О. А. Полежаев

Право новых технологий, практика комплексной юридической проверки (due diligence) при подготовке сделок в сфере новых технологий, новые технологии автоматизации юридической работы (Legal Tech)

Учебное пособие

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ 
Л. А. Новоселовой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7(075.8)

ББК 67.404я73

П49

Автор:
Полежаев О. А., кандидат юридических наук.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ Л. А. Новоселовой.

В условиях все большего внедрения цифровых технологий в гражданский оборот актуализируется вопрос о роли и значении права в упорядочивании отношений, связанных с использованием принципиально новых явлений.

Настоящая работа посвящена комплексному юридическому освещению регулирования отношений, возникающих с цифровыми явлениями, а именно цифровыми активами, сделками, заключаемыми с ними, а также новым технологиям автоматизации юридической работы.

Право новых технологий имеет целью проиллюстрировать основные подходы к формированию юридических приемов и способов регулирования отношений, связанных с цифровыми активами, смарт-контрактами и другими явлениями, не получившими полноценного юридического закрепления.

Due diligence при подготовке сделок в сфере новых технологий предназначается для выражения совокупности правил, направленных на обеспечение безопасности и действительности сделок, призванных обеспечить включение объектов права новых технологий в гражданский оборот.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2020 г.

Новые технологии автоматизации юридической работы (Legal Tech) отражают подходы к юридической квалификации технологий, предназначенных для оказания помощи представителям юридической деятельности.

УДК 347.7(075.8)

ББК 67.404я73

© Полежаев О. А., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Предвосхищая освещение вопросов, связанных с внедрением новых технологических решений в юридическую сферу и влиянием, оказываемым последними, стоит отметить, что «цифровизация» без преувеличения представляется одним из самых значимых и серьезных испытаний для современного права как социального явления. Связано это в первую очередь с тем, что цифровая среда выступает в качестве абсолютно универсальной сферы, способной воспринять практически весь спектр общественных отношений.

Благодаря достижениям современных технологий мы способны многократно усиливать наш потенциал и возможности, создавать семьи, заключать контракты и управлять целыми социальными группами, не покидая своего жилища.

Таким образом, явление, изначально претендовавшее исключительно на роль процедурного (процессуального) порядка, призванное изменить исключительно форму и порядок взаимодействия между субъектами, оказало самое существенное влияние на содержание отношений.

Как следствие, современная доктрина и судебная практика испытывают серьезные затруднения при выборе моделей и способов упорядочивания общественных отношений, подвергшихся цифровизации.

Подобное положение может быть объяснено тем, что актуальная правовая система не соответствует вызовам современного общества и не способна выступать в качестве эффективного средства разрешения социальных конфликтов.

Именно поэтому даже в самой юридической среде в XX в. огромное распространение сначала получила концепция «Права и экономика», а в XXI в. — «Право есть код».

Глава 1.
ПРАВО НОВЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

Как представляется, раскрытие содержания дисциплины «Права новых технологий» наиболее логично и последовательно начинать с описания социальных процессов, выступивших в качестве детерминантов формирования нового направления юридического знания.

Дело в том, что каждой модели общественного устройства присущи уникальные и в ­какой-то степени неповторимые признаки, раскрывающие особенности социального, экономического и политического порядка на каждом конкретном историческом промежутке. Изменения, происходящие в социальной или экономической сфере, в свою очередь оказывают влияние на сферу права, побуждая последнюю скорректировать существующие юридические постулаты в соответствии с новыми реалиями.

Основной движущей силой, вызвавшей появление в праве направления, призванного изучать новые технологии и влияние, оказываемое последними, на порядок и условия взаимодействия между членами общества, стала экономическая сфера.

На рубеже XX и XXI вв. в экономической сфере произошли важнейшие изменения, свидетельствующие о переходе нашего общества из одного экономического типа (общества индустриального) к принципиально иному типу (постиндустриальному обществу).

В экономической науке этап преобразований, который наше общество проходит сегодня, именуется периодом новой экономики, или неоэкономикой1. Настоящий этап является длительным процессом, направленным на качественное преобразование экономической сферы посредством эволюции основных инструментов экономической деятельности — средств производства и связанных с ними способов формирования прибыли.

Если в индустриальном обществе основные средства производства носят материальный и, как следствие, не связанный с личностью характер, в постиндустриальном обществе основные активы или средства производства становятся нематериальными.

Подобное становится возможным не только по причине установления все более прочной связи с личностью человека, ведь в постиндустриальном обществе главным интенсивным фактором развития общества и, как следствие, средством производства становится «человеческий капитал», но и изменением способа формирования добавочной стоимости2.

Основная прибыль экономических агентов в индустриальном обществе формируется в основной своей массе за счет производства, которое становится основным источником дохода.

Постиндустриальное общество строится на принципиально иных механизмах формирования прибыли, важнейшим источником которых становится сам рынок, выступая уже не столько в качестве средства распределения благ, сколько в качестве самостоятельного источника формирования добавочной стоимости.

Таким образом, изменения, происходящие в экономической сфере современного общества, гораздо более значительны и масштабны, чем представляется на первый взгляд, так как в происходящем кардинальном преобразовании наблюдается качественное изменение средств производства, способов их использования и механизмов формирования прибыли.

Значительные, а иногда даже революционные изменения в экономической сфере не всегда совпадают с изменениями, происходящими в сфере юридической, так как право в силу объективных причин носит зависимый характер и не может оперативно реагировать на современные требования.

Анализ системы объектов гражданских прав, представленной в действующем законодательстве, свидетельствует о том, что право в настоящий момент не способно предложить участникам рынка способы охраны и упорядочивания экономических отношений, синхронизируемых с требованиями новой экономики. Для актуального права современная экономика все еще пребывает в индустриальном типе, в котором господствуют материальные средства производства, а рынок является только инструментом распределения благ, а не их формирования.

Появление в недавнем прошлом института интеллектуальной собственности было вполне обоснованным и закономерным явлением, продиктованным потребностями жизни и экономической сферой общества. Являясь первым важнейшим средством производства, носящим нематериальный характер, результаты интеллектуальной деятельности выступили в качестве бесспорного доказательства того, что нематериальные блага способны выступать в качестве средства развития общества.

Именно поэтому самыми дорогостоящими и востребованными объектами гражданского оборота в настоящее время являются объекты интеллектуальной собственности.

Однако сфера распространения последних представляется крайне ограниченной, так как охраноспособность настоящих объектов обусловлена наличием творческого вклада личности, что исключает возможность применения настоящего правового режима к объектам, обладающим стоимостью, но не обладающим творческим вкладом личности. В результате чего настоящие объекты должны оборачиваться исходя из особенностей того правового режима, к которому они отнесены законом.

Преобладание различных средств производства в экономической сфере оказывает влияние не только на способы получения прибыли, но и на юридическое закрепление и упорядочивание отношений, с приданием приоритета наиболее важным и значимым интересам.

Исследуя различные временные периоды, можно выявить закономерные связи и обоснованно утверждать, что на различных этапах исторического развития даже столь однородный институт, как право частной собственности, претерпевал самые существенные изменения.

В период Средневековья, с господствующей концепцией расщепленной собственности на недвижимое имущество, наибольшее значение придавалось тем правомочиям, которые закрепляли за их обладателем возможность фактического обладания вещью (владения).

Именно владение позволяло извлекать основные полезные свой­ства земельных участков, заключающиеся в выращивании урожая или добыче полезных ископаемых. В результате чего юридическая мысль сосредоточилась вокруг придания особого значения акту владения, в то время как статус собственника (верховного обладателя имущества) являлся зачастую номинальным и не закреплял за собой ­каких-либо реальных правомочий, так как их осуществление не сопровождалось возможностями извлечения прибыли в целом.

В индустриальном обществе основной акцент смещается в пользу группы правомочий, закрепляющих возможность извлечения полезных свой­ств из имущества, ведь именно пользование является важнейшей предпосылкой для производства и получения прибыли. Даже в настоящее время многие участники рынка сознательно отдают приоритет не приобретению имущества в собственность, а его аренде. Настоящее право позволяет использовать имущество наиболее важным для них способом и минимизировать сопутствующие экономические издержки.

В постиндустриальном обществе экономическое, а вслед за ним социальное и политическое значение производства заметно снижается до уровня сопутствующего (обслуживающего), но никак не основополагающего источника прибыли, в то время как значение рынка возрастает и становится основным источником прибыли.

В подобных экономических условиях группы правомочий, закрепляющих возможности по владению и пользованию имуществом, хотя и сохраняют значение, но не могут быть охарактеризованы как основополагающие или важнейшие, так как не способны гарантировать за их обладателем возможность извлекать значительную прибыль.

Именно в этот этап распоряжение, предопределяющее возможность имущества участвовать в обороте, становится как никогда значимым и раскрывается во всей своей силе и возможностях.

В настоящее время важнейшим, наиболее значимым и крупнейшим рынком является финансовый рынок в целом и фондовый, или рынок денежных средств в частности.

Объективные особенности, присущие таким активам, как ценные бумаги или денежные средства, не позволяют утверждать, что основной интерес у их обладателя связан с возможностями по фактическому держанию или использованию.

Важнейшее значение рынок ценных бумаг отводит возможностям по внедрению последних в гражданский оборот, так как именно в нем, исходя из настроений и ожиданий участников рынка, формируется реальная стоимость имущества и формируется основная доля прибыли.

Таким образом, важнейшим требованием рынка, предъявляемым к праву в период формирования новой экономики и перехода к пост-индустриальному обществу, является формирование правовых режимов, предназначенных в первую очередь для участия в обороте, способных наиболее быстро, эффективно, надежно и дешево обмениваться благами и средствами производства.

Несмотря на то что в доктрине права идеи о придании особого приоритета правомочиям по распоряжению имуществом встречались и в XVIII, и в XIX в., это так и не получило достойного и соразмерного закрепления в нормах права. Законодатели до сих пор не смогли сформировать простой, эффективный и надежный способ для включения имущества в гражданский оборот.

Наиболее эффективным из имеющихся инструментов представляется институт ценных бумаг, однако и он характеризуется многочисленными сложностями и ограничениями, не позволяющими порой участникам оборота осуществлять реализацию законных и обоснованных интересов.

Реакцией общества на неспособность юриспруденции предоставить эффективный и подходящий инструментарий для оборота благ и удовлетворения интересов современных участников оборота стало появление принципиально новых явлений, объективные особенности которых способны удовлетворить потребности современной экономической, социальной и даже политической сферы, обладая значительным потенциалом для развития и масштабирования.

Появление в 2008 г. технологий распределенных реестров, или blockchain, выступило в качестве технической предпосылки для создания прозрачной, достоверной и надежной системы передачи сведений об участниках оборота, а использование настоящих решений для оборота имущества стало вопросом времени. Именно таким образом в системе объектов гражданских прав появились цифровые активы.

Важнейшим достоинством цифровой формы является то, что она способна выражать абсолютно любой объект гражданских прав, придавая отношениям, связанным с ними, свой­ство юридической прочности, не усложняя, а, наоборот, упрощая обладание, пользование и распоряжение имуществом.

Описывая возможности формирования единого рынка объектов цифровых прав при использовании системы распределенных реестров, изначально необходимо определить юридическое значение содержащихся в ней сведений.

Подобное представляется необходимым в целях исключения возможности введения добросовестных участников оборота в заблуждение относительно юридической роли и значения содержащихся сведений.

Технология распределенных реестров, в отличие от классических баз данных или реестров, наделяет субъектов не только доступом к содержащимся в них сведениям, но и функциональным инструментарием, позволяющим самостоятельно вносить изменения в реестры, а также выполнять отдельные вычислительные процессы, обеспечивающие функционирование системы в целом.

Распределенные реестры, закрепляющие объекты гражданских прав в цифровом выражении, предназначены для консолидации всех видов отношений, связанных с объектами оборота, включающими не только статическую часть (отношения принадлежности, обладания объектами), но и динамическую, обеспечивающую включение объектов в гражданский оборот. Как следствие, пользователи системы не только приобретают доступ к сведениям об объектах и правах на объекты цифровых прав, но и способны оказывать влияние на их передачу и иными способами определять юридическую судьбу явлений.

Как следует из возможностей различных реестров, их разработчики изначально преследовали цели повышения прочности гражданского оборота объектов цифровых прав посредством предоставления неопределенному кругу лиц достоверных и актуальных сведений об объектах прав и правах на них. Иными словами, насколько пользователи системы и все третьи лица могут полагаться и рассчитывать на действительность и достоверность сведений, содержащихся в реестре, и опираться на них при заключении сделок и защите своих прав.

Важнейшим из рисков, возлагаемых на всех участников гражданского оборота, является риск приобретения объекта у неуправомоченного отчуждателя.

В силу объективной сложности разрешения подобных задач особую значимость приобретает квалификация личности контрагента в качестве добросовестного приобретателя, а именно субъекта, предпринявшего все от него зависящее в целях удостоверения наличия на стороне отчуждателя правомочия на распоряжение объектом.

Возможности потенциальных приобретателей движимых вещей и значительного количества объектов цифровых прав изначально крайне ограничены, в результате чего приобретатель пребывает в положении, при котором бесспорное определение управомоченности отчуждателя представляется просто невозможным.

В целях исключения подобного положения и повышения прочности гражданского оборота в правопорядках обычно устанавливаются специальные правила, при соблюдении которых приобретатель должен считаться добросовестным, а приобретение права

...