Кристофер Осакве

Анатомия гражданских кодексов России и Казахстана. Биопсия экономических конституций двух постсоветских республик

Перевод Дмитрия Торкина

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

О-72

Автор перевода:

Торкин Д. А., родился 29 декабря 1981 г. в г. Тюмени. Закончил юридический факультет Тюменской государственной академии мировой экономики управления и права в 2003 г. Защитил кандидатскую диссертацию по теме «Непоименованные способы обеспечения обязательств» в Уральской государственной юридической академии (г. Екатеринбург) в 2005 г. Автор ряда научных статей по гражданскому праву (e-mail: dtorkin@yandex.ru).

Автор:

Осакве К.

В настоящей статье от лица американского профессора Кристофера Осакве раскрываются подробности разработки и принятия Гражданского кодекса Российской Федерации и Гражданского кодекса Республики Казахстан. Автор констатирует значительную степень вовлечения иностранных консультантов при подготовке концепции и текста кодексов, а также привлечение зарубежных источников финансирования на эти цели. Подчеркивается уникальный характер кодексов исходя из смешения в них идей англо-американского, континентального европейского и советского права. Кроме того, отмечается беспрецедентно широкий предмет правового регулирования кодексов и их особый статус по отношению к другим законам, регулирующим гражданские отношения. Кристофер Осакве приходит к выводу о том, что принятие гражданских кодексов двух постсоветских стран стало настоящим достижением сравнительного правоведения.

УДК 347(470+571)(075.8)

ББК 67.404(2Рос)я73

© Кристофер Осакве, 2014

© Торкин Д. А, вступительная статья, перевод, 2018

© ООО «Проспект», 2018

От автора перевода

Перед Вами работа американского профессора Кристофера Осакве, в которой он раскрывает некоторые малоизвестные подробности принятия Гражданского кодекса Российской Федерации (РФ) и Гражданского кодекса Республики Казахстан (РК). Эти подробности вряд ли можно было бы узнать в русскоязычной литературе или в откровениях разработчиков гражданского кодекса.

К. Осакве назвал Гражданский кодекс РФ достижением сравнительного правоведения, да еще и в формате экспериментального смешения идей различных правовых школ. С одной стороны, это указывает на прогрессивный характер Гражданского кодекса РФ, с другой – означает то, что российское гражданское право было и остается однозначно несамостоятельным. Возможно, убедившись в том, что концепция гражданского кодекса была разработана за рубежом, кто-то под другим углом зрения посмотрит на отечественную гражданскую кодификацию и иначе оценит труд разработчиков гражданского кодекса, которые, по большому счету, не придумывали кодекс с нуля, а занимались практической адаптацией идей, которые рекомендовались иностранными консультантами и в дальнейшем проходили «авторский надзор». Во всяком случае, К. Осакве называет голландских консультантов по отношению к российским разработчикам не иначе как «masters» (наставники), что, конечно, заставляет задуматься о многом.

Отметим некоторые особенности, важные для корректного восприятия статьи.

Перевод работы К. Осакве осуществлен с текста, опубликованного в сборнике статей «Notre Dame Law Review» за февраль 2014 года1. При этом оригинальный текст статьи определенно написан гораздо раньше, в период между апрелем 1998 года и 7 октября 1998 года. Это логически следует из контекста отдельных ее положений. Например, в сноске во вводной части автор поздравляет Мэри Энн Глэндон с 60-летним юбилеем. Известно, что Мэри Энн Глэндон (Mary Ann Glendon), профессор юридического факультета (школы права) Гарвардского университета, родилась 7 октября 1938 года. Соответственно, поздравление в предисловии указывает на то, что статья была окончена к 7 октября 1998 года. Кроме того, автор упоминает в разделе IV А о первом принятии Парламентом Республики Казахстан и последующей отправке на доработку Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан, что, как известно, произошло в апреле 1998 года. А далее автор рассуждает о том, что, по его предположениям, часть третья Гражданского кодекса Российской Федерации будет принята в течение четвертого квартала 1998 года. Таким образом, статья написана между апрелем 1998 года и 7 октябрем 1998 года.

Время окончания написания статьи имеет огромное значение для адекватного и правильного восприятия читателем переведенного текста, поскольку по ходу чтения нужно мысленно переносить себя в 1998 год и помнить о том, что все написанное относится к событиям, произошедшим до 7 октября 1998 года.

Текст статьи обращен к англоязычной публике, и потому автору незачем проявлять излишнюю корректность по отношению к России и Казахстану или скрывать то, что он на самом деле думает. Поэтому работа наполнена целым рядом иронических или даже нелицеприятных образов и сравнений, которые, тем не менее, не должны восприниматься в оскорбительном значении, поскольку являются частью зарубежной дискуссии и напрямую не обращены к русскоязычному читателю.

С целью создания более четких и ярких образов К. Осакве активно использует медицинскую лексику, создающую неповторимый авторский стиль. Например, название статьи содержит слово «биопсия», которое означает прижизненное изъятие части живой ткани для исследования. Но это далеко не предел. По тексту еще встретятся: «патология», «генная инженерия», «беременность», «кесарево сечение» и даже «экстракорпоральное оплодотворение» – все эти слова отнесены автором непосредственно к Гражданскому кодексу РФ и Гражданскому кодексу РК.

Имеются и скучные разделы перевода, где просто представлены фрагменты текста Гражданского кодекса РФ в первой редакции. Однако и там пытливый читатель обязательно сможет найти интересное и познавательное.

Следует отметить наличие в оригинальном тексте на английском языке некоторых фактических неточностей и описок в положениях Конституции РФ и Гражданского кодекса РФ, которые были исправлены в переводе, чтобы не вводить читателей в заблуждение.

Автор смело проводит аналогии между ГК РФ, Конституцией РФ и Конституцией США и делает тонкое замечание о состоявшейся в 1991 году дезинтеграции Советского Союза (не формального разделения, а именно дезинтеграции). В конце работы К. Осакве делает вывод о необратимости реформ, произошедших в результате принятия гражданских кодексов двух постсоветских республик.

Надеюсь, что статья профессора К. Осакве окажется интересной и полезной.

г. Тюмень, 28 октября 2017 года 

Д. Торкин

Анатомия гражданских кодексов России и Казахстана: биопсия экономических конституций двух постсоветских республик

Кристофер Осакве2

I. Введение. Систематика двух Гражданских кодексов

В ноябре и декабре 1994 года, как будто заранее договорившись, законодатели России и Казахстана – двух экономически наиболее мощных постсоветских республик – сняли покровы со своих новых постсоветских гражданских кодексов. Росчерком пера Президент-реформатор Борис Ельцин сделал достоянием истории принятый в эпоху Брежнева Гражданский кодекс РСФСР 1964 года и возвестил о новой эре в истории российского коммерческого права. Такая же «тихая революция» была сделана в Казахстане, когда 27 декабря 1994 года Президент Республики Казахстан Нурсултан Назарбаев ратифицировал Гражданский кодекс, который ранее был принят Верховным Советом Республики Казахстан, и тем самым подписал смертный приговор социалистической эре Казахского Гражданского кодекса 1965 года. Гражданские кодексы России и Казахстана 1994 года связаны не только совпадением времени их принятия. На самом деле два постсоветских гражданских кодекса являются идеологическими братьями: они имеют общую родословную, имеют одинаковые характерные особенности, исповедуют одну и ту же экономическую философию, страдают от одних и тех же врожденных заболеваний, обладают одинаковым квазиконституционным статусом, что является беспрецедентным для Западного права; оба являются детьми из пробирки, которые были созданы путем искусственного оплодотворения по идеальным конспектам достижений генной инженерии; оба функционируют в своих обществах как комнатные растения; оба приняты под влиянием одних и тех же катализаторов. Оба кодекса останутся в истории как выдающиеся примеры удачной трансплантации права и живые памятники науке сравнительного правоведения. Что, наверное, наиболее замечательно в этих двух гражданских кодексах, так это то, что они удачно сплели идеи, заимствованные из трех в корне отличающихся друг от друга правовых традиций: континентального Европейского гражданского права, Англо-Американского общего права и Социалистического права, – в красивое полотно, которое на французском языке можно описать как melange parfait (прекрасная мешанина).

Настоящими героями Гражданского кодекса России 1994 года являются российские цивилисты (ученые по гражданскому праву), создавшие, при благосклонном содействии голландских наставников и американских консультантов, Кодекс, который войдет в историю как один из величайших гражданских кодексов XX века. Несмотря на то что оба кодекса были «рождены» с разрывом лишь в один месяц, Гражданской кодекс Казахстана3 находится под сильным влиянием Гражданского кодекса России4. На самом деле Гражданский кодекс Казахстана является ничем иным, как переработанной версией Гражданского кодекса России. В Германии Гражданские кодексы России и Казахстана 1994 года очень точно бы охарактеризовали как professorenrecht («закон от профессоров») в том смысле, что все решающие фазы законотворческого процесса обоих кодексов: от концепции и до окончательной редакции – находились под тщательным надзором профессоров права. Характер Гражданского кодекса Казахстана лучше всего может быть понят на фоне Гражданского кодекса России, от которого он заимствовал характерные черты. Каждая из восьми частей настоящего анализа будет начинаться с изучения систематических особенностей российского кодекса. После этого последует обсуждение отличий казахстанского кодекса от российского прототипа.

Завершая введение, позвольте мне сделать небольшую историческую справку. Историю коммерческого права России можно разделить на две части: до и после 1991 года. Для целей настоящего анализа первый период (1917–1991) будет называться социалистическим, или советским; второй период (с 1991 года по настоящее время) будет именоваться постсоветским. Во время советской эры коммерческое право было чуждо социалистическому правовому мышлению. Два российских кодекса этого периода: Гражданские кодексы 1922 и 1964 годов были основаны на марксистско-ленинской правовой философии, согласно которой право может быть только публичным. Соответственно оба этих российских кодекса не признавали частного права и не включали в себя положений коммерческого права. История коммерческого права Казахстана зеркально отражает ситуацию в России. Разрыв с советским прошлым в России и Казахстане произошел с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (ОГЗ), который обозначил начало постепенного, выверенного развития коммерческого права в постсоветских России и Казахстане. Эволюционный процесс, начатый в 1991 году, пришел к кульминации в обеих странах в 1994 году, при этом процесс взращивания коммерческого права не привел к принятию отдельных торговых кодексов, которые отличались бы от гражданских кодексов. Наоборот, следуя экспериментальным тенденциям некоторых континентальных европейских стран, правила нарождающегося коммерческого права двух постсоветских республик были включены в состав гражданских кодексов. Несмотря на то что оба гражданских кодекса содержат в себе нормы как гражданского, так и коммерческого права, основной упор в исследовании будет сделан на компонентах коммерческого права.

А. Гражданский кодекс России 1994 года: ориентирован на Запад, но с налетом советской ностальгии

По форме и содержанию Гражданский кодекс России 1994 года совершенно точно «западный». Тем не менее авторы решили не перерезать пуповины, соединяющей современный кодекс и советское социалистическое прошлое. Поэтому кодекс является постсоветским, но не эпохальным. Он «западный» и по-прежнему очень «советский»; его разрыв с прошлым эволюционный, а не революционный. Несмотря на наличие многих сходств с континентальными европейскими кодексами, Гражданский кодекс России не имеет аналогов в западном праве. Он неповторимо русский и первопроходец среди себе подобных. В упрощенном виде характер кодекса можно описать шестью отличительными признаками: его фундаментальные положения поддерживают свободное предпринимательство; его архитектурный дизайн навеян западными моделями, особенно голландской, итальянской и швейцарской; он сохранил определенные врожденные недостатки, унаследованные от советского социалистического права из периода, предшествующего 1991 году; его стиль (терминология и правовые конструкции) своими корнями прочно уходит в традиции континентального европейского гражданского права. Другими словами, Гражданский кодекс России 1994 года капиталистический по содержанию, «западный» по архитектуре, страдает от присущих советскому социалистическому праву болезней и принадлежит к семье континентальных европейских гражданских кодексов. В дополнение к этим четырем признакам Гражданский кодекс России имеет два характерных признака, которые делают его уникальным среди континентальных европейских гражданских кодексов: феноменальный масштаб регулируемых им отношений и квазиконституционный статус в составе российской правовой системы. Исключительно широкий размах кодекса затрагивает практически каждый аспект российского частного права, что, действительно, делает его экономической конституцией постсоветской рыночной системы России и центральным звеном зарождающегося частного права. Заметным, но не беспрецедентным признаком кодекса является то, что он объединил в себе два кодекса, традиционных для континентального европейского частного права: гражданского и торгового. И хотя решение русских соединить гражданский и торговый кодексы в составе единого гражданского кодекса следует примеру Голландии, Италии и Швейцарии, предмет регулирования российского гражданского кодекса выходит далеко за пределы предмета регулирования его европейских прототипов. Гражданский кодекс России включает в себя практически все разделы частного права, за исключением семейного права (которое в советской правовой традиции никогда не было частью гражданского права), жилищного права и транспортного права. В отличие от любого европейского континентального гражданского кодекса, имеющего равный статус с любым другим гражданским законодательством и соотносящегося с ним по принципу lex posterior derogat priori (последующий закон отменяет предыдущий), Гражданский кодекс России обладает статусом primus inter pares (первый среди равных) по отношению к иному гражданскому законодательству и служит индикатором, ориентируясь на который определяется действие иного гражданского законодательства. Согласно пунктам 2 и 3 статьи 3 Кодекса, в случае несоответствия положениям Гражданского кодекса норм иного гражданского законодательства, независимо от того, насколько позднее они были приняты, Гражданский кодекс всегда будет иметь большую юридическую силу. Другими словами, верховенство Кодекса над иным гражданским законодательством является абсолютным. Ирония ситуации с иерархией российского гражданского законодательства состоит в том, что правило о верховенстве Гражданского кодекса России, предусмотренное статьей 3, не имеет явной поддержки в Конституции Российской Федерации 1993 года.

Существуют две возможные причины, по которым авторы Гражданского кодекса России 1994 года решили интегрировать гражданский и торговый кодексы в составе единого гражданского кодекса: первая – внешняя, вторая – внутренняя. С самого начала подготовки проекта Кодекса разработчики попали под влияние голландских консультантов, которые смогли навязать им идею последовать голландской модели и отойти от традиционного франко-германского подхода, когда торговый кодекс принимается отдельно от гражданского. Этот внешний фактор повлиял на структуру Модельного Гражданского кодекса Союза Независимых Государств (СНГ), который послужил прототипом для всех постсоветских гражданских кодексов стран СНГ, включая Россию, и в конечном итоге определил структуру Гражданского кодекса России 1994 года. Однако, вдобавок к фактору опеки голландских наставников, разработчики Гражданского кодекса России 1994 года сами откровенно проявили враждебность к идее существования торгового кодекса отдельно от гражданского. Такое разграничение напоминало им идею разделения гражданского и хозяйственного кодексов, которая отстаивалась сторонниками школы «хозяйственного права» и существовала в российском праве в 1960–70 годы. Разработчики Гражданского кодекса России 1994 года видели в любом разделении кодексов на гражданский и торговый скрытую попытку воскресить в современном российском праве развенчанную идею «хозяйственного кодекса». («Хозяйственный кодекс» на самом деле был похож не на торговый, а на «административный кодекс», который должен был регулировать плановую экономику страны).

Изначально планировалось, что Гражданский кодекс России 1994 года будет принят в трех частях в течение четырехлетнего периода (1994–1998). Часть первая Гражданского кодекса была принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации (нижней палатой российского парламента) 21 октября 1994 года и подписана Президентом Борисом Ельциным 30 ноября 1994 года. Часть первая Гражданского кодекса России, за исключением отдельных его положений, вступила в силу 1 января 1995 года. Часть вторая Гражданского кодекса5 принята Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации 22 декабря 1995 года и подписана Ельциным 26 января 1996 года. Часть вторая вступила в силу 1 марта 1996 года. Предполагается, что часть третья Гражданского кодекса России будет принята Государственной Думой в четвертом квартале 1998 года6.

Несмотря на свой «западный» характер или, может быть, благодаря ему, новый Гражданский кодекс России оказался не способен пронизать собой российское правовое сознание. Он выглядит как комнатное растение среди общества, отказывающегося принимать верховенство права в качестве социальной ценности. Подобно комнатному растению, Кодекс украшает и делает окружающий мир ярче, но биологически он не принадлежит той среде, в которую был перенесен. Право, написанное в законах, фундаментально отличается от права в реальной жизни. Гражданский кодекс 1994 года не внушает доверия, уверенности, уважения или приятия граждан, для которых он был написан. Из-за отчужденности между российским обществом и импортированным Гражданским кодексом 1994 года среднестатистический гражданин России по-прежнему не видит в нем средства для разрешения гражданско-правовых споров. В идеале, гражданский кодекс должен быть образом жизни, а не просто документом, который может быть проигнорирован обычными гражданами. В настоящее время Гражданский кодекс России действует в правовой системе, в которой нет высокоразвитой правовой культуры. Среднестатистический россиянин относится к Гражданскому кодексу России с добродушным пренебрежением и предпочитает находить решения за пределами действия Кодекса. Только время подскажет, примет ли российское общество новый Гражданский кодекс таким, какой он есть, как образ жизни, а не как комнатное растение. Есть причины верить, что, в конце концов, российское общество признает Гражданский кодекс 1994 года и будет использовать его в той манере, как это задумывалось. На самом деле в поиске гражданского правосудия некоторые положения Гражданского кодекса, прежде всего правила, посвященные гражданской диффамации (клевете), компенсации морального вреда, стали любимым оружием российских граждан: от Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации (мистера Анатолия Чубайса) до обычных домохозяек7. Российский гражданин быстро уяснил, что этот Кодекс позволяет ему требовать денег как средство компенсации страданий.

Б. Гражданский кодекс Казахстана 1994 года: реконструированная версия Гражданского кодекса России

Гражданский кодекс России 1994 года был почти полностью перенят Казахстаном. Текст Гражданского кодекса России в процессе перенятия был подвержен некоторой косметической хирургии, дабы придать ему казахстанского колорита. Ни одно из казахстанских добавлений в Гражданский кодекс России не оказало влияния на концептуальные черты российского прототипа. Соответственно, показные отличия между постсоветским Гражданским кодексом России и Гражданским кодексом Казахстана количественные, но не качественные. Вследствие этого Гражданский кодекс Казахстана 1994 года, как и его российский предшественник, имеет шесть характерных черт, упомянутых выше. Другими словами, Гражданский кодекс Казахстана, подобно его российскому родственнику, несомненно, «западный», но с налетом советской ностальгии.

Как и Гражданский кодекс России, Гражданский кодекс Казахстана выполняет функцию комнатного растения в обществе Казахстана. Единственное отличие состоит в том, что если в России воображаемый горшок с землей засажен живыми растениями, то в Казахстане искусственными. Под этим я имею в виду то, что отчужденность между Гражданским кодексом и обществом в Казахстане сильнее, чем в России. Если в России степень недоверия к Гражданскому кодексу относительная, то в Казахстане абсолютная. Я убежден, что в Казахстане процесс преодоления разрыва между гражданским кодексом и гражданами займет больше времени, чем в России, в силу причин, которые я обозначу в разделе VIII, A, настоящего исследования.

Попутно следует отметить то, что Гражданский кодекс Казахской Советской Социалистической Республики (КССР) 1965 года (непосредственный предшественник Гражданского кодекса Казахстана 1994 года) тоже был под копирку снят с Гражданского кодекса Российской Советской Федеративной Социалистической Республики (РСФСР). В этот раз отличие состоит в том, что в 1994 году решение принять российскую модель было добровольным актом суверенного государства – Республики Казахстан. Наоборот, решение взять Гражданский кодекс РФСФР 1964 года за основу Гражданского кодекса Казахстана 1965 года было продиктовано особенностями советской федеральной системы, которая требовала, чтобы законы всех республик, входящих в состав СССР, соответствовали общесоветским законам.

В разделах II–VII настоящей работы основополагающее положение, которое было выдвинуто в разделе II, будет конкретизировано. В конце, в разделе VIII, будут представлены некоторые размышления по самому главному вопросу о том, насколько реформы гражданских кодексов в Российской Федерации и Республике Казахстан способствовали становлению верховенства права в этих двух культурно различающихся бывших советских республиках.

II. Экономическая философия двух Гражданских кодексов: свобода предпринимательства

Экономическая философия постсоветских гражданских кодексов России и Казахстана может быть сведена к одной фразе – «свобода предпринимательства». Кодексы излучают капитализм. Почти в одинаковых формулировках два кодекса запечатлели правовые основы капиталистической системы: святость (неприкосновенность) частной собственности, свобода предпринимательской деятельности, свобода договора, равенство участников гражданского оборота, ответственность государства за причинение вреда частным интересам. Это полный разворот от принципов гражданских кодексов России и Казахстана советской эпохи, в соответствии с которыми частная собственность считалась непристойной, свобода договора рассматривалась как выдумка буржуазного права, любые формы предпринимательства осуждались, правила игры были установлены в пользу государственных участников экономических отношений, и не считалось нарушением принятие государственными органами несправедливых или неэффективных решений. Согласно старым советским законам, регулирующим отношения по возмещению вреда, правительство и коммунистическая партия, за исключением некоторых случаев, были освобождены от ответственности8. Если что и можно определить как полную метаморфозу, так это то, что новое российское законодательство заявляет об ответственности государственных органов в виде возмещения вреда в еще большей степени, чем, например, Акт о требованиях по возмещению вреда к Соединенным Штатам 1946 года. Изучим более подробно пять философских постулатов новых Гражданских кодексов России и Казахстана.

А. Святость (неприкосновенность) частной собственности

Гражданский кодекс России 1994 года рассматривает частную собственность как один из краеугольных камней рыночной экономики и дает зеленый свет концепции частной собственности. В пункте 1 статьи 1 Гражданского кодекса России неприкосновенность собственности указана в качестве одного из фундаментальных принципов гражданского законодательства. Пункт 1 статьи 212 выделяет две формы собственности: частную и государственную, а пункт 4 статьи 212 наделяет равной защитой всех собственников: и частных, и государственных. Статья 213 предусматривает, что в собственности граждан и юридических лиц может находиться любое имущество, за исключением отдельных его видов, которые в соответствии с законом не могут принадлежать гражданам или юридическим лицам9. Далее следует пункт 2 статьи 213, согласно которому количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, не ограничиваются, за исключением случаев, когда такие ограничения установлены законом в целях, предусмотренных пунктом 2 статьи 1 настоящего Кодекса10. Процедура изъятия частной собственности для государственных нужд разъяснена в соответствующих нормах Кодекса, которые будут рассмотрены в разделе VI, Б, настоящей работы.

В целом различные положения Гражданского кодекса России предусматривают, что: граждане могут иметь частную собственность; указанная частная собственность получает равное отношение со стороны закона, наряду с государственной собственностью; за исключением отдельных случаев, специально указанных в законе, отсутствуют ограничения по видам вещей, которые могут находиться в частной собственности; отсутствуют ограничения по количеству любых видов вещей, которые могут находиться в частной собственности; государство не может изъять частную собственность для государственных нужд без соблюдения процедур, установленных в нормах Кодекса для изъятии имущества для государственных нужд11.

Следуя примеру Гражданского кодекса России, Гражданский кодекс Казахстана 1994 года возносит святость (неприкосновенность) частной собственности в ранг одного из основных принципов. Пункт 1 статьи 2 Кодекса включает неприкосновенность собственности в число основополагающих начал гражданского законодательства. В статье 191 дается понятие частной собственности и устанавливается перечень вещей, которые могут находиться в частной собственности. Согласно пункту 2 статьи 191, любой объект может находиться в частной собственности за исключением вещей, специально указанных в законе. Статья 193 включает пять объектов, которые могут принадлежать только государству: земля, недра, водные объекты, леса (включая всех ж

...