Инвестиционное право

Учебник

Ответственные редакторы 
доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ 
И. В. Ершова,
кандидат юридических наук 
А. Ю. Петраков

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

И58

Авторы:
Ершова И. В., д-р юрид. наук, профессор – § 2 гл. 1, гл. 14; Петраков А. Ю., канд. юрид. наук, преподаватель – гл. 12; Ахмадова М. А., канд. юрид. наук – гл. 5 (совместно с К. М. Беликовой); Ахрем Т. П., канд. юрид. наук, старший преподаватель – гл. 10; Беликова К. М., д-р юрид. наук, профессор – гл. 5 (совместно с М. А. Ахмадовой); Викторова Н. Н., канд. юрид. наук, доцент – гл. 4; Курбанов Р. А., д-р юрид. наук, профессор – гл. 3; Мильчакова О. В., канд. юрид. наук, доцент – гл. 11; Отнюкова Г. Д., канд. юрид. наук, профессор – § 1 гл. 1, гл. 2, 6–9; Фролкина Е. Н., канд. юрид. наук, доцент – § 1, 2 гл. 13; Шевченко О. М., канд. юрид. наук, доцент – § 3 гл. 13, гл. 15.

Рецензенты:
Гущин В. В., д-р юрид. наук, профессор, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);
Рачков И. В., канд. юрид. наук, доцент кафедры международного права Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России, адвокат и партнер юридической фирмы «Некторов, Савельев и партнеры».

Ответственные редакторы:
Ершова И. В., д-р юрид. наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);
Петраков А. Ю., канд. юрид. наук, преподаватель кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В предлагаемом учебнике комплексно изложен курс инвестиционного права. Освещены общие положения инвестиционного права, дан анализ правового положения субъектов и правового режима объектов инвестиционной деятельности, описаны правовые формы ее осуществления, уделено внимание отдельным соглашениям (специальному инвестиционному контракту, соглашениям о государственно-частном, муниципально-частном партнерстве, концессионным соглашениям, соглашениям о разделе продукции). Представлена проблематика иностранных инвестиций, а также инвестиционной деятельности на территориях со специальным правовым режимом осуществления предпринимательской деятельности (особые экономические зоны, территории опережающего социально-экономического развития, специальные административные районы). Рассмотрены формы коллективного инвестирования и инвестиционная деятельность на рынке ценных бумаг. Показаны цифровые технологии в сфере краудфандинга и краудинвестинга, в том числе на основе зарубежного опыта и формирующегося российского законодательства.

Особенностью учебника является рассмотрение правового регулирования инвестиционной деятельности по российскому законодательству, а также по праву ВТО и ЕАЭС. Представлены основы правового обеспечения инвестиционной деятельности в странах БРИКС.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2019 г.

Книга в первую очередь адресована обучающимся, проходящим подготовку по магистерским программам подготовки юристов для правового сопровождения бизнеса. Может быть интересна широкому кругу читателей: бакалаврам, аспирантам, докторантам, преподавателям юридических и экономических вузов, а также практикующим юристам и предпринимателям.

При подготовке учебника использованы материалы справочно-правовых систем «КонсультантПлюс» и «Гарант».

УДК 347.73(075.8)

ББК 67.402я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

Обращение к читателям

Развитие цифровых технологий и глобализация привели к тому, что современные реалии бизнеса требуют серьезных знаний в области инвестиционного права вне зависимости от занимаемого юристом положения в компании.

Любой субъект предпринимательства либо заинтересован в привлечении инвестиций, либо сам их осуществляет с целью получения прибыли; невозможно без инвестиций и социально-экономическое развитие государства. Поэтому крайне важно понимать, например, правовые формы осуществления инвестиционной деятельности, отличие друг от друга видов территорий со специальным правовым режимом предпринимательской деятельности, особенности привлечения инвестиций с помощью краудфандинга или правовое регулирование иностранных инвестиций.

В настоящем учебнике комплексно изложен курс инвестиционного права, раскрывающий его основные институты, начиная от понятия инвестиций и инвестиционной деятельности и заканчивая инвестиционной деятельностью на рынке ценных бумаг.

Учебник обладает высокой степенью новизны, поскольку учитывает последние изменения законодательства, в частности:

– Федеральный закон от 3 августа 2018 г. № 291-ФЗ «О специальных административных районах на территориях Калининградской области и Приморского края»;

– Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации;

– Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 290-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О промышленной политике в Российской Федерации» в части регулирования специальных инвестиционных контрактов».

Достоинством учебника является его высококвалифицированный авторский коллектив. Все авторы имеют ученые степени, а некоторые и ученые звания. Инвестиционное право для них является сферой научных интересов, по которой были защищены диссертации и постоянно пишутся научные работы. Многие члены авторского коллектива совмещают свою преподавательскую и научную деятельность с практической, что делает учебник еще более интересным.

Таким образом, учебник, помимо традиционного использования в качестве основой литературы при подготовке к практическим занятиям, зачетам, экзаменам, написании эссе, рефератов и контрольных работ, может быть востребован и при подготовке выпускных квалификационных работ, а также диссертаций на соискание ученых степеней.

Ответственные редакторы

Ершова И. В.,
доктор юридических наук, профессор,
заведующий кафедрой предпринимательского
и корпоративного права Московского
государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
заслуженный юрист Российской Федерации.

Петраков А. Ю.,
кандидат юридических наук,
преподаватель кафедры предпринимательского
и корпоративного права Московского
государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Акронимы и сокращения

Международные организации

АСЕАН1 — Ассоциация государств Юго-Восточной Азии.

БРИКС2 — неформальное межгосударственное объединение Бразилии, России, Индии, Китая и Южно-Африканской Республики.

ВТО — Всемирная торговая организация.

ЕАЭС – Евразийский экономический союз.

ЕС — Европейский союз.

СНГ — Содружество Независимых Государств.

ТС — Таможенный союз.

Высшие судебные органы России

ВАС РФ3 — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации.

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации.

Международные акты

ГАТС4 — Генеральное соглашение по торговле услугами (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

ГАТТ5 1947 — Генеральное соглашение по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г.

ГАТТ 1994 — Генеральное соглашение по тарифам и торговле (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

Договор о ЕАЭС — Договор о Евразийском экономическом союзе (Астана, 29 мая 2014 г.).

Марракешское соглашение – Соглашение об учреждении Всемирной торговой организации (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

ТРИМС6 — Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

ТРИПС7 — Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Марракеш, 15 апреля 1994 г.).

Законы России

БК РФ – Бюджетный кодекс Российской Федерации.

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации.

ГрК РФ — Градостроительный кодекс Российской Федерации.

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях.

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации.

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации.

Закон об АО – Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах».

Закон о банках — Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

Закон о государственно-частном партнерстве — Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Закон о государственной регистрации — Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Закон о ЗПЗИИ — Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».

Закон об инвестиционной деятельности — Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».

Закон об инвестиционном товариществе — Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе».

Закон об инвестиционных фондах – Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах».

Закон об иностранных инвестициях — Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Закон об инсайдерской информации — Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Закон об ипотечных ценных бумагах — Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».

Закон о капитальных вложениях — Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»

Закон о концессионных соглашениях — Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Закон о МК — Федеральный закон от 3 августа 2018 г. № 290-ФЗ «О международных компаниях».

Закон о МСП – Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»

Закон о недрах — Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах».

Закон о НПФ – Федеральный закон от 7 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах».

Закон об ООО — Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Закон об организации страхового дела — Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Закон об организованных торгах – Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах».

Закон об особенностях эмиссии и обращения ГМЦБ — Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг».

Закон об ОЭЗ — Федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации».

Закон об ОЭЗ в КО — Федеральный закон от 10 января 2006 г. № 16-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Калининградской области и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Закон об ОЭЗ в МО — Федеральный закон от 31 мая 1999 г. № 104-ФЗ «Об Особой экономической зоне в Магаданской области».

Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций – Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ — Федеральный закон от 2 августа 2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Закон о промышленной политике — Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации».

Закон о РЦБ – Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Закон о соглашениях о разделе продукции — Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

Закон о САР – Федеральный закон от 3 августа 2018 № 291-ФЗ «О специальных административных районах на территориях Калининградской области и Приморского края».

Закон о СПВ – Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 212-ФЗ «О свободном порте Владивосток».

Закон о СРО – Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях».

Закон о СРО на финансовом рынке – Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка».

Закон о СЭЗ – Федеральный закон от 29 ноября 2014 г. № 377-ФЗ «О развитии Республики Крым и города федерального значения Севастополя и свободной экономической зоне на территориях Республики Крым и города федерального значения Севастополя».

Закон о ТОР – Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. № 473-ФЗ «О территориях опережающего социально-экономического развития в Российской Федерации».

Закон о ЦД — Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии».

Официальные периодические издания, публикующие нормативные правовые акты

БНА ФОИВ – Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти.

Ведомости СНД и ВС РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР.

Ведомости СНД и ВС РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации.

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации.

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Бюллетень ВС РФ – Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации.

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации.

РГ — Российская газета.

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации.

Глава 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ИНВЕСТИЦИОННОМ ПРАВЕ

§ 1. Понятие инвестиционного права

Предпринимательская деятельность в сферах материального производства, транспорта, строительства и др. невозможна без создания, приобретения для этих целей зданий, оборудования, технологий, транспортных средств, то есть материальных и нематериальных активов с долгосрочным циклом использования. Затраты в этих целях до принятия специальных инвестиционных законов обозначались как капитальные затраты, капитальные вложения. Для подобных вложений средств характерны длительный (более 1 года) срок возврата, возмещения этих затрат, высокая стоимость объектов, для приобретения которых предприниматели используют как собственные средства, так и привлекают средства третьих лиц – кредиторов, инвесторов. Предприниматель в механизме предпринимательской деятельности выступает в двух качествах – сначала привлекает средства-инвестиции, затем сам вкладывает их в основные средства, нематериальные активы, ценные бумаги.

Если предприниматель приходит на рынок, чтобы занять в нем свою нишу надолго, то процесс обновления, модернизации основных средств, равно как и привлечение средств инвесторов, идет непрерывно.

Важными направлениями инвестирования на современном этапе являются инвестиции в цифровую экономику, в создание объектов с искусственным интеллектом. Указанная деятельность регулируется международными актами, специальными законами и подзаконными актами об инвестиционной деятельности.

По мнению В. Н. Лисицы инвестиционное право представляет собой межотраслевое правовое образование, объединяющее нормы частного и публичного права, а составляющие эти нормы нормативные правовые акты образуют комплексную отрасль законодательства – инвестиционное законодательство России8.

Полагаем, что инвестиционное право – это подотрасль предпринимательского права и представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятельности.

Предметом инвестиционного права являются:

1. Отношения между субъектами инвестиционной деятельности (например, отношения между акционерным инвестиционным фондом и его управляющей компанией; отношения между инвестором и заказчиком в сфере капитального строительства);

2. Внутрихозяйственные и корпоративные отношения, возникающие между участниками (членами) организации и этой организацией, а также между органами управления юридического лица по поводу планирования привлечения инвестиций, использования имущества в качестве инвестиций, учета и внутреннего контроля за инвестиционной деятельностью организации;

3. Отношения между государством и инвестором, основанные на государственно-частном партнерстве. Указанные отношения опосредуются комплексными договорами9, в рамках которых реализуются публичные и частные интересы. В осуществлении инвестиционного проекта в таких отношениях заинтересован как частный инвестор (получение прибыли), так и государство (создание рабочих мест, производство товаров для насыщения рынка, в том числе в целях импортозамещения, развитие экономики регионов и России в целом). Соответственно, содержание возникающих обязательств составляют, как правило, и гражданско-правовые, и публично-правовые (управленческие) права и обязанности. В отношении частного партнера применяются меры стимулирования его деятельности. Важно обратить внимание на тенденцию стимулировать не только создание объектов инвестиционной деятельности (например, объектов производственного назначения), но и производство реальных товаров в обусловленном соглашением количестве и сроки.

4. Связанные с инвестиционной деятельностью отношения в сфере регулирования и контроля за инвестиционной деятельностью:

а) со стороны саморегулируемых организаций. Так, содержанием деятельности саморегулируемой организации в сфере капитального строительства являются разработка и утверждение документов, предусмотренных ст. 55.5 ГрК РФ10, а также контроль за соблюдением членами саморегулируемой организации требований этих документов (ч. 2 ст. 55.1. ГрК РФ). Важной составляющей в деятельности саморегулируемой организации является также выдача разрешений в форме свидетельств на право выполнять потенциально опасные работы.

б) отношения по государственному регулированию.

Поскольку инвестиционное право является подотраслью предпринимательского права, здесь применяются методы, характерные для предпринимательского права в целом11.

Если говорить о законодательстве об инвестиционной деятельности, оно является подотраслью законодательства о предпринимательской деятельности, его составной частью, выделенной по признаку объекта правового регулирования – инвестиционной деятельности.

Инвестиционное право как учебная дисциплина – это изложенная в соответствии с программой курса система сведений об инвестиционной деятельности; о ее правовом регулировании, в том числе на основе международных договоров; ее субъектах и объектах; правовых формах инвестиционной деятельности, включая коллективное инвестирование; о регулировании и контроле за этой деятельностью; о правовом регулировании иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности на территориях со специальным правовым режимом осуществления предпринимательской деятельности.

§ 2. Принципы инвестиционного права

Принцип (от лат. рrincipium – основа, первоначало) – основное, исходное положение какой-нибудь теории, учения, науки и т. п.12; научное или нравственное начало правило, основа, от которой не отступают13; первоначало, руководящая идея, основное правило поведения14.

Закономерно, что философско-филологический подход к пониманию сущности рассматриваемого понятия во многом предопределил его правовое понимание.

Изучение категории «принцип» неоднократно осуществлялось и в правовой науке15. При этом следует отметить, что данная проблематика ложилась в основу исследований как представителей теории государства и права16, так и отраслевых наук17.

Доктриной предпринимательского права также разработано понятие и учение о принципах данной отрасли18. Так, с точки зрения В. В. Лаптева, «принципами предпринимательского (хозяйственного) права являются закрепленные в законодательстве основополагающие начала правового регулирования предпринимательской деятельности»19.

Таким образом, изучение вопроса о принципах инвестиционного права представляется особенно важным, поскольку именно на этих основополагающих началах должна базироваться теория инвестиционного права, а также развиваться инвестиционное законодательство. При этом решение задачи формулирования принципов инвестиционного права во многом взаимоувязано с определением места самого инвестиционного права в российской системе права.

Известно, что данная проблема является дискуссионной. Не претендуя на полную «инвентаризацию» существующих в научной и учебной литературе позиций, представим основную палитру мнений, поскольку это напрямую связано с построением системы принципов инвестиционного права.

В. В. Гущин и А. А. Овчинников20 предлагают понимать инвестиционное право как отрасль права, которая представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по поводу привлечения, использования и контроля за инвестициями и осуществляемой инвестиционной деятельностью, а также отношения, связанные с ответственностью инвесторов за действия, противоречащие законодательству. Раскрывая понятие инвестиционного права как отрасли права, ученые предлагают свое видение присущих отрасли права конструкций – предмета и метода правового регулирования.

Иную позицию обосновывает в своей монографии 2011 г. В. Н. Лисица: «инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода регулирования и поэтому оно не может рассматриваться в качестве самостоятельной отрасли права. Оно формируется как нормативный массив (межотраслевое правовое образование) в результате объединения норм частно- и публично-правового характера, содержащихся в различных нормативных актах. Именно совокупность последних следует считать комплексной отраслью законодательства 21.

В более поздней работе 2015 г. В. Н. Лисица квалифицирует инвестиционное право как межотраслевое правовое образование, обращая внимание на необходимость дополнительного обоснования введения в научный оборот термина «инвестиционное право» в качестве самостоятельной отрасли права22. В подтверждении данной позиции автор, при раскрытии предмета инвестиционного права, обращает внимание на разноотраслевой характер инвестиционных отношений, указывая: «отношения, возникающие при осуществлении инвестиционной деятельности… характеризуются многообразием и включают в себя две группы взаимосвязанных между собой отношений: 1) основные (главные) инвестиционные отношения – договорные и иные гражданские отношения между инвесторами и другими субъектами гражданского права, которые опосредуют вложение инвестиций; 2) дополнительные (вспомогательные) инвестиционные отношения – иные отношения, тесно связанные с отношениями по вложению инвестиций. К ним, в частности, относятся административные и финансовые отношения между инвесторами и уполномоченными органами власти, в рамках которых обеспечивается соблюдение установленных ограничений (требований) и предоставление стимулирующих средств для инвесторов»23.

С. П. Мороз пришла к выводу о том, что «инвестиционное право представляет собой цельное правовое образование, отличающееся единством образующих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей права. В связи с чем инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права и занимает свое особое место в системе отраслей права»24.

Данная точка зрения довольно широко представлена в российской и зарубежной науке инвестиционного права25. Так, Р. Б. Бозоров отмечает: «признание инвестиционного права как комплексной отрасли права, на наш взгляд, имеет определенно основание, поскольку в нем объединяются нормы гражданского, предпринимательского, административного, финансового и международного частного права, которые в совокупности регулируют инвестиционные отношения»26. При этом, разделяя позицию ученых о признании предпринимательского права комплексной отраслью, Р. Б. Бозоров не соглашается с мнением о том, что инвестиционное право является институтом предпринимательского права: «инвестиционное право, возникнув в недрах предпринимательского права, в условиях развития рыночных отношений отделилось от предпринимательского права и образовало комплексную отрасль в системе права»27.

В качестве подотрасли финансового права предлагает рассматривать инвестиционное право Е. В. Терехова. Ученый отмечает: «инвестиционное право как подотрасль финансового права имеет свою систему, то есть внутреннюю структуру и разделение на определенные элементы, институты, каждый из которых отражает характер объективно складывающихся инвестиционных отношений в обществе, является закономерным инвестиционным процессом28.

Отметим также существующую в науке позицию о выделении в качестве отдельного правового образования международного инвестиционного права. Так, И. З. Фархутдинов, рассматривая международное инвестиционное право как комплексную правовую отрасль29 отмечает, что «международное инвестиционное право гораздо шире и объемнее, принципиально особенной его чертой выступает участие в международных инвестиционных отношениях различных по своей сущности субъектов»30.

А. В. Белицкая, изучив подходы к определению места инвестиционного права в системе права, условно выделила четыре группы ученых, которые в своих трудах:

– рассматривают инвестиционное право в системе международного права (И. И. Лукашук, В. М. Шумилов, Г. К. Дмитриева, Г. М. Вельяминов);

– квалифицируют инвестиционные правоотношения как частноправовые и отводят правовому регулированию инвестирования место в системе гражданского права или международного частного права (А. В. Майфат, А. В. Воропаев, О. М. Антипова31, М. М. Богуславский, Н. Г. Доронина и Н. Г. Семилютина);

– определяют место инвестиционного права в системе финансового права (Л. Г. Вострикова, Е. Н. Решетина, С. О. Шохин, Е. А. Горохов, Г. В. Петрова);

– высказывают мнение о самостоятельной комплексной отрасли инвестиционного права (А. Г. Богатырев, И. З. Фархутдинов, В. А. Трапезников, С. П. Мороз)32.

При этом А. В. Белицкая обосновывает собственное видение, согласно которому инвестиционное право является подотраслью предпринимательского права

Как представляется, такой вывод в наибольшей степени соответствует реалиям развития современного права и экономики России. Концепция инвестиционного права как подотрасли предпринимательского права положена в основу данного учебника33, при этом авторы последовательно развивают ее в своих трудах34.

Данное концептуальное понимание инвестиционного права как подотрасли предпринимательского права позволяет сделать вывод о том, что все принципы предпринимательского права35 являются основополагающими началами также и инвестиционного права.

Следует согласиться с мнением Е. П. Губина, согласно которому «принципы предпринимательского права составляют теоретическую основу отрасли права, определяя ее единство»36.

Вместе с тем, инвестиционное право как подотрасль права имеет и свои, присущие ей специфические принципы. В научной и учебной литературе представлено различное их понимание и система. Отметим, что проблематике принципов инвестиционного права посвящают свои исследования и зарубежные авторы37.

В. В. Гущин и А. А. Овчинников38 указывают, что основными принципами инвестиционного права могут быть названы: принцип законности; принцип свободы инвестиционной деятельности; принцип защиты инвесторов от деятельности органов власти по принудительному изъятию данного имущества; принцип свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования; принцип государственных гарантий на обеспечение финансового возврата, компенсации в отношении средств инвесторов, вложенных в порядке инвестиционных соглашений (о разделе продукции); принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности.

Понятие и система принципов инвестиционного права была предложена С. П. Мороз. Под принципами инвестиционного права автор предлагает понимать «такие идеи и наиболее существенные моменты, нашедшие свое воплощение в праве, с учетом которых осуществляется регламентация и регулирование инвестиционных отношений»39. При этом С. П. Мороз отмечает, что в инвестиционном праве есть основные (общеотраслевые) принципы, охватывающие все институты инвестиционного права; и другие (внутриотраслевые) принципы, которые характерны для одного или нескольких институтов инвестиционного права. К числу основных принципов инвестиционного права С. П. Мороз относит принципы: равенства субъектов инвестиционного права; свободы договора; свободы выбора инвестором объекта инвестиций; самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности; защиты прав и законных интересов инвесторов; взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов); государственного регулирования инвестиционной деятельности40.

В международном инвестиционном праве выделяют принципы: свободы экспорта инвестиций; свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; защиты инвестиций; государственного и международного контроля за движением инвестиций; ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны; недопущения экспроприации (национализации) иностранных инвестиций без соответствующей компенсации; свободы перевода доходов и дивидендов от инвестиций за пределы страны базирования; суброгации; устранения двойного налогообложения; недискриминации; наиболее благоприятствуемой нации; предоставления национального режима41.

В. Н. Лисица к принципам правового регулирования инвестиционных отношений предлагает относить: принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности; принцип баланса (сочетания) интересов государства и инвесторов; принцип стабильности условий осуществления инвестиционной деятельности; принцип признания права государства на экспроприацию и выплаты компенсации при ее проведении; принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности; принцип предоставления национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования иностранным инвесторам; принцип подчинения иностранного инвестора праву принимающего государства42.

Приведя различные предлагаемые учеными определения и классификации, сделаем некоторые выводы.

В учебной литературе не сложилось единого представления о системе принципов инвестиционного права, что можно объяснить относительной молодостью рассматриваемой подотрасли права, законодательства, учебной дисциплины. Доктринальное осмысление рассматриваемых категорий также еще не получило должного завершения.

Зачастую происходит смешение принципов и гарантий в инвестиционном праве (например, принцип недопущения экспроприации (национализации) инвестиций без соответствующей компенсации одновременно является и закрепляемой законодательством гарантией).

Следует в целом согласиться с В. Н. Лисицей, который отмечает, что ряд предложенных принципов охватывается другим сформулированным правилом – свободой осуществления инвестиционной деятельности. В частности, это относится к принципам свободы инвестиционного договора, свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования, самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности, свободного вывоза инвестиций за пределы государства43.

К принципам инвестиционного права нередко относят общеотраслевые принципы (законности) либо принципы, присущие предпринимательскому праву как отрасли права в целом (государственного регулирования).

Вместе с тем, очевидно, что научная мысль по выявлению и формулированию принципов инвестиционного права движется в едином направлении. Таким образом, перед наукой встает задача создания единой системы принципов инвестиционного права, на основе которых должно развиваться инвестиционное законодательство.

Отметим, что согласование принципов инвестиционного права приобретает новое звучание по мере развития интеграционных процессов. В условиях членства России в международных организациях – ВТО, ЕАЭС и др. – особо остра потребность выработки единых принципов инвестиционного права, без чего затруднительны дальнейшее сближение, гармонизация национальных инвестиционных законодательств, а также их унификация в сферах, определенных соглашениями и составляющими договорно-правовую базу указанных образований44.

При этом уже сегодня можно говорить о том, что система основополагающих принципов инвестиционного права сформировалась. На их основе развивается международное и национальное инвестиционное законодательство, что позволяет инвесторам получить базовое представление о порядке и условиях осуществления инвестиционной деятельности.

В заключение отметим, что принципы инвестиционного права следует отличать от принципов государственной инвестиционной политики. Система указанных принципов нашла отражение в работах Е. В. Тереховой45, А. В. Белицкой.

Так, А. В. Белицкая выделяет такие принципы государственной инвестиционной политики, как:

– концентрация инвестиционных ресурсов на приоритетных направлениях социально-экономического развития государства;

– стимулирование частной инвестиционной деятельности в приоритетных сферах экономики;

– сочетание источников инвестирования, в том числе в рамках государственно-частного партнерства;

– эффективность и контроль за целевым использованием государственных инвестиций;

– обеспечение конкуренции при предоставлении частным инвесторам мер государственной поддержки, допуске к государственной собственности;

– развитие международного инвестиционного сотрудничества Российской Федерации, в том числе в рамках интеграционных объединений46.

Как представляется, данные принципы должны быть положены в основу государственного регулирования инвестиционной деятельности47.

Глава 2.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

§ 1. Тенденции развития законодательства об инвестиционной деятельности

В настоящее время нет единого федерального закона, который бы регулировал инвестиционную деятельность. Законодательство об инвестиционной деятельности в целом разрозненно, некоторые законы противоречат друг другу. В этой связи в литературе предлагается по примеру Республики Беларусь, где действует Инвестиционный кодекс, принять Инвестиционный кодекс Российской Федерации48. Наличие Кодекса, как правило, свидетельствует о существовании самостоятельной отрасли права (например, ГК РФ49, УК РФ50 и пр.). Инвестиционное право не является самостоятельной отраслью права. Полагаем, что инвестиционное право следует консолидировать путем принятия Основ инвестиционного права. Оно может также стать частью Предпринимательского кодекса Российской Федерации, если он у нас в стране будет принят.

Следует отметить, что планируется принятие федерального закона «О защите и поощрении капиталовложений и развитии инвестиционной деятельности в Российской Федерации», который заложит основы законодательства РФ об инвестиционной деятельности и о ее развитии, а также систематизирует действующее инвестиционное законодательство.

§ 2. Классификация нормативных правовых актов, регулирующих инвестиционную деятельность

Выделим:

1. законы общего характера, то есть законы, распространяющиеся на различные виды инвестиционной деятельности, в том числе осуществляемые на территориях с особым правовым режимом такой деятельности.

Общие правила были определены еще в 1991 г. Законом об инвестиционной деятельности51. Закон устанавливает, кто может быть субъектами инвестиционной деятельности, перечисляет виды объектов инвестиционной деятельности, формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности, определяет, что основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними. Однако этот закон применяется лишь в части, не противоречащей Закону о капитальных вложениях52.

Закон о капитальных вложениях регулирует отношения, связанные с капитальными вложениями – инвестициями в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструментов, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

К общим законам относится также Закон об иностранных инвестициях53, заменивший одноименный закон 1991 г. Иностранные инвестиции в России осуществляются в различных правовых формах, например, на основе концессионного соглашения, соглашения о разделе продукции и пр.

В преамбуле Закона об иностранных инвестициях подчеркивается, что данный закон направлен на привлечение и эффективное использование в экономике Российской Федерации иностранных материальных и финансовых ресурсов, передовой техники и технологий, управленческого опыта, обеспечение стабильности условий деятельности иностранных инвесторов и соблюдение соответствия правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике международного сотрудничества.

Закон об иностранных инвестициях определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия осуществления предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории России. Этот закон исключает из сферы своего действия отношения, связанные с вложением иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются соответственно законодательством о банках54 и банковской деятельности и законодательством о страховании55. Это объясняется специ­фикой банковской и страховой деятельности. Однако в литературе по этому поводу обоснованно критикуется изъятие из сферы действия рассматриваемого Закона инвестиций в страховой и банковский бизнес: общие гарантии прав инвесторов должны распространяться и на инвесторов, размещающих свои капиталы в кредитные и страховые организации. Речь идет именно о гарантиях, а не о специфике банковских и страховых отношений56.

В целях обеспечения обороны страны и безопасности государства в 2008 г. был принят Закон о порядке осуществления иностранных инвестиций57.

Общий характер также имеет Закон о привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ58, направленный на урегулирование краудфандинговых отношений, правовое регулирование которых ранее отсутствовало.

2. Ряд законов регулируют инвестиционную деятельность, осуществляемую в различных правовых формах59:

– Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»60,

– Закон о соглашениях о разделе продукции61,

– Закон о концессионных соглашениях62,

– Закон о государственно-частном партнерстве63. Сторонами соглашения о государственно-частном партнерстве являются публичный партнер (публично-правовое образование) и частный партнер (инвестор).

Публичный партнер обязан передать частному партнеру право собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения в соответствии с Законом о государственно-частном партнерстве.

Для права собственности частного партнера установлены ограничения:

– это право может носить срочный характер (что характерно не для права собственности, а для обязательственного права, основанного на договоре). Соглашением может быть предусмотрена обязанность частного партнера по передаче объекта соглашения в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения. При этом, если объем финансирования создания объекта соглашения публичным партнером и рыночная стоимость движимого и (или) недвижимого имущества, передаваемого публичным партнером частному партнеру по соглашению, в совокупности превышают объем финансирования создания таких объектов частным партнером, обязательным условием соответствующего соглашения является обязательство частного партнера передать объект соглашения в собственность публичного партнера;

– запрет распоряжаться объектом собственности до истечения срока действия договора, что также характерно для обязательственного, а не вещного права;

– в случае досрочного прекращения соглашения по решению суда в связи с существенным нарушением частным партнером условий соглашения, объект соглашения подлежит передаче публичному партнеру. В этом случае публичный партнер в течение одного дня со дня принятия судом решения представляет его в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для регистрации права собственности публичного партнера на указанное имущество. Такая ситуация в развитии договорных отношений обычно свидетельствует о сохранении права собственности у государства на объект соглашения, которому имущество и возвращается.

Важным отличием соглашения о государственно-частном партнерстве является участие публичного партнера в частичном финансировании создания частным партнером объекта соглашения и даже в финансировании его эксплуатации и (или) технического обслуживания. Финансирование создания объекта соглашения, его эксплуатации и (или) технического обслуживания осуществляется исключительно за счет предоставления субсидий из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Субсидии являются мерой поддержки частного инвестора, они не относятся к инвестициям. Соответственно, здесь нет совместного инвестирования, нет и долевой собственности на объекты соглашения.

3. Нормативные правовые акты, регулирующие инвестиционную деятельность на территориях со специальным правовым режимом осуществления предпринимательской деятельности посвящены законы64:

– Закон об ОЭЗ65,

– Федеральный закон от 3 декабря 2011 г. № 392-ФЗ «О зонах территориального развития в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»66,

– Закон о СЭЗ67,

– Закон о ТОР68.

4. Инвестициям в ценные бумаги посвящены, в частности, федеральные законы69:

– Закон о РБЦ70,

– Закон о ЗПЗИИ71.

5. Законодательство об организациях, основной (или одной из основных) целей деятельности которых является инвестиционная деятельность. К таковым относятся, например, инвестиционные фонды72 – акционерные общества, действующие на основе Закона об инвестиционных фондах73, акционерное общество «Управляющая компания Российского Фонда Прямых Инвестиций», осуществляющее деятельность по доверительному управлению инвестиционными фондами, в том числе закрытым паевым инвестиционным фондом «Российский Фонд Прямых Инвестиций», предназначенным для квалифицированных инвесторов74 (далее – Фонд).

Общество является непубличным акционерным обществом, единственным акционером которого выступает Российская Федерация. Общество действует в качестве доверительного управляющего Фонда, осуществляя за счет имущества Фонда финансирование инвестиционных проектов как в Российской Федерации, так и за пределами ее территории, в том числе с участием иностранных лиц.

6. Законодательство об инвестиционной деятельности, осуществляемой совместно несколькими лицами без создания юридического лица. Такая возможность, помимо ГК РФ, предусмотрена Законом об инвестиционном товариществе75.

Указанный Закон в первой редакции определял содержание этой деятельности как осуществляемой товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельности по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств. Как видно из перечисленных объектов инвестирования, данная деятельность определялась весьма узко и сводилась к финансовой инвестиционной деятельности. Сейчас, после внесенных в 2014 г. в данный Закон изменений, инвестирование общего имущества товарищей возможно во все в допускаемые федеральным законом и договором объекты инвестирования в целях реализации инвестиционных, в том числе инновационных, проектов (пп. 1 п. 1 ст. 2 Закона об инвестиционном товариществе)76.

7. Отдельные нормы об инвестициях и инвестиционной деятельности содержатся в ГК РФ, БК РФ77, НК РФ78 и ГрК РФ. Обратим внимание на Закон о промышленной политике79, который предусматривает новый вид инвестиционного договора – специальный инвестиционный контракт80, заключаемый между инвестором и публично-правовыми образованиями. По этому договору инвестор обязуется не только создать объект недвижимости или модернизировать производство, но и произвести продукцию в установленном договором количестве и ассортименте. В свою очередь, Российская Федерация или ее субъект Российской Федерации в течение установленного договором срока обязуется осуществлять меры стимулирования деятельности в сфере промышленности, предусмотренные законодательством Российской Федерации или законодательством субъекта Российской Федерации в момент заключения специального инвестиционного контракта.

Помимо законов, правовое регулирование инвестиционной деятельности регулируется подзаконными нормативными правовыми актами.

8. В субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях принимаются нормативные правовые акты, на основе которых оказывается поддержка инвесторам, создаются условия для привлечения инвестиций, включая иностранные. Так, например, в Москве действуют:

– Закон г. Москвы от 7 октября 2015 г. № 52 «Об установлении ставки налога на прибыль организаций для организаций-субъектов инвестиционной деятельности, управляющих компаний технопарков и индустриальных (промышленных) парков, якорных резидентов технопарков и индустриальных (промышленных) парков»81,

– Закон г. Москвы от 7 октября 2015 г. № 54 «Об инвестиционной политике города Москвы и государственной поддержке субъектов инвестиционной деятельности»82,

– постановление Правительства Москвы от 3 декабря 2014 г. № 720-ПП «Об автоматизированной информационной системе «Контроль инвестиционной деятельности в строительстве»83,

– постановление Правительства Москвы от 11 февраля 2016 г. № 38-ПП «О мерах по реализации промышленной и инвестиционной политики в городе Москве»84.

В Москве активно используются договоры о развитии застроенной территории (ст. 46.2 ГрК РФ).

Речь идет о застроенных территориях, в границах которых имеются многоквартирные дома, являющиеся аварийными и подлежащими сносу.

Инвестор отбирается по итогам аукциона. С победителем аукциона заключается договор о развитии застроенной территории, примерная которого утверждена постановлением Правительства Москвы85.

Инвестор за счет собственных и привлеченных средств обязан выкупить жилые помещения у собственников сносимых домов и приобрести выселяемым гражданам другую жилую площадь в районе их проживания; построить новый многоэтажный жилой дом в соответствии с утвержденным проектом планировки и градостроительной документацией.

Другая сторона – орган власти обязана оказать инвестору все необходимое содействие в реализации инвестиционного проекта – в оформлении аренды земельного участка, в выдаче условий присоединения объектов к инженерным сетям, обеспечить своевременную подготовку всех распорядительных документов в рамках своей компетенции.

По завершении строительства в собственность инвестора оформляются построенные жилые и нежилые помещения (за исключением нежилых помещений, оформляемых в собственность г. Москвы), а в собственность г. Москвы – объекты инженерной, социальной и коммунально-бытовой инфраструктуры, гражданской обороны и части нежилых помещений в многоквартирном доме, построенном за счет инвестора.

В заключение отметим значение судебной практики для единообразного понимания и применения инвестиционного законодательства. Обратим внимание, в частности, на:

– Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»86,

– «Обзор практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов», утвержденный Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 г.87

Глава 3.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ЕВРАЗИЙСКОМ ЭКОНОМИЧЕСКОМ СОЮЗЕ

§ 1. История евразийской интеграции на постсоветском пространстве

Стремление государств, когда-то образующих СССР, создать некую форму интеграции имело несколько направлений. Стремление это было продиктовано имевшейся взаимосвязанностью экономик, желанием государств минимизировать потери от распада былого государства. Во многом аналогичным путем пошел и ЕС после разрушительных последствий Второй мировой войны.

К мерам, которыми сопровождалась евразийская интеграция можно отнести и образование СНГ88, формирование Союзного государства Беларуси и России89, а также ЕАЭС.

Каждая из интеграций имеет свою специфику, свою сферу деятельности. Можно отметить и особую систему правовых актов (модельное законодательство в СНГ, большое количество соглашений, заключаемых под эгидой Союзного государства Беларуси и России).

§ 2. Правовое обеспечение инвестиционной деятельности в Евразийском экономическом союзе

Однако ЕАЭС выделяется на этом фоне своей экономической направленностью90.

При этом создана целая система права ЕАЭС, где большая роль придана наднациональному регулированию.

Одной из основ состоявшейся интеграции является Декларация о евразийской экономической интеграции91. Этим документом была положена канва евразийской интеграции. Так, отражалось стремление стран провести кодификацию нормативной базы и обеспечить договоренности по конкурентной и бюджетной политике, реформам рынков капитала, товаров и др.

В настоящее время деятельность Евразийского экономического союза основывается на подписанном в Астане 29 мая 2014 г. Договоре о ЕАЭС92.

Договор о ЕАЭС обозначает (ст. 1) главные цели деятельности, к которым относится свободное движение товаров и капитала, а также проведение отдельных видов политик в отраслях экономики. Тут необходимо отметить, что применение авторами Договора различных терминов (скоординированная политика, согласованная политика, единая политика) не случайно – это зависит от придаваемой государствами-членами степени интеграции93.

Правовое регулирование инвестиций осуществляется Разделом XV Договора о ЕАЭС, а также Приложением №1694.

Определен перечень сфер, к которым положения Раздела XV не применяются95. Подобный подход носит обоснованный характер, так как, например, государственные (муниципальные) закупки часто являются методом стимулирования отечественного производителя.

Необходимо отметить и следующую особенность регулирования инвестиций в рамках ЕАЭС: предпринимаемые меры не должны пониматься, как ограничивающие правоспособность государства по ряду отдельных вопросов96.

Одним из подходов к проводимой либерализации является гармонизация законодательства97, что означает стремление государств-членов к сходному правовому регулированию. Из имеющихся способов влияния на национальное законодательство (речь идет о гармонизации и унификации) гармонизация более применима в области инвестиций. Как мы увидим далее, предоставление национального режима больше связано с национальным законодательством. Таким образом, именно исходя из норм законодательства, государствам проще обеспечить равноправные условия.

Кроме того, предусматривается использование административного сотрудничества, которое заключается в обмене информацией, создании механизма предупреждения нарушений.

Раздел XV Договора о ЕАЭС предусматривает требование к государствам-членам о необходимости обеспечения открытости и доступности своего законодательства, в том числе, в сфере инвестиций. Требование заключается в необходимости размещения нормативных правовых актов таким образом, чтобы любое лицо имело возможность ознакомиться с ними.

Протокол о торговле вводит ряд понятий, которые применяются в инвестиционной деятельности (см. Таблица № 1).

Таблица 1

Понятия, применяемые в инвестиционной деятельности

Государство-реципиент	Государство-член, на территории которого осуществляются инвестиции инвесторами других государств-членов
Деятельность в связи с инвестициями	Владение, пользование и (или) распоряжение инвестициями1
Доходы	Средства, получаемые в результате осуществления инвестиций, в частности дивиденды, проценты, а также иные вознаграждения
Инвестиции	материальные/нематериальные ценности, вкладываемые инвестором одного государства-члена в объекты предпринимательской деятельности на территории другого государства-члена в соответствии с законодательством последнего2
Инвестор государства-члена	любое лицо государства-члена, осуществляющее инвестиции на территории другого государства-члена в соответствии с законодательством последнего

Можно отметить, что в российском законодательстве закреплено более узкое понятие инвестиций9899100.

Евразийский банк развития101 в своей практике применяет понятие «прямые инвестиции».

Общими положениями Протокола о торговле предусмотрено правило, в соответствии с которым не вводятся новые ограничения в отношении в том числе инвестиций. Это правило не носит абсолютного характера. Например, в случае серьезного ухудшения положения дел в экономике102 государство-член имеет право вводить ограничения в области платежей и переводов.

При этом, по сути, режим, применяемый к инвестициям, является национальным. Это понятие на слуху и его можно часто услышать в контексте различных международных инвестиционных соглашений, а также относительно прав граждан различных государств в другом государстве.

Договор о ЕАЭС использует в ряде случаев понятие национальный режим. Относительно инвестиций он заключается в обеспечении справедливого и равноправного режима к инвестициям и соответствующей деятельности. В свою очередь он предусматривает режим, не менее благоприятный, чем режим, который предоставляется этим государством-членом в отношении инвестиций и деятельности в связи с такими инвестициями, осуществляемых своими (национальными) инвесторами103.

При этом выделяется и роль национального законодательства – создаваемые благоприятные условия осуществляются в соответствии с национальным законодательством. С точки зрения права эти положения выглядят вполне обоснованными, так как реализуют принципы взаимности, справедливости и прочее. Однако с точки зрения экономики может возникнуть масса вопросов. Начать можно с того, что экономика государств, составляющих ЕАЭС несопоставима по всем показателям. Это касается разных секторов, куда вкладываются средства, различного объема этих средств. К сожалению, у интеграции, несмотря на многие плюсы для граждан, есть и определенные «минусы» – возможность фактического поглощения экономики инвесторами другого государства.

Применяя такие, казалось бы, либеральные положения Договор о ЕАЭС предусматривает, что право государства на основе своего нормативно-правового регулирования ограничивать деятельность инвесторов других государств-членов, а также вводить иные изъятия из национального режима.

Относительно прав инвесторов Протокол о торговле устанавливает гарантии для инвесторов (выполнения ими всех налоговых и др. обязательств), а именно право использования и распоряжения полученными доходами, а также осуществления платежей и переводов в любую страну.

Кроме того, гарантируется и обеспечивается защита на своей территории инвестиций инвесторов других государств-членов. К таковым гарантиям можно отнести право на возмещение ущерба, нанесенного в результате различного рода чрезвычайных обстоятельств (например, военные действия).

Необходимо отметить также и гарантию инвесторов при экспроприации: инвестиции инвесторов одного государства-члена, осуществленные на территории другого государства-члена, не могут быть подвергнуты экспроприации, национализации, а также иным мерам, равносильным по последствиям экспроприации или национализации.

Исключением является те случаи, когда это используется в общественных целях, не носит дискриминационного характера, а также компенсируется.

Подобные формулировки относительно гарантий прав инвесторов не являются чем-то экстраординарным104. Подход, избранный законодателем носит открытый характер. Основываясь, например, на положениях ст. 235 ГК РФ, можно выделить такие формы прекращения права собственности как отчуждение недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиция, а также национализация, которая производится на основании закона с возмещением стоимости этого имущества и других убытков.

Однако, закона, предусматривающего порядок осуществления национализации, в Российской Федерации на данный момент не принято. Реквизиция105, опираясь на требования вышеуказанного постановления Правительства РФ, не рассматривается в качестве экспроприации или иного аналогичного действия106.

Протокол о торговле устанавливает, что выплачиваемая инвестору компенсация, должна соответствовать рыночной стоимости инвестиций инвесторов на дату, непосредственно предшествующую дате их фактической экспроприации либо дате, когда стало общеизвестно о предстоящей экспроприации. Такая компенсация выплачивается без задержки в срок, предусмотренный законодательством государства-реципиента, но не позднее 3 месяцев107 с даты экспроприации и свободно переводится за границу с территории государства-реципиента в свободно конвертируемой валюте.

Протокол о торговле устанавливает ряд положений относительно разрешения споров сторон, которые могут возникнуть в сфере инвес­тиций.

Предметом подобных споров могут стать споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты денежных средств, полученных в качестве возмещения ущерба, возникшего вследствие военных действий, чрезвычайных ситуаций и иных подобных обстоятельств, имеющих место на территории государства-члена, компенсации инвестору при экспроприации, или порядка осуществления платежей и переводов денежных средств, предусмотренных положениями Протокола о торговле.

Протокол о торговле рекомендует разрешать такие споры путем проведения переговоров.

Если же спор не может быть разрешен путем проведения переговоров в течение 6 месяцев108 с даты уведомления любой из сторон спора о проведении переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение:

1) суда государства-реципиента, который компетентен рассматривать подобные дела;

2) международного коммерческого арбитража при торговой палате любого из государств, согласованного участниками спора;

3) арбитражного суда ad hoc, созданного и действующего согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);

4) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, созданного в соответствии с Конвенцией об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.), для разрешения спора в соответствии с положениями этой Конвенции109.

Очевидно, что установленный 6-месячный срок необходимо понимать в качестве обязательного досудебного порядка урегулирования спора. Так как несмотря на указанную выше рекомендацию о разрешении споров с помощью переговоров, при отсутствии четкого регламента их проведения, неясно может ли суд (при этом неважно какой институт из представленных на выбор) принять дело к рассмотрению.

Возможно, законодателю в отношении рассматриваемых споров стоит рассмотреть возможность принятия специального регламента ведения переговоров, который вполне применим не только в инвестиционных спорах, но и в торговле, закупках и т. п.

Примечательно и правило, которое зафиксировано в Договоре о ЕАЭС – окончательность принятого решения. Данное положение выглядит довольно спорно. В случае обращения к процедуре ad hoc, либо международному коммерческому арбитражу вопросов не возникает, так как их регламенты часто содержат в себе положение, что решение, принятое судом окончательно. Но как поступить в случае с государственным судом, где решение может быть обжаловано (если брать к примеру Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ110) в апелляционную инстанцию, кассацию или надзор. Означает ли это положение отказ от права на подачу жалобы? Очевидно, что в данном случае работает принцип национального регулирования, то есть правовых возможностей, предусмотренных в процессуальном законодательстве государства-члена. Кроме того, каждое государство-член обязуется обеспечить исполнение такого решения в соответствии со своим законодательством.

Результат правового регулирования инвестиционной деятельности в ЕАЭС можно отследить из отчетов, подготавливаемых Евразийской экономической комиссией. Так, в III квартале 2018 г. по сравнению с показателями предшествующего периода приток взаимных прямых инвестиций в государства – члены ЕАЭС увеличился на $447 млн. При этом прямые инвестиции в государства – члены ЕАЭС из всех стран мира сократились на $5 373 млн111.

Необходимо отметить, что пока нормативно-правовое регулирование инвестиционного процесса в ЕАЭС держится на Договоре о ЕАЭС и Приложении №16 к нему, роль которых заключается в гарантировании прав инвесторов, нежели к какой-либо регламентации данного процесса, что является прерогативой национального законодательства.

Важная роль в процессе осуществления инвестиций отведена Евразийскому банку развития, который издает ежемесячные отчеты относительно экономической ситуации в евразийском регионе. Так, например, по данным доклада «Евразийская экономическая интеграция – 2019» в 2018 г. продолжил расти объем инвестиций в основной капитал ЕАЭС: прирост по отношению к 2017 г. составил 4%, а по отношению к началу функционирования Союза – на 19%112. Именно инвестиции в основной капитал очень важны, так как являются движущей силой развития реального производства и экономики в целом113.

Глава 4.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УСЛОВИЯХ ЧЛЕНСТВА РОССИИ ВО ВСЕМИРНОЙ ТОРГОВОЙ ОРГАНИЗАЦИИ

§ 1. Создание ВТО, структура и функции

ВТО – это международная межправительственная организация, членами которой могут быть не только государства, но и отдельные таможенные территории, которые обладают полной автономией. В настоящее время ВТО имеет 164 члена, включая ЕС, 23 страны имеют статус наблюдателя114.

Созданию ВТО предшествовал долгий процесс. Вопросы либерализации международной торговли поднимались еще во время Второй мировой войны. В ноябре 1947 г. – марте 1948 г. в Гаване (Куба) проходила Конференция ООН по торговле и занятости, в которой принимали участие 23 государства. На конференции шла работа над проектом Устава Международной торговой организации (далее – МТО). В ходе переговоров был разработан текст ГАТТ, и в 1947 г. подписан протокол о его временном применении. Текст ГАТТ вступил в силу с 1 января 1948 г. Предполагалось, что ГАТТ будет действовать до вступления в силу Устава МТО. Однако Устав в силу не вступил, так как некоторые страны, прежде всего США, отказались его ратифицировать115.

ГАТТ 1947 – это международный договор, который обязывал государства воздерживаться от дискриминационных мер в отношении друг друга, распространял на государства-участников режим наибольшего благоприятствования. Однако окончательное учреждение организации, обеспечивающей исполнение ГАТТ 1947, увенчалось успехом только в 1994 г. в результате подписания Марракешского соглашения, учредившего ВТО. При этом многие положения ГАТТ 1947 претерпели изменения, в обновленном виде они известны как ГАТТ 1994116.

Задача ВТО – снятие барьеров для свободного перемещения товаров и услуг.

Цель ВТО выражена в преамбуле Мараккешского соглашения. Это, в частности, «обеспечение развивающимся странам и, особенно, наименее развитым из них гарантированной доли в росте международной торговли, соизмеримой с потребностями их экономического развития»; достижение «взаимных и обоюдно выгодных договоренностей, направленных на значительное сокращение тарифов и других препятствий в торговле и устранение дискриминационного режима в международных торговых отношениях»117.

ВТО способствует выполнению, применению и действию Марракешского соглашения и Многосторонних торговых соглашений; является форумом для переговоров между ее членами по вопросам их многосторонних торговых отношений; выполняет административные функции в отношении Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (ст. III)118.

Основные органы ВТО: Конференция министров, Генеральный совет, Секретариат. В рамках ВТО учреждены Совет по торговле товарами, Совет по торговле услугами и Совет по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, которые действуют под общим руководством Генерального совета.

Конференция министров образует Комитет по торговле и развитию, Комитет по ограничениям в связи с платежным балансом и Комитет по бюджету, финансам и административным вопросам.

Мараккешское соглашение имеет четыре приложения. Соглашения, включенные в Приложения 1, 2 и 3, являются обязательными для всех членов ВТО. Соглашения, включенные в Приложение 4, именуются «торговыми соглашениями с ограниченным кругом участников», они имеют факультативный характер и являются обязательными только для тех членов, которые их приняли.

§ 2. Документы ВТО в сфере инвестиций

Во время Уругвайского раунда в Пунта-дель-Эсте (Уругвай) в 1994 г. были приняты соглашения, имеющие важное значение для сферы инвестиций: ТРИМС, ГАТС и ТРИПС. Соглашения вступили в силу в 1995 г. Они являются обязательными для всех членов ВТО.

2.1. ТРИМС

Зачастую государства, принимающие инвестиции, предъявляют к иностранным инвесторам определенные требования, которые могут нарушать режим ВТО. Например, от инвестора могут потребовать приобретать определенный объем местной продукции. Такие нарушения связаны с весьма распространенной практикой допуска иностранных инвестиций и их использования на условиях достижения определенных требуемых экономических результатов «performance requirements»119. Подобные меры могут негативно сказываться на процессе привлечения иностранных инвестиций. Они могут иметь «ограничивающие и деформирующие торговлю последствия»120.

Впервые эту проблему поднял спор между США и Канадой. В соответствии с законом Канады «Об иностранных инвестициях» 1973 г. иностранные инвесторы, до того, как ими было получено разрешение на осуществление соответствующей деятельности, должны были взять на себя следующие обязательства: производить продукцию в Канаде, обеспечивать себя ресурсами в Канаде и осуществлять экспорт произведенной продукции полностью или частично из Канады121. По результатам рассмотрения этого спора специальная группа подготовила в 1984 г. доклад, в котором был сделан вывод о том, что требование обеспечивать себя ресурсами только в Канаде нарушает ГАТТ 122.

Для того, чтобы противостоять практике установления различных ограничений для иностранных инвесторов в связи с торговлей, было принято ТРИМС. Оно входит в группу документов, разработанных в рамках ВТО и включенных в Приложение № 1 Марракешского соглашения, следовательно является обязательным для всех государств – членов ВТО.

В соответствии с преамбулой, ТРИМС должно «способствовать расширению и постепенной либерализации мировой торговли и облегчению иностранных инвестиций, с тем, чтобы ускорить экономический рост всех торговых партнеров, в особенности развивающихся стран-членов, обеспечивая в то же время свободу конкуренции»123.

Соглашение применяется к инвестиционным мерам, связанным только с торговлей товарами. Соглашение запрещает применять эти меры, так как они противоречат принципу национального режима и нарушают запрет количественных ограничений, установленных в ГАТТ 1994.

Под инвестиционными мерами в Соглашении «понимаются внутринациональные меры правового регулирования, относящиеся только к иностранным инвестициям и ограничивающие торговые возможности свободно использовать эти инвестиции»124.

ТРИМС не дает определение понятия «инвестиционные меры», однако содержит в Приложении иллюстративный перечень таких мер, которые запрещено вводить государствам – членам ВТО.

Меры разделены на две группы. Первая группа включает в себя меры, которые нарушают принцип национального режима, предусмотренный в п. 4 ст. III ГАТТ 1994.

Государству – члену ВТО запрещено:

– требовать, чтобы иностранный инвестор приобретал или использовал товары отечественного происхождения или из любого отечественного источника, независимо от того, определяются ли конкретные товары, их объем или стоимость, или доли от объема или стоимости его местного производства; или

– требовать, чтобы иностранный инвестор закупал или использовал импортируемые товары в определенных количествах, связанных с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров125.

Ко второй группе относятся меры, которые нарушают запрет количественных ограничений, предусмотренный в п. 1 ст. XI ГАТТ 1994. Они устанавливают определенное соотношение между импортируемой и экспортируемой продукцией.

Государствам-членам ВТО запрещено:

а) ограничивать предприятию импорт товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, в целом или количеством, связанным с объемом или стоимостью экспортируемых им местных товаров;

б) ограничивать предприятию импорт товаров, используемых в его местном производстве или имеющих отношение к нему, путем ограничения доступа предприятия к иностранной валюте объемом поступлений иностранной валюты, причитающейся предприятию; или

в) ограничивать экспорт или продажу предприятием товаров на экспорт, выражаемых в виде либо конкретных товаров, их объема или стоимости, либо в виде доли от объема или стоимости его местного производства126.

Этот перечень является иллюстративным, не исчерпывающим. В научной литературе было высказано предположение, что «на сегодняшний момент лишь вошедшие в иллюстративный перечень меры однозначно признаются несовместимыми с членством в ВТО»127. По мнению некоторых авторов, термин «инвестиционные меры торгового характера» является «в значительной степени расплывчатым и не отражает различие между двумя категориями инвестиционных мер»128.

В литературе меры ТРИМС разделают на требования местного характера и экспортные требования.

К экспортным (или мерам торгового характера) о

...