В. Ю. Слепак

Правовое регулирование государственного оборонного заказа в Европейском союзе

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341

ББК 67.412.1

С47

Автор:

Слепак В. Ю. — кандидат юридических наук, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Настоящая монография представляет собой первое комплексное исследование, посвященное правовому регулированию государственных закупок для нужд обороны и безопасности в Европейском союзе. Проведенный анализ опыта ЕС в деле формирования трансграничного рынка государственного оборонного заказа может быть полезен для совершенствования российского законодательства в этой сфере и оптимизации правового регулирования интеграционных процессов в рамках Евразийского экономического союза и Организации договора коллективной безопасности. Кроме того, работа может представлять интерес для практикующих юристов в части изучения опыта и подходов правоприменительных органов ЕС в сфере государственного заказа, особенно с учетом того, что многие нормы в России и ЕС весьма похожи.

Законодательство приведено по состоянию на 25 апреля 2020 г.

Монография предназначена для студентов бакалавриата, магистратуры и аспирантов юридических вузов, преподавателей, научных и практических работников, а также всех заинтересованных читателей.

УДК 341

ББК 67.412.1

© Слепак В. Ю., 2021

© ООО «Проспект», 2021

К ЧИТАТЕЛЮ

Уважаемый читатель, предлагаемая вашему вниманию работа продолжает цикл исследований, проводимых кафедрой интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), специалисты которой вот уже более 20 лет исследуют различные аспекты правового регулирования отдельных сфер интеграции в Европейском союзе и других международных интеграционных объединениях.

Настоящая работа посвящена комплексному правовому анализу вопросов, которые долгое время оставались за пределами правового регулирования, преимущественно ориентированного на социально-­экономические аспекты деятельности Европейского союза.

С конца 1990-х годов Европейский союз стал играть все более активную роль на международной арене, одним из его инструментов стала общая политика безопасности и обороны. Именно она дала союзу возможность самостоятельно участвовать в деятельности по поддержанию международного мира и безопасности.

Но эффективная деятельность на международной арене возможна только при наличии достаточной экономической мощи, а в случае с интеграционными объединениями — наличия механизмов, позволяющих объединить используемые для поддержания безопасности и обороны ресурсы. Это, в свою очередь, требует преодоления закрытости национальных рынков вооружений, создания четкой правовой базы, регулирующей эту сферу.

Опыт ЕС уникален. Европейский союз стал первопроходцем в деле внедрения проверенных временем гражданских механизмов регулирования интеграционных отношений в правовые отношения, возникающие в сфере обеспечения обороны и безопасности.

В предлагаемой вашему вниманию работе исследуется деятельность Европейского союза по формированию правовой базы в сфере государственных закупок для нужд обороны и безопасности, направленная одновременно на защиту интересов безопасности государств-членов и открытие рынков государственного заказа для поставщиков из других государств, входящих в ЕС.

Указанные процессы затрагивают основополагающие интересы нашей страны, в частности, в контексте использования опыта Европейского союза для совершенствования военно-­технического сотрудничества в рамках интеграционных объединений с участием Российской Федерации.

Перед Россией, как и четырьмя другими государствами — членами Евразийского экономического союза, стоит задача по формированию внутреннего рынка и общего экономического пространства. Как и в Европейском союзе образца начала 1990-х годов, в рамках ЕАЭС вопросы, связанные с оборотом вооружений и оборонным заказом, фактически не регулируются. Но при этом членами ЕАЭС в рамках другой организации — Организации Договора коллективной безопасности — ведется работа по гармонизации законодательства государств-членов по вопросам обеспечения обороны и безопасности. Вполне возможно, что и Российской Федерации придется пройти путь (уже пройденный государствами — членами ЕС) обеспечения совместимости обязательств по созданию внутреннего рынка и обязательств в рамках военного сотрудничества с государствами — членами ОДКБ.

Таким образом, изучение протекающих в Европейском союзе интеграционных процессов в сфере гармонизации законодательства о государственном оборонном заказе приобретает не только теоретическое, но и все более важное практическое значение, поэтому оно заслуживает самого пристального внимания со стороны российской научной общественности, в том числе представителей юридических наук.

В этой работе автор попытается последовательно продемонстрировать, как на различных этапах осуществления закупки — от ее планирования до определения победителя — обеспечивается сочетание общегражданских механизмов регулирования (кстати, весьма похожих на действующие в России) с требованиями по обеспечению национальной безопасности, а также рассмотрит действующие в настоящее время в России сценарии, сравнит подходы.

Таким образом, настоящее издание является первым в России комплексным исследованием, посвященным правовому анализу механизмов государственных закупок для нужд обороны и безопасности. Оно формирует целостную и системную картину механизмов и моделей проведения государственных закупок в сфере безопасности и обороны, существующих сегодня в Европейском союзе. Понимание описанных в работе механизмов правового регулирования может быть полезно как для защиты прав и законных интересов российских компаний, если ими будет принято решение участвовать в совместных с европейскими государствами проектах, требующих закупок товаров, работ или услуг, равно как и для совершенствования российского законодательства в этой сфере. Предлагаемая вашему вниманию работа также весьма полезна для оптимизации правового регулирования интеграционных процессов в рамках ЕАЭС и ОДКБ.

Автор монографии Виталий Юрьевич Слепак — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина. Он является автором более 50 научных работ, рецензентом журналов, выпускаемых университетом, тренером команд университета, участвующих в международных конкурсах по праву ЕС, и одним из ведущих исследователей кафедры. В. Ю. Слепак обладает большим практическим опытом, является руководителем практики по работе с юридическими лицами ООО «ИнвестКонсалт Системс», что позволяет ему при проведении исследований совмещать накопленный багаж теоретических знаний с опытом практикующего юриста, и занимается комплексным исследованием рассматриваемых в монографии вопросов более 15 лет.

Монография предназначена для студентов бакалавриата и магистратуры и для аспирантов юридических вузов, преподавателей, научных и практических работников, а также для всех заинтересованных читателей.

Заведующий кафедрой интеграционного и европейского права
Московского государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук, профессор С. Ю. Кашкин

1. ВВЕДЕНИЕ

Развитый рынок вооружений — это не только залог военной мощи, но еще и значимый источник дохода. Это наглядно демонстрируют такие крупные игроки на данном рынке, как США и Россия. Но что делать странам, которые обладают значительными наработками в сфере разработки военной техники, но не могут конкурировать с мировыми гигантами?

Европейцы решают эту проблему точно теми же методами, которыми они решали экономические проблемы в других областях, — объединяя свои ресурсы в единый рынок.

В случае с вооружениями решиться открыть свои национальные рынки для иностранных поставщиков гораздо сложнее, чем допустить к себе, например, поставщиков бытовой химии. Это обусловлено тем, что взаимодействие с другими государствами неминуемо ведет к снижению самостоятельности в оборонной сфере, что достаточно рискованно.

В силу этого перед союзом стояла задача найти баланс между интересами общего рынка вооружений и интересами безопасности отдельных государств-членов.

В предлагаемом вашему вниманию исследовании мы постараемся продемонстрировать, как механизмы внутреннего рынка ЕС, за многие десятилетия подтвердившие свою эффективность в деле объединения экономик в единую силу, влияющую на весь мир, уживаются с интересами безопасности государств-членов. Мы рассмотрим все основные стадии закупок — от объявления о намерении заключить контракт до стадии исполнения заключенного контракта, изучим отдельные виды контрактов, которые не подчиняются общему режиму.

Изучение данных вопросов представляет интерес сразу с нескольких позиций.

Во-первых, рассматриваемые механизмы могут превратить Европейский союз в еще одного сильного игрока на международном рынке вооружений, позволив объединить ресурсы всех 27 государств — членов ЕС, т. е. привести к появлению еще одного сильного конкурента России на рынке вооружений.

Во-вторых, опыт союза может быть интересен для российских юристов. С одной стороны, он может быть использован как для совершенствования правовой базы на уровне законодательства России, так и для оптимизации правового регулирования в международных организациях с участием нашей страны. С другой — может быть использован в деятельности юристов-практиков, защищающих интересы наших компаний за рубежом, равно как и на территории России, поскольку многие механизмы правового регулирования в сфере государственных закупок у нас идентичные европейским.

2. ПРЕДПОСЫЛКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ БЕЗОПАСНОСТИ И ОБОРОНЫ

Одним из новых направлений интеграции в Европейском Союзе, которое позволяет ему оказывать серьезное воздействие на международную жизнь, является общая политика безопасности и обороны (ОПБО), получившая свое современное название после вступления в силу Лиссабонского договора 2007 г. о реформе ЕС (1 декабря 2009 г.).

Европейский Союз приступил к формированию ОПБО в самом конце XX века, опираясь на уже накопленный мировым сообществом в целом и государствами-­членами ЕС, в частности, опыт и ранее созданную ими международно-­правовую базу. Благодаря ОПБО Европейский Союз сегодня располагает необходимыми ресурсами для самостоятельного участия в деятельности по поддержанию мира и безопасности и выступает одним из важных элементов системы коллективной безопасности не только в Европе, но и на планете в целом.

Развитие интеграционных процессов в рамках ОПБО требует создания основ функционирования единого «европейского» рынка вооружений и оснащения вооружённых сил современной техникой.

Главным препятствием на пути формирования единого «европейского» рынка вооружений является возможность применения оговорки о национальной безопасности.

Возможность исключения отдельных правоотношений из сферы действия учредительных договоров ЕС по мотивам общественной безопасности предусмотрена в ст. 36, 45, 52 и 65 Договора о функционировании Европейского Союза (ДФЕС)1. Эти нормы касаются лишь изъятий из свобод передвижения в рамках права внутреннего рынка. Как разъясняет судебная практика, меры, предпринимаемые государствами-­членами на основании данных статей, должны иметь неэкономическую природу (что соответствует и подходу ВТО), цели их введения должны быть законными и пропорциональными, т. е. минимально необходимыми для достижения заявленной государством цели2.

«Вторую линию обороны» обеспечивают ст.ст. 346–347 ДФЕС3, защищающие интересы государств-членов ЕС в сфере безопасности и обороны уже без привязки к отдельным исключениям из правил, определяющих функционирование свобод внутреннего рынка4.

Статья 346 ДФЕС предусматривает, что

a) ни одно из государств-членов не обязано предоставлять сведения, разглашение которых, по его мнению, противоречило бы существенным интересам его безопасности;

b) каждое государство-член может принимать меры, признанные им необходимыми для защиты существенных интересов своей безопасности, которые связаны с производством оружия, боеприпасов и военных материалов или с торговлей ими; эти меры не должны искажать условия конкуренции на внутреннем рынке в отношении продукции, не предназначенной для специфически военных целей.

Данная статья в момент ее появления в учредительном договоре (изначально в Договоре, учреждающем Европейское Сообщество) фактически «закрыла» собственные военные производства государств-членов от иностранной конкуренции. Положения рассматриваемой статьи полностью исключили применение «общеевропейских» правил к «производству или торговле оружием, боеприпасами и военной техникой». Спустя год был утвержден перечень продукции, подпадающей под эту статью, так называемый Общий военный список.

Само содержание рассматриваемой нормы с 1957 года остается неизменным. Однако вначале практика, а затем и вторичное право пошли по пути ограничения сферы ее применения.

Правоприменители в ЕС, в первую очередь Суд, основываясь на принципе равенства (ст. 4 ДЕС), принимая во внимание тот факт, что субъективное право пользоваться оговоркой о национальной безопасности гарантируется всем государствам-­членам ЕС, с конца 1980-х годов ставят практическую реализацию возможности применения оговорки в зависимость от наличия уважительных причин: «потребностей и интересов государства, обеспечение которых признается более важным делом, чем потребности развития их взаимной интеграции»5.

Необходимо отметить, что подходы, сформулированные Судом ЕС к применению ст. 36, 45, 52 и 65 ДФЕС и ст. 346 ДФЕС совпадают. Более того, Суд ЕС при оценке правомерности действий государств-членов по применению изъятий из права ЕС применяет как практику по ст. 36, 45, 52 и 65 ДФЕС, так и практику по ст. 346 ДФЕС, используя единые подходы и правовые тесты, в первую очередь исходя из необходимости ограничительного толкования любых изъятий при строгом соблюдении принципа пропорциональности6.

Суд ЕС сформировал весьма жесткую и четкую позицию, согласно которой изъятия, предоставляемые учредительными договорами, могут быть связаны с исключительными и строго определенными случаями и не предоставляют автоматически общее исключение7 из режима внутреннего рынка и иных отраслей права ЕС, а как любые иные исключения из основных свобод должны толковаться ограничительно8. Обратный подход привел бы к нарушению правил об обязательной природе права ЕС и его единообразного применения9.

Как следует из формулировки ст. 346 ДФЕС, для ее применения должны не просто затрагиваться интересы безопасности, но и эти интересы должны быть существенными. Понятие существенности в договорах не раскрывается. Суд ЕС также не дает единого определения, возлагая обязанность доказать критерий существенности на государство-член, заявляющее о применении таких изъятий10.

Положения ст. 346 (1) (а) ДФЕС о сведениях, разглашение которых, по мнению государства-­члена, противоречило бы существенным интересам его безопасности, не связаны непосредственно с вооружениями и военной техникой и направлены в целом на защиту информации, раскрытие которой невозможно для государств-членов без подрыва их существенных интересов безопасности11.

Возможность применения ст. 346 (1) (b) ДФЕС поставлена под условие обеспечения надлежащего функционирования внутреннего рынка и сохранения конкуренции, что следует из формулировки статьи: каждое государство-член может принимать меры, признанные им необходимыми для защиты существенных интересов своей безопасности, которые связаны с производством оружия, боеприпасов и военных материалов или с торговлей ими; эти меры не должны искажать условия конкуренции на внутреннем рынке в отношении продукции, не предназначенной для специфических военных целей. Кроме того, само изъятие в отношении торговли товарами возможно распространить только на продукцию, закрепленную в Общем военном списке, к которому отсылает ст. 346 (2). Совет, постановляя единогласно по предложению Комиссии, может вносить изменения в установленный им 15 апреля 1958 года список продукции, на которую распространяют действие положения пункта «b» § 112.

Еще одна группа исключений из общего режима в праве ЕС закреплена в ст. 347 ДФЕС. Согласно данной статье государства-­члены консультируются друг с другом для совместного принятия необходимых положений с целью избежать негативного воздействия на функционирование внутреннего рынка со стороны мер, к которым может быть вынуждено прибегнуть отдельное государство-член в случае серьезных внутренних беспорядков, затрагивающих общественный порядок, в случае войны или серьезной международной напряженности, представляющей угрозу войны, или для исполнения взятых на себя обязательств по поддержанию мира и международной безопасности.

Однако сфера применения этой статьи еще более узкая: ее нельзя применить до момента фактического возникновения обстоятельств, перечисленных в рассматриваемой норме13, и простая ссылка на требования обеспечить безопасность национальной территории не может рассматриваться как достаточное обоснование для применения дискриминационных мер по признаку гражданства14.

Таким образом, общий подход сводится к тому, что хотя государства-­члены ЕС и уполномочены предпринимать необходимые меры для обеспечения безопасности, это не ведет к тому, что такие меры полностью находятся за пределами права ЕС15. В любом случае, такие меры должны соответствовать общим принципам права ЕС, в том числе принципу пропорциональности, в соответствии с которым исключения из применения права ЕС должны оставаться в рамках строго необходимого и надлежащего для достижения заявленных целей, и обеспечивать максимально широкое применение принципа равного обращения наряду с требованиями об общественной безопасности, определяющими основания осуществления соответствующей деятельности государств-членов16. Обязанность доказывания соблюдения данных принципов возлагается на государство-член, обвиняемое в таком нарушении17. В науке высказывались сомнения относительно законности такого установления18, однако как норма прецедентного права оно обладает юридической силой и до сих пор не отменено последующим решением Суда.

Европейская комиссия также стремится внести свой вклад в развитие правоприменения ст. 346 ДФЕС.

Одной из первых осторожных попыток дать свое толкование оговорки о национальной безопасности стала Зеленая книга об оборонных поставках19, в которой были отмечены основные трудности на пути создания рынка вооружений, в частности, различия в национальных правовых системах относительно поставок вооружений (п. 3.2 раздела I документа), что закрывает соответствующие рынки для иностранных участников хозяйственной деятельности, исключая возможность конкуренции между производителями из разных стран, отсутствие должной правовой базы, как на уровне Союза, так и на международно-­правовом уровне. Фактически была сделана заявка о необходимости применения к создаваемому европейскому рынку вооружений правил, действующих в отношении внутреннего рынка ЕС.

Ключевым документом в этой сфере является Интерпретационное сообщение Комиссии о применении ст. 296 Договора20 в сфере оборонных закупок21. Комиссия подчеркивает, что она ставила задачу не изменить существующие правовые нормы, а лишь прояснить порядок их применения во избежание различий в толковании. В этом сообщении Комиссия обобщает выводы, содержащиеся в решениях Суда и подчеркивает, что сами исключения могут распространяться только на продукцию, разработанную и произведенную исключительно для военных целей и содержащуюся в перечне продукции, подпадающей под действие ст. 29622. Тем не менее, Комиссия не дает ответа на вопрос, возможно ли применение ограничений к продукции, представляющей исключительное значение для безопасности государства-­члена, но не предназначенной исключительно для военных целей23. Из анализа выводов Комиссии по вопросу применения ст. 346 (1) ДФЕС можно сделать вывод, что применение данных положений поставлено в зависимость от закупки вооружений и техники, предусмотренных Общим военным списком, установленным ст. 346 (2) (b) ДФЕС, однако данный вывод прямо делался Комиссией лишь в отношении требований по раскрытию информации согласно ст. 346 (1) ДФЕС24.

В дальнейшем, когда Судом были сформулированы основные подходы к применению ст. 346 ДФЕС, сформирована позиция Комиссии ЕС, государства-­члены выразили готовность к укреплению сотрудничества в сфере торговли вооружениями и в рамках оборонного заказа. Это требовало либерализации режимов торговли в этих сферах, в том числе с учетом подхода к изъятиям, установленным ст. 346 ДФЕС, что позволило бы открыть не только прямо не связанные с оборонными технологиями рынки, но и ввести, хотя и с некоторыми оговорками, правила, характерные для внутреннего рынка ЕС, для собственно оборонной техники и военного заказа. Хотя государства-­члены и стремятся сохранить определенную «промышленную самодостаточность» в сфере вооружений, сохранение такой самодостаточности приводит к невозможности разделить расходы со своими партнерами по экономической интеграции. В условиях уменьшающегося контроля за компаниями военно-­промышленного комплекса, предпочитающими действовать на рынках сразу нескольких государств-членов ЕС, с учетом увеличивающейся конкуренции в сфере торговли вооружениями с США, государства-­члены ЕС признали необходимость внедрения механизмов, характерных праву внутреннего рынка ЕС, в сферу торговли вооружениями и оборонного заказа.

3. РАЗВИТИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПОК ДЛЯ НУЖД ОБОРОНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ

В настоящее время базовым актом вторичного права Европейского Союза, регламентирующим правоотношения в данной сфере, является Директива 2009/81/ЕС Европейского парламента и Совета от 13 июля 2009 года о координации процедур заключения отдельных договоров на поставку товаров, работ и услуг государственными заказчиками или заказчиками в сфере безопасности и обороны, и изменяющая Директивы 2004/17/ЕС и 2004/18/ЕС25. Тем не менее, данный документ не является исторически первым, как собственно, не является и единственным актом ЕС, регламентирующим закупки для нужд обороны.

Исторически первым актом ЕС, распространившим свое действие на правоотношения в сфере государственного оборонного заказа, стала Директива 2004/18/ЕС Европейского парламента и Совета от 31 марта 2004 года о координации процедур заключения государственных контрактов на поставку товаров, работ и услуг26 (далее — Директива 2004/18). Вопросам закупок для нужд обороны в ней была посвящена лишь статья 10, в первоначальной редакции весьма лаконичная: директива применялась к контрактам, заключаемым заказчиками в сфере безопасности и обороны с учетом положений статьи 296 Договора, учреждающего Европейское Сообщество27.

Дополнительно предусматривались изъятия в целях защиты секретной информации: ст. 14 данной директивы позволяла не применять ее правила, если государственный контракт является секретным, если его исполнение должно сопровождаться специальными мерами безопасности в соответствии с законодательными, регламентными и административными положениями, действующими в соответствующем государстве-­члене, или если этого требует защита существенных интересов такого государства. Фактически данная норма воспроизводит положения ст. 347 ДФЕС, так же как ст. 10 Директивы 2004/18 содержит отсылки к положениям ст. 346 ДФЕС.

Долгое время основной проблемой в сфере государственного оборонного заказа было то, что государства практически автоматически применяли исключения, предусмотренные статьями 346 и 347 ДФЕС, в отношении закупок военной техники и продукции, содержащей секретную информацию, изымая их из сферы действия законодательства Союза о государственных закупках. Изъятия, которые предполагались как исключение, фактически становились правилом.

Как было рассмотрено ранее, Суд ЕС и Комиссия ЕС заняли позицию, закрепившую ограничительный подход к толкованию закрепленной в статье 346 ДФЕС оговорки о национальной безопасности, что в полной мере касается и сферы закупок для нужд безопасности и обороны.

Применительно к статье 10 Директивы 2004/18 можно выделить два критерия допустимости применения изъятия, предусмотренного статьей 296 Договора (ныне статья 346 ДФЕС), учреждающего Европейское Сообщество, из сферы действия директивы28:

1) изъятие применяется в отношении мер, связанных с торговлей вооружениями, боеприпасами и военной техникой и

2) изъятие необходимо для защиты существенных интересов соответствующего государства-­члена.

Как и любые изъятия, затрагивающие основные свободы внутреннего рынка, они должны толковаться ограничительно29, и хотя за государствами-­членами сохранено эксклюзивное право самостоятельно определять30, что относится к существенным интересам безопасности, простая ссылка государства-­члена на наличие существенного интереса по обеспечению безопасности государства еще не является основанием для применения изъятия31.

В свете этого, даже несмотря на прямую отсылку в статье 10 Директивы 2004/18 к оговорке о национальной безопасности, представляется справедливым утверждение Генерального адвоката Джулиан Кокотт о том, что «в принципе, законодательство Европейского Союза, регулирующие государственные закупки, также применяется к сфере обороны» еще с 2004 года32.

В данной ситуации у государств было два основных варианта действий при осуществлении закупок для нужд обороны: воспользоваться положениями «гражданских» директив о государственных закупках или же со ссылкой на изъятия по мотивам национальной безопасности, предусмотренным Договорами, вообще отказаться от применения права ЕС к такой закупке.

Тем не менее, даже несмотря на ограничительное толкование изъятий из права Союза акты ЕС о государственных закупках в сфере безопасности и обороны применялись крайне редко.

В результате большинство контрактов в этой сфере присуждались на основе разнящихся между собой национальных правил и административных практик, что препятствовало формированию европейского рынка вооружений, а также вело к несоблюдению требований учредительных договоров, в частности, регулирующих свободы внутреннего рынка и устанавливающих принципы недискриминации и прозрачности, приводило к развитию протекционизма.

Все это обусловило создание в регулировании вопросов закупок промежуточного звена между гражданским регулированием и изъятиями из Договоров, причем такое «промежуточное» регулирование должно было учитывать как нужды государств по обеспечению секретности и защиты национальных интересов, так и нужды единого внутреннего рынка ЕС33.

Это обусловило необходимость формирования специального законодательства, регламентирующего вопросы государственного оборонного заказа в свете принципов и подходов, применяемых к праву внутреннего рынка в целом и государственным закупкам в частности.

Таким актом стала Директива 2009/81/ЕС Европейского парламента и Совета от 13 июля 2009 года о координации процедур заключения отдельных договоров на поставку товаров, работ и услуг государственными заказчиками или заказчиками в сфере безопасности и обороны.

4. ЦЕЛИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЕС В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО ОБОРОННОГО ЗАКАЗА

В начале необходимо отметить, что основная цель любых правил Европейского Союза о государственных закупках (как в оборонном секторе, так и гражданском) — это обеспечение свобод внутреннего рынка и защита свободной конкуренции во всех государствах-­членах при совершении в них действий в публичных интересах и в соответствии с принципом равного обращения всех хозяйствующих субъектов с тем, чтобы ни одно частное предприятие не получило преимуществ над конкурентами34, что должно способствовать функционированию внутреннего рынка35.

Для достижения этих целей государственные контракты должны заключаться в соответствии со специально установленными процедурами, закрепленными в соответствующих директивах ЕС.

Целью Директивы 2009/81 стало обеспечение распространения на сферу обороны и безопасности уже существующих в гражданском секторе правил Союза, основанных на конкурентном, прозрачном подходе, свободном от дискриминации. Достижение этой цели предполагается путем адаптации существующих правил закупок к специфике государственного оборонного заказа, тем самым ограничивая применение изъятий из сферы действия права ЕС (в частности, установленных ст. 346 ДФЕС) только исключительными ситуациями.

Этим директива стремится поддержать создание открытого и конкурентоспособного Европейского рынка вооружений (European Defence Equipment Market — EDEM) и Европейской оборонной технологической и промышленной базы (European defence technological and industrial base — EDTIB). Достижение этой цели должно принести выгоду как заказчикам, так и участникам: европейские компании смогут получить больший «домашний» рынок, а большая конкуренция должна помочь государственным заказчикам получать лучшие результаты за меньшие деньги, тем самым экономя бюджет. Последовательное формирование Европейского рынка вооружений является существенным для Европейской оборонной технологической и промышленной базы, способной удовлетворить нужды государств-членов в сфере обороны36.

Еще одной немаловажной целью являлось установление надлежаще функционирующей правовой базы на уровне ЕС для присуждения контрактов в сфере безопасности и обороны. Это требовало эффективного применения в рамках создаваемого законодательства принципов Договоров, в частности, предусмотренных для внутреннего рынка ЕС и, в то же время, было необходимо обеспечить защиту интересов безопасности государств-членов37.

Это обусловило и содержание директивы 2009/81, преимущественно воспроизводящей основные подходы действовавшей на момент ее принятия Директивы 2004/18, но с некоторыми ограничениями, обусловленными спецификой предмета закупок. Это дает основания при дальнейшем рассмотрении в настоящей работе положений Директивы 2009/81 опираться в том числе на судебную практику, хотя созданную до появления данной директивы, но толкующую положения, аналогичные ныне закрепленным в оборонной директиве.

Проведенная в 2014 году реформа гражданского законодательства о государственных закупках увеличила различия между оборонной и гражданской директивами, эти различия будут продемонстрированы в дальнейшем.

Таким образом, благодаря Директиве 2009/81 государства-­члены ЕС получили возможность использовать общеевропейские правила закупок, специально скорректированные с учетом специфики рынка вооружений, в отношении сложных и значимых для обороны и безопасности сделок без существенных рисков для интересов безопасности. Союз, в свою очередь, получил возможность распространить действие правил внутреннего рынка на новый сегмент экономики, до этого традиционно изъятый из союзного регулирования в силу оговорки о национальной безопасности. Потенциально это должно привести к более прозрачному рынку с открытой конкуренцией, что, должно усилить конкурентоспособность и инновационную составляющую европейской промышленности в целом и содействовать государствам-­членам в удовлетворении нужд в сфере обороны в условиях постоянно сокращаемых бюджетных расходов38.

5. СФЕРА ДЕЙСТВИЯ ДИРЕКТИВ, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИХ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ЗАКУПКИ ДЛЯ НУЖД ОБОРОНЫ

Принятие Директивы 2009/81 не исключило возможность применения положений базовой директивы о государственных закупках — Директивы 2004/18 — к закупкам в сфере обороны, хотя и сузило область ее применения в части государственного оборонного заказа: согласно новой редакции статьи 10, введенной статьей 76 Директивы 2009/81, директива 2004/18 применяется с учетом положений статьи 296 Договора, учреждающего Европейское Сообщество, к государственным контрактам в сфере безопасности и обороны за исключением контрактов, к которым применима Директива 2009/8139. Также Директива 2004/18 не применяется к контрактам, прямо изъятым из сферы действия Директивы 2009/81 в соответствии со статьями 8, 12 и 1340.

В настоящее время аналогичные положения содержатся в Директиве 2014/24/EU Европейского парламента и Совета от 26 февраля 2014 года о государственных закупках и отменяющей директиву 2004/18/ЕС41 (далее — Директива 2014/24).

Статья 15 Директивы 2014/24 в § 1 практически дословно повторяет положения рассмотренной ранее статьи 10 Директивы 2004/18 за исключением отсылки к оговорке о национальной безопасности, предусмотренной статьей 346 ДФЕС. Возможности применения данной оговорки в новой директиве посвящены § 2 и 3 статьи 15 Директивы 2014/24, при этом авторы учли сформированную в отношении предыдущей директивы судебную практику: отступление от правил, установленных Директивой 2014/24, возможно исключительно в случаях, когда отсутствует возможность применения менее жестких мер, что в полной мере соответствует принципу пропорциональности, в обязательном порядке подлежащему применению при использовании оговорки о национальной безопасности42.

Кроме того, в Директиву 2014/24 добавлены положения о смешанных закупках (статья 16) и правилах, применимых при осуществлении закупок в сфере безопасности и обороны в рамках международных договоров (статья 17), однако данные положения представляется целесообразным рассмотреть после анализа сферы действия Директивы 2009/81.

Как следует из вышеизложенного, нормы Директивы 2009/81 являются специальными по отношению к положениям Директивы 2014/24, которая применяется к правоотношениям в сфере государственного оборонного заказа, не урегулированным Директивой 2009/81 и не подпадающим под изъятия, установленные статьей 346 ДФЕС. Тем не менее, в части, не подпадающей под вышеуказанные изъятия, сохраняются подходы, разработанные в ЕС еще до принятия директивы 2009/81.

Суд неоднократно подчеркивал, что считает возможным применение прежней судебной практики к новым директивам в сфере государственного оборонного заказа, поскольку последующие директивы во многом воспроизводят положения предшествующих директив и не содержат революционных изменений к подходам регулирования данной сферы общественной жизни43.

Сфера действия Директивы 2009/81 установлена статьей 2 данной директивы.

Фактически Директива 2009/81 охватывает те правоотношения, которые первоначально были автоматически изъяты из сферы действия права Союза в силу статьи 10 Директивы 2004/18. В настоящее время, как было отмечено выше, в силу статьи 15 Директивы 2014/24 применяется уже не изъятие из права Европейского Союза по мотивам общественной безопасности, а только изъятие из сферы действия самой Директивы 2014/24 в пользу применения Директивы 2009/81. Тем не менее, судебная практика касательно сферы применения статьи 10 Директивы 2004/18 в настоящее время используется для разграничения сферы действия Директив 2009/81 и 2014/24.

Интересно отметить, что статья начинается с отсылок к исключениям из сферы действия права внутреннего рынка в отношении свобод передвижения товаров, лиц, услуг и капиталов44 и оговорке о национальной безопасности, предусмотренной статьей 346 ДФЕС, и только потом законодатель переходит к перечислению предметов государственных контрактов, к которым применяется директива. К ним относятся:

1) поставки вооружений, включая их части, компоненты и/или компоновочные узлы;

2) поставки оборудования для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию, а также его части, компоненты и/или компоновочные узлы;

3) работы, услуги и поставки, прямо связанные с вышеописанным оборудованием и необходимые для обеспечения его жизненного цикла или жизненного цикла отдельных его частей;

4) работы и услуги исключительно для военных целей или работы и услуги для нужд безопасности, включающие, требующие или содержащие секретную информацию.

Анализ положений директивы позволяет выделить немного другие группы:

1. Военные закупки:

a. Контракты на поставку вооружений;

b. Контракты на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг, прямо связанных с вооружениями;

c. Контракты на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для военных целей.

2. Закупки для обеспечения безопасности:

a. Контракты на поставку оборудования или их частей, необходимого для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию;

b. Контракты на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг, прямо связанных с оборудованием, необходимым для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию.

3. Закупки в рамках смешанных контрактов

Говоря об оружии и оборудовании, необходимом для обеспечения нужд обороны и безопасности, обычно используется термин «военная продукция» (military products). Именно в отношении такой продукции будет применяться Директива 2009/81.

Параграф 10 преамбулы к Директиве 2009/81 прямо указывает, что под это понятие подпадает любая техника, приведенная в Решении Совета 255/58 от 15 апреля 1958 года45 (так называемый Общий военный список). Как следует из второго предложения § 10 Преамбулы к Директиве 2009/81 продукция, входящая в Общий военный список, должна быть разработана и произведена специально для военных целей. Этой же позиции придерживается и Европейская комиссия46. Однако необходимо учитывать, что продукция, перечисленная в Общем военном списке, определяется родовыми признаками, соответственно, он содержит не только продукцию, известную в 1958 году, но и технологии, используемые государствами-­членами ЕС в настоящее время, если они подпадают под характеристики, приведенные в Общем военном списке47.

Кроме того, в силу рассматриваемых положений для целей данной директивы под военной техникой понимается продукция, которая хотя и была изначально предназначена для гражданского использования, но в дальнейшем была приспособлена для военных целей с тем, чтобы использоваться как оружие, боеприпасы или военная техника. Но для того, чтобы признать такую технику предназначенной для военных целей, необходимо установить, что, в отличие от аналогичной техники гражданского назначения, она была специально переработана и усовершенствована путем внесения существенных изменений48.

Необходимо учитывать, что военная продукция должна быть предназначена специально для военных целей49, что в судебной практике Европейского Союза рассматривается в двух аспектах:

1. Субъективном, то есть военное назначение закупаемой или заказываемой продукции должно быть определено в качестве такового заказчиком по государственному контракту,50 и

2. Объективном, что определяется исходя из дизайна и характеристик продукции51, а также исходя из анализа наличия или отсутствия возможности применения продукции на гражданском рынке и, как следствие, возможности ее продажи на таком рынке52.

Оба этих аспекта должны применяться в совокупности.

Таким образом, недостаточно установить, что товар закупается для нужд вооруженных сил (в противном случае даже закупку канцелярской продукции для нужд военкомата можно было бы квалифицировать как закупку для нужд безопасности и обороны), важно, чтобы продукция подходила для военного использования, т. е. установить возможность ее использования сугубо для военных целей. В случае же, если продукция преимущественно используется для гражданских целей и лишь может использоваться для военных, продукция не подлежит квалификации как военная53.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что под действие Директивы 2009/81 подпадает продукция, используемая специально для военных целей в силу своих существенных характеристик. В случае, когда продукция хотя и закупается для военного использования, но существенно не отличается от аналогичной продукции, используемой в гражданском секторе экономики, такая закупка должна регулироваться положениями Директивы 2014/24.

К работам, услугам и поставкам такой продукции директива также должна применяться. Однако в случае с выполнением работ и оказанием услуг можно выделить две группы обстоятельств, позволяющих применить к закупке таких работ и услуг положения Директивы 2009/816:

1. Они непосредственно связаны с военной продукцией. Ключевым здесь будет критерий прямой связи соответствующих работ, услуг и поставок с соответствующими вооружениями. Фактически, связь должна быть настолько тесной, что работы, услуги или поставки не могут существовать вне связи с соответствующей военной техникой54.

2. Они необходимы для особых военных целей. В данном случае речь идет не о прямой связи с обслуживанием военной техники, а о ситуациях, направленных на достижение военных целей, например, транспортировке воинских частей, создание и эксплуатацию противорадиационных убежищ и т. п.

Во всех остальных случаях, когда отсутствует связь с военными потребностями государства в значении, описанном выше, подлежат применению общегражданские правила Союза55.

Несколько большую сложность представляют закупки для нужд безопасности. Понятие «безопасность» гораздо более общее, чем «оборона», и охватывает широкий спектр общественных отношений, а в некоторых из них пересекается с понятием «оборона»56.

В части закупок оборудования, необходимого для обеспечения нужд безопасности, директива пошла по пути сопоставления данных нужд с нуждами обороны: директива применяется и к закупкам в сфере обеспечения безопасности, не связанных напрямую с обороной, но имеющим сходные черты с закупками для нужд обороны. Например, это могут быть закупки для выполнения совместных операций вооруженными силами и другими военизированными формированиями, для операций по обеспечению безопасности Союза или его государств-членов от невоенных угроз или неправительственных сил (защита границ, полицейские миссии, операции по кризисному урегулированию)57.

Соответственно, государственными заказчиками в рамках Директивы 2009/81 могут выступать помимо ведомств, входящих в состав вооруженных сил, еще и различные полицейские, таможенные службы, службы гражданской обороны и т. п. Кроме того, в число таких заказчиков могут входить и «совсем гражданские» структуры, например, службы, управляющие объектами критически важной инфраструктуры, если закупка осуществляется в целях, предусмотренных п. 11 преамбулы Директивы58.

Чтобы контракт подпадал под понятие контракта на поставку оборудования или их частей, необходимого для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию необходимо наличие двух факторов:

1. Закупка имеет целью обеспечение безопасности.

Речь идет об оборудовании, работах и услугах, предназначенных для целей обеспечения безопасности, но, в отличие от военных целей, такие оборудование, работы или услуги не обязательно должны быть «специально созданы или адаптированы» для таких целей.

2. Включает в себя, требует или содержит секретную информацию.

Термин «секретная информация» определен в Директиве как «любая информация или материал, вне зависимости от формы, природы или способа передачи, которым свойственен определенный уровень секретности или защиты и которые требуют защиты от любого незаконного получения, уничтожения, раскрытия, утери или доступа неуполномоченных на то лиц в интересах национальной безопасности и в соответствии с законодательными, регламентарными и административными положениями соответствующих государств-членов59.

Таким образом, режимы секретности и защиты информации должны иметь в своей основе требования национального права и, в отсутствие соответствующих норм, государственный заказчик самостоятельно не вправе квалифицировать соответствующую информацию как секретную или установить дополнительные, не предусмотренные национальным правом, механизмы ее защиты. Более того, сами требования о секретности и режиме защиты должны быть направлены на достижение цели обеспечения интересов национальной безопасности, как военной, так и «невоенной»60, что исключает из рассматриваемой сферы информацию, защищаемую в рамках защиты персональных данных, коммерческую тайну и т. п.

В отношении контрактов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг, прямо связанных с оборудованием, необходимым для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию используется тот же подход, что и в отношении военных целей: связь должна быть настолько тесной, что работы, услуги или поставки не могут существовать вне связи с соответствующей техникой, используемой для нужд безопасности.

Как мы видим, под сферу действия директивы могут подпадать и гражданские закупки, важно лишь, чтобы они имели черты, позволяющие их квалифицировать в качестве закупок, необходимых для нужд безопасности и обороны, в значении, описанном выше.

Смешанные контракты в качестве предмета предусматривают товары, работы и услуги, подпадающие под сферу действия Директивы 2009/81 и частично под сферу действия Директивы 2014/24. В этом случае в силу статьи 3 Директивы 2009/81 подлежат применению именно ее положения. Более детальные правила предусмотрены в Директиве 2014/24.

Как справедливо отмечает М. Стейнике, эти положения «являются выражением баланса между Директивой о публичных закупках … с одной стороны и Директивой о закупках в сфере безопасности и обороны с другой. Приоритет отдается правилам безопасности и обороны, поскольку эти сферы представляют наибольшую значимость для ЕС и особенно для его государств-членов»61.

При наличии объективной возможности разделить контракты, это необходимо сделать. В таком случае правовой режим закупки будет определяться на основании характеристик предмета закупки. Если же разделение невозможно, то необходимо представить объективные обоснования причин применения либо Директивы 2009/81, либо, при невозможности применения Директивы 2009/81, оговорки о национальной безопасности, предусмотренной статьей 346 ДФЕС62. Данные положения подлежат ограничительному толкованию: государственные заказчики, ссылающиеся на положения о смешанных контрактах, как при подчинении закупки требованиям Директивы 2009/81, так и при исключении применения к закупке права Союза в силу ст. 346 ДФЕС, обязаны продемонстрировать, что различные компоненты смешанного контракта объективно связаны между собой таким образом, что это делает необходимым заключение единого контракта с одним хозяйствующим субъектом63.

При этом государственному заказчику предоставляется право даже при проведении закупки для нужд безопасности и обороны принять решение о применении Директивы 2014/2464. Но если будет принято решение о подчинении закупки правилам Директивы 2014/24, то данная директива будет применяться ко всем элементам закупки без исключения65.

Фактически Директива 2009/81 выступила еще одним инструментом, направленным на ограничение сферы применения закрепленной в статье 346 ДФЕС оговорки о национальной безопасности. Если для применения директивы 2014/24 к правоотношениям, связанным с обеспечением нужд обороны или безопасности государства, необходимо пройти двухступенчатый тест, т. е. доказать, что правоотношения не урегулированы Директивой 2009/81 и не подпадают под изъятия, установленные статьей 346 ДФЕС, то для применения Директивы 2009/81 нужно доказать лишь последнее обстоятельство. При этом решение о применении ст. 346 ДФЕС должно основываться на оценке каждой конкретной ситуации и содержать указание на конкретные аспекты национальной безопасности и обоснование необходимости применения специальной меры, т. е. отхода от положений директивы, с учетом принципа пропорциональности и ограничительного толкования положений ст. 346 ДФЕС66.

При этом под сферу действия статьи 346 ДФЕС преимущественно попадает техника, указанная в Общем военном списке67. То обстоятельство, что предметом сделки является такая техника, раньше могло служить основанием для отказа в применении установленных Директивой 2004/18 процедур по мотивам защиты национальной безопасности. В настоящее время путь к оговорке о национальной безопасности усложнился: как было указано выше, Директива 2009/81 направлена на регулирование отношений, связанных с оборотом продукции, входящей в Общий военный список68, соответственно для того, чтобы исключить применение к правоотношениям права ЕС, необходимо не просто доказать наличие интереса государства в защите значимых вопросов безопасности и обороны, но и доказать, что Директива 2009/81 не обеспечивает должной защиты таких интересов и только путем отступления от ее положений возможно достичь законную цель по защите интересов государства69.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что Директива 2009/81 является основным механизмом, устанавливающим процедуры заключения государственных контрактов в сфере безопасности и обороны, позволяющим установить дополнительные средства защиты по сравнению с механизмами закупок, установленными Директивой 2014/24, с одной стороны, и ограничивающим применение оговорки о национальной безопасности в соответствии со ст. 346 ДФЕС исключительными обстоятельствами70, явно свидетельствующими о том, что защита национальных интересов невозможна даже при использовании гарантий, установленных Директивой 2009/81.

6. ИЗЪЯТИЯ ИЗ СФЕРЫ ДЕЙСТВИЯ ДИРЕКТИВ ЕС В СФЕРЕ ЗАКУПОК ДЛЯ НУЖД ОБОРОНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ

6.1. Общие положения

Следует учитывать, что статья 346 — не единственное основание, позволяющие не применять Директивы 2009/81 и 2014/24. К числу иных базовых оснований для отказа в применении к соответствующим правоотношениям положений права ЕС относятся:

1) лимиты по цене контракта,

2) защита секретной информации71,

3) регулирование закупки нормами международного договора,

4) исполнение государственного контракта на территории третьей страны и

5) исключение отдельных видов закупок.

Необходимо оговориться, что, как и к любым другим исключениям из права Союза, к указанным исключениям применяется ограничительное толкование72: запрещается прибегать к таким исключениям с единственной целью избежать прозрачных и конкурентных процедур присуждения контракта без достаточных объективных оснований73. Как особо подчеркивается в Директиве 2009/81, ни одно из исключений не может использоваться в целях обхода правил, установленных Директивой74. Комиссия также подчеркивает необходимость ограничительного толкования установленных Директивой 2009/81 изъятий и отмечает, что принимает на себя обязанность по обеспечению такого ограничительного толкования, чтобы не допустить злоупотребления правами и применения таких изъятий для обхода положений Директивы.75

В связи с этим нужно добавить, что бремя доказывания факта того, что закупка подпадает под одно из вышеуказанных исключений, возлагается на государственного заказчика76.

Также следует учитывать, что в соответствии с прецедентным правом толкование положений права Европейского Союза необходимо осуществлять не только в свете формулировок, но и с учетом контекста, в котором соответствующие положения существуют, а также цели, преследуемой созданием таких положений77. Это означает, что при толковании положений Директивы, устанавливающих соответствующие изъятия, необходимо принимать во внимание и цели создания Директивы, рассмотренные выше.

Рассмотрим каждое из указанных выше оснований по отдельности.

6.2. Лимиты по цене контракта

Первым из исключений является цена. Исключение контрактов, цена которых ниже установленных пороговых значений, из сферы действия специальных обязательств, установленных директивами, является принципиальным выбором европейского законодателя78, и при цене контракта ниже установленных значений они автоматически исключаются из сферы действия права ЕС и подлежат регулированию исключительно в соответствии с национальными правилами.

Директива 2009/81 применяется только к контрактам на поставку товаров или оказание услуг, предварительная цена которых превышает 443 000 евро, и к товарам на выполнение работ, предварительная цена которых превышает 5 548 000 евро79. Аналогичные ограничения по цене установлены и в статье 13 Директивы 2014/2480. Пороги цен, установленные статьями 8 Директивы 2009/81 и 13 Директивы 2014/24 регулярно изменяются исполнительными регламентами Комиссии81.

Предварительная цена контракта определяется как сумма всех подлежащих внесению платежей без НДС, в объемах, планируемых государственным заказчиком на момент проведения закупки, и должна учитывать любые возможные изменения и продления контрактов, а также возможные суммы вознаграждений и иных платежей, причитающихся участникам закупки.

В случае с государственными контрактами на выполнение работ в них включается как цена непосредственно работ, так и цена товаров поставки подрядчика. Если же речь идет о закупках товаров на определенный период (например, аренда, лизинг, покупка в рассрочку или поставка в определенные периоды) цена определяется с учетом установленного контрактом срока (в том числе с учетом срока полной амортизации), а при невозможности установления точного срока — исходя из ежемесячной стоимости, умноженной на 48. В случае необходимости заключения контрактов на оказание услуг или поставку товаров на регулярной основе82 при определении цены учитывается общая стоимость контрактов, заключенных в предшествующие 12 месяцев или прошедший финансовый год, с учетом возможных изменений количества и объема, которые могут возникнуть в последующие 12 месяцев либо общую стоимость контрактов за прошедшие 12 месяцев с момента первой поставки или в течение финансового года, если этот период превышает 12 месяцев на момент закупки.

При этом не допускается искусственное дробление предмета закупки на в целом идентичные контракты с тем, чтобы избежать применения правил, установленных Директивами. Разделение контракта всегда должно быть объективно оправдано83. Это не исключает возможности проведения закупки путем размещения нескольких лотов, но для целей определения возможности применения Директивы будет учитываться суммарная цена всех лотов84.

Однако в случаях, когда цена контракта не подпадает под установленные лимиты, единственными требованиями, которым будет подчинена закупка в соответствии с правом Союза, останутся положения учредительных договоров и основополагающие принципы права ЕС85.

6.3. Защита секретной информации

Вторым исключением являются контракты, в отношении которых применение правил, установленных Директивами 2009/24 и 2014/24, повлечет за собой обязанность государства-­члена раскрыть информацию, которая может угрожать существенным интересам его безопасности86.

Как разъясняется в преамбуле Директивы 2009/81, исключение, в частности, охватывает контракты, которые настолько значимы, что применение к ним Директивы было бы нецелесообразным в силу их специфики87. Это исключение охватывает как вопросы непосредственно обороны, так и безопасности в целом. Этот вывод подтверждается, помимо прочего, и положениями преамбулы: исключение применимо к ситуациям, когда осуществляются закупки, например, предназначенные для охраны границ или борьбы с терроризмом или организованной преступностью, закупки, связанные с шифрованием, или закупки, предназначенные специально для проведения секретных операций или иных равно секретных операций, осуществляемых полицией или службами безопасности88.

По сути, это своеобразный отголосок пункта «а» § 1 статьи 346 ДФЕС, позволяющий возможность отступать от положений учредительных договоров для защиты сведений, разглашение которых, по мнению государства-­члена, противоречило бы существенным интересам его безопасности.

Рассматриваемое исключение, как и положения пункта «а» § 1 статьи 346 ДФЕС (в отличие от адресованного только правоотношениям в сфере обороны пункта «b» § 1 ст. 346 ДФЕС) выходит за пределы вопросов обороны strictu sensu, будучи направленными в целом на защиту информации, которая не может быть разглашена без ущерба существенным интересам безопасности, т. е. это может касаться inter alia государственных закупок оборудования для нужд безопасности, включающего, требующего и/или содержащего секретную информацию, как в части вопросов обороны, так и безопасности89, а также в отношении продукции двойного назначения как для военных, так и невоенных целей, связанных с обеспечением безопасности90.

Но если применение изъятия по статье 346 ДФЕС влечет за собой полный отказ от применения права Союза, то изъятия, установленные Директивами 2009/81 и 2014/24, касаются лишь отступления от правил осуществления закупок, но не влекут за собой освобождения от обязанностей, предусмотренных иными правовыми актами Союза, в том числе, регулирующими свободы внутреннего рынка ЕС или права конкуренции. При этом необходимо учитывать, что само по себе наличие секретной информации в документации о закупке не ведет к изъятию такой закупки из сферы действия Директивы 2009/81, а лишь требует соблюдения специальных условий, обеспечивающих режим секретности. Для применения изъятия потребуется доказать, что разглашение информации ведет к именно существенным угрозам безопасности и нет других способов обеспечить интересы безопасности кроме как отказаться от применения правил Союза, регламентирующих вопросы государственного оборонного заказа91.

Также необходимо принимать во внимание, что Директива 2009/81 и судебная практика особо подчеркивает тот факт, что в силу положений § 2 статьи 4 Договора о Европейском Союзе, вопросы национальной безопасности остаются в единоличной ответственности каждого государства-­члена92. Это касается как внутренней, так и внешней безопасности93. Соответственно, определение того, что относится к существенным интересам безопасности также возлагается на само государство-член94, хотя и с учетом тех правовых тестов, которые были сформулированы Судом ЕС и были рассмотрены в главе 1 настоящей работы.

В силу этого именно государствам предоставляется право квалифицировать определенные сведения в качестве секретных или конфиденциальных и устанавливать собственные требования и критерии, подтверждающие способность участника закупки обеспечить необходимую защиту такой информации95.

Тем не менее, в силу необходимости ограничительного толкования подобных исключений, недостаточно заявить о том, что отказ от предусмотренных в директивах конкурентных процедур направлен на защиту информации, раскрытие которой может угрожать существенным интересам его безопасности, необходимо также разъяснить, какого рода информация рассматривается как секретная и не подлежит раскрытию96. Директива 2014/24 также прямо предусматривает, что подобное изъятие применяется только при отсутствии возможности использования менее жестких мер (например, возложение на участника закупки дополнительных требований по обеспечению защиты информации)97, что в полной мере согласуется с необходимостью применения принципа пропорциональности при оценке законности использования государством-­членом ЕС изъятий из права Союза. Данное требование, по мнению Комиссии, также применимо и к закупкам по директиве 2009/8198.

Частным проявлением рассматриваемого исключения являются закупки для нужд, связанных с разведывательной деятельностью99. Как подчеркивается Комиссией, не все закупки для нужд разведывательных и контрразведывательных ведомств подпадают под это исключение, а лишь те, которые имеют целью обеспечение разведывательной деятельности или противодействие ей100. Еще необходимо принимать во внимание, что на уровне Союза понятие «разведывательной деятельности» не сформулировано, п. 27 преамбулы прямо указывает на то, что государства-­члены самостоятельно определяют, что относится к этим видам деятельности, поэтому подходы будут разниться от государства к государству. Однако все они будут охватываться данным исключением, вне зависимости от того, является ли заказчик специализированным ведомством, ответственным за разведку или контрразведку, или же просто в его задачи входит сбор разведывательной информации из определенных источников (например, посредством радиотехнической разведки)101.

6.4. Исключения в силу заключения международного договора

Исключение соответствующего контракта из сферы применения директив о государственных закупках в силу норм международного договора может выражаться в двух формах.

Во-первых, на основании международного договора между государствами-­членами, в которых также может участвовать треть

...