E. В. Фоменко

Уголовно-правовые средства противодействия подкупу:
закон, теория, практика

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.352

ББК 67.408

Ф76

Автор:
Фоменко Е. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права и криминологии Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

Рецензенты:
Яцеленко Б. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);
Борисов С. В., доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

В монографии на основе исследования этимологической составляющей подкупа, а также международного, зарубежного и отечественного законодательства проанализированы основные признаки, характерные для подкупа и преступлений с ним связанным, для разработки на этой основе понятийно-категориального аппарата, который планируется использовать в теории уголовного права, уголовном законе и практической деятельности в сфере противодействия преступлениям исследуемой группы. Разработана авторская концепция классификации преступлений, связанных с подкупом, и доказано позитивное влияние этого процесса на возможность систематизации и совершенствования действующего уголовного закона, теории и правоприменительной практики. Изучено соотношение и определены критерии разграничения понятий «коррупция», «коррупционные преступления», «преступления коррупционной направленности», «преступления, связанные с подкупом» и «подкупные преступления» в международном, отечественном законодательстве и доктрине уголовного права. С применением исторического, сравнительно-правового и иных научных – общенаучных и частнонаучных – методов исследован генезис отечественного уголовного законодательства об ответственности за преступления, связанные с подкупом, и выявлены тенденции развития современного уголовного законодательства в этой сфере; очерчены концептуальные критерии криминализации подкупа и дано теоретическое обоснование необходимости выделения общего понятия состава подкупного преступления с помощью характеристики общих для преступлений анализируемой группы объективных и субъективных признаков. Предложена авторская концепция решения ключевых проблем правоприменения, присущих преступлениям, связанным с подкупом, в теории уголовного права и правоприменительной деятельности; разработаны и обоснованы предложения в порядке «de lege ferenda» по совершенствованию уголовного законодательства об ответственности за преступления, связанные с подкупом, в целях повышения эффективности противодействия им уголовно-правовыми средствами.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2022 г.

Текст приводится в авторской редакции.

УДК 343.352

ББК 67.408

© Фоменко Е. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

Светлой памяти
моего учителя в науке
Льва Давидовича Гаухмана
посвящается…

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы монографии. В современном мире эффективная уголовно-правовая система охраны общественных отношений от посягательств, связанных с подкупом, должна быть основана на концептуальном теоретико-методологическом подходе к оценке общественной опасности таких преступлений, которая позволила бы в обозримой перспективе создать в отечественном уголовном законодательстве комплексную систему норм, призванную слаженно и результативно противодействовать коррупции и подкупу.

Проблемы, связанные с противодействием подкупу, диктуют неотложную необходимость их разрешения, что выступает в качестве основных парадигм, закрепленных в международных1 и отечественных2 нормативных правовых актах, посвященных борьбе с коррупцией. Подкупные преступления, по сути, составляют сущностную основу коррупции, и потому являются и всегда будут являться актуальнейшим объектом уголовно-правовых, криминологических, социологических и других научных исследований, целесообразность проведения которых аргументирована необходимостью выработки эффективного комплекса уголовно-правовых и иных средств противодействия такой преступности.

Дефиниция «подкуп» упоминается законодателем в нормах Общей и Особенной частей УК РФ 106 раз, однако его признаки не отражены в законе, а доктриной уголовного права не выработан понятийно-категориальный аппарат, который мог быть положен в основу создания концепции противодействия подкупу и преступлениям, с ним связанным, уголовно-правовыми средствами.

Преступления, связанные с подкупом, закреплены в семнадцати статьях Особенной части действующего УК РФ: ч. 1, 3‒6 ст. 110.1; п. «а» ч. 2 ст. 141; ч. 1 ст. 141.1; ч. 2 ст. 142; ч. 1, 3, 4 ст. 183; ст. 184; ст. 200.5; ст. 200.7; ст. 204; ст. 204.1; ст. 204.2; ст. 290; ст. 291; ст. 291.1; ст. 291.2; ст. 304; ч. 1, 4 ст. 309.

Преступления, в которых подкуп характеризует общественно опасное деяние в целом на уровне его основного состава (подкупные преступления), закреплены в девяти статьях Особенной части УК РФ — ч. 1‒4 ст. 184, ст. 200.5, ст. 200.7, ст. 204, ст. 204.2, ст. 290, ст. 291, ст. 291.2 и ч. 1 ст. 309, — образуя достаточно обширный пласт преступлений. Ранее они никогда не рассматривались в диалектическом единстве.

Термин «подкупные» используется в работе для наименования вышеобозначенной группы преступлений, хотя и является неологизмом. С этимологической точки зрения и с учетом смысловой нагрузки наиболее верно, по нашему мнению, отражает сущность преступлений, в которых подкуп характеризует общественно опасное деяние в целом на уровне его основного состава. Подкуп в таких преступлениях является конструктивным признаком объективной стороны, высвечивая стержневые признаки общие для объединенных в этой группе преступлений.

Высокая общественная опасность подкупных преступлений не вызывает сомнений. Их характер и степень оцениваются не столько показателями официальной уголовной статистики, сколько колоссальным ущербом, который они причиняют экономической, политической, культурно-нравственной и иным сферам жизни общества и государства. Подкупные преступления создают благоприятную среду для развития и процветания коррупционной, организованной, экстремистско-террористической и других видов преступности, противодействие которым отнесено к приоритетным направлениям уголовно-правовой политики нашего государства.

Объективно существующие трудности комплексного восприятия подкупных преступлений заключаются в том, что нормы, предусматривающие уголовную ответственность за такие преступления, рассредоточены по нескольким разделам и главам Особенной части УК РФ, причем некоторые из них предстали как новеллы уголовного закона (например, ст. 184; 200.5, 200.7, 204.2, 290.2 УК РФ). Другие статьи, предусматривающие уголовную ответственность за такие преступления, приобрели содержание, значительно отличающееся от редакции, существовавшей в УК РСФСР 1960 года (например, в ст. 290 «Получение взятки» УК РФ конкретизированы и расширены предмет преступления, перечень деяний, за которые субъект может этот предмет получить, а также круг субъектов, которые могут быть привлечены к уголовной ответственности). В целом с момента принятия УК РФ 1996 года количество норм, устанавливающих уголовную ответственность за преступления, связанные с подкупом, увеличилось практически в два раза, однако это только усилило бессистемность и неопределенность при конструировании норм, а также ошибки в их официальном толковании.

Отечественный законодатель зачастую вносит изменения в действующие законы в режиме дихотомии, не имея четко сформулированной концепции развития законодательства. На проблему отсутствия системности российского уголовного закона указывают многие авторы3, поэтому комплексно-логическое исследование в рамках настоящей работы уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за подкупные преступления в качестве определенной системы, представляет, безусловно, значительный научный и практический интерес, направленный на формирование целостного представления об этой группе преступлений, а также создание на этой основе единой концепции противодействия подкупу уголовно-правовыми средствами.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют об актуальности, теоретической и практической значимости темы монографии.

Раздел I.
ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ПОНЯТИЯ ПОДКУПА И ЕГО КОРРЕЛЯЦИИ В СОВРЕМЕННОМ СОЦИУМЕ, ОТЕЧЕСТВЕННОМ И МЕЖДУНАРОДНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ И ПРАВЕ

Глава 1.
СОВРЕМЕННЫЕ СОЦИАЛЬНО-ФИЛОСОФСКИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ПОДКУПА

§ 1.1. Социально-философский аспект корреляции феномена подкупа с морально-нравственной, культурно-исторической, экономической и иными сферами жизни общества

Подкуп как явление социальной действительности представляет собой сложный феномен, включающий в себя множество составляющих с точки зрения нравственных и правовых аспектов этого явления. Именно в такой семантической форме пытаются определять рассматриваемое явление современные исследователи, претендующие на креативность. Подобного рода рассуждения, однако, упускают из вида то обстоятельство, что простых вещей в мире не бывает. А, следовательно, при анализе подкупа исследователю необходимо вникать в самую суть различных свой­ств и характеристик этого феномена. Поскольку с позиций и атомарных, и философских, каждое рассматриваемое явление обладает в той или иной мере сложным составом, части которого способны охарактеризовать явление всесторонне, показав (или, по крайней мере, дав возможность приблизиться к выяснению) его онтологический и социально-философский смысл. Подкуп, по нашему мнению, относится именно к этому ряду явлений.

Начнем с того, что феномен подкупа обычно рассматривается в литературных исследованиях с негативным оттенком. А между тем, не все аргументы так просты и однозначны. Философы, в особенности те, кто занимался философскими вопросами на ниве права, часто двояко подходили к оценке этого явления, хотя бы потому, что само по себе зло не всегда оценивалось и оценивается в современной литературе как негативное явление.

Так, например, В. А. Бачинин отмечает, что в любой системе очаги беспорядка необходимы для поддержания ее (системы) существования. «Это объясняется тем, что полная, тотальная однородность и абсолютная упорядоченность способны сделать систему хрупкой, понизить ее сопротивляемость перед внешними деструктивными воздействиями. Наличие же очагов аномии с характерными для них разнообразными девиациями образует достаточно широкое пространство несанкционированной социальной свободы для активных действий и энергичного самоутверждения социальных субъектов не только с криминальными, но и с социально-конструктивными ориентациями. Именно в этих очагах могут возникнуть нестандартные модели жизнедеятельности, обнаруживаться неожиданные находки и заявлять о себе положительные социальные новации»4. Эта точка зрения, по сути, поддерживает теорию Дюркгейма о том, что девиация полезна для развития общества. А негативный оттенок тех или иных деяний помогает отдельным индивидуумам создать и расширить необходимое пространство несанкционированной социальной свободы. Подкуп в рамках этой концепция и является такой девиацией.

Место и роль подкупа в любом обществе оценивались специалистами в различных областях науки традиционно весьма дискуссионно. Оно изначально определялось с учетом особенностей истории, культуры, норм нравственности и морали, традиций и обычаев (а позже и норм права), политики и экономики отдельно взятого социума.

В зависимости от этапов исторического развития подкуп и подобные ему деяния воспринимались неоднозначно, как неоднозначно воспринимался и феномен преступности, с ним связанной.

Вопрос, могут ли быть полезны преступления для общества, будоражил умы ученых на протяжении многих столетий. Исследуя эту проблему, напоминающую апорию, следует сказать, что все философы со времен античности, исследовавшие сущность преступности, по большому счету, делились на два лагеря. Представители первого лагеря определяли преступность как закономерное проявление низменной эгоистичной природы человека (Платон, Гоббс, Фрейд). Представители второго лагеря исходили из того, что человек по своей природе стремится к благу, но неверно сформированные социальные обстоятельства искажают это стремление, что, в конечном счете, и приводит к преступлению (Аристотель, Маркс, Фромм)5.

Применительно к преступлениям, связанным с подкупом и коррупцией, Платон, а именно в его трудах встречается первое о ней упоминание, отмечает, что справедливость перестала быть категорией политической и этической и перешла в раздел общих категорий и закономерностей бытия, существующих в единстве с теорией познания и логикой6. Он, исследуя конституции государств-полисов, приходил к выводу, что если государства здоровы и хорошо управляются, предпочтительна тирания, но в случае активного развития в них коррупции, подходит демагогия, поскольку тогда гарантирована свобода7. Отсюда напрашивается вывод, что коррупция не исключает свободу общества. А свобода общества является незыблемым благом любого государства.

В Средневековье понятие «коррупции» рассматривается исследователями исключительно через призму теологических воззрений. Это явление объяснялось не иначе как проделками дьявола. В частности, в богословии католицизма коррупция воспринимается как клеймо греха. В этом контексте представляет интерес феномен Иуды, поступки которого исследователи оценивают неоднозначно.

Вспоминая сюжет Евангелия, следует отметить, что ученик Иисуса Христа — Иуда был подкуплен и предал своего учителя за тридцать сребреников. Он по договоренности поцеловал Иисуса в саду, указав тем самым на него римским солдатам. За получением Иудой вознаграждения за предательство следовало раскаянье и самоубийство.

Что двигало подкупаемым Иудой? Анализ воззрений на эту тему позволяет нам выделить наиболее яркие точки зрения.

Так, Н. Г. Иванов отводит Иуде роль миссии, указывая на то, что «его поступок часть той пьесы, которую Господь написал для блага человечества… Понимая, что его миссия гадко выглядит в глазах толпы, включая и суждения апостолов, он не смог сбросить возложенное на него бремя и выполнил предначертанное»8. Из чего следует, что свое деяние Иуда совершил осознано, смирившись со своей ролью в истории. Причиняя вред Иисусу, он фактически действовал общественно полезно, поскольку польза от его деяния во много раз превышает вред, причиненный им.

Леонид Андреев в своей работе «Иуда Искариот» рисует образ Иуды, как самого любящего и верного ученика-последователя Иисуса Христа. Он говорит о том, что Иуда является одержимым неистовой любовью к своему учителю, причем, настолько, что другие ученики Иисуса вызывают у него порывы яростной ревности. Автор утверждает, что именно это чувство, завещанное на неудержимом стремлении доказать своему учителю, что другие его ученики-последователи не заслуживают его внимания, толкают Иуду на совершение такого деяния. «Доходящая до извращенности любовь заставила предать Иисуса, чтобы показать ему, насколько обманчива народная любовь и преданность учеников в сравнении с его чувствами»9.

В таком случае вознаграждение — подкуп, который получил Иуда, является благом для всех христиан в целом и тем предлогом, под которым Иуда Искариот заранее запланировано предал Иисуса.

В сюжете с Иудой нас, прежде всего, интересует факт подкупа и его интерпретация с позиций провиденциализма и позиций высшего смысла. Если исходить именно с этих воззрений все выглядит достаточно просто: 30 серебряников выполнили роль одного из средств для свершения предначертанного — спасения через предательство. В таком контексте мзда предстает как проводник достижения абсолютного блага — спасения человечества.

Но тоже может быть и при необходимости относительно благой цели, локальной, но общественно-полезной выгоды. Например, император Нерон считался одним из самых выдающихся олимпиоников всех времен. Он был награжден 1808 оливковыми венками. А возможным это стало потому, что император инициировал включение в олимпийские игры наряду со спортивными состязаниями, поэтические и музыкальные соревнования. В этой области искусств он был наиболее талантлив и подготовлен.

В благодарность за включение в программу олимпийских состязаний музыкальных и поэтических соревнований, Нерон освободил Олимпию от податей, в результате чего принес огромную пользу развитию всех социальных благ, способствовал процветанию всех слоев населения. Эта благодарность Нерона в виде замаскированного подкупа стала безусловным благом для народа Олимпии.

Интересной представляется в этой связи позиция Эриха Фромма. Он определяет в своих трудах основной целью человеческой жизни — самореализацию, которой мешает наличная природа человека. К одному из главных стремлений человека он относит инцестуальную фиксацию, которая отражается в желании не брать ответственность на себя, не становиться взрослым, длить состояние психической инфантильности. Социум, по Фромму, должен научить человека переориентации с биологических потребностей — через собственно социальные — на духовные. Однако вместо этого сам социум организуется как пространство удовлетворения низших психических порывов. Вследствие сбоя осуществления своего назначения, человек становится болен. У него наступает нечто вроде депривации, в результате которой формируется девиантное (преступное) поведение10.

Так исторически происходит и с преступлениями, связанными с подкупом. Люди, берущие взятки даже до конца не осознают, насколько они ограничивают себя духовно, насколько противопоставляют свое поведение интересам общества. А если подкуп в социуме оправдывается хотя бы тем, что без него иногда практически недостижимыми становятся социально полезные цели. Может, тогда это и есть болезнь социальной незрелости общества, в котором мораль основана на главенстве идеологии «Золотого тельца», а человек не осознает, что богатство не позволяет жить вечно, а гроб не имеет карманов? Люди в таком социуме обкрадывают себя духовно. Суть такого кризиса духовности состоит в потере человеком смысла жизни и склонностью замкнуться в своей, понятной только ему, действительности, руководствуясь зачастую инстинктом самолюбия. По сути, это сценарий жизни без перспектив, когда существование индивидуума определено фактом рождения и фактом смерти, а неизвестной переменой в этом уравнении является только одна величина — количество времени, которое пройдет между рождением и смертью. В таком алгоритме бесцельное вступает в конкуренцию с бессмысленным и, к несчастью, всегда выигрывает печальное11. А отсюда напрашивается логичный вывод, что для возрождения общества нужно в первую очередь развивать духовные ценности, укреплять веру в Бога, заботиться о морали и нравственности, и только этот путь ведет к победе над преступностью и коррупцией, а отнюдь не путь репрессии и кары.

Я. И. Гилинский12 применительно к преступности деяния в целом, верно, на наш взгляд, отмечает, что не существует такого акта поведения человека, который преступен изначально и независим от других факторов и обстоятельств в рамках конкретного социума. Само общество определяет, что является опасным для его развития, а что нет. В этом контексте интересны мнения исследователей, которые предложили заслуживающие внимания концепции, раскрывающие феномен Иуды и Нерона.

Экономисты сравнительно недавно вслед за философами, юристами и другими учеными стали обосновывать свою представляющую научный интерес экономическую теорию “economics of crime and punishment” (теория преступлений и наказаний). Эта теория изучает изнанку честной экономики, оставляя за ее рамками положения законов в целом и теорию договора, в частности. До этого «преобладала кажущаяся самоочевидной точка зрения, что преступная деятельность есть отклонение от общепринятой нормы, которое несет обществу лишь ущерб. Экономическая теория преступлений и наказаний возникает там и тогда, где и когда преступность начинает рассматриваться не как отклонение от нормы, а как специфическое ее проявление, как девиация в границах нормы»13.

Так называемые «империалистические экономисты» давали определение экономике как науке, предметом исследования которой является распределение ограниченных средств для удовлетворения различных потребностей, которые часто конкурируют между собой. Подобная трактовка приводит к выводу о том, что экономика изучает помимо прочего поведение индивидуума, так как именно поведенческие акты человека приводят в конечном счете к проблеме выбора между ограниченным кругом ресурсов, которые следует использовать для того чтоб получить желаемый, (не всегда четко определенный) результат. И, следовательно, таким ресурсом может явиться девиантное поведение лица, в частности, попытка дать взятку в целях решения личных задач.

В 1968 г. Г. С. Беккером опубликована статья «Преступление и наказание: экономический подход», который вводит в научный оборот понятие человеческого капитала. Именно это в дальнейшем породило создание целой научной школы, целью которой было изучить экономику преступлений и назначаемых за их совершение наказаний. Это направление научной мысли было отнесено учеными к неоинституционализму14.

Экономическое научное сообщество трактует преступное поведение с учетом отсылки к положениям научной концепции Беккера, которая определяет преступную деятельность как труд, который выбирают девианты (преступники), в то время, как обычные люди (обыватели) занимаются обучением детей, строительством, сельским хозяйством и т. п. Квинтэссенция этой теории состоит в том, что преступниками становятся те, кто считает, что это наиболее выгодная сфера приложения труда и прибыль от нее перекроет прибыль от любых иных видов легальной деятельности.

Во взаимосвязи с этим интересна позиция Д. Бернулли, который в 1738 году вводит в научный оборот определение «ожидаемая полезность» с целью обоснования известного Санкт-Петербургского парадокса. Суть этого парадокса состоит в следующем. Пусть два абстрактных игрока — Петр и Павел играют в азартную игру. Павел подбрасывает «честную монету». Если при первом броске выпадает орел, он платит Петру 2 руб., если орел выпадет на втором броске, то 4 руб., если на третьем, то 8 руб., и т. д. Или в общем виде — игра идет до выпадения первого орла. Если орел выпадает при n-м бросании монеты, то Павел платит Петру два в степени n руб­лей. Вопрос состоит в следующем — какую сумму согласится заплатить Петр за участие в этой игре? Казалась бы — любую, ведь «математическое ожидание» (средний выигрыш) в такой игре бесконечно. Однако практически мало кто согласится играть в такую игру.

По убеждению Бернулли, индивидуум принимает решение участвовать или не участвовать в определенном развлечении-игре (деянии или преступлении), руководствуясь значением средней, или ожидаемой, полезности дохода, а не среднего, или ожидаемого, дохода. Причем, по мнению этого ученого экономиста, полезность такого дохода возрастает небыстро и она пропорциональна не его величине, а логарифму дохода. То есть каждая последующая единица дохода обеспечивает все более слабое удовольствие (удовлетворение) его обладателю. То есть среднее значение полезности для игрока конечно.

Исходя из вышеизложенного, можно заключить, что мотивация преступника также определяется ожидаемой полезностью преступления для него лично. Ожидаемая полезность определяется вероятностью назначения наказания, величиной дохода от преступления и издержками от вероятно полученного наказания. Все эти выводы, безусловно, мы можем соотнести и с подкупом и к преступлениям с ним связанными.

Ю. В. Латов указывает на то, что коррупция, безусловно, язва на теле общества. Однако специалистам в сфере экономических исследований, несмотря, на все старания, не удалось доказательно аргументировать тот факт, что коррупция наносит непосредственный ущерб экономическому развитию. Абсолютно четко установлено, что темпы роста экономики не зависят от динамики прироста коррупционных преступлений. В мире, по утверждению автора, самыми ударными темпами растут именно экономические показатели стран, где коррупция, мягко говоря, процветает. Кроме того, отдельные представители научного сообщества даже настаивают на том, что коррупция может быть полезна на отдельных этапах экономического развития государства, помогая подъему основных экономических показателей.

Западные политики-исследователи напротив считают коррупцию главным врагом роста экономики, но, при этом, относя темпы роста экономики к второстепенным показателям15.

А. В. Толпегин в работе «Взятка и ее основание в социально-экономическом управлении (Или: повеселимся)» пытается обосновать кроме прочих идею, что взятка экономически эффективна. Он доказывает в своих работах, что эффективность взятки, как разновидности подкупа вряд ли может подвергаться какой либо дискуссии16.

Обращаем внимание на то, что подобные выводы отчасти подтверждаются и фактами развития ответственности за подкуп в истории российской государственности. Нами (Е. В. Фоменко (ранее — Е. В. Краснопеева)) в работе на соискание ученой степени кандидата юридических наук17 упоминался уже исторический факт того, что в 1714 году царь Петр I принял Указ, запрещавший получение любого рода взяток в России. Данный указ предусматривал «жестокие телесные наказания, лишение имений, а также грозил ошельмованием, то есть исключением из числа добропорядочных людей, вплоть до смертной казни. Все эти меры не возымели должного результата и так же, как и предыдущие, и последующие погрязли в корысти, воровстве и взяточничестве. В результате в 1726 г. последовал указ, восстанавливающий систему кормлений»18. И обусловлено это было, в том числе, экономическими, культурологическими и целым рядом других причин, способствовавших восстановлению системы «кормлений» в социальную действительность того исторического периода времени.

Г. Калягин отмечает, что аргументы экономистов в пользу коррупции можно свести к двум основным:

«Во-первых, в ситуации, когда коррумпированный служащий занимается распределением ­каких-то общественных фондов (например, размещает за побор заказ на производство ­чего-либо для нужд державы либо осуществляет гос. закупку ­каких-либо товаров либо услуг), выигрыш достается тому, кто готов заплатить больше всех, — таким образом, соблюдаются условия эффективности.

В соответствии со знаменитой теоремой Коуза (этот замечательный экономический эксперт умер в 2013 году), при отсутствии транзакционных трат, под которыми в данном случае имеются в виду любые траты, возникающие при взаимодействии между людьми, с точки зрения сообщества неважно, кoму изначально достаются тe, либо иные активы, — в конечном итоге их будут применять те, кто сможет извлечь из них наибольшую выгоду, а значит, применять самым эффективным способом. Вышеназванный аргумент в пользу коррупции полностью согласуется с теоремой Коуза.

Во-вторых, если госчиновник за поборы готов ускорить нeкий, зависящий от него процесс, это разрешает разделить потенциальных покупателей на тех, кому необходимо срочно, и тех, для кого скорость предоставления услуги не так важна.

Учитывая, что люди добровольно осуществляют выбор, платить за ускорение чиновничьего процесса либо не платить и подождать, общественное благосостояние обязано вырасти. Действительно, никто же не возмущается тем, что за срочность ремонта чего бы тo ни было либо за срочную доставку с нас берут дополнительные денежные средства»19.

Сам же Г. Калягин эти воззрения своих коллег не разделяет, убеждая читателя в том, что коррупция (лихоимство и мздоимство, так как речь идет в основном о взяточничестве чиновников) вредна для общества и имеет мало смысла по целому ряду причин, к которым он относит позитивные изменения отечественного законодательства, а также, например, ненужность для общества тех услуг, которые чиновники оказывают за определенную мзду (плату в виде взятки) населению. Последний аргумент, с нашей точки зрения, выглядит малообоснованным.

С точки зрения простого обывателя от подкупа также имеется определенная польза. Так, половина ярославцев получает пользу от взяток, таковы результаты социологического мониторинга, в ходе которого были опрошены 2 521 человек. 57,4% респондентов ответили, что «коррупция и взяточничество среди чиновников всех уровней управления широко распространены». При этом около половины принявших участие в исследовании получают определенные личные дивиденды от неформальных коррупционных схем и практик разного уровня. По принципу «не подмажешь — не поедешь» живут 14,1% опрошенных. Еще 32,1% по возможности стараются избегать ситуаций, связанных с коррупцией, но если возникнет жизненная необходимость, предпочтут дать взятку и «решить проблему»20.

Исследователи в области педагогических знаний говорят о существовании такого понятия, как «авторитет подкупа» определяя его как «особое состояние личности или коллектива, характеризующееся добровольным и сознательным признанием силы и полезности подкупа в общении с людьми, в управлении ими, в воспитании и обучении»21. В первую очередь речь идет, конечно же, о роли авторитета подкупа в воспитании подрастающего поколения. В. С. Безрукова, рассуждая о причинах возникновения такого авторитета, отмечает, что он «возникает там, где общественное мнение допускает его применение, где нет юридических норм, ограничивающих его существование. Им нередко пользуются родители, которые мало занимаются детьми, в целях компенсации своего невнимания или привлечения детей на свою сторону в семейных спорах. Иногда используют учителя и даже дети, когда хотят получить выгоду от ­кого-то, добиться послушания и подчинения»22.

Все нынешние и вероятно будущие искания исследователей (юристов экономистов, педагогов и т. д.) на тему «второго закона термодинамики», который может оправдать хаос, неизбежно наталкиваются на теорию ценностей, которая явно или имплицитно порабощает все решения специалистов и рефлексии ученых мужей на любую тему и, в частности, на тему подкупа. Именно ценностный подход формирует итоговое решение, ибо то, что не имеет ценности, не может быть принято, так как это противоречит природе вещей. В этой связи, считаю необходимым обратить пристальное внимание на ценностный подход в оценке подкупа, без обсуждения которого выводы могут иметь характер схоластических.

Ценностный подход заключает в себе элементы философии утилитаризма в том смысле, что ценностным объявляется полезное для человека. При этом утилитаризм исходит из принципа, согласно которому моральная ценность поведения человека определяется его полезностью. Именно на достижения цели — благо для человека создаются и существуют все социальные и правовые установления.

С позиций утилитаризма на поступок не навешиваются ярлыки нравственности или безнравственности, что характерно, например, для деонтологической этики, основоположником которой считается И. Кант23. Утилитаризм воздерживается от оценки личности в контексте ее нравственных качеств, что присуще этике добродетелей24. Он в рамках ценностного подхода дает характеристику поступку с позиций «хорошо» или «плохо» для человека. И если это «хорошо» или «плохо» одобряется большинством общества, то этот поступок ценен (если «хорошо») или второстепенен (если «плохо»). Однако оценивать любой поступок только с позиций ценностного похода, обоснованного философами, считаем неверным. Поскольку подкупу как социальному явлению присущи как позитивные, так и негативные характеристики.

К сожалению, это реалии нашей современной жизни. Общество, как ни грустно это звучит, с пугающей автора скоростью катится к аномии, когда пропагандируется борьба с коррупцией, а брать и давай взятки у отдельных категорий граждан считается нормой жизни.

Эмиль Дюркгейм первый сформулировавший понятие социальной аномии, утверждал, что это определенного рода социальный факт констатирующий такое состояние общества, когда мораль как некий общественный буфер престает эффективно функционировать, и социум теряет свою влияние на личность. Поскольку ограничения не действуют или действуют неэффективно наступает состояние дезорганизации общества или аномия. Это состояние опасно по той причине, что, как правило, именно в этот временной промежуток власти более всего нуждаются в контроле над ситуацией, а граждане, наоборот, менее всего готовы подчиняться силам порядка.

Позднее Р. К. Мертон дискутируя на тему социальной аномии указывает на причину ее порождающую. Такой причиной он называет расхождения пропагандируемых целей и одобряемых в обществе средств их реализации.

Современные авторы верно отмечают, что «с правовых позиций первичное коррупционное поведение недосягаемо для регулирования. Не потому, что оно скрыто от общественного контроля, а вследствие его недоступности правовым запретам и средствам юридической ответственности. Можно создать лишь косвенный механизм воздействия на противоправно бездействующего, пассивного чиновника либо того, кто использует пробелы, коллизии и неопределенность нормативно-правовых положений как возможность «обходить» предписания закона»25.

Именно на одобряемых в социуме средствах решения различных вопросов чиновниками и необходимо сконцентрироваться в современном обществе, привести их в соответствие с пропагандируемой антикоррупционной политикой государства, что в итоге, возможно, позволит нам эффективно противодействовать проявлениям коррупции и подкупу.

Если ценность, сформировавшаяся в результате поступка оправдана, в частности, общественным мнением, тогда любые средства для ее достижения могут быть признаны приемлемыми. И здесь общество определяет средства и если общество коррумпировано, то и средства, к сожалению, соответствующие.

Резюмируя точки зрения специалистов, проанализированные в данном параграфе, необходимо отметить, что представители отдельных научных отраслей знаний, оценивая подкуп как социальное или правовое явление, не всегда акцентируют внимание на негативных и социально вредных последствиях, выделяя позитивные элементы полезности подкупа для развития государства и общества. Эта концепция оправдания подкупа, к сожалению, нашла свое отражение и в умах отдельных обывателей, которые зачастую не хотят признавать высокую общественную опасность преступлений, связанных с подкупом, обосновывая их совершение жизненной необходимостью и желанием быстро и безболезненно решать возникающие проблемы.

Рассуждения о полезности подкупа, на наш взгляд, сложно соотносимы с морально нравственными устоями правового общества. С таким же успехом можно рассуждать о полезности убийств в форме эвтаназии, о незаконном приобретения оружия в целях самообороны, наркотиков для облегчении боли и т. п., но такое оправдание выглядит малоубедительным и не соответствует сложившейся в обществе системе социальных ценностей. Эту однозначную позицию мы и попытались обосновать в этой части работы.

В рамках представленного параграфа мы рассмотрели диаметрально противоположные точки зрения о полезности и об общественной опасности подкупа, и приходим к выводу, что он, по сути, является криминогенно-криминальным феноменом, который хотя и не является сам по себе преступлением, но представляет собой разновидность девиации, то есть отклоняющегося поведения. Рост популярности подкупа среди граждан свидетельству о деградации общества, о снижения нормального уровня морально-нравственных качеств населения.

Подкуп и преступления с ним связанные создают благоприятную среду для развития и процветания коррупционной, организованной, экстремистко-террористической и других видов преступности, противодействие которым отнесено к приоритетным направлениям уголовно-правовой политики нашего государства. Общественная опасность преступлений, с ним связанных, должна оцениваться с учетом колоссальным ущерба, который они наносят экономическому, политическому, культурно-нравственному и иным сферам жизни общества и государства.

§ 1.2. Современная парадигма подкупа : основополагающие этимологические, международно-правовые и уголовно-правовые аспекты

В российском уголовном законодательстве термин «подкуп» используется для обозначения одного из признаков объективной стороны ряда преступлений, как на уровне их основного, так и квалифицированного составов. Этот признак выступает в качестве узлового, связующего звена, позволяющего объединить целую группу уголовно наказуемых деяний в определенную систему, исследовать соответствующие посягательства не только по отдельности, но и во взаимосвязи друг с другом, сформировать общие для них правила квалификации и предложения по совершенствованию правовых средств противодействия таковым.

Нормы об ответственности за данные преступления расположены не только в различных главах, но даже и в разных разделах Особенной части УК РФ. При этом слово «подкуп» непосредственно указывается либо (и) раскрывается в соответствующих статьях Общей и Особенной части УК РФ 106 раз.

Выделение нами преступлений, связанных с подкупом, в некую обособленную систему осуществляется только в доктринальном аспекте с учетом фактической возможности совершения таких деяний путем подкупа или с использованием подкупа в качестве способа совершения преступления. В целях максимальной насыщенности аргументов, необходимых для обоснования выделения такой системы преступлений в законодательстве, необходим детальный анализ содержания и объема преступлений в которых подкуп закреплен в качестве конструктивного признака объективной стороны, определение круга единых юридически значимых признаков, которые отражают сущность и обособленность данной группы преступлений от других смежных преступлений, в том числе остальных преступлений коррупционной направленности. Такой анализ невозможен без семантического рассмотрения подкупа как лингвистической единицы, знака.

Современными учеными-лингвистами понятие подкупа рассматривается как существительное, производное от глагола «подкупать», имеющее преимущественно негативное смысловое значение.

Словарь под редакцией Д. Н. Ушакова определяет: «ПОДКУП, а, мн. нет, м. Действие по глаг. подкупить в 1 знач. — подкупить. — Буржуазия империалистических держав, получая дополнительную сверхприбыль… за счет этих сверхприбылей повышала заработную плату части “своих” рабочих, заинтересовывая их, таким образом, в деле развития “отечественного” капитализма, в деле колониального грабежа и в преданности империалистскому государству. Этот систематический подкуп практиковался и практикуется особенно широко в сильнейших империалистических странах, находя свое наиболее яркое выражение в идеологии и практике рабочей аристократии… (из программы Коминтерна). Буржуи сейчас же двинули в ход предательство, подкуп и золото. Маяковский. Действовать подкупом»26.

Толковый словарь С. И. Ожегова определяет глагол «подкупить» в трех значениях: 1) склонить ­кого-либо, ­что-либо на свою сторону деньгами, подарками (подкупленный свидетель); 2) расположить ­кого-либо, ­что-либо в свою пользу ­чем-нибудь (подкупить всех своей добротой); 3) купить ­что-нибудь дополнительно в небольшом количестве (подкупить продуктов). При этом существительное «подкуп» соотносится именно с первым значением глагола «подкупить», то есть как слово, обозначающее склонение ­кого-либо, ­чего-либо на свою сторону деньгами, подарками27.

В толковом словаре русского языка С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой определено значение прилагательного «подкупной — такой, которого можно подкупить в значении склонить на свою сторону деньгами, подарками»28. Это прилагательное авторы толкуют, приводя в качестве примера словосочетание — подкупные чиновники.

В большой энциклопедии, изданной до революции 1917 года, определяется, что подкуп избирателей состоит в том, что лицо, желающее занять то ли другое место по выборам, побуждает подарками, деньгами, обещаниями и проч., избирателей подавать голоса в определенном смысле. Особенно часто практикуется коллективный подкуп, то есть склонение к голосованию в желательном направлении целых групп избирателей29.

В Википедии — современной свободной интернет-энциклопедии, которую может редактировать каждый, подкуп определен как «передача материальных благ в обмен на нарушение подкупаемым своих договорных обязательств или долга. Подкуп служащего — разновидность коррупции — называется дачей взятки»30.

На основе анализа словарных определений существительного «подкуп» и образованных от него других частей речи, можно сделать предварительный вывод о том, что подкуп, в первую очередь, означает воздействие одного человека на другого при помощи денег или иного имущества, передаваемых последнему, для его склонения на сторону дающего.

Иными словами, подкуп отличают следующие характерные черты:

1) взаимодействие двух сторон (участников) — подкупающего и подкупаемого, при этом активной стороной (инициатором подкупа) не всегда выступает именно первый из них;

2) имущественный характер подкупа;

3) направленность на склонение подкупаемого лица к определенному поведению, выгодному и угодному подкупающему.

Выделенные характерные черты частично также приводятся и в современном экономическом словаре, определяющем понятие подкупа31.

Вместе с тем приведенные ранее определения указывают на то, что подкуп необходимо рассматривать не только как негативное и криминогенное, но и как нейтральное (обыденное), а иногда если не полезное, то нейтрально направленное явление в обществе.

Применительно к обыденному (не криминогенному) явлению теоретически можно предположить вероятность осуществления подкупа того или иного лица для совершения ­каких-либо поступков, которые с точки зрения нравственности, морали, а также с правовых позиций не являются предосудительными и запрещенными в обществе.

Википедия утверждает, что «в обыденной речи слово “подкупить” может также означать “вызвать симпатию”: в этом смысле подкупить можно добротой, честностью, надежностью, ясностью, мастерством и т. д.»32.

А. А. Эксанова отмечает, что «если речь идет о склонении лица к правомерному и неосуждаемому в морально-нравственном отношении поведению, то термин “подкуп” не употребляется, ибо он неуместен»33. С учетом данной позиции не случайным выглядит прочное закрепление термина «подкуп» в качестве обозначения признака объективной стороны целого ряда закрепленных в УК РФ и исследуемых нами составов преступлений.

Точка зрения автора по данному вопросу выглядит неубедительной. Сомнение вызывает утверждение, что при склонении лица к правомерному поведению термин «подкуп» не употребляется. Попробуем, используя словарь русских синонимов, подобрать похожее по смыслу слово, которое можно было бы употребляться в вышеописанных случаях. «Подкуп — взятка; подмасливание, коррумпирование, подмазывание»34.

Словарь ассоциаций определяет подкуп как бакшиш, благодарность, взятка, консерватор, мзда, посул, рутинер, халтура, хабара35. И среди этих слов мы навряд ли найдем более подходящее слово для применения в ситуации склонении лица к правомерному и неосуждаемому в морально-нравственном отношении поведению.

Однако, электронный ресурс КАРТАСЛОВ.РУ — Карта слов и выражений русского языка в качестве синонимов подкупа выдает глаголы «задабривание, умасливание, подмазывание, подмасливание»36. Их смысловое содержание не всегда ассоциируется с негативно-криминальным подтекстом. С учетом этого, следует заключить, что слово подкуп может применять и в ситуациях совершения преступления, связанного с подкупом и в ситуации правомерного с точки зрения закона деяния. Например, когда подкупают подростка с целью добиться от него послушания или женщину с целью добиться ее расположения к мужчине и в других подобных случаях.

Интересным в контексте данного исследования представляются данные о сферах употребления слова подкуп. В 35,8 процентах случаев оно употребляется как юридический термин, в 24,7 — как общая лексика, по 6,2 процента приходится на употребление слова подкуп в деловой лексике и как американизм, и в 4,9 процентах оно употребляется как сленг37.

Как показывают проведенные нами социологические исследования (см. прил. 4 (опросный лист № 3 (студент / гражданин)), в современном российском обществе понятие подкупа в сознании граждан неразрывно связано с коррупцией, прежде всего со взяточничеством. Проведенный нами опрос более чем трехсот студентов, магистрантов, обычных граждан, показал, что подавляющее большинство из них (почти 80%) считает, что именно подкуп особенно ярко характеризует коррупционные преступления и коррупцию в целом. Поэтому для уяснения правовой сущности подкупа считаем целесообразным остановиться и на понятии коррупции, содержащемся в международных, зарубежных и отечественных нормативных правовых актах, а также в научных трудах по уголовному праву и криминологии. Такое исследование необходимо провести параллельно с изучением этимологических и основных уголовно-правовых характеристик подкупа еще и потому, что оно поможет более детально раскрыть характеристики подкупа и в дальнейшем очертить место преступлений, связанных с подкупом в общем объеме коррупционных преступлений. Эта задача корреспондируется с одной из уже названных целей настоящей работы — обоснование необходимости выделения системы подкупных преступлений и определение ее места среди иных преступлений коррупционной направленности.

Для определения понятия подкупа, выяснения его сущностных черт, характеризующих явление, научный интерес также вызывает используемое в международных нормативных правовых актах деление подкупа на активный и пассивный.

Так, в соответствии со ст. 2 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию под активным подкупом национальных публичных должностных лиц понимается «преднамеренное обещание, предложение или предоставление ­каким-либо лицом, прямо или косвенно, ­какого-либо неправомерного преимущества любому из ее публичных должностных лиц для самого этого лица или любого иного лица, с тем чтобы это публичное должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций»38.

Пассивный подкуп национальных публичных должностных лиц определяется в ст. 3 этой же Конвенции как «прямое или косвенное преднамеренное испрашивание или получение ­каким-либо из ее публичных должностных лиц ­какого-либо неправомерного преимущества для самого этого лица или любого иного лица, или же принятие предложения или обещания такого преимущества, с тем, чтобы это должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций».

Приведенные понятия в дальнейшем изложении Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию проецируются на определения активного и пассивного подкупа в частном секторе.

Согласно ст. 7 рассматриваемой Конвенции активный подкуп в частном секторе определяется следующим образом: «преднамеренное обещание, предложение или предоставление, прямо или косвенно, в ходе осуществления коммерческой деятельности ­какого-либо неправомерного преимущества ­каким-либо лицам, которые руководят предприятиями частного сектора или работают в них в том или ином качестве, для самих этих лиц или любых других лиц, с тем, чтобы эти лица совершили действия или воздержались от их совершения в нарушение своих обязанностей».

Пассивный подкуп в частном секторе определяется в ст. 8 данной Конвенции как «преднамеренное испрашивание или получение, прямо или косвенно, в ходе коммерческой деятельности ­какими-либо лицами, которые руководят предприятиями частного сектора или работают в них в том или ином качестве, ­какого-либо неправомерного преимущества или обещания этого преимущества для самих себя или для любых других лиц, или же принятие предложения или обещания такого преимущества за совершение или несовершение ­каких-либо действий в нарушение своих обязанностей».

Отметим, что в Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию понятия активного и пассивного видов подкупа включаются в содержание и объем более широкого, собирательного понятия «подкуп», которое указывается для обозначения уголовно наказуемых деяний, осуществляемых с участием членов национальных государственных собраний (ст. 4), иностранных государственных должностных лиц (ст. 5), членов иностранных государственных собраний (ст. 6), должностных лиц международных организаций (ст. 9), членов международных парламентских собраний (ст. 10), а также судей и должностных лиц международных судов (ст. 11).

Сопоставление понятий активного и пассивного подкупа приводит к выводу о том, что основное их различие связано с тем, от какой из сторон соответствующего отношения исходит инициатива, активность по поводу передачи и получения предмета преступления. Если в активном подкупе такой стороной выступает подкупающее лицо, то в пассивном подкупе — подкупаемое лицо. При этом относительно пассивного подкупа речь идет не о вымогательстве «вознаграждения», а о прямом или косвенном преднамеренном испрашивании или получении ­какого-либо неправомерного преимущества, или же о принятии предложения или обещания такого преимущества. Иначе говоря, фактически при активном подкупе сущность деяния сводится к передаче его предмета, то при пассивном подкупе — к получению такового. Мы считаем, то по вышеуказанным причинам, использование этих терминов для обозрения деяний по передаче и получению предмета подкупа с точки зрения этимологических характеристик слов «активный» и «пассивный» в русском языке не является правильным.

Толковый словарь Д. Н. Ушакова дает следующее определение значению слова «активный»: «активная, активное; активен, активна, активно (от лат. activus); противоп. пассивный.

1. Деятельный, энергичный. У него активный характер.

Принимающий усиленное участие в чем-н. Активный член проф­союза.

2. Действующий, проявляющийся в воздействии на что-н. (науч.). Воля — активное начало.

Быстро и сильно действующий (науч.). Активная химическая реакция. Активный процесс (быстро протекающий, обостренный период болезни; мед.).

3. Действенный, удовлетворяющий насущным требованиям современности (газет. неправ., вм. актуальный во 2 знач.). Журнал подвергается справедливой критике за недостаточно активный материал. Активное избирательное право — право выбирать»39.

Значение прилагательного «пассивный» в этом же словаре очерчивается следующим образом:

«— О внешней торговле: такой, при котором ввоз превышает вывоз.

2. — зависимый, лишенный самостоятельности.

Пример: Играть пассивную роль в чем-н.

3. — не проявляющий активности, безучастный, вялый.

Пример: П. человек. Пассивно (нареч.) относиться к чему-н.»40

В словаре С. И. Ожегова «акти́вный, -ая, -ое; -вен, -вна. 1. Деятельный, энергичный. А. член кружка. Активная оборона (прочная оборона, сочетающаяся с контрударами по врагу, а также рассчитанная на истощение его сил). Активно (нареч.) действовать. 2. Развивающийся, усиленно действующий. А. процесс в легких. || сущ. акти́вность, -и, ж. А. вулкана. Солнечная а. (периодически повторяющееся возникновение на Солнце пятен, вспышек, протуберанцев и др.)»41.

Слово «актив» этимологический онлайн-словарь определяет следующим образом: «наиболее деятельные члены ­какой-либо организации». Собственно русское образование советской эпохи, возникло, по-видимому, в результате переосмысления существительного в значении “доходы, платежные поступления”, которое было заимствовано из французского языка (actif) во второй половине XIX в., где использовалось как банковско-юридический термин»42.

Интересное и заслуживающее внимания в контексте данного исследования определение термина пассивный дано авторами в Словаре иностранных языков «от лат. passivus, от pati, страдать, терпеть. Страдательный, обусловленный деятельностью другого»43 и в Словаре М. Попова «недеятельный; определяющий состояние предмета, на который направлено к.-н. действие; обусловленный деятельностью другого; в противоположность активному, т.-е. деятельному»44.

С учетом этимологического анализа значения этих слов приходим к выводу, что пассивный подкуп всегда по смыслу слова должен носить характер действия обусловленного действием другой стороны, а активный, наоборот должен всегда быть совершен инициатором, источником самостоятельных действий. При совершении подкупа, например, в форме взяточничества это не всегда соответствует реальной действительности. При вымогательстве инициатором взятки может быть и должностное лицо. Более того оно способно поставить планируемого взяткодателя в такие условия, когда его действия носят страдательный, безынициативный и безальтернативный характер. Например, при вымогательстве взятки за операцию.

Так, заведующий ортопедическим отделением Сургутской клинической травматологической больницы «заработал» себе на шесть квартир в разных городах, вымогая у пациентов, нуждающихся в протезировании, крупные суммы. Тем же самым способом, по данным следствия, медику удалось накопить 20 млн руб­лей. Врач задержан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ. Установлено, что в ноябре 2020 года он предложил своему пациенту с инвалидностью за 140 тысяч руб­лей ускорить операцию по протезированию тазобедренного сустава. У мужчины практически не было выбора, поскольку он страдал от мучительных болей. Ортопед подлил масла в огонь, напугав больного тем, что без взятки ему придется ждать очереди минимум восемь месяцев45.

Примером подкупа, при совершении, которого инициатива исходила от взяткодателя можно считать и следующий случай, по которому в апреле 2020 года уже вынесен обвинительный приговор: Т. Р. Эсенканов, являясь следователем отдела по расследованию преступлений против личности следственного управления УМВД России по <…> району г. Санкт-Петербурга в ходе личной встречи с обвиняемым К. В., сообщил последнему о возможности привлечения К. В. к уголовной ответственности, выдвинув незаконное требование о передаче ему К. В. взятки в виде денег в размере 850 000 руб­лей за не избрание К. В. меры пресечения, связанной с лишением свободы, угрожая в случае невыполнения его требований наступлением в отношении К. В. неблагоприятных последствий в виде избрания в отношении последнего меры пресечения в виде заключения под стражу, на что К. В., осознавая возможность причинения вреда его законным интересам, с целью предотвращения вредных последствий для своих правоохраняемых интересов, сообщил Т. Р. Эсенканову о своей готовности передать денежные средства. Т. Р. Эсенканов признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б», «в» ч. 5 ст. 290 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима46.

Исходя из вышеизложенного, с точки зрения смысловой нагрузки и этимологического значения исследуемых слов в русском языке считаем более верным использовать при характеристике действий подкупающего лица дефиницию «отчуждающий подкуп», а подкупаемого — соответственно, «принимающий подкуп». По нашему мнению использование этих терминов позволит более четко и понятно выразить характер действий обеих сторон подкупа.

Правильность наших выводов подтверждает наличие затруднений в делении подкупа на активный и пассивный, которые были выявлены нами в ходе проведения исследования. Опрошены 396 сотрудников правоохранительных органов, в том числе подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции, и предварительного следствия, которые примерно в 60 процентах случаев затруднились ответить, какой подкуп считать пассивным, а какой активным, а примерно в 10 процентах ошиблись в определении (см. прил. 4 (результат по опросному листу № 2 (практик)). В среднем более 70 процентов респондентов (сотрудников правоохранительных органов, научных сотрудников, профессорско-преподавательский состав вузов и другие специалисты) согласились с предложением по использованию в практической деятельности, доктрине и законодательстве новых терминов, предлагаемых нами (см. прил. 4 (результат по опросному листу № 1 (эксперт), результат по опросному листу № 2 (практик)).

Каким по своей сути является подкуп, активным или пассивным, на наш взгляд, можно говорить только с учетом всех обстоятельств дела. Однозначной привязки активного подкупа к действиям лица, передающего предмет подкупа и пассивного — к действиям принимающего предмет подкупа быть не должно.

Исследуя далее закрепление понятия подкуп в международных нормативных правовых актах, считаем необходимым отметить, что обращает на себя внимание отсутствие в Конвенции по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц указания на исключительно имущественный характер подкупа, а также то, что к последнему приравнивается не только предоставление и получение ­какого-либо неправомерного преимущества, но еще и спрашивание данного преимущества, его предложение или обещание, а равно принятие таких предложения или обещания. Если предложение определяется учеными как сообщение лица о своей готовности дать взятку (передать предмет подкупа), то обещание как выражение лицом своего согласия выполнить просьбу должностного или иного лица о даче ему взятки (передаче предмета подкупа). Иначе говоря, обещание предполагает договоренность с получателем предмета подкупа, а предложение может состояться и без таковой47.

В Конвенции по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок48 определено, что в сфере осуществлении международных коммерческих сделок подкуп широко распространен. Но, к сожалению, необходимо констатировать, что в тексте этого международного правового акта не дано определение подкупа и не очерчены его виды.

Венская Конвенция о праве международных договоров49 содержит ст. 50 «Подкуп представителя государства», которая закрепляет право стороны (государства, подписавшего договор) ссылаться на подкуп, как на основание недействительности договора, если ее представитель был подкуплен.

Анализируя содержательную составляющую дефиниции «подкуп» в международных нормативных правовых актах, приходим к выводу, что по сравнению с лингвистическим пониманием подкупа, международно-правовое определение последнего привносит в него еще две характерные черты:

1) уголовную противоправность подкупа в публичной и в частной сферах;

2) неразрывную взаимосвязь с местом работы, функциями или обязанностями подкупаемого лица.

Кроме того, в Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию понятие подкупа обрело взаимный, обоюдный характер, когда активным может быть не только подкупающее, но и подкупаемое лицо, при этом соответствующее деяние не обязательно имеет направленность на склонение последнего к поведению, угодному именно подкупающему лицу, что подтверждает сделанный нами ранее вывод о необходимости изменения дефиниций «активный подкуп» и «пассивный подкуп» с учетом смысловой нагрузки этих слов в русском языке.

Положения рассмотренных международно-правовых актов легли в основу Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г.50 и Конвенции ООН против коррупции от 31 ноября 2003 г.51

Применительно к теме нашего исследования наибольший интерес вызывает нормативное определение подкупа, отраженное в статьях 15, 16 и 21 Конвенции ООН против коррупции.

В ст. 15 данной Конвенции фактически повторяется содержание рассмотренного ранее п. 1 ст. 8 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности, но при этом говорится не о коррупции в целом, а о подкупе национальных публичных должностных лиц, рассматриваемом в качестве двух взаимосвязанных умышленных уголовно наказуемых деяний:

1) обещание, предложение или предоставление публичному должностному лицу, лично или через посредников, ­какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило ­какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей;

2) вымогательство или принятие публичным должностным лицом, лично или через посредников, ­какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы это должностное лицо совершило ­какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей.

В ст. 16 Конвенции ООН против коррупции аналогичным образом определяется подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций.

Статья 21 этой же Конвенции определяет подкуп в частном секторе, также рассматривая его в качестве двух взаимосвязанных умышленных уголовно наказуемых деяний, отличающихся сферой их осуществления — в ходе экономической, финансовой или коммерческой деятельности. При этом к подкупу в частном секторе отнесены следующие деяния:

1) обещание, предложение или предоставление, лично или через посредников, ­какого-либо неправомерного преимущества любому лицу, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации для самого такого лица или другого лица с тем, чтобы это лицо совершило, в нарушение своих обязанностей, ­какое-либо действие или бездействие;

2) вымогательство или принятие, лично или через посредников, ­какого-либо неправомерного преимущества любым лицом, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации для самого такого лица или другого лица с тем, чтобы это лицо совершило, в нарушение своих обязанностей, ­какое-либо действие или бездействие.

В ст. 18 рассматриваемой Конвенции указывается на необходимость установления уголовной ответственности за умышленные деяния, имеющие формальное сходство с подкупом публичных должностных лиц, но обозначаемые словосочетанием «злоупотребление влиянием в корыстных целях»:

1) обещание, предложение или предоставление публичному должностному лицу или любому другому лицу, лично или через посредников, ­какого-либо неправомерного преимущества, с тем чтобы это публичное должностное лицо или такое другое лицо злоупотребило своим действительным или предполагаемым влиянием с целью получения от администрации или публичного органа государства-участни­ка ­какого-либо неправомерного преимущества для первоначального инициатора таких действий или любого другого лица;

2) вымогательство или принятие публичным должностным лицом или любым другим лицом, лично или через посредников, ­какого-либо неправомерного преимущества для себя самого или для другого лица, с тем чтобы это публичное должностное лицо или такое другое лицо злоупотребило своим действительным или предполагаемым влиянием с целью получения от администрации или публичного органа государства -участника ­какого-либо неправомерного преимущества.

Анализ ст. 18 Конвенции ООН против коррупции позволяет утверждать, что словосочетание «злоупотребление влиянием в корыстных целях» характеризует лишь часть указанных в данной норме деяний. Поскольку корысть связана со стремлением к обогащению или с желанием избежать материальных затрат, считаем необоснованным отнесение к корыстной цели стремления к получению любого неправомерного преимущества. Кроме того, злоупотребление влиянием в данном случае указывается лишь как желаемый результат совершаемых действий, который не обязательно должен быть достигнут, то есть более правильным, на наш взгляд, было бы отнести указанные в ст. 18 этой Конвенции деяния к разновидностям отчуждающего (активного) и принимающего (пассивного) подкупа в публичной либо частной сферах.

Отметим, что международно-правовое понимание подкупа нашло свое отражение в уголовном законодательстве ряда зарубежных стран, участвующих в указанных выше конвенциях.

Так, § 1 ст. 228 УК Польши52 предусматривает ответственность для того, кто «в связи с выполнением публичной функции получает имущественную или личную выгоду либо обещание ее предоставления или требует предоставления таковой». А в § 1 ст. 229 этого же УК установлена ответственность для лица, которое «предоставляет или обещает предоставить имущественную или личную выгоду лицу, выполняющему публичную функцию, в связи с выполнением этой функции».

В абз. 1 § 331 УК ФРГ53 предусмотрена ответственность за то, что должностное лицо или лицо, специально уполномоченное на выполнение публичной службы, требует выгоду для себя или третьего лица, договаривается о ее принятии или принимает ее за выполнение служебных обязанностей. В соответствии с абз. 1 § 332 УК ФРГ наказывается должностное лицо или лицо, специально уполномоченное на выполнение публичной службы, которое требует выгоды для себя или третьего лица, договаривается о ее принятии или принимает ее в качестве ответной услуги за то, что он предпринял или предпринял бы в будущем служебное действие и этим нарушил или нарушил бы свои служебные обязанности.

Согласно абз. 1 § 333 УК ФРГ наказывается предложение, обещание или предоставление выгоды должностному лицу или лицу, специально уполномоченному на выполнение общественной службы, военнослужащему или третьему лицу за исполнение служебных обязанностей. В абз. 1 § 334 УК ФРГ предусмотрена ответственность для того, кто осуществляет аналогичные действия в отношении тех же лиц в качестве ответной услуги за то, что подкупаемое лицо предприняло или предприняло бы в будущем служебное действие и этим нарушило или нарушило бы служебные обязанности.

При этом, как отмечают в своих работах ученые, исследующие вопрос уголовной ответственности за отдельные виды подкупа в зарубежных законодательствах, «подкуп в целях совершения должностным лицом законных действий и подкуп в целях нарушения должностным лицом своих должностных обязанностей образуют четыре самостоятельных состава преступлений в УК Германии и УК Эстонии»54.

Кроме того, анализ позволяет прийти к выводу, что в законодательствах стран — членов Европейского Содружества в качестве субъекта подкупа могут выступать как государственные должностные лица, так и лица, работающие в частном секторе экономики.

Так, например, в соответствии с нормой, закрепленной законодателем в части третьей ст. 230 УК Литовской Республики в качестве государственного служащего признается «лицо, занимающее должность в любом государственном, негосударственном либо в частном учреждении, предприятии или организации либо занимающееся предпринимательством и наделенное полномочиями публичного администрирования, а также предоставляющее публичные услуги обществу, за исключением лиц, осуществляющих хозяйственные либо технические функции»55.

К. А. Краснова в исследовании, посвященном уголовной ответственности за взяточничество в странах ЕС, отмечает, что «субъектом пассивного подкупа при взяточничестве, как правило, является публичное должностное лицо. Помимо нюансов в понимании данной категории… существует различие в подходах между странами, так как в целом ряде из них субъектами коррупционных преступлений могут признаваться любые должностные лица (например, УК Литвы, УК Эстонии), а также физические и юридические лица (уголовное законодательство Великобритании). Таким образом, законодатель не проводит различий между составами взяточничества и коммерческого подкупа, а субъектом единого состава получения взятки (принимающего (пассивного) подкупа) является любое должностное лицо»56.

Отечественный законодатель, как мы видим, пошел по другому более верному, на наш взгляд, пути, дифференцировав ответственность за подкупные преступления, в том числе с учетом специальных признаков субъекта принимающего (пассивного) подкупа: должностное лицо (получение взятки), выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации (коммерческий подкуп), арбитр (третейский судья) и т. д.).

С учетом вышеизложенного возвращаемся к определению понятия подкуп, уголовно-правовое содержание которого в современном отечественном законодательстве можно охарактеризовать с помощью анализа объективных и субъективных признаков конкретных составов подкупных преступлений.

Объективные признаки в общем понятии подкупа преимущественно связаны с его предметом, общественно опасным деянием, а также способами его осуществления. Субъективные же признаки характеризуют лиц, участвующих в получении и передаче предмета подкупа, а также содержание умысла и цель деяния. Остальные признаки рассматриваемых преступлений характеризуют их составы в целом, и во многом производны от объективного и субъективного содержания свой­ственного каждому из них вида подкупа.

Отметим, что термин «подкуп» непосредственно был использован законодателем при конструировании норм Особенной части УК РФ, закрепленных в ч. 1 ст. 110.1, п. «а» ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 142, ч. 1 ст. 183, ст. 200.5, ст. 200.7, ст. 204, ст. 204.1, 204.2, ст. 304 и ч. 1 ст. 309 УК РФ. В ст. 290, 291 и 291.1, 291.2 УК РФ об ответственности за взяточничество и посредничество в его осуществлении, а также в ст. 184 об ответственности за оказание противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса, данный термин не используется, но законодательные определения преступлений, закрепленных в вышеуказанных нормах УК РФ, также свидетельствуют о том, что под ними понимается принимающий (пассивный) и отчуждающий (активный) подкуп должностных лиц и иных лиц (соответственно).

Объективное и субъективное содержание понятия «подкуп» наиболее ярко отражены законодателем в ст. 204, 290 и 291 УК РФ, остальные же уголовно-правовые нормы об ответственности за рассматриваемые преступления лишь добавляют специфику признакам. Подробное исследование элементов общего состава подкупного преступления проводится нами в следующих главах работы, здесь же остановимся на обобщающих признаках выделенного уголовно-правового понятия.

В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»57 указывается, что предметом взяточничества выступают деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера и иные имущественные права, а их передача и получение носят незаконный характер.

В зависимости от той или иной составляющей предмета подкупа выделяется определенный способ его осуществления:

— деньги, ценные бумаги и иное имущество передаются (даются);

— услуги имущественного характера оказываются;

— иные имущественные права предоставляются.

Данные способы характеризуют осуществление отчуждающего (активного) подкупа.

Согласно ч. 3 ст. 204 УК РФ принимающий (пассивный) подкуп состоит в следующих альтернативных незаконных действиях виновного лица:

— получение денег, ценных бумаг или иного имущества;

— пользование услугами имущественного характера либо другими имущественными правами.

Анализ действующего уголовного законодательства позволят отметить, что подкуп осуществляется в отношении различных категорий лиц, выполняющих ту или иную, свой­ственную именно им функцию (функции). К получателям предмета подкупа относятся следующие лица:

— гражданин, осуществляющий свои избирательные права или право на участие в референдуме, исполняющий свои обязанности член избирательной комиссии или комиссии референдума (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ);

— кандидат на выборную должность, участник избирательного объединения, член инициативной группы по проведению референдума или иной группы участников референдума (ч. 1 ст. 141.1 УК РФ);

— избиратель или участник референдума (ч. 2 ст. 142 УК РФ); лицо, имеющее доступ к коммерческой, налоговой или банковской тайне (ч. 1 ст. 183 УК РФ);

— спортсмен, тренер, руководитель спортивной команды или другой участник официального спортивного соревнования, а равно участник зрелищного коммерческого конкурса (ч. 3 ст. 184 УК РФ);

— спортивный судья или организатор официального спортивного соревнования, а равно член жюри или организатор зрелищного коммерческого конкурса (ч. 4 ст. 184 УК РФ);

— работник контрактной службы, контрактный управляющий, член комиссии по осуществлению закупок, лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иное уполномоченное лицо, представляющее интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 200.5 УК РФ);

— арбитр (третейский судья) (ст. 200.7 УК РФ);

— лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (ст. 204 УК РФ);

— должностное лицо, иностранное должностное лицо, должностное лицо публичной международной организации (ст. 290, 291, 291.1 УК РФ);

— должностное лицо, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, работник контрактной службы, контрактный управляющий, член комиссии по осуществлению закупок, лицо, осуществляющее приемку поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, либо иное уполномоченное лицо, представляющее интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 304 УК РФ);

— свидетель, потерпевший, эксперт, специалист, переводчик (ч. 1 ст. 309 УК РФ).

Круг этих лиц законодателем постоянно расширяется с учетом требований ратифицированных Российской Федерацией международных конвенций в сфере противодействия коррупции и на основании иных причин, связанных с реализации национального плана противодействия коррупции в стране.

Российское уголовное законодательство в подавляющем большинстве случаев рассматривает участников подкупа в качестве лиц, совершающих преступление, независимо от того, кто из них выступил инициативной, активной стороной в данном взаимодействии. Иначе говоря, уголовная ответственность предусмотрена для подкупающего и подкупаемого лиц. Даже в ситуации вымогательства предмета подкупа считается, что лицо, его дающее, совершает преступление, хотя и данное обстоятельство при наличии ряда сопутствующих условий позволяет освободить его от уголовной ответственности. Что еще раз подтверждает наш вывод, что наименования «пассивный подкуп» и «активный подкуп» носят условный характер, и хотя призваны способствовать разграничению между собой взаимосвязанных общественно опасных действий и дифференциации ответственности лиц, получающих или передающих предмет подкупа, но требуют корректировки.

Проведенный нами анализ позволяет заключить, что признаки субъекта принимающего (пассивного) подкупа в большинстве случаев напрямую влияют на степень строгости наказания за его совершение. Так, например, равные по строгости наказания (лишение свободы на срок до пяти лет) предусмотрены за получение предмета подкупа спортсменом, тренером, руководителем спортивной команды или другим участником официального спортивного соревнования, а равно участником зрелищного коммерческого и за его передачу этим лицам (ч. 3 и 1 ст. 184 УК РФ соответственно). Но в санкции этой же статьи установлено более строгое наказание (лишением свободы на срок до семи лет) за получение предмета подкупа другими субъектами — спортивным судьей или организатором официального спортивного соревнования, а равно членом жюри или организатором зрелищного коммерческого конкурса (ч. 4 ст. 184 УК РФ), тогда как наиболее строгое наказание за передачу предмета подкупа тем же субъектам остается в этом случае неизменной — лишение свободы на срок до пяти лет (ч. 1 ст. 184 УК РФ).

Отчуждающий (активный) подкуп как определенное воздействие на другого человека направлен на склонение подкупаемого лица к выполнению ­каких-либо действий или к отказу от их совершения, либо связан с оплатой действий (бездействия) данного лица. Принимающий же (пассивный) подкуп состоит во «взимании платы» за то или иное поведение его получателя. При этом с позиции уголовного права оба виды подкупа образуют единое сложное негативное социально-правовое явление, выражающееся в преступном взаимодействии двух сторон одного и того же отношения, в рамках которого происходят передача и получение предмета подкупа за действия или бездействие подкупаемого лица, обусловленные его полномочиями, положением и (или) функциями.

Оценивая в целом деяния, входящие в содержание подкупа, не можем согласиться с мнением Н. Н. Цугленок, считающей, что «кроме деяния в объективную сторону получения предмета подкупа входит незаконное вознаграждение, материализованное в указанных законом предметах, и соглашение на получение и на последующие действия по службе. Данное соглашение проявляется либо в самом факте принятия материальных благ (характерно для молчаливого соглашения), либо дополнительно в других действиях устного или письменного характера по проявлению соглашения»58. Однако обратим внимание на то, что этот автор необоснованно смешал два элемента состава преступления — объект и объективную сторону, а также «забыл» о стадиях умышленного преступления, в которых каждая последующая поглощает предыдущую. Предмет преступления выступает признаком его объекта, но не объективной стороны, а соглашение о передаче и получении предмета подкупа как максимум является приготовлением к рассматриваемым уголовно наказуемым деяниям, являющимся наказуемым при условии отнесения последних к категории тяжких или особо тяжких преступлений.

Подкуп является умышленным действием, осуществляя которое виновный осознает его общественную опасность и желает его совершить. При отчуждающем (активном) подкупе виновный направляет свои психические и физические усилия к достижению определенной цели, в обобщенном виде обозначаемой как его стремление к такому результату, как выполнение подкупаемым лицом ­каких-либо действий либо отказ от таковых в угоду подкупающему или представляемым им лицам. Принимающий же (пассивный) подкуп предполагает инициативу, исходящую от подкупаемого лица, в том числе приобретающую вид вымогательства. При обоих видах подкупа лицо, его получающее, осознает взаимосвязь передаваемого предмета с его полномочиями, положением и (или) функциями, собираясь при этом использовать последние в соответствии с достигнутым соглашением между ним и подкупающим лицом.

Представляется важным следующее уточнение: диалектическое единство принимающего (пассивного) и отчуждающего (активного) видов подкупа формально присуще не всем исследуемым в работе преступлениям. Только отчуждающий (активный) подкуп характеризует такие преступления, как воспрепятствование осуществлению избирательных прав или работе избирательных комиссий, соединенное с подкупом (п. «а» ч. 2 ст. 141 УК РФ); нарушение порядка финансирования избирательной кампании кандидата, избирательного объединения, избирательного блока, деятельности инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума (ч. 1 ст. 141.1 УК РФ); фальсификация избирательных документов, документов референдума, соединенная с подкупом (ч. 2 ст. 142 УК РФ); незаконное собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, совершенное путем подкупа (ч. 1 ст. 183 УК РФ); подкуп свидетеля, потерпевшего в целях дачи ими ложных показаний либо эксперта, специалиста в целях дачи ими ложного заключения или ложных показаний, а равно переводчика с целью осуществления им неправильного перевода (ч. 1 ст. 309 УК РФ). Конечно же, и в приведенных случаях, когда криминализирован только отчуждающий (активный) подкуп, фактически присутствует и принимающий (пассивный), однако признаки уголовной противоправности и наказуемости относятся исключительно к первому из них.

Ответственность за получение и дачу взятки, хотя и предусмотрена в двух самостоятельных статьях УК РФ, но с учетом того, что данные деяния образуют единое явление — взяточничество, включающее в себя оба вида подкупа. Поэтому логичным является установление уголовной ответственности за посредничество во взяточничестве в целом (ст. 291.1 УК РФ). Вместе с тем представляется неточной позиция Пленума Верховного Суда РФ, включившего в объем понятия взяточничества не только получение и дачу взятки, но и посредничество в их осуществлении59. Такая позиция Пленума Верховного Суда РФ, по нашему мнению, противоречит уголовному закону, а именно содержанию ст. 291.1 УК РФ, где посредничество определяется как деятельность, способствующая взяточничеству, но не являющаяся таковым.

Неразрывная взаимосвязь отчуждающего (активного) и принимающего (пассивного) видов подкупа подчеркивается в уголовно-правовых нормах об ответственности:

— за оказание противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса (ст. 184 УК РФ);

— за подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок конкурса (ст. 200.5 УК РФ);

— за подкуп арбитра (третейского судьи) (ст. 200.7 УК РФ);

— за незаконные передачу и получение предмета коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ).

Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 304 УК РФ) выражается в умышленной односторонней деятельности виновного, «направленной на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления, с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвинения, если при этом деяние провоцируемого фактически не обладает признаками виновности»60. При этом собственное поведение виновного в данном преступлении представляет собой моделирование, имитацию активного подкупа. Не случайно, в ст. 396 УК Республики Беларусь61 сходное деяние именуется инсценировкой получения взятки, которая также совершается при отсутствии выраженного должностным лицом в ­какой-либо форме согласия принять деньги, иное имущество либо выгоду имущественного характера и с целью искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа.

По смыслу нормы взяточничество, коммерческий подкуп, подкуп в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, подкуп арбитра (третейского судьи) и иных лиц осуществляются только с согласия получателя предмета данных преступлений. В противном случае речь может идти о провокации соответствующих деяний, ответственность за которую предусмотрена в ст. 304 УК РФ.

Пленум Верховного Суда РФ в редакции от 24.12.2019 № 59 разъяснил, что «ответственность по статье 304 УК РФ за провокацию взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд наступает лишь в случае, когда попытка передачи (передача) денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась только в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа, когда должностное лицо, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, а равно лицо, указанное в части 1 статьи 200.5 УК РФ, заведомо для виновного не только не давало согласия, но и не совершало никаких действий, свидетельствующих о таком согласии, либо прямо отказалось от получения незаконного вознаграждения ранее.

Преступление, предусмотренное статьей 304 УК РФ, является оконченным с момента передачи хотя бы части имущества либо начала оказания услуг имущественного характера.

Поскольку такие действия совершаются без ведома либо заведомо вопреки желанию должностного лица, лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, а равно лица, указанного в части 1 статьи 200.5 УК РФ, они не подлежат уголовной ответственности за получение взятки либо за коммерческий подкуп в связи с отсутствием события преступления (пункт 1 части 1 статьи 24 УПК РФ)»62.

Представляется, что приведенные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в части, касающейся необходимости установления предварительной договоренности о согласии принять предмет подкупа, целесообразно распространить на все преступления, в которых подкуп характеризует общественно опасное деяние в целом на уровне его основного состава. При отсутствии либо недоказанности такого согласия содеянное не может рассматриваться как принимающий (пассивный) подкуп, применительно же к отчуждающему (активному) подкупу данное обстоятельство свидетельствует о провокации либо о незавершенности (неоконченности) соответствующего преступления. Кроме того, с учетом исторического опыта развития уголовного законодательства, считаем необходимым, распространить действие нормы, устанавливающей ответственность за провокацию подкупа и на всех субъектов принимающего (пассивного) подкупа. Такой подход к разрешению вопросов квалификации преступлений, связанных с подкупом, позволяет выявить еще одну проблему — отсутствие общей либо специальных норм об ответственности за провокацию преступления в целом либо подкупа, а равно всех его разновидностей, в частности. Если этого не сделать, то возникает проблема пробельности уголовного закона в вышеобозначенном вопросе, которая связана с отсутствием системности в отношении криминализации подкупных преступлений.

Для решения этой проблемы нами предлагается изменить название ст. 304 УК РФ с «Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» на «Создание искусственных доказательств совершения дачи и получения взятки, коммерческого или иных видов подкупа», одновременно изложив ее часть 1 в следующей редакции: «Провокация взятки, коммерческого или иных видов подкупа, то есть попытка передачи должностному лицу, иностранному должностному лицу, должностному лицу публичной международной организации, лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, либо лицам, указанным в частях первых статей 184, 200.5, 200.7 настоящего Кодекса, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа». Санкцию статьи оставить без изменения.

Дополнить ст. 304 УК РФ ч. 2, изложив ее диспозицию в следующей редакции: «попытка создания должностным лицом, иностранным должностным лицом, должностным лицом публичной международной организации, лицом, выполняющем управленческие функции в коммерческих или иных организациях, либо лицами, указанными в частях первых статей 184, 200.5, 200.7 настоящего Кодекса обстановки и условий, провоцирующих иное лицо на предложение ему предмета взятки, коммерческого и иного вида подкупа в целях последующего изобличения дающего взятку в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа».

Характеризуя субъективные признаки подкупа, следует особо отметить, что у отдельных исследователей он устойчиво ассоциируется с корыстной мотивацией его получателей. На это также указывает имущественный характер предмета подкупа, что дает криминологам возможность относить такие деяния к категории корыстной преступности63. Вместе с тем следует учитывать, что в теории криминологии мотивация рассматривается как понятие более широкое, нежели понятие мотива (побуждения) преступления в уголовном праве.

Так, В. В. Лунеев подразделяет корыстную мотивацию на следующие ее разновидности:

1) жажду накопления денег и материальных ценностей, алчность, жадность, стяжательство;

2) стремление к материальному комфорту и благополучию, приобретению престижных ценностей, к жизни «не хуже других»;

3) пьянство, стремление к разгульной жизни и другие порочные наклонности, требующие материальных затрат;

4) ложно понятые интересы службы, карьеристские устремления, желание угодить вышестоящему начальнику, приобрести и поддержать нужные для службы знакомства и связи;

5) личную материальную нужду (временную или относительно постоянную), бытовую потребность в редких, дефицитных предметах или материалах, стремление помочь семье и другие побуждения64.

Полагаем, что чрезмерно широкое понимание слова «корысть», особенно отнесение к обозначаемому им понятию таких намерений, как карьеристские устремления, желание угодить вышестоящему начальнику, приобрести и поддержать нужные для службы знакомства и связи, стремление помочь семье, затрудняет разграничение корыстных побуждений и иной личной заинтересованности как альтернативных мотивов злоупотребления должностными полно

...