права встречается определение юридических фактов как различных жизненных обстоятельств, условий и фактов, которые определяются в нормах права, точнее, в их гипотезах, служат непременным условием возникновения, изменения или прекращения правоотношений, влекут за собой субъективные права и юридические обязанности участников правоотношений, обеспечиваются государственным принуждением1. Юридические факты на современном этапе развития права и общества могут быть выражены в совершенно различных жизненных обстоятельствах, фактах, действиях, актах, событиях и т. д. К таковым, действительно, могут быть отнесены и реализация отношений, с по­мощью информационных технологий (через сайт в сети Интернет, приложения, электронные реестры). Вопрос заключается в том, являет ли собой сама технология, некое обстоятельство, само по себе осложняющее отношения иностранным элементом. Для того, чтобы ответить на этот вопрос, исходя из российского опыта правового регулирования, стоит обратиться к положениям ГК РФ, Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и разъяснениям судебной практики.

Ст. 1186 ГК РФ, по сути, определяя основы коллизионно-­правового регулирования частноправовых отношений, устанавливает открытый перечень иностранных элементов, которыми могут быть осложнены такие отношения.

Согласно положениям данной статьи право, подлежащее применению к гражданско-­правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-­правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, ГК РФ, других законов и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Пленум Верховного суда разъяснил данное положение. Так, согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2019 № 24 г. Москва «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» перечень иностранных элементов, которыми могут быть осложнены отношения не ограничиваются осложнением в субъекте и объекте, т. е. не является исчерпывающим. В качестве иностранного элемента в том числе может также рассматриваться совершение за границей действия или наступление события (юридического факта), влекущего возникновение, изменение или прекращение гражданско-­правового отношения.

Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ в п. 1 Постановления от 27.06.2017 № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», определяя дела по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом (довольно широкая, преобладающая категория рассматриваемых трансграничных споров), отмечает, что такое осложнение возможно посредством участия иностранных лиц; через предмет отношений: права на имущество, иной объект, находящийся на территории иностранного государства (например, права на имущество в иностранном государстве, которыми обладает российская организация, права на результаты интеллек­туаль­ной деятельности или средства индивидуализации, находящиеся или зарегистрированные в иностранном государстве); посредством юридического факта, имевшего место на территории иностранного государства, в частности споры, вытекающие из обязательств, возникающих из причинения вреда, произошедшего в иностранном государстве.

Таким образом, помимо осложнения отношения иностранным элементом в субъекте, объекте, предмете отношения законодательство и правоприменительная практика исходит из открытого характера перечня иностранных элементов и расширительного толкования осложнения отношения иностранным элементом через юридический факт, совершенный в иностранном государстве.

В то же время, если воспринимать юридический факт, как определенное жизненное обстоятельство, с которым норма права связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения, то можно допустить, что информационная технология, в том числе, особенности ее использования при реализации частноправовых отношений может и не сводиться обязательным образом к жизненным обстоятельствам, влияющим на возникновение, изменение или прекращение правоотношения. Использование информационной технологии может и не порождать возникновение, изменение, прекращение правоотношения (использование приложения в личных целях, совместная сетевая трансграничная игра геймеров, использующих серверы из разных стран, осуществляющих доступ к сети Интернет в разных странах) и не создавать жизненных обстоятельств (работа в личном кабинете сайта с инструментарием, позволяющим реализовывать частноправовые отношения (например, формирование заказа на электронной торговой площадке) без волеизъявления субъек­тов на реализацию конкретных отношений не только не порождает ни каких правоотношений, но и не свидетельствует о наличии жизненных обстоятельств). При этом, например, сам по себе заказ товара на иностранной электронной торговой площадке, безусловно, порождающий возникновение гражданских прав и обязанностей, сложно назвать жизненным обстоятельством. Это — современная технологичная форма волеизъявления лица на заключение соответствующего договора, способ реализации соответствующих отношений в электронной форме. Таким образом, информационная технология может собственно осложнить отношение иностранным элементом, являясь при этом самостоятельным отдельным возможным иностранным элементом.

В положениях ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» ин­фор­ма­цион­ные технологии определяются как процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов.

Конкретные юридические факты могут относится к способам осуществления таких процессов и методов.

Так, например, действия, представляющие собой юридический акт, могут совершаться через сайт, принадлежащий к доменной зоне иностранного государства, через приложения, использующие серверы, расположенные на территории иностранного государства. Является ли такое действие совершенным за границей будет зависеть от того обстоятельства, сочтет ли правоприменительный орган факт реализации отношений на иностранном сайте, или посредством обращения к серверу, расположенному за рубежом, действием, совершенным не на территории РФ. Представляется, что данный вопрос должен решаться положительно в российской правоприменительной практике, поскольку реализация отношений посредством не администрируемой в РФ информационной технологии, информационно-­телекоммуникационной сети не поз­во­ляет говорить о реализации отношений в РФ. Однако данное утверждение справедливо, если отношения полностью реализовываются с использованием информационной технологии.

Использование же заведомо зарубежной информационной технологии, которая направлена на реализацию трансграничных отношений, затрагивающих и российский рынок, права и законные интересы российских субъек­тов, хоть и осложняет отношение иностранным элементом, но, в то же время, может свидетельствовать о наиболее тесной связи отношения с Российской Федерацией, предопределяя, таким образом, российское право в качестве применимого. Например, через сайт Интернет, администрируемый в зарубежной доменной зоне, может осуществляться деятельность, представляющая собой акты недобросовестной конкуренции, действия, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. Согласно положениям ст. 1222 ГК РФ об определении права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции, к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. В соответствии же с положениями п. 1 ст. 1219 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда, а в случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Так, например, предложение о продаже товаров через сеть Интернет, ориен­ти­ро­ванное на рынки нескольких стран, может представлять собой акт недобросовестной конкуренции, а также повлечь наступление вреда в одной из таких стран, что, безусловно, будет учитываться при определении применимого права. В то же время факт принадлежности домена к доменной зоне той или иной страны может учитываться при определении права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда (прежде всего, если вред наступит в этой же стране).

Таким образом, информационная технология может играть существенную роль в вопросах определения права, применимого к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, позволяя определить относятся ли те или иные отношения к тому или иному правопорядку, но в то же время и осложняя соответствующие отношения иностранным элементом.

Существует еще одна довольно значимая правовая плоскость, в которой технологии взаимодействуют с правом при разрешении трансграничных споров. Реализация отношений в цифровом пространстве с использованием информационных технологий в определенных случаях осложняет определение компетентной юрисдикции. Особенно актуальным этот вопрос видится в контексте трансграничной коммерческой деятельности, ввиду активного развития процессов электронной коммерции.

Так, согласно п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 № 23 «О рассмотрении арбитражными судами дел по экономическим спорам, возникающим из отношений, осложненных иностранным элементом», в котором содержится толкование п. 10 ст. 247 АПК РФ о компетенции арбитражных судов в Российской Федерации рассматривать споры по делам с участием иностранных лиц в случаях наличия тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации, подтверждением наличия тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации, в частности, могут служить доказательства того, что территория Российской Федерации является местом, где должна быть исполнена значительная часть обязательств, вытекающих из отношений сторон; предмет спора наиболее тесно связан с территорией Российской Федерации; основные доказательства по делу находятся на территории Российской Федерации; применимым к договору правом является право Российской Федерации; регистрация физического лица, осуществляющего функции органа управления иностранной компании на территории Российской Федерации, произведена по месту жительства на территории Российской Федерации; сайт с доменным именем, в отношении которого возник спор (за исключением доменных имен в российской доменной зоне), ориен­ти­ро­ван в первую очередь на российскую аудиторию, коммерческая деятельность ориен­ти­ро­вана на лиц, находящихся в юрисдикции Российской Федерации».

Помимо собственно сайта с доменным именем, в отношении которого возник спор, ориен­ти­ро­ванного в первую очередь на российскую аудиторию, стоит отметить, что влияние информационных технологий на определение компетенции российского арбитражного суда рассматривать дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, может проявляться и в иных перечисленных выше случаях (место исполнения значительной части обязательств через домен в зоне «ru», «рф может свидетельствовать о месте исполнения значительной части обязательств в РФ, основные доказательства по делу размещены на «российском сайте», серверах, находящихся в России).

Что касается зарубежных подходов к рассматриваемым вопросам, то в Европейском Союзе, опыт которого является показательным и используемым многими странами, действуют общие коллизионно-­правовые нормы, которые могут быть применимы и к отношениям, реали­зуе­мым с использованием информационных технологий. При этом существуют и некоторые положения, которые позволяют говорить об ориентации на регламентацию отношений, возникающих в сети Интернет. Так, например, в Регламенте ЕС № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»), устанавливаются правила определения применимого права к договорам с участием потребителя, согласно которым договор, заключенный потребителем с целью, которая может рассматриваться в качестве не имеющей отношения к его предпринимательской деятельности, с другим лицом — предпринимателем, действующим в ходе осуществления своей предпринимательской деятельности, регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства потребитель, при условии, что предприниматель осуществляет свою предпринимательскую деятельность в стране, где имеет свое обычное место жительства потребитель, или или в несколько стран, включая данную страну, и что договор заключен в рамках этой деятельности. Представляется, что под оценочную широкую формулировку («любыми средствами направляет эту деятельность в данную страну») подпадает и осуществление деятельности, в частности предложение к продаже товаров через электронные торговые площадки или иным способом через сеть Интернет.

В контексте положений ст. 3 Регламента о свободе выбора, сводящихся к праву сторон выбирать применимое право в договоре, отмечается, что в отсутствие такого выбора при определении применимого права через принцип наиболее тесной связи путем определения местонахождения стороны, осуществляющей характерное исполнение, зачастую достаточно сложно определить местонахождение Интернет-­компании, которая ведет переговоры и заключает контракты с по­мощью различных интернет-­интерфейсов через свои дочерние компании, к которым можно получить доступ через разные доменные имена, зарегистрированные во многих юрисдикциях и доступные по всему миру2. В то же время в п. 3 ст. 4 сформулировано правила о том, что если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной (не той, которая определена через установление характерного исполнения или через стороны отдельных договоров, указанных в п. 1 ст. 4), то применяется право этой другой страны.

Представляется, что подобное правило при эффективной правоприменительной практике позволит учитывать технологическую, информационную составляющую при определении применимого права в ЕС и может способствовать, таким образом, отысканию наиболее компетентного правопорядка.

Что касается вопросов юрисдикции, то Регламент Брюссель I «О юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам» (ЕС № 1215/2012), определяющий юрисдикцию всех трансграничных гражданских и коммерческих дел в ЕС3, носит общий характер, имеет широкое применение, но не устанавливает специальных правил определения юрисдикции по спорам, вытекающим из отношений, реализуемых в сети Интернет.

При этом правоприменительная практика учитывает технологические аспекты реализации отношений при определении юрисдикции.

Так, в рассмотренном в суде ЕС деле Wintersteiger AG v Products 4U Sondermaschinenbau GmbH4 поднимались вопросы юрисдикции судов по делам, вытекающим из онлайн нарушений прав5. В обозначенном деле речь шла о нарушении прав на товарный знак. Немецкая компания Products 4U на немецком сайте google.de для своего объяв­ле­ния в системе контекстной рекламы Google AdWords получило ключевое слово Wintersteiger, идентичное охраняемому в Австрии товарному знаку своего конкурента. При запросе Wintersteiger, поисковая система отсылала на сайт Products 4U, в связи с чем правообладатель австрийского товарного знака обратился за защитой своих прав в австрийский суд, так как сайт google.de является немецкоязычным и также доступен пользователям в Австрии. Products 4U отрицала как наличие юрисдикции австрийских судов, так и самого нарушения, утверждая, что google.de предназначен для пользователей в Германии и реклама была направлена исключительно на них, а товарный знак, как известно, имеет территориальный характер охраны (т. е. зарегистрированный только в Австрии товарный знак охраняется только в Австрии). Суд первой инстанции установил, что австрийские суды некомпетентны рассматривать спор, так как сайт имеет доменное имя в доменной зоне de. и ориен­ти­ро­ван на потребителей из Германии. Дело дошло до суда ЕС, который установил, что в контексте онлайн-­нарушений прав на товарные знаки понятие «места, где произошло или может произойти вредоносное событие», в ст. 7(2) Регламента также охватывает место, где был причинен ущерб и место события, повлекшего причинение ущерба. Исходя из этого, иск о нарушении права на национальный товарный знак может быть предъявлен в судах того государства-­члена, в котором он зарегистрирован, поскольку охрана в данном случае ограничивается территорией этого государства, и это государство будет являться местом, где предположительно был причинен ущерб. Кроме того, суд ЕС указал, что территориальное ограничение охраны национального знака не исключает международной юрисдикции судов иных государств, помимо того, где товарный знак зарегистрирован, а местом события, повлекшего причинение ущерба, в подобных случаях является место активации предполагаемым нарушителем технического процесса показа спорного рекламного объяв­ле­ния (которое определяется через место нахождения рекламодателя). Таким образом, правоприменительная практика ЕС исходит из того, что материально-­правовой характер охраны объек­та гражданских прав, строгая территориальность тех или иных отношений не всегда
предопределяют юрисдикцию государства, а технические процессы и их связь с тем или иным государством могут повлиять на определение компетентного рассматривать спор суда.

Особый интерес в контексте определения юрисдикции по спорам, вытекающим из отношений, реализуемых в сети Интернет, представляет опыт КНР. В КНР действуют так называемые Интернет-суды6, которые могут рассматривать и трансграничные споры. Так, например, функционирует Интернет-суд Ханчжоу, рассматривающий споры в сфере электронной коммерции (по онлайн транзакциям, онлайн платежам, споры о нарушения интеллектуальных прав в сети Интернет), Пекинский интернет-суд, Интернет — суд Гуанчжоу.

Согласно ст. 2 принятого Верховным народным судом КНР 06.09.2018 года «Положения о некоторых вопросах рассмотрения дел интернет-­судами» в интернет-­судах, как судах первой инстанции рассматриваются 11 категорий дел, среди которых: споры из онлайн-­договоров купли-­продажи через Интернет-­магазины; споры о нарушении онлайн-­договоров на оказание интернет-­услуг; споры о нарушении кредитных договоров, оформленных через интернет-­сервисы; споры о праве собственности на авторские или смежные права на произведения, впервые опубликованные в сети Интернет; споры из нарушения авторских или смежных прав на произведения опубликованные или распространяемые в сети Интернет; споры из прав на доменные имена в Интернете; споры о деликтной ответственности в Интернете; споры об ответственности за онлайн продажу некачественных товаров, нарушающих личные, имущественные права других лиц; споры о нарушении общественных интересов, инициированные органами прокуратуры КНР; административные споры, по вопросам управления сети Интернет компетентными органами КНР; другие категории гражданских и административных дел по назначению суда высшей инстанции.

Кроме того, в контексте системы «Умный суд», действующей на основе использования информационных технологий «большие данные», блокчейн, искусственный интеллект, 5G и др. во всех регионах КНР народные суды различных уровней всемерно содействуют осуществлению различных процессуальных действий посредством внедренных в электронное судопроизводство таких модульных приложений, как: распознавание речи в суде, демонстрация электронных доказательств, автоматическое исправления ошибок в документах, автоматическая генерация электронного архива по делу, интеллектуальная вспомогательная система по рассмотрению дел, управление судебным процессом. Кроме того, принимая во внимание широкую популярность мобильного приложения WeChat, на его основе суды КНР создали и развивают судебную платформу «мобильный суд», в рамках которой реализована возможность подачи иска, направления документов, принятия участия в рассмотрении дела (заседании по делу), обмена доказательствами по делу, осуществления медиативных процедур и т. д. с учетом использования такого технического функционала, как автоматическое распознавание лиц, аудио и видео-­связь, электронные подписи и др.7 18.02.2020 Верховный народный суд КНР издал Уведомление «Об усилении и стандартизации онлайн-­судопроизводства в условиях профилактики и контроля распространения эпидемии COVID-19, которое указало на предпочтительную форму для рассмотрения тех или иных дел посредством онлайн-­платформ, как «лучший выбор» для судов и участников процесса, а в п. 2 Уведомления закреплена обязанность судов всех уровней продвигать онлайн — судопроизводство8.

Таким образом, в КНР, учитывая, прежде всего, широкую популярность китайских электронных торговых площадок в мире, реализована оптимальная модель обеспечения прав и законных интересов субъек­тов отношений, реализуемых посредством сети Интернет. При создании и развитии специализированных интернет-суды, правосудие становится более доступным, а государство, создавая такие суды демонстрирует особое значение реализации таких отношений (с использованием информационных технологий) для экономики страны. При этом обеспечение с по­мощью таких судов быстрого, эффективного, справедливого, беспристрастного рассмотрения споров представляется определенной гарантией прав субъек­тов и фактором, стимулирующим привлечение иностранных субъек­тов к сотрудничеству с на­цио­наль­ны­ми компаниями и электронными торговыми площадками.

Если обратиться к опыту коллизионно-­правового регулирования КНР, то можно увидеть, что китайский подход, также в целом базируясь на общих правилах определения применимого права к отношениям, реали­зуе­мым с использованием информационных технологий, содержит ­все-таки и спе­циаль­ные правила. Так, например, в ст. 46 Закона КНР о применении права к трансграничным гражданско-­правовым отношениям, 2010 г. в контексте установления ответственности за нарушение личных прав закреплено правило, согласно которому если посредством сети Интернет или при применении иных средств нарушаются такие личные права, как право на имя, право на изображение, право на деловую репутацию и право на частную жизнь, применяется право обычного местопребывания потерпевшего. Обозначенное свидетельствует о закреплении правил, применимых к реализации отношений (в данном случае к гражданско-­правовым нарушениям) именно посредством сети Интернет и иных средств (под которыми понимаются не классические формы нарушения прав, а, прежде всего, технологические).

Стоит отметить, что роли информационных технологий в развитии общества в КНР уделяется особое место В документах о планах развития Китая, таких как «Сделано в Китае 2025», «Интернет+» и «13-й пятилетний план», делается упор на развитии интеллектуальных технологий и технологий, реализуемых через сеть Интернет, констатируется признание преимуществ глобальных информационных сетей. Однако отмечается, что формально правила в финансовом секторе и секторе здравоохранения, а также стандарты, относящиеся к облачным вычислениям, запрет потока определенных данных через границы Китая, ограничивают эффективность национальных планов развития9.

Действительно, нормативно-­правовая база Китая исходит из охранительного подхода, согласно которому компании, которые работают в сфере B2C «бизнес-­клиенту, осуществляют продажу товаров, ориен­ти­ро­ванных на потребителя, хранят данные о потребителях в КНР. Лишь компании, которые работают в основном в сфере B2B «бизнес-­бизнесу», как правило, используют для хранения данных серверы за рубежом. Таким образом, трансграничная деятельность китайских компаний контролируется через требование о внутригосударственном хранении информации, что предполагает административное влияние на трансграничную деятельность потребительской направленности.

В 2017 г. в Китае вступил в силу закон о кибербезопасности, который требует от сетевых операторов хранить ряд данных в Китае и поз­во­ляет властям Китая проводить выборочные проверки сетевых операций компании. Несмотря на то, что по замыслу разработчиков закона, он составлен с учетом лучших мировых практик кибербезопасности, закон ввиду расплывчатой терминологии и отсутствия официальных инструкций вызвал обеспокоенность некоторых иностранных компаний по поводу усиления контроля над данными, а также повышенных рисков кражи интеллек­туаль­ной собственности10. Действительно, из дискуссионных положений, можно отметить правила закона, затрагивающего деятельность поставщиков сетевых продуктов и услуг, о том, что поставщики сетевых продуктов и услуг должны своевременно информировать пользователей и соответствующие компетентные власти о любых известных проблемах в области безопасности и принимать необходимые меры по их устранению; 16 в случае, если продукты или услуги собирают личные данные, поставщики обязаны уведомлять об этом пользователей; сбор и хранение личных данных пользователей должны осуществляться исключительно в целях, официально обозначенных поставщиком; запрещены раскрытие, изменение, удаление и передача данных третьим лицам, за исключением проведения перечисленных операций по требованию самого пользователя. Кроме того, законом установлены положения об обязательной идентификации пользователя, для доступа к сети Интернет, несоблюдение которых запрещает провайдерам предоставлять доступ к сети Интернет. Особого внимания заслуживают и меры ответственности за нарушения положений закона, а именно: штрафы в размере от 10 тысяч до 1 миллиона юаней, в зависимости от тяжести киберпреступления, а также возможность блокировки активов иностранных субъек­тов, подозреваемых в организации и осуществлении атаки, взлома, вмешательства, нанесении вреда критически важной информационной инфраструктуре Китая (ст. 75 Закона11).

Китайский закон, таким образом, вводит ряд серьезных ограничений, мер ответственности, ужесточая регулирование, прежде всего, отношений, реализуемых посредством сети Интернет, в том числе осложненных иностранным элементом.

Коллизионно-­правовое регулирование в странах англосаксонской правовой семьи, базируясь в целом на системе коллизионных правил, осуществляется на усмотрение суда. Так, коллизионное право США, ориен­ти­ро­ванное на решение международных и внутригосударственных коллизий, исходит из необходимости защиты национального рынка и американских государственных интересов в сфере трансграничной предпринимательской деятельности, что отражается в судебной практике и правовой доктрине в США12.

Американское коллизионное право отличается от европейского, эволюционировало иным образом, формируясь в рамках своеобразной правовой системы, однако четких коллизионных правил о выборе применимого права к отношениям, реали­зуе­мым с использованием информационных технологий, также не содержит. Наиболее часто встречающийся подход к регулированию отношений, реализуемых с использованием информационных технологий, может быть определен на основе общих норм коллизионного права со склонностью к применению права страны суда13 и сводится к общим ре­ко­мен­да­циям, сохраняя американским судам значительную свободу действий при решении вопроса о применимом праве.

Так, например, в деле Twentieth Century Fox Film Corp. против iCrave TV14 киностудия («20й век Фокс Видео») успешно боролась за применение закона США об авторском праве и добилась судебного запрета против канадского сервиса потокового вещания через интернет телевизионных каналов (icrave TV), которая могла законно транслировать видео в Канаде с серверов в Канаде. Суды США в обозначенном контексте, как правило, применяют свое право суда, когда, по их мнению, оно оправдывает применение законодательства США, а не когда на это указывают ­какие-то конкретные коллизионные нормы. Действительно, концепция защита национальных интересов страны, своих потребителей может быть положеная в основу коллизионного регулирования при определении судом применимого права. В то же время, если отношения являются абсолютно коммерческими, не затрагивающими прав потребителей, национальных интересов той или иной страны в качестве критериев определения применимого права должны использоваться иные, отличные от права страны суда (lex fori) привязки (в частности, lex voluntatis, право страны, рынок которой затронут деятельностью субъекта, lex informatica и т. д.)

Что касается влияния технологий на определение юрисдикции, то стоит отметить, что в США определение персональной юрисдикции должно соответствовать конституционному требованию надлежащего процесса, а также критерию минимальных контактов (minimum contacts). Для удовлетворения требований надлежащего процесса, установленных Конституцией США15, ответчик должен иметь «достаточные минимальные контакты» со страной «форумом» суда, чтобы подача и поддержание искового заявления не нарушало «традиционные представления о добропорядочном поведении и реальном правосудии»16.

Обозначенные критерий, по которому возможно определение юрисдикции американских судов, — критерий наличия минимальных контактов потенциального ответчика со страной суда предполагает необходимость установления целенаправленных действий, которые позволили бы суду прийти к выводу о намерении ответчика подпадать под соответствующую юрисдикцию. Этот критерий, как уже следует из его существа — оценочный. Конкретных критериев наличия, определения таких минимальных контактов американское законодательство не предусматривает ввиду того, что необходимая связь с территорией форума может быть установлена ввиду широкого разнообразия таких минимальных контактов, демонстрирующих отнесение субъекта к соответствующей юрисдикции. Преимущественную роль при определении таких контактов играют и ин­фор­ма­цион­ные технологии. Так, например, суды США нередко определяют свою юрисдикцию в отношении субъек­тов электронной торговли на основании контактов, которые компания поддерживает с территорией форума через Интернет. Часто позиция ответчиков в обозначенном контексте установления минимальных контактов через деятельность в сети Интернет, сводится к тому, что при дистанционной деятельности установить юрисдикцию не представляется возможным, так как соответствующие контакты устанавливаются только через сервер, который находится вне форума17.

В законодательстве США преобладают два подхода к установлению компетентной юрисдикции, раскрытые в прецедентных делах, которые будут рассмотрены ниже. Первым из них является подход, изложенный в деле Zippo Manufacturing Co. vs Zippo Dot Com, Inc.18 В этом случае проводилось различие между активными и пассивными веб-сайтами. По данному делу можно проследить, как удаленные пассивные веб-сайты не предоставляют личную юрисдикцию, а поз-воляют говорить о юрисдикции суда территории, рынок которой затрагивается деятельностью в сети Интернет.

В деле ALS Scan, Inc. vs Digital Service Consultants, Inc.19 американский суд обратился к концепции онлайн-­таргетинга и установлению негативных последствий внутри форума (страны предполагаемого суда) с тем, чтобы определить, является ли персональная юрисдикция релевантной. Суд постановил, что информация, передаваемая в юрисдикцию через Интернет и причиняющая вред в пределах юрисдикции, обеспечивает минимальные контакты. Таким образом, такая юрисдикция может быть признана подходящей для рассмотрения спора.

Следующий подход, реализуемый в США в контексте влияния информационных технологий на определение юрисдикции называется «критерий влияния» (effects test). В деле Panavision International,
L.P. v. Toeppen20 суд установил юрисдикцию, в которой было зарегистрировано доменное имя.

На основании аналогичных принципов определяется и юрисдикция судов США в отношении компаний, находящихся за рубежом21. Ввиду обозначенного могут возникать сложности в определении единой юрисдикции, в которой споры, возникающие из отношений в сети Интернет подлежат рассмотрению. Персональная юрисдикция может быть определена отдельно в каждом месте, где можно получить доступ к предложениям электронной торговли или где она может вызвать правовые последствия.

Таким образом, в США в контексте определения юрисдикции по спорам, вытекающим из отношений, реализуемых с использованием информационных технологий, дифференцированно учитывается влияние различных информационных технологий на ту или иную юрисдикцию (через критерий минимальных контактов).

Действительно, отступление от принципа технологической нейтральности в вопросах определения юрисдикции, учет правового воздействия и дистанционного характера реализации соответствующих отношений при использовании информационных технологий, прежде всего сети Интернет, с учетом ее глобального характера требует дифференцированного отдельного анализа связи конкретных отношений с юрисдикцией того или иного суверенного государства или нескольких суверенных государств одновременно.

Актуальным направлением использования информационных технологий в современных условиях представляется и инвестиционная деятельность. Так, широкое распространение в мире получили т. н. краудфандинг, представляющий собой современный способ привлечения средств для финансирования ­какого-либо проекта посредством специальных интернет-­площадок. В обозначенном контексте в РФ был принят Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Данный закон регламентирует деятельность по розничному финансированию (краудфандингу) с использованием специальных интернет-­площадок — инвестиционных платформ. Инвестиционная платформа определяется как информационная система в информационно-­телекоммуникационной сети «Интернет», используемая для заключения с по­мощью информационных технологий и технических средств этой информационной системы договоров инвестирования, доступ к которой предоставляется оператором инвестиционной платформы Для лиц, привлекающих инвестиции, и инвесторов преду-смотрены ограничения. В частности, одно лицо сможет привлекать не более 1 млрд руб. в год. А физические лица без статуса профессионального инвестора будут вправе вкладывать не более 600 000 руб. Отдельные требования предусмотрены и для самих инвестиционных платформ. Они должны иметь не менее 5 млн руб. собственного капитала, а также включиться в реестр, который ведет Банк России. В законе регулируются и отношения между инвесторами и лицами, привлекающими инвестиции, которые находят друг друга с по­мощью инвестиционных платформ. Привлекать деньги для малого и среднего бизнеса в целях розничного финансирования могут только определенные российские компании и индивидуальные предприниматели — операторы инвестиционных платформ. Одним из способов инвестирования согласно положениям Закона является приобретение утилитарных цифровых прав: право требовать передачи вещи (вещей); право требовать передачи исключительных прав на результаты интеллек­туаль­ной деятельности или прав использования результатов интеллек­туаль­ной деятельности; право требовать выполнения работ или оказания услуг.

Стоит отметить, что несмотря на существующие нормативные основы краудфандинга в ряде стран сохраняются некоторые проблемы, связанные с рисками инвестирования через Интернет-­площадки. Так, например, остается актуальной проблема охраны инвесторов, так как особые условия краудфандинга предопределяют высокий риск финансовых потерь, в том числе в результате мошеннических действий со стороны лиц, привлекающих инвестиции (реципиентов). В этом контексте отмечается, что не случайно Закон о краудфандинге (Capital Raising Online While Deterring Fraud and Unethical Non-­Disclosure Act (Crowdfund Act), принятый в 2012 г. в США с целью одновременно активизировать экономику и увеличить число рабочих мест, критикуется по причине малой его эффективности в защите инвесторов22.

Особого внимания заслуживают и нормативные основы экспериментальных правовых режимов (регуляторных песочниц — Regulatory Sandbox). Так, в РФ был принят Федеральный закон от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации», который предоставляет лицам, занимающимся разработкой и внедрением цифровых инноваций, возможность осуществить их практическое применение на открытом рынке в условиях снятия ограничений, установленных нормативными правовыми актами. Закон направлен на создание условий для упрощенного и оперативного вывода на рынок новых продуктов и услуг, основанных на инновационных цифровых технологиях. В качестве примера соответствующих проектов, претендующих, на экспериментальный правовой режим, можно привести разработку автономных автомобилей и их запуск на дороги общего пользования. Подобные решения, например, уже реализуются экспериментально в России, США, Израиле компанией Яндекс, которая разработала и тестирует на дорогах общего пользования беспилотные автомобили.

Такие нормативные правовые основы, как представляется, являются стимулом и в ряде случаев основой инновационной деятельности, позволяя ускорять реализацию инновационных продуктов и услуг на соответствующих рынках, усилить конкуренцию.

В современных трансграничных отношениях можно выделить и глобальную тенденцию, согласно которой государства стремятся занять передовые позиции в цифровой экономике и поощряют использование современных технологий, в частности, блокчейн-­технологии. Допуская использование блокчейн-­технологии, не смотря на ее децентрализованный характер, государство справедливо поощряет стимулирование экономических отношений, в том числе, трансграничных экономических отношений, реализация которых упрощается и зачастую оптимизируется с использованием этой технологии. Кроме того, возрастает число трансграничных сделок, развивается мировая экономика. Отсутствие отдельного регулирования использования блокчейн-­технологий при реализации частноправовых отношений, в том числе и трансграничных, не препятствует активному росту транзакций, осуществляемых с использованием этой технологии. Блокчейн поз­во­ляет оптимизировать процессы электронной торговли, обеспечить неизменность данных в системе и их безопасное хранение и обработку, снизить стоимость автоматизации расчётов, децентрализовать и, тем самым, упростить и сделать более прозрачной в целом реализацию с по­мощью технологии тех или иных отношений.

Оптимизация процесса распространения товаров и услуг благодаря децентрализованной платформе. На таких платформах поставщики товаров и услуг могут напрямую рекламировать свою продукцию для пользователей. Это поможет быстрее находить своих клиентов и реализовывать продукцию.

В науке отмечается, что даже если сосредоточиться на одной среднестатистической транзакции (в частности, сделке) использующей блокчейн-­технологию для принятия алгоритмических решений на основе записей распределенного реестра, то крайне маловероятно, что все узлы компьютерных сетей, участвующие в этой транзакции будут находиться в том же государстве23. Именно поэтому можно предположить, что преимущественное большинство транзакций, осуществляемых c использованием блокчейн-­технологии, являются трансграничными по своей природе. Соответствующее осложнение иностранным элементом, действительно, может происходить как в объекте, субъекте конкретных отношений, так и в том обстоятельств

Представляя собой, по сути, информационную технологию, так же, как и глобальная сеть Интернет в целом, блокчейн-­технология является дематериализованной (по форме реализации отношений с использованием этой технологии), универсальной, предполагающей повсеместный доступ, имеющий широкий потенциал реализации трансграничных отношений. Дематериализация блокчейн-­технологии, как и любой информационной технологии условна, поскольку любая информация, выраженная в цифровой форме, содержится на том или ином персональном компьютере (в его жестком диске), ином запоминающем устройстве, сервере, находящемся на территории той или иной страны. В отношении места нахождения сервера (в контексте международного частного права чаще используется именно этот термин), на первый взгляд, распространяет свое действие принцип технологической нейтральности. Однако стоит отметить, что место нахождения сервера, содержащего цифровую информацию, в том числе, подтверждающую факт реализации частноправовых отношений и представляющую собой форму их выражения, может иметь значение для целей установления факта осложнения отношения иностранным элементом, определения применимого права и юрисдикции. В науке в обозначенном контексте говорят и о праве страны места нахождения сервера (в т. ч. о праве страны места нахождения веб-сервера), как о колли­зион­ной привязке24.

В отношении использования блокчейн-­технологии для реализации различных частноправовых отношений, также, как и применительно к сети Интернет в целом по общему правилу действует принцип технологической нейтральности, который в данном контексте проявляется в том, что правовое регулирование соответствующих отношений не будет зависеть от характера технологии, с по­мощью которой реализуются отношения. Так, например, нормы права, регулирующие транзакции, осуществляемые в сети Интернет, теоретически могут применяться и к отношениям, реали­зуе­мым с использованием блокчейн-­технологии, равно, как и нормы общего характера при отсутствии специальных норм. Такое применение общих норм в силу принципа технологической нейтральности при этом не зависит от того, были ли приняты такие нормы до появления той или иной технологии. Действительно, одни и те же нормы права, обладая общеобязательным характером, признаком формальной определенности, при этом могут регулировать сходные отношения, реализуемые в различных формах и различными способами (что особенно актуально для гражданско-­правовых и иных частноправовых отношений).

Таким образом, в определенных случаях, когда формы и способы реализации отношений, равно, как и сами отношения динамично развиваются, государства могут обходиться и без специального регулирования, которое может довольно быстро терять свою актуальность, если действие уже существующих норм права общего характера отвечает целям правового регулирования и не сдерживает развитие общества и технологий. В то же время представляется возможным говорить об определенном отступлении от принципа технологической нейтральности, так как технология, сама по себе, может содержать регулирование, упорядочивание отношений, использующих ее субъек­тов, правоприменительную функцию (электронная подпись, смарт-­законы, смарт-­контракты, рассмотрение споров с использованием искусственного интеллекта, блокчейн-­реестры интеллек­туаль­ной собственности и т. д.).

В современных «технологических» отношениях в этом контексте важен баланс эффективного «достаточного» правового регулирования и естественных процессов научно-­технического прогресса с обязательным учетом результатов имеющей высокое значение саморегулируемой деятельности, набирающей высокие обороты в сфере регламентации отношений, реализуемых с использованием информационных технологий, опыта зарубежных государств (ввиду преимущественно трансграничного характера таких отношений и одновременно повсеместно возникающих современных вызовов), а также при адекватном современным реалиям использовании технологий искусственного интеллекта при реализации тех или иных отношений, в том числе, с использованием информационных технологий.

Отдельного международного договора, который унифицировал бы правовые подходы к большинству вопросов использования информационных технологий для реализации частноправовых отношений, не существует.

В то же время в положениях Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-­Йорк, 2005 г.), которая применяется к использованию электронных сообщений в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, содержатся важные для правового восприятия договоров, заключенных с использованием информационных технологий (автоматизированных систем сообщений), правила о том, что договор, заключенный в результате взаимодействия автоматизированной системы сообщений и ­какого-либо физического лица или в результате взаимодействия автоматизированных систем сообщений, не может быть лишен действительности или исковой силы на том лишь основании, что никакое физическое лицо не осуществляло просмотра или вмешательства в отношении каждой отдельной операции, выполненной автоматизированными системами сообщений, или заключенного в результате договора (ст. 12). Данные положения, несмотря на то, что были сформулированы в тексте международного договора в 2005 г., могут быть применимы к толкованию и процессу составления современных смарт-­контрактов25. Кроме того, в контексте обеспечения принципа равноправия сторон гражданско-­правовых (договорных) отношений, положения Конвенции исходят из абсолютного применения любой нормы права, которая может требовать от стороны, оговаривающей некоторые или все условия договора посредством обмена электронными сообщениями, предоставить ­каким-либо конкретным образом в распоряжение другой стороны те электронные сообщения, которые содержат условия договора, и не освобождает сторону от юридических последствий невыполнения этого требования (ст. 13). Таким образом, даже положения международного договора, разъясняя особенности применения технологий заключения трансграничных коммерческих договоров посредством электронных сообщений, подчеркивают незыблемую роль норм права (прежде всего, внутригосударственных) в регламентации основ регулирования договорных отношений. Обозначенное свидетельствует о том, что такое международно-­правовое регулирование (равно, как и на­цио­наль­ное, к которому оно отсылает) отношений, реализуемых с использованием информационных технологий, выполняют функцию надстройки к существующему общему правовому регулированию соответствующих частноправовых отношений, как бы конкретизируя возможную технологическую плоскость использования норм права общего характера с учетом, по сути, электронной формы реализации отношений.

Еще одним примером международного договора, в котором можно усмотреть правила, связанные с реализацией отношений посредством информационных технологий, является Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги 2006 г.26 В конвенции содержатся положения, допускающие выбор применимого права в депозитарном договоре (договоре с посредником об управлении счетом депо), письменная форма которого означает запись информации (включая информацию, передаваемую посредством телетрансляции), которая находится в материальной или иной форме и может быть воспроизведена в материальной форме в дальнейшем. Таким образом, для целей Конвенции допускается заключение депозитарных договоров, содержащих условия о применимом праве, путем передачи данных по телекоммуникационной системе или сети. Закрепление таких положений означает ориентацию на дистанционные способы реализации регулируемых отношений, что особо актуально для трансграничных отношений (в частности, для заключения трансграничных депозитарных договоров).

В то же время на уровне международных организаций можно выявить активность и по разработке специальных рекомендательных правил, разъяснений по правовым аспектам использования информационных технологий, что поз­во­ляет судить об относительном характере принципа технологической нейтральности в соврем

...