М. А. Егорова

Антимонопольное регулирование в условиях цифровизации

Современные вызовы доверию между бизнесом, обществом и властью

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.546

ББК 67.404

Е30

Автор:

Егорова М. А., профессор кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопрезидент Международного союза юристов и экономистов Франции, Председатель комиссии по международным делам и научному сотрудничеству и директор Международного научно-образовательного центра сравнительного правоведения Московского регионального отделения Ассоциации юристов России, эксперт РАН, доктор юридических наук, профессор.

Рецензенты:

Попондопуло В. Ф., заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации;

Сушкевич А. Г., директор департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии, кандидат экономических наук, заслуженный экономист Российской Федерации.

В работе проводится комплексный анализ развития практик, предпринимаемых участниками товарных рынков в условиях цифровизации через призму тех решений, которые антимонопольные регуляторы как России, так и зарубежных стран принимают для борьбы с антиконкурентными практиками, реализуемыми участниками товарных рынков. Монография содержит обзор практик, применяемых компаниями при исполнении сделок экономической концентрации, совершении актов недобросовестной конкуренции и проведении конкурентной разведки, заключении и реализации различных видов антиконкурентных соглашений и использовании при исполнении таких соглашений цифровых технологий. Рассмотрены особенности деятельности цифровых платформ как особых участников товарных рынков, использующих big-data, включение в конкурентные отношения применение систем искусственного интеллекта, в том числе вопросы их субъектности в конкурентном процессе. Отдельно автор уделяет внимание проблематике доверия на конкурентном рынке, рассматривая недобросовестную конкуренцию через злоупотребление доверием, указывая, что доверие как между участниками товарных рынков, так и к праву является ключом к развитию антимонопольного регулирования в современном цифровом обществе.

Монография подготовлена к десятилетию образования кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Законодательство приведено по состоянию на 27 апреля 2023 г.

Для студентов, магистрантов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и юридических факультетов.

Автор выражает благодарность ректору Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Виктору Владимировичу Блажееву, проректору по научно-исследовательской деятельности Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Владимиру Николаевичу Синюкову и заведующему кафедрой конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Сергею Анатольевичу Пузыревскому за научную и организационную поддержку.

УДК 346.546

ББК 67.404

© Егорова М. А., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Необходимость обращения к передовому мировому опыту правового регулирования отношений в области защиты конкуренции обус­ловлена тенденцией цифровизации экономики — четвертой промышленной революцией, которая несет целый комплекс перемен1. Цифровая экономика представлена основанными на цифровых технологиях рынках, значительно упрощающих торговлю товарами. В странах трансформирующейся экономики необходимо формирование режима конкуренции, что гораздо труднее по сравнению с задачами по его совершенствованию. Развитие цифровизации и создание цифровой экономики на государственном уровне сопряжено с решением ряда фундаментальных задач в юридической науке с целью формирования новой регуляторной правовой среды, в полном объеме обеспечивающей благоприятный правовой режим для возникновения и развития современных технологий, а также для осуществления экономической деятельности, связанной с их использованием.

Современный этап промышленной революции сопровождается стремительным ростом неравенства, которое в контексте цифровизации превращается в цифровое неравенство, определяющее реальное распределение социально-экономических благ в цифровую эпоху. В монографии рассмотрены основные проблемы цифровизации в сфере антимонопольного регулирования, в частности необходимость определения терминологии «сетевой эффект», «цифровая платформа» и т. п., установление повышенной ответственности за монополию в сферах, являющихся важными с социальной точки зрения. В современном российском законодательстве сформулированы условия, при которых конкуренция может возникнуть и существовать: на рынке действуют независимые поставщики достаточного количества товаров; на рынке присутствует достаточное количество независимых покупателей товаров; поставщики и потребители не прибегают к соглашениям, ограничивающим конкуренцию; на рынке существует свободный доступ к сырью, капиталам и другим хозяйственным ресурсам2.

Правоприменительная практика и обращение к мировому опыту антимонопольного регулирования показали, что, учитывая особую значимость защиты конкуренции на современном этапе развития экономики, существует объективная необходимость в совершенствовании правового регулирования отношений по защите конкуренции3. В книге автор доказывает, что цифровизация способствует глобализации монополий, а также рассматривает вопрос о необходимости создания надлежащей правовой базы для цифровизации антимонопольного законодательства и определение правил борьбы с доминированием цифровых платформ. Важным представляется включение знаний в сферу антимонопольного регулирования, то есть результатов интеллектуальной деятельности.

В Российской Федерации совершенствование антимонопольного законодательства в связи с широким развитием информационно-коммуникационных технологий сосредоточено в рамках «пятого» антимонопольного пакета. В монографии обращается внимание, что многие категории цифровой экономики не оформлены в правовые рамки, в частности понятие «большие данные». Вместе с тем большие данные становятся ресурсом злоупотреблений, создавая предпосылки нарушения антимонопольного законодательства.

В монографии исследуемые проблемы определения правосубъектности систем искусственного интеллекта актуальны, с одной стороны, в свете широкого распространения цифровых технологий в разных сферах экономики, с другой — неоднородностью юридических подходов к закреплению правового статуса юнитов искусственного интеллекта. В книге, с позиции юридической интерпретации искусственного интеллекта, рассматриваются такие базовые вопросы, как: стратегическая роль технологий искусственного интеллекта для социально-экономического развития; пределы регулирования технологий ИИ; юридическая ответственность производителей и пользователей ИИ; формы правосубъектности ИИ. Изучен опыт зарубежных стран, Европейского союза в гражданско-правовом регулировании искусственного интеллекта, робототехники, а также научные мнения относительно правосубъектности ИИ. Обозначается проблема предоставления правосубъектности определенным классам систем ИИ и, соответственно, особого правового статуса. Обобщены формирующиеся подходы в мировой практике к наделению искусственного интеллекта правосубъектностью, в результате которого выявлено, что искусственный интеллект рассматривается как объект права, субъект права (физическое лицо), юридическое лицо и электронное лицо или агент. Анализ российского и европейского законодательства позволил сделать выводы о том, что в начальной стадии формирования базы регулирования технологий искусственного интеллекта необходимо ориентироваться на действующие нормы гражданского законодательства, в частности определения правосубъектности и юридической ответственности.

В монографии рассматривается вопрос выявления и расследования ценовых картелей на продовольственных рынках с участием торговых сетей для целей формулирования базовых подходов, необходимых к применению в таких расследованиях, количество которых растет. Автором дается классификация антиконкурентных сговоров, которые вероятнее всего могут иметь место в отношениях между торговыми сетями, а также анализируются антиконкурентные практики, которые могут быть реализованы торговыми сетями при участии в классических ценовых картелях, а также картелей, направленных на раздел товарного рынка по географическому признаку. Также автором подробно анализируются подходы определения границ товарного рынка при рассмотрении подобных дел. Проводится сравнительный анализ между сложившимся подходом при определении границ товарного рынка при рассмотрении антимонопольных дел в отношении сговоров между торговыми сетями и подходом, сложившимся при расследованиях антиконкурентных действий торговых сетей при взаимодействии с их поставщиками. Автор обосновывает, почему более справедливым и отвечающим принципу non bis in idem является подход, применяемый при расследованиях сговоров на товарных рынках присутствия торговых сетей. В монографии анализируется фактически применяемый в антимонопольных делах подход к анализу справедливости цены на товар. Представляется, что в антимонопольных расследованиях в отношении сговоров между торговыми сетями и их поставщиками анализ должен отличаться большей глубиной для целей выявления, на каком технологическом цикле производства и реализации товара происходит необоснованное завышение цены и причин такого завышения.

В монографии рассматривается соотношение права интеллектуальной собственности и антимонопольного регулирования в Российской Федерации. Отмечается недостаточность контроля со стороны антимонопольных органов в сфере интеллектуальных прав, что объясняется положениями Федерального закона «О защите конкуренции». Анализ законодательства и судебной практики показывает, что обладание технологиями (результатами интеллектуального труда), широко использующееся в современной жизни общества, может существенно ограничивать конкуренцию, диктовать потребителям то или иное поведение. Поэтому законодательство в сфере защиты конкуренции нуждается в реформировании с учетом баланса интересов государства, граждан и субъектов экономической деятельности.

Глобальные экономические вызовы определяют новые цели и задачи совершенствования организационно-правовых мер обеспечения, защиты и развития конкуренции. В монографии подробно исследованы вопросы информационных технологий и монополизации рынка, выявлены факторы рыночной власти цифровых гигантов и необходимость их антимонопольного регулирования. Рассмотрена практика антимонопольных дел, рассмотренных ФАС России в отношении «цифровых платформ». Обобщен некоторый зарубежный опыт антимонопольного контроля в условиях цифровой экономики. Акцентируется внимание на проблеме антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности, в том числе при передаче технологий.

Также автор рассматривает особенности контроля за экономической концентрацией на цифровых рынках, анализируя проблемы, с которыми сталкиваются и потенциально могут столкнуться антимонопольные регуляторы при оценке таких сделок и производимого такими сделками эффекта на рынки. Автор анализирует предлагаемые «пятым антимонопольным пакетом» новые метрики для оценки сделок экономической концентрации, такие как цена сделки и сетевые эффекты, для оценки рыночного положения участников сделок на цифровых рынках и оценки их перспективного влияния на состояние товарных рынков, через призму отечественной судебной практики по спорам участников товарных рынков с ФАС России относительно совершенных такими участниками сделок, а также практики антимонопольного регулятора по оценке состояния цифровых товарных рынков в России.

Большое значение в условиях всеобъемлющей цифровизации приобретает доверие между частными хозяйствующими субъектами, реализующими свои товары на товарных рынках, обществом (в том числе и потребителями их товаров) и государством в силу увеличения скорости совершения сделок и принятия решений, что приводит к уменьшению количества времени на проверку достоверности информации, предоставляемого бизнесом обществу и потребителям. Возрастает значимость репутации и в условиях современной, в том числе российской экономики для ряда участников товарных рынков. Возросший кредит доверия является не способом развития и масштабирования собственного бизнеса, а способом увеличить свой доход в относительно краткий промежуток времени за счет злоупотребления доверием. Автор рассматривает такой способ ведения дел как способ недобросовестной конкуренции через призму различных форм недобросовестной конкуренции.

Бурное развитие цифровой экономики, проявляющееся не только в появлении популярных облегчающих жизнь рядовому потребителю сервисов, но и в появлении в арсенале участников обычных товарных рынков цифровых средств, позволяющих отслеживать ценовое и неценовое рыночное поведение их конкурентов и партнеров. Благодаря таким средствам участники государственных закупок, акторы классических товарных рынков (например, ортопедических изделий, кормов для животных и т. д.) реализуют антиконкурентные сговоры, увеличивая собственный доход. Распространение практики использования таких средств и рост цифровых рынков обуславливает необходимость расширения практики применения антимонопольных профилактических мер. Автор рассматривает профилактику правонарушений, в том числе и антимонопольных, как правовую категорию применительно к любым товарным рынкам, в том числе и цифровым. В монографии предлагается совершенствование технологической системы проведения государственных закупок за счет увеличения степени стандартизации закупочных процессов и внедрения в единую информационную систему в сфере закупок дополнительных фильтров и опций для взаимодействия участников и организаторов закупок. Также автор рассматривает комбинацию таких профилактических мер, как антимонопольный комплаенс, мониторинг и условия функционирования цифровых платформ, сочетающих в себе правила доступа к услугам платформы и правила осуществления платформой работы с конкурирующими и вертикальными по отношению к платформе акторами рынков.

Глава 1. АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ ЭКОНОМИКИ

1.1. Конкуренция и антимонопольное регулирование в современных условиях

Цифровые технологии прочно вошли в нашу жизнь: это касается и экономики, и социума, и жизни каждого конкретного человека. Одной из основных стратегических задач развития Российской Федерации в соответствии с Указом Президента РФ от 07.05.2018 № 2044 является ускорение технологического развития Российской Федерации и обеспечение ускоренного внедрения цифровых технологий в экономике и социальной сфере страны. Цифровые технологии выступают объектом цифровых правоотношений. По справедливому замечанию А.А. Карцхия, «цифровые технологии в совокупности с усовершенствованной аналитикой данных процессов служат технологическими драйверами цифровых инноваций, определяющих революционные трансформации современного мира, определяют вектор основного технологического, экономического и социального развития в современную эпоху»5.

Если раньше уровень жизни, обеспеченности и возможности быть на «вершине экономической пирамиды» определялся доступом к материальным ресурсам, к средствам производства благ, то теперь ключевую роль приобретает доступ к знаниям и технологиям. Цифровые технологии создают новую реальность, а также новый способ производства, что сможет в будущем сформировать условия для перехода к новой общественно-экономической формации, что будет предполагать цифровизацию общественных отношений и права6.

В настоящее время в каждой технологической сфере главенствуют две-три больших компании, но не более того. Достаточно вспомнить о поисковых системах, социальных сетях, антивирусном программном обеспечении и т. п. То есть монополия является на сегодняшний день «нормальным» состоянием цифровой экономики, а концентрация капитала в одних руках только увеличивается.

При этом право сталкивается с абсолютно новыми явлениями, которые не могут регулироваться законодательством, вырабатывавшимся для регламентации абсолютно других отношений. Например, ценообразование сейчас мало зависит от фактически понесенных затрат. Интеллектуальный труд не имеет базовой материальной составляющей, отталкиваясь от которой возможно определить стоимость. Поэтому доходы цифровых платформ непропорционально высоки по отношению к затрачиваемому труду и инвестициям7.

При этом цена на «продукт» не обязательно должна быть высокой, она может стремиться к нулю, тем не менее обеспечивая преимущества. Ни с точки зрения прибыли, ни с точки зрения социального обеспечения нет никаких причин, по которым цены, взимаемые с пользователей, отражают соответствующие затраты на предоставление им услуг. Сторона, которая является наиболее «ценной», будет «субсидироваться». Например, доступ к цифровой платформе может быть бесплатным, что привлечет больше пользователей, соответственно, платформа сможет привлечь больше рекламодателей.

Может наблюдаться и диаметрально противоположная ситуация, когда, например, студент не может иметь доступа к научной базе из-за высокой стоимости. То есть монополизируются знания.

Широкую огласку не так давно получила ситуация, при которой компьютерная операционная система поддерживала только одну антивирусную программу. Потребитель был поставлен перед выбором: либо покупай именно этот товар, либо останься без защиты данных.

Большой проблемой является то, что цифровизация способствует глобализации монополий. Таким глобальным пространством является сеть «Интернет». Монополии стремятся к извлечению прибыли, искусственно ограничивая конкуренцию. При этом, используя искусственный интеллект (например, создание таргетированной рекламы), монополии могут ссылаться на то, что искусственный интеллект использует автономный сценарий, не зависящий от воли человека, например для оптимизации ценообразования8. В этой связи особенно остро встает вопрос об ответственности за действия искусственного интеллекта, который также до сих пор не урегулирован. Хотя в Указе Президента РФ от 10 октября 2019 г. № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации» подчеркивается, что развитие технологий искусственного интеллекта не должно ограничивать конкуренцию, а наоборот, стимулировать ее.

Очевидно, что в условиях глобализации все сложнее становится контролировать и осуществлять мониторинг соблюдения требований антимонопольного законодательства.

Именно поэтому в настоящее время широко обсуждается надлежащая правовая база для цифровизации антимонопольного законодательства. Возникает вопрос: нуждается ли законодательство в полной переработке или необходимо устанавливать специальные режимы регулирования? Представляется, что на этот вопрос нет и не может быть верного ответа, но необходимо осознанно подходить к данной теме в связи с конкретными проблемами на практике.

Законодательное регулирование основано на типичных конфликтах интересов, которые часто возникали в прошлом. Цифровизация коренным образом изменила информационную основу нашей экономики, а также динамику рынков и конкуренции. Для формирования режимов правового регулирования различных групп экономических отношений, складывающихся на различных рынках, необходимо учитывать принцип экономического детерминизма, согласно которому экономические отношения имеют приоритет над общественными, а последние должны следовать экономическим потребностям общества, таким образом, необходима такая организация общественных отношений со стороны права, которая могла бы, с одной стороны, оптимально удовлетворить экономические потребности участников рынка, а с другой стороны, обеспечить максимальную защиту их хозяйственных и имущественных интересов. Право, обеспеченное силой государственного принуждения, в данном случае исполняет регулирующую и гарантирующую функцию. Поэтому действующие правовые режимы не могут дать надлежащих результатов в тех случаях, когда баланс интересов существенно меняется. С другой стороны, антимонопольное законодательство было разработано таким образом, чтобы реагировать на постоянно меняющиеся рыночные условия и учитывать специфику различных рынков. Возникающая в результате гибкость является особой силой антимонопольного законодательства с его открытыми и общими правилами и позволяет обратить особое внимание на новые явления цифровой эпохи и новые позиции власти.

Тем не менее у этой сильной стороны законодательства о конкуренции — его специфики в конкретных случаях — есть и обратная сторона. Определение соответствующих конкурентных сил в каждом конкретном случае требует много времени и затрат, его реализация, как правило, представляет собой сложный процесс.

Видится, что этот сложный процесс и научная дискуссия приведут к лучшему пониманию многих характерных особенностей цифровой экономики. Расширенные знания помогут скорректировать общие нормы антимонопольного законодательства, послужат основой для разработки политики в области конкуренции. Такие корректировки могут привести к изменению границ между различными правовыми режимами.

Антимонопольное законодательство не успевает за изменениями в сфере цифровизации экономики, в связи с чем ФАС России вынуждена разрабатывать и применять новые меры антимонопольного реагирования в целях пресечения нарушений, включая неправомерное использование ценовых алгоритмов, и оценивать глобальные сделки экономической концентрации, фактически до момента закрепления таких мер на законодательном уровне.

Основными препятствиями регулирования монополий в цифровой экономике являются:

1) многосторонность цифровых рынков;

2) большое количество серверов на цифровой платформе;

3) экспоненциальный рост выручки и прибыли цифровых гигантов;

4) сложность оценки рыночной власти посредством качественных и количественных показателей;

5) сложность определения границ рынка;

6) использование ценовых алгоритмов в картельном сговоре.

Практика антимонопольных расследований ФАС России за последние несколько лет свидетельствует о росте дел, связанных с рынками информационных технологий и попытками монополизации рынка.

Таким образом, учитывая современные реалии, российское антимонопольное законодательство требует более жесткого подхода при регулировании и оценке действий цифровых платформ, в противном случае рыночная власть на большинстве рынков услуг будет сосредоточена в руках нескольких компаний.

Обсуждение «пятого антимонопольного пакета» в России началось в 2018 году. Импульсом к изменению российского антимонопольного законодательства послужило утверждение Национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», а затем и аналогичного национального проекта, а также мировые тренды цифровизации и активной повестки трансформации законодательства для условий цифровой экономики в разных юрисдикциях, прежде всего в Евросоюзе и странах ОЭСР. Специалисты в области конкурентного права отмечают, что при оценке экономической концентрации рынков с высокой инновационной составляющей следует учитывать особенности9.

Задача принятия «пятого антимонопольного пакета» — это расширение действия норм ФЗ «О защите конкуренции» на отрасль ИКТ, цифровые рынки, агрегаторы, цифровые платформы и маркетплейсы. Вводится новый критерий оценки доминирующего положения — сетевой эффект — получение экономической выгоды от использования данных и количества пользователей, например, онлайн-платформы, на которой заключаются сделки между продавцами и покупателями. Вместе с тем Министерство цифрового развития Российской Федерации осторожно в расширении полномочий ФАС России.

«Пятый антимонопольный пакет» определяет новые критерии «доминирующего положения» на рынке интернет-пространства, в том числе: владение инфраструктурой (программой или программами для ЭВМ), которая используется для заключения сделок продавцов и покупателей; сетевые эффекты; доля более 35% на рынке взаимозаменяемых услуг по обеспечению заключения сделок. Ключевой вопрос заключается в повышении эффективности антимонопольного контроля за экономической концентрацией. С позиции конкурентного права это направлено на предупреждение причинения вреда потребителям, поскольку компании-монополисты создают барьеры входа на рынок новых компаний — потенциальных конкурентов, а также тормозят развитие цивилизованного товарного рынка. Экономическая концентрация на трансформирующихся или новых формирующихся цифровых рынках имеет специфику. Прежде всего она обусловлена проникновением ИКТ (информационно-коммуникационных технологий) в инновационные онлайн-бизнес-процессы.

«Пятый антимонопольный пакет» одобрен Общественным советом при ФАС России в апреле 2021 года, в июле 2022 года внесен на рассмотрение в Государственную Думу Российской Федерации. В случае принятия новой редакции «пятого антимонопольного пакета» цифровым монополистам Google или Apple грозят большие штрафы и фактическое лишение эксклюзивных прав на промышленну

...