М. В. Жижина

Тактика и технология проведения судебных действий в гражданском судопроизводстве

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.9

ББК 67.410

Ж70

Автор:

Жижина М. В. – доктор юридических наук, профессор кафедры криминалистики Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), главный научный сотрудник ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России.

В настоящей работе рассматриваются судебные действия доказательственного значения (допрос, осмотр письменных и вещественных доказательств, эксперимент, опознание, назначение экспертизы и привлечение специалиста) в гражданском и арбитражном процессах. В рамках действующего законодательства, на основе анализа судебной практики и обобщения криминалистических положений автором предлагаются тактико-технологические рекомендации, направленные на оптимизацию проведения указанных судебных действий и объективизацию доказывания при рассмотрении гражданских и арбитражных дел.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2019 г.

Предлагаемая читателю книга носит монографический характер, но одновременно она может служить практическим пособием для судей, адвокатов, практикующих юристов, представляет интерес для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов.

УДК 347.9

ББК 67.410

© Жижина М. В., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Список сокращений и условных обозначений

АПК	—	Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ
ГК	—	Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) от 26.11.2001 №146-ФЗ;Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от18.12.2006 № 230-ФЗ
ГПК	—	Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от14.11.2002 № 138-ФЗ
КоАП	—	Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ
УК	—	Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ
УПК	—	Уголовно-процессуальный кодекс от 18.12.2001 N 174-ФЗ
ФЗ о ГСЭД	—	Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»
ВС РФ	—	Верховный Суд Российской Федерации
ВАС РФ	—	Высший Арбитражный Суд Российской Федерации
СЭУ	—	Судебно-экспертное учреждение

Предисловие

Одной из основных задач гражданского и арбитражного судопроизводства является правильное и справедливое рассмотрение гражданских арбитражных споров беспристрастным и независимым судом в целях защиты нарушенных или оспариваемых законных прав граждан и организаций, в том числе осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (ст. 2 ГПК и ст. 2 АПК). Выполнение столь сложных и ответственных государственных функций требует высокого профессионализма, основанного на совершенном знании научных юридических концепций и институтов процессуального профиля, правоприменительной практики и владения всеми основными формами доказательственной деятельности.

К сожалению, следует признать, что судейский корпус и юридическое (в том числе, адвокатское) сообщество на настоящий момент недостаточно подготовлены для решения обозначенных выше задач, что неоднократно отмечалось в юридической литературе*. Основу практической доказательственной деятельности пока еще составляет знание материального и процессуального законодательства, юридический и житейский опыт, в лучшем случае, интуиция, сложившиеся за время практической работы.

В качестве источников оптимизации доказательственной деятельности ученые рассматривают различные возможности, среди которых основное место занимают: совершенствование законодательства, исследование и разработка проблем доказательственного права, улучшение юридической подготовки в области теории и праксеологии доказательственной деятельности, расширение привлечения возможностей других наук для исследования «механизма доказывания». Для уголовного процесса такой наукой-спутником, изучающей механизм доказывания, является криминалистика. Другие виды судопроизводств подобной науки не имеют, но это не значит, что в этом нет востребованности.

Межотраслевая природа теории доказательственного права, которая активно обсуждается и разрабатывается учеными-процессуалистами (И. В. Решетниковой, А. А. Хмыровым, В. А. Новицким и др.), постоянно требует обращения к тем или иным положениям криминалистики. Как пишет В.А Новицкий, «гражданская процессуальная наука, науки конституционного (в его рамках — конституционное судебное право) и административного (административно-процессуальное) права испытывают острую потребность в специальных науках-спутниках, предметом которых было бы исследование механизма доказывания в данных областях юридических знаний»**.

Особенно стимулирует обращение со стороны ученых к криминалистике то обстоятельство, что в пределах этой области знаний активно решаются проблемы обеспечения судебного следствия криминалистическими средствами. Востребованность в криминалистике со стороны судебного следствия не подлежит сомнению. По данным, приведенным А. Ю. Корчагиным, 93,9% судей и 100% адвокатов используют знания криминалистики в суде***.

Общая ретроспективная природа фактических данных, используемых в качестве источников доказательственной информации в уголовном и гражданском процессах, разработанность в криминалистике методологических и методических подходов к их исследованию, привлекли внимание ученых к этой проблематике, пытающихся восполнить существующий вакуум в изучении механизма доказывания в гражданском и арбитражном процессе.

Тактико-технологическое обеспечение проведения судебных действий доказательственного значения, бесспорно, необходимо во всех видах судопроизводства. От того, насколько грамотно и профессионально будут проведены допрос, осмотр письменных и вещественных доказательств, эксперимент, опознание, назначение экспертизы, привлечение специалиста, зависит раскрытие истины и установление действительных обстоятельств дела.

В настоящей работе разработаны адаптированные варианты тактик осуществления отдельных судебных действий применительно к гражданскому и арбитражному процессам. А именно:

— на основе анализа особенностей допроса в гражданском и арбитражном процессе предложен адаптированный вариант тактики судебного допроса, охватывающей допрос сторон, свидетелей, судебных экспертов и специалистов;

— разработана и представлена общая методическая схема судебного осмотра объектов (документов и предметов) в гражданском и арбитражном процессе;

— рассмотрены развернутые адаптированные к гражданскому и арбитражному процессу варианты тактик проведения судебного эксперимента и судебного предъявления для опознания;

— предложены основы тактики использования специальных знаний в гражданском и арбитражном процессе в форме судебной экспертизы и консультационно-справочной деятельности специалиста, а также тактики привлечения специалиста сторонами. Кроме того, разработана методическая схема исследования заключения судебного эксперта как научно-прикладного документа с целью установления наличия (отсутствия) в нем доказательственных свойств, а также тактические приемы проверки и установления значимости выводов эксперта для вынесения решения по рассматриваемому делу.

Многие тактико-технологические вопросы, рассматриваемые автором, представляются традиционно проблемными. Например: допрос эксперта (специалиста), представляющий понятные сложности, ввиду того что допрашивающее лицо не обладает специальными знаниями, осмотр веб-сайтов и электронных документов, возможность проведения в гражданском судопроизводстве таких судебного действия, как эксперимент или опознание, оценка результатов экспертизы, специфика привлечения в процесс специалиста и т. д. Рекомендации по данным и многим другим не менее важным в доказательственном плане вопросам основаны на анализе действующего законодательства, актуальной судебной и экспертной практике. Они будут ценны как для правоприменителя, так и для юристов-практиков.

Настоящая работа подготовлена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».

Глава 1. КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЕ СОДЕРЖАНИЕ И СТРУКТУРА СУДЕБНЫХ ДЕЙСТВИЙ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Судебная деятельность по установлению фактических обстоятельств доказательственного значения сложна и многообразна. Ее элементами являются судебные действия.

Судебное действие, в свою очередь, является сложной системной категорией, имеющей свой предмет, задачу, объект, методное обеспечение.

Предмет судебного действия по установлению фактических обстоятельств и связанную с ним задачу составляет получение достоверных сведений о фактах, подлежащих установлению. В этом смысле задача судебного действия по установлению фактических обстоятельств частично совпадает с задачей доказывания, пресекаясь с ней в части цели — достижения достоверности устанавливаемых фактов, не касаясь при этом правовой сферы получаемой информации.

Объект судебного действия — это носитель (источник) информации о фактических данных, которую предстоит получить, совершая судебное действие.

Круг носителей информации в цивилистическом процессе очень широк — это любой объект материальный действительности. Типичными среди них являются: люди, животные, документы, предметы, в том числе транспортные средства, строения, сооружения, земельные участки и т. п.

В процессуальном законодательстве носители доказательственной информации типизированы в зависимости от применения к ним определенных средств доказывания и их процессуального статуса: получение объяснений (стороны, третьи лица, их представители); проведение допроса(свидетели); предъявление для опознания (лица, животные, предметы); назначение и проведение судебной экспертизы (заключение эксперта, судебный эксперт) и т. д.

Таким образом, носители информации в гражданском и арбитражном процессах делятся на две группы: а) лица, участвующие в деле и б) неодушевленные объекты — документы и предметы в самом широком понимании.

Методное обеспечение судебного действия осуществляется криминалистическими средствами тактической (технологической), методической и технической направленности. Криминалистическое содержание судебного действия составляют рекомендации тактико-технологического, методического и технического характера, соотношение которых в разных судебных действиях может быть различным и зависит от вида носителя информации. Если носителем информации являются люди как одушевленные объекты, обладающие психикой, мышлением, волей, в криминалистических рекомендациях преобладает тактическая составляющая, обеспечивающая максимально благоприятные условия для получения достоверной информации о фактах. Таковы судебные действия, связанные с опросами, получением объяснений сторон, допросами свидетелей, получением показаний экспертов, консультаций специалистов. Для получения достоверной информации здесь очень важна общая тактическая направленность действия и применение специальных тактических приемов. В том же случае, если носителем информации оказывается неодушевленный объект (предмет, документ и пр.), рекомендации приобретают технико-технологический характер. В разработке соответствующих методических рекомендаций основное значение приобретают действия диагностического и идентификационного характера, такие как: выделение информативных признаков, сравнительный анализ, оценка значимости признаков и др. Однако и в этих случаях тактическая составляющая тоже всегда присутствует, т. к. судебное действие совершается с участием и в присутствии лиц, участвующих в деле, поэтому тактические рекомендации важны для их успешного совершения.

Включение специальных криминалистических средств в отдельные судебные действия является основной частью, но не исчерпывает представление о структуре криминалистического обеспечения судебной деятельности как самостоятельной научной категории методологического значения. Это обеспечение должно строиться на общих принципах, позволяющих продуктивно использовать возможности криминалистики. С этой точки зрения важно раскрыть внутреннюю структуру организации этого обеспечения как определенного системного образования — своего рода общей информационной модели применения криминалистических средств и методов в установлении фактических обстоятельств по делу в цивилистическом процессе.

На основе криминалистических методологических подходов1, изучения и обобщения практики применения криминалистических средств в судебной деятельности, учета процессуального порядка судебных действий и стадийности гражданского судопроизводства мы предлагаем рассмотреть содержание общей организации применения криминалистических средств.

Порядок применения криминалистических средств при совершении судебных действий доказательственного значения в цивилистическом процессе имеет определенную общность, дающую основание для раскрытия внутренней структуры криминалистического обеспечения, отвечающей требованию получения оптимального результата.

В качестве основных узловых элементов судебной деятельности, требующих применения криминалистических рекомендаций, в ее составе выделены следующие:

— анализ судебной ситуации и определение фактических обстоятельств или отдельного факта, подлежащих установлению;

— определение судебных действий (предмета, объекта, задачи) для установления выделенного факта (комплекса фактов);

— выдвижение версий ожидаемого результата судебного действия (действий);

— планирование судебных действий или отдельного действия;

— материально-техническое обеспечение судебного действия (действий);

— совершение судебного действия определенного содержания (получение, исследование и оценка информации о факте или фактах);

— фиксация (закрепление) полученных результатов.

Каждый узловой элемент имеет свои задачи, функциональную нагрузку и криминалистическое содержание. В предложенном порядке все они образуют систему, определяющую применение криминалистических средств и методов при совершении отдельных судебных действий и их комплексов. Раскрытие внутреннего содержания этой системы обязывает рассмотреть каждый из них.

Анализ судебной ситуации

Совершению судебных действий по установлению фактических данных всегда предшествует анализ общей судебной ситуации по конкретному делу. Для судебной ситуации, порождающей необходимость в совершении судебных действий доказательственного значения, характерна проблемность, связанная с конфликтностью возникших гражданских правоотношений. Отсюда возникает необходимость в проверке и достоверном установлении фактических данных, составляющих существо спора, в качестве основания судебного разбирательства. Задача анализа судебной ситуации состоит в определении конкретных фактов и их комплексов, подлежащих установлению.

Основным аналитическим способом изучения судебной ситуации, выявления фактических обстоятельств и сведений о них являются мыслительные процессы в форме построения информационных моделей. На основе изучения поступивших материалов у суда формируется своя рабочая информационная модель фактических данных, содержащая факты, сведения о которых подлежат установлению и проверке.

Действиями, сопровождающими мысленный аналитический процесс, в судебных стадиях, предшествующих судебному разбирательству, являются: а) изучение материалов гражданского дела; б) совершение предварительных действий организационного и оперативного характера (изучение документов, ознакомление с предметами, представленными в качестве вещественных доказательств); в) собеседование и опрос сторон, при необходимости — других лиц, участвующих в деле.

Определение конкретных судебных действий (предмета, объекта и задачи каждого действия)

На основе результатов анализа судебной ситуации определяются судебные действия из числа предусмотренных процессуальным законодательством в качестве средств установления и проверки фактических данных.

Результаты анализа судебной ситуации могут быть различными. Установление одного факта может потребовать совершения ряда судебных действий, и каждое из них может быть реализовано. Также решается вопрос о том, какое судебное действие из ряда следует выбрать как наиболее эффективное либо последовательно будет производиться ряд действий. Например, если по делу отсутствуют достоверные сведения о том, в каком состоянии находился завещатель в момент подписания завещательного распоряжения, конкретными действиями по установлению этого факта могут быть: допрос свидетелей (врача, наблюдавшего завещателя, лиц, присутствовавших при подписании, нотариуса, заверившего документ, соседей и пр.), осмотр письменных доказательств (истории болезни завещателя и др.), производство судебной экспертизы и т. д. Однако, возможно установление с помощью одного судебного действия двух и более обстоятельств. В предложенной ситуации наиболее эффективным является проведение судебной психиатрической или психолого-психиатрической экспертизы.

В зависимости от процессуального статуса конкретного носителя информации определяется судебное действие, в пределах которого будут применены криминалистические рекомендации для получения достоверных сведений.

Выдвижение судебных версий

Средством прогнозирования ожидаемого результата является выдвижение судебных версий относительно устанавливаемых или проверяемых фактов.

Существенно при выдвижении общих и частных судебных версий соблюдение следующих условий:

— последовательность выдвижения версий: от общих к частным;

— при выдвижении версий по конкретному факту учитываются общие версии по совокупности фактических обстоятельств по делу в целом;

— в числе выдвигаемых к проверке общих и частных судебных версий всегда учитываются версии сторон;

— при проверке версий предпочтителен выбор средств, обеспечивающих всесторонность, полноту и объективность получения результата, а также необходим учет мнения сторон.

Общие версии выдвигаются относительно целостной картины фактических обстоятельств по рассматриваемому гражданскому делу. Версия, выдвигаемая по конкретному факту, входящему в состав фактических обстоятельств по делу в целом, будет всегда частной. Следовательно, формулирование общей версии всегда предшествует выдвижению частной. Частная версия является элементом общей версии, которая учитывается при ее выдвижении. Это означает, что результаты проверки частной версии всегда будут соотноситься с ожидаемыми результатами проверки общей версии.

Деление версий на общие и частные, в известной мере, относительно. В пределах частной версии по отдельным фактам могут выдвигаться еще более частные предположения, и тогда частная версия по факту, подлежащему установлению с помощью избранного судебного действия, приобретает значимость общей в данном конкретном случае. Сопутствующие этому факту моменты, одновременно требующие проверки, по отношению к более общему займут положение частных. Таким образом, выдвигаемая версия по конкретному факту будет элементом общей системы версий по данному делу. Сказанное означает, что выдвижение версий, проверка которых требует совершения конкретного судебного действия, всегда носит системный характер и зависит от общей судебной ситуации.

Версия суда всегда зависима от версий сторон, которые он обязан проверить по своему процессуальному статусу. Следовательно, сторонами по одному и тому же факту выдвигаются как версия, так и контрверсия, обе они подлежат проверке. Таким образом, посредством совершения конкретного судебного действия, как правило, проверяется определенная система: версия — контрверсия.

При выборе судебного действия отдается предпочтение наиболее эффективным, позволяющим проверить версии с необходимой всесторонностью, полнотой и объективностью. Окончательно судебное действие определяется с учетом конструктивных предложений и мнения сторон. При этом подвергаются детальному анализу фактические обстоятельств и сведения о них, положенные в основу версий.

Основными мысленными методическими инструментами такого анализа являются: 1) сопоставление версии каждой стороны и соответствующей ей фактической базы с правовой информационной моделью, вытекающей из законодательства; 2) выявление соответствия или расхождения результатов сопоставления; 3) оценка значимости расхождений для последующих судебных действий. Большую роль при проведении этой аналитической работы имеют такие логические операции как сравнение, аналогия и экстраполяция.

Каждая судебная ситуация по конкретному делу уникальна. Однако обобщенный абстрактный характер законодательных норм обусловливает определенную общность и необходимость типизации в определении фактического состава рассматриваемых правоотношений на практике. Поэтому на базе практической деятельности у правоприменителя формируются приемы использования аналогии и экстраполяции, позволяющие оперативно выделять и сравнивать существенное и отбрасывать ненужное при анализе представляемых сторонами позиций — версий. Совокупность такого рода приемов служит своего рода средством создания мысленных информационных моделей — прообразов криминалистических характеристик фактических обстоятельств, свойственных различным категориям гражданских дел.

Результаты аналитики во время предварительного опроса обсуждаются с каждой из сторон. Предпочтительным является раздельный опрос сторон, который начинается с истца. Однако с учетом конкретных обстоятельств порядок опроса может быть иным. В центре внимания при этом будут расхождения между версией — позицией каждой из сторон и правовой информационной моделью. Эти расхождения дают возможность выделить или уточнить необходимые для их устранения фактические обстоятельства.

Планирование судебных действий

Выдвижение версий служит основой для планирования судебных действий по установлению фактических обстоятельств в цивилистическом процессе. В криминалистике вопросы планирования расследования преступлений рассмотрены всесторонне2. Анализ вопросов планирования судебного следствия при рассмотрении уголовных дел содержится в работах ряда авторов3. При этом нельзя не согласиться, в частности с Ю. В. Кореневским, что «планирование исследования доказательств — дело сугубо индивидуальное, оно зависит как от характера (объема, сложности) дела, так и от профессиональных и личных качеств прокурора и адвоката»4. Однако, обращаясь к судебному планированию в цивилистическом процессе, нельзя не заметить следующее.

С одной стороны, процедурная сторона совершения судебных действий подробно представлена в процессуальном законодательстве, и это существенно облегчает планирование, с другой стороны, напомним, что содержательная структура судебных действий сложна и многоаспектна. Поэтому проблема планирования судебных действий в гражданском и арбитражном процессах уже не выглядит простой и формальной, а требует пристального внимания.

Планирование судебных действий обязывает суд одновременно предусматривать меры по обеспечению условий для проведения объективной и равноправной для сторон состязательной процедуры и выполнять тактические, методические и технические рекомендации для проведения этих действий в оптимальном варианте.

Планирование судебных действий очень важно как при собирании доказательственной информации, так и при ее исследовании и оценке. Правильное определение очередности совершаемых действий позволяет предотвратить негативные последствия промедления в принятии мер по ее получению и закреплению. Последовательность совершения действий определяется исходя из особенностей источников информации и места их нахождения, возможности сохранения носителей информации в первоначальном виде. Так, если искомый предмет или документ находится в распоряжении каких-либо заинтересованных лиц, и есть угроза внесения в объект нежелательных изменений, действия по его получению должны быть при планировании в числе первоочередных. По возможности, собирать носители информации следует оперативно, тем самым, минимизируя возможность их изменения или утраты.

Программирование судебной деятельности выделяет и законодатель. Так, ст. 175 ГПК прямо предусматривает обязанность суда планировать исследование доказательств. Эта норма предписывает суду после заслушивания объяснений лиц, участвующих в деле, с учетом их мнений определить последовательность исследования доказательств. Аналогичное предписание содержится в п. 8 ч. 2 ст. 153 АПК. Наличие упомянутой нормы в законодательстве свидетельствует о том, что законодатель придает большое значение планированию и последовательности совершения судебных действий, формированию их в определенную систему.

Планирование судебной деятельности должно осуществляться на разных уровнях, соответствующих выдвинутым судебным версиям. Учет сложной уровневой структуры доказательственного процесса требует соответствующего построения планов. Судебное планирование в криминалистическом аспекте должно охватывать: а) построение всей целостной процедуры установления фактических обстоятельств по делу и б) планирование отдельных судебных действий5.

Для проверки общей версии относительно картины фактических обстоятельств по делу в целом составляется общий план проведения судебных действий. Этот план отражает общую тактическую (стратегическую) линию продвижения процесса судебных действий к конечному результату — достоверному установлению совокупности фактических обстоятельств по делу, соответствующей определенной правовой информационной модели (юридической квалификации). В плане это отражается в общем построении, в последовательном правильном распределении совершения отдельных судебных действий.

Психологическим ориентиром при построении общего плана служит информационная мысленная модель текущей судебной ситуации, которая соотносится с конечной целью — правовой информационной моделью (юридическая квалификация)6. В общем плане должен содержаться оптимальный путь проверки всех выдвинутых общих и частных версий и контрверсий.

Можно выделить предварительное (до начала судебного следствия) и текущее (в ходе его) планирование судебного следствия7.

Отдельные судебные действия, с помощью которых проверяются частные версии, также планируются. Каждое из них должно входить в состав содержания общего плана в качестве его составной части.

Совершение каждого судебного действия доказательственного значения имеет свои особенности и структуру, зависящую от вида носителя информации, на который обращено это действие. С учетом этого обстоятельства определяется вид планирования, который может быть довольно свободным или, напротив, «жестким», типа алгоритма. Первый больше подходит для планирования судебных действий тактической направленности, где носителями информации являются люди, и получение информации предполагает общение с ними. В этом случае, в плане учитывается возможность его корректирования в зависимости от промежуточных результатов — ответов и поведения носителя информации. Здесь построение плана должно учитывать возможные варианты ответов и объяснений. Так, например, план допроса свидетеля, предусматривающий перечень вопросов, подлежащих выяснению по делу, корректируется по ходу допроса в зависимости от получаемых ответов и не может быть неизменным. Второй вид планирования судебного действия больше подходит к работе с неодушевленными носителями информации — предметами, документами и предполагает использование методических и технических средств в работе с ними. В этом случае планирование в значительной мере подчинено разработанной для подобных объектов методической схеме. Например, осмотр документов проводится в соответствии с определенными методическими рекомендациями, несоблюдение которых может негативно сказаться на его результатах.

Таким образом, общий план судебной деятельности по делу должен включать в себя проверку всех фактов, образующих системную картину фактических обстоятельств, и соответственно планы их совершения.

Материальное выражение судебного планирования может быть различным: схемы, заметки по каждому устанавливаемому и проверяемому факту в блокноте или на электронном носителе. Авторами, исследовавшими порядок планирования судебного следствия в уголовном8, гражданском и арбитражном9 процессах предлагались примерные формы составления плана судебного разбирательства. Несмотря на отдельные различия между ними, основными позициями плана следует признать следующие:

— факт, подлежащий установлению;

— носитель или источник информации, содержащий сведения об этом факте;

— действия (средства) получения этих сведений;

— вопросы, выясняемые с помощью действий;

— сроки или последовательность совершаемых действий.

План должен быть открытым, предусматривать возможность корректирования по ходу исследования доказательств. В зависимости от полученных результатов в него могут вноситься изменения. Последовательность действий в нем отражается ориентировочно и приобретает значение процессуального порядка после того, как заслушаны объяснения лиц, участвующих в деле (ст. 175 ГПК, п. 8 ч. 2 ст. 19 АПК). С учетом их мнения суд уточняет порядок (последовательность) исследования доказательств.

Каждая сторона также может планировать свое участие в процессе. По данным проведенного нами анкетирования, 95% всех опрошенных адвокатов и судебных юристов планируют «линию» доказывания, из них около 50% ограничиваются заметками в рабочем блокноте, порядка 30% планируют мысленно, лишь 20% составляют письменный план.

Материально-техническое обеспечение

Материально-техническое обеспечение судебных действий в цивилистическом процессе предусматривает:

— надлежащие обращение с носителями доказательственной информации и условия хранения объектов, обеспечивающие их неизменность и сохранность;

— применение инструментов и экспресс-методов в проведении судебных действий, фиксации их хода и результатов.

В разделе «Криминалистическая техника» науки криминалистики подробно рассмотрены правила обращения с объектами доказательственного значения — документами, предметами — вещественными доказательствами10. Соответствующие рекомендации должны быть использованы и в цивилистическом процессе.

Основная цель криминалистических рекомендаций по обращению с вышеупомянутыми объектами — это обеспечение их первоначального состояния с момента поступления в суд до полного завершения гражданского дела, т. к. они могут стать объектами внимания специалистов и исследования экспертов. Правила упаковки, обращения, хранения в отношении предметов — вещественных доказательств и документов, обязательные для применения, приводятся в последующих главах настоящей работы. К сожалению, хранение вещественных доказательств в суде — общая проблема, связанная с отсутствием специального помещения, оборудованного стеллажами и полками с поддержанием необходимой температуры для размещения вещественных доказательств, находящихся в суде до завершения дел.

Техническое оснащение судов также было предметом внимания ученых. Для осмотров, фиксации результатов судебных действий неоднократно предлагался несложный инструментарий11. Так, например, для проведения осмотра документов предлагалось использовать лупу и микроскоп, светофильтры, а также несложные цветоделительные приборы, позволяющие осмотреть объект в УФ-, ИК-лучах и др.

Очень важным моментом в совершении судебных действий является своевременное вовлечение в судебный процесс криминалистических технико-технологических средств. В связи с этим остается актуальной проблема оснащения судов необходимым техническим инструментарием и кадровой поддержкой.

Вопрос о технико-криминалистическом обеспечении судебной работы ставился еще в советский период12. Предполагалось оснастить суды фотооборудованием, увеличительными приборами, специальными микроскопами и осветителями для осмотра документов, а в штате ряда судов предполагалось предусмотреть должность консультанта по научно-технической организации труда и научно-техническим средствам. Уместно напомнить, что при Санкт-Петербургском суде в далекое от нас время дореволюционной России имелась должность присяжного фотографа, которую занимал «отец» отечественной криминалистики Е. Ф. Буринский, возглавлявший судебную фотолабораторию при том же суде13.

В наш век, когда суды активно используют компьютерную технику, видео- и звукозаписывающие устройства, эта проблема в отношении технико-технологических средств криминалистики возникает вновь. Потребность в использовании специальной современной криминалистической техники, которая сегодня более совершенна и удобна, обладает большими возможностями, чем прежде, несомненно, велика и ее легче удовлетворить. Учитывая условия современного судопроизводства и большую загруженность судей, много способствовало бы повышению качества их деятельности и специальное кадровое обеспечение.

Наиболее остро стоит необходимость оснащения судов общей юрисдикции и арбитражных судов техническими средствами осмотра документов и предметов и постоянной помощи специалистов-криминалистов при проведении осмотров представленных письменных и вещественных доказательств, осуществлении мер по их сохранности и по обеспечению иска, а также для помощи при назначении и подготовке к проведению экспертизы14.

Как свидетельствует судебно-экспертная практика, криминальный мир очень оперативно оснащается современными техническими средствами, и распознавать подделки и подлоги документов даже с помощью криминалистических экспертных методик становится все сложнее. Суд же первым встречается с ними и, не располагая элементарными средствами распознавания признаков фальсификаций при осмотре, не сможет даже проявить обеспокоенность по этому поводу.

Конечно, известным достижением законодательной практики следует считать относительно недавнее принятие норм о специалисте (ст. 188 ГПК и ст. 55.1 АПК) и получении образцов почерка, также упоминающей о специалисте (ч. 3 ст. 81 ГПК). Однако важно практически обеспечить эффективное их применение. Для этого, на наш взгляд, следовало бы иметь криминалистические кабинеты и штатных специалистов, которые могли бы помочь в проведении инструментального осмотра документов и предметов — вещественных доказательств и подготовке материалов для предстоящей экспертизы. Тем более, что современная судебная система располагает для решения этой проблемы достаточными материально-техническими ресурсами. Даже банковские структуры давно отреагировали на рост и уровень подготовленности преступности и используют штатные должности для занятия соответствующими специалистами (криминалистами), помогающими своевременно распознавать подделки документов. Судейский корпус в этом отношении явно отстает.

Совершение судебных действий

Основное поле приложения криминалистических разработок для судебной деятельности по установлению фактических обстоятельств по гражданским делам — это совершение судебных действий. Для применения криминалистических рекомендаций важен учет нормативного содержания судебных действий в гражданском и арбитражном процессах. На основе анализа процессуального цивилистического законодательства и судебной практики нами выделены следующие характеристики судебных действий, имеющие значение для определения их криминалистического обеспечения:

— процессуальная регламентация судебного действия по установлению фактических данных;

— временной фактор для совершения судебного действия;

— стадийный характер совершения судебных действий;

— непосредственный или опосредованный характер носителя информации о фактических данных как объекта судебного действия;

— субъект совершения судебного действия.

Предусмотренные процессуальным законодательством в качестве средств доказывания судебные действия, безусловно, являются первоочередными объектами внимания криминалистов. Однако, они не исчерпывают все судебные действия, связанные с выяснением фактических обстоятельств по гражданскому делу. Во-первых, по причине пробельности законодательства в нем не предусмотрены в качестве средств доказывания судебные действия, фактически являющиеся таковыми (судебный эксперимент и предъявление объектов для опознания). Естественно, криминалистическое обеспечение этих действий также должно быть в поле зрения криминалистов.

Во-вторых, в процессуальном законодательстве обозначены и содержатся другие действия, совершаемые судом также для выяснения фактических обстоятельств, но не являющиеся процессуальными средствами доказывания. К этой группе, в основном, относятся судебные действия подготовительного характера, совершаемые до рассмотрения гражданского дела по существу в порядке подготовки к нему. Примерами могут служить: опрос сторон и собеседование с ними, совершаемые в неотложном порядке осмотры на месте письменных и вещественных доказательств, назначение экспертизы и привлечение специалиста, а также другие действия оперативного и предварительного характера, связанные с установлением фактических обстоятельств по делу (ст. 150 АПК, ст. 135 АПК). По нашему мнению, объектами криминалистического обеспечения являются все судебные действия, связанные с установлением фактических обстоятельств. Объем и условия использования этого обеспечения могут быть различными, но методическое содержание, способствующее эффективности судебного действия должно присутствовать всегда.

Содержание средств доказывания в цивилистическом процессе имеет много общего с соответствующими действиями в уголовном процессе. Это является основанием для адаптации криминалистических разработок по совершению этих действий в гражданском и арбитражном процессах. Что же касается другой группы процессуальных действий, то для них должны разрабатываться криминалистические рекомендации соответственно их специфике. Базовые положения, на которых может строиться разработка таких рекомендаций, в криминалистике имеются. Например, тактика опроса сторон может создаваться на основе общих положений допроса с учетом специфики субъектов и условий, в которых производится опрос.

В зависимости от учета времени совершения судебные действия в гражданском судопроизводстве подразделяются на неотложные и предусмотренные планированием.

Законодатель в качестве неотложного судебного действия предусматривает осмотр и исследование вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 75 ГПК и ст. 79 АПК). Однако, в зависимости от судебной ситуации в качестве неотложных могут совершаться и другие действия. Типичными для цивилистического процесса причинами совершения судебных действий в срочном порядке являются: а) угроза утраты или изменения свойств носителя информации под влиянием объективных и субъективных факторов; б) невозможность представления или появления носителя информации в судебном заседании при рассмотрении гражданского дела по существу.

Первая причина послужила основанием для появления упомянутых норм в процессуальном законодательстве. Однако опасность утраты носителя информации о фактических данных или существенного изменения его свойств может относиться не только к скоропортящимся объектам. Так, может возникнуть необходимость проведения срочного осмотра обвалившегося строения на месте, т. к. последствия обрушения подлежат быстрому устранению. Не стоит откладывать осмотр на месте документа, если к нему имеют доступ лица, заинтересованные в изменении его содержания.

По второй причине срочность проведения судебных действий связана с невозможностью их провести во время рассмотрения дела по существу. Например, предстоящий отъезд свидетеля на длительное время за рубеж, тяжелая и продолжительная болезнь лица, участвующего в деле и т. п. В этих случаях судебные действия совершаются в порядке обеспечения доказательств. При обращении к нотариальному порядку обеспечения доказательств15, субъектом применения соответствующих криминалистических рекомендаций является нотариус.

Дифференциация совершения плановых действий определяется делением гражданского искового производства на две стадии: подготовка дела к судебному разбирательству и судебное разбирательство по существу дела, которые различаются задачами и условиями совершения действий. Эти различия сказываются на задачах и содержании судебных действий, а, следовательно, и на их криминалистическом обеспечении16.

Судебная подготовительная деятельность в гражданском судопроизводстве не ориентирована на собирание сведений о фактических данных в виде их обнаружения, а в основном состоит в ее получении от сторон и других лиц, участвующих в деле. Это получение тактически отличается от собирания доказательств в уголовном процессе, включающего активные поисковые действия, и, естественно, требует использования других криминалистических средств и методов. Собирание информации о фактах по делу начинается с момента возбуждения гражданского дела и продолжается до судебного рассмотрения дела по существу.

Подготовительные судебные действия в гражданском и арбитражном процессах направлены на собирание и получение сведений об источниках и носителях информации о фактических данных; судебные действия в процессе судебного разбирательства — на получение информации о фактических данных от соответствующих носителей и источников, исследование, проверку и оценку получаемых сведений как основе доказывания. Криминалистическое обеспечение охватывает судебные действия обеих стадий. Однако, в первом случае криминалистические рекомендации в большей мере относятся к обращению с носителями информации, материально-техническому обеспечению судебных действий, их планированию, тактике получения информации от поступающих в суд носителей; во-втором же случае криминалистическое обеспечение состоит в разработанных тактических, технико-технологических, методических рекомендациях, способствующих получению, исследованию, проверке и оценке достоверности информации о фактических данных в процессе судебного разбирательства.

Условия совершения судебных действий в рассмотренных стадиях также различны, что необходимо учитывать в их криминалистическом обеспечении. К наиболее существенным из них относятся различия в следующих моментах: а) общая процедурная организация условий совершения судебных действий; б) состав участников судебных действий; в) временные рамки совершения судебных действий; г) степень нормативной регламентации совершения судебных действий; д) разное соотношение в судебных действиях первичных (непосредственных) и вторичных (опосредованных) носителей информации в качестве объектов этих действий.

Общая процедурная организация судебного гражданского производства по делу предполагает: совершение судебных действий по установлению фактических обстоятельств в подготовительной стадии индивидуально или с участием отдельных лиц, участвующих в деле; в то время как судебное разбирательство дела происходит публично и гласно, что требует обязательного учета при разработке криминалистического обеспечения (в особенности, если речь идет о средствах тактической направленности). Так, например, в тактике допроса ключевое значение имеет создание спокойной доверительной атмосферы, снижающей негативное влияние на допрашиваемого присутствия большого числа посторонних лиц.

Судебные действия подготовительного характера могут совершаться судом единолично или совместно с лицами, участвующими в деле; судебные действия в процессе разбирательства дела происходят в условиях коллегиальности. Таким образом, судебные действия могут совершаться: а) судьей индивидуально, б) с участием отдельных лиц, участвующих в деле, и в) с участием полного состава лиц, участвующих в деле. Каждый из этих вариантов состава участников судебных действий требует учета при разработке криминалистического обеспечения.

Подготовительные судебные действия могут совершаться в относительно свободных временных рамках, определенных сроками рассмотрения гражданского дела. Судебные действия, совершаемые в процессе судебного разбирательства, связаны текущим временем данного процесса, в котором сконцентрированы все судебные действия по получению, исследованию и оценке сведений о фактических данных. Например, осмотр документа — письменного доказательства в порядке подготовки к судебному разбирательству может проводиться неоднократно с разным составом участников; осмотр того же документа в процессе рассмотрения дела по существу производится, как правило, единожды. Поэтому тактическое построение осмотра может быть разным: на подготовительной стадии — полным (методически развернутым), в судебном разбирательстве — с акцентированием внимания на информативных признаках и оценке их значимости, приобретать, в большей мере, демонстративный (иллюстративный) характер.

Процедурная организация производства отдельных судебных действий в подготовительной стадии менее развернута, чем в стадии судебного разбирательства. Соответственно криминалистические рекомендации должны строго учитывать это обстоятельство: точно вписываться в нормативные процедурные рамки, а при их отсутствии основываться на общих положения процессуального законодательства.

Получение информация о фактах в подготовительной стадии преимущественно имеет непосредственный и первичный характер. Рассмотрение этой информации в судебном заседании вторично. Поэтому в судебном заседании объектом исследования и оценки часто бывают производные, полученные на подготовительной стадии носители информации о фактических данных. Например, если осмотр объекта на месте проводился как неотложное судебное действие в связи с угрозой потери или изменения его существенных свойств, то в судебном заседании оглашается протокол осмотра соответствующего объекта, т. е. вторичный, опосредованный носитель информации. В основном в качестве таковых выступают некоторые категории письменных доказательств (протоколы ранее проведенных осмотров скоропортящихся объектов, письменных и вещественных доказательств на месте, протоколы допросов свидетелей, письменные объяснения сторон), заключение судебного эксперта, консультация специалиста в письменной форме.

Разумеется, криминалистическое обеспечение судебных действий в отношении вторичных носителей информации в процессе судебного разбирательства требует отдельного внимания и своих тактических и методических рекомендаций. Однако, это дело ближайшего будущего. В настоящее время только в отношении заключения эксперта разработана методика его изучения и оценки, обеспечивающая проверку достоверности в процессе судебного разбирательства.

Приведенная общая характеристика судебных действий и их совершения для установления фактических обстоятельств в цивилистическом процессе существенна для определения требований, предъявляемых к криминалистическому обеспечению. По нашему мнению, не претендующему на исчерпывающее изложение, эти требования должны состоять в следующем:

1. Криминалистическое обеспечение должно охватывать все судебные действия как процессуальные, независимо от формы представления в законе, так и нормативно не предусмотренные, но имеющие существенное значение для установления фактических обстоятельств по гражданскому делу (включая судебный эксперимент и предъявление для опознания).

2. Криминалистические рекомендации должны разрабатываться с учетом специфики каждого вида судебного действия в зависимости от временного фактора и судебной стадии. Если в отношении одного и того же носителя информации совершаются судебные действия в порядке подготовки к судебному заседанию и судебного разбирательства, тактика совершения этих действий будет различаться.

Фиксация хода и результатов судебных действий

Фиксация судебных действий является одной из основных процедур, составляющей эти действия. Только правильно зафиксированные судебные действия обеспечивают доказательственное значение получаемым сведениям о фактических данных. В цивилистическом процессе основным средством фиксации хода и результатов судебного действия является протокол судебного заседания, а также предусмотренные процессуальным законодательством протоколы совершения отдельных судебных действий. Разумеется, подобные традиционные средства фиксации должны использоваться и для фиксации первоначальных судебных действий, например, опроса сторон. Для закрепления результатов опроса с согласия опрашиваемых могут быть использованы самые различные формы: собственноручное составление текста показаний лицом в виде свободного изложения сведений по определенным фактическим обстоятельствам, объяснений, ответов на поставленные вопросы.

В криминалистике имеется целый раздел, посвященный фиксации следственных действий с помощью специально разработанных методов и приемов фотосъемки17 и видеозаписи18, которые вполне могут использоваться и в цивилистическом процессе. Например, для фиксации осмотра на открытой местности или в пределах помещения могут применяться виды съемок, рекомендуемые для фиксации осмотра места происшествия и пр.

Предложенная модель криминалистического обеспечения судебных действий по установлению фактических обстоятельств в цивилистическом процессе, как нам представляется, может служить ориентиром для дальнейшего развития исследований проблемы применения криминалистических знаний в доказывании по гражданским делам. На основе этой модели нами разрабатывались и адаптировались криминалистические рекомендации, предлагаемые в настоящей работе к применению для совершению судебных действий по установлению фактических обстоятельств в гражданском и арбитражном процессах.

Излагаемые в последующих главах криминалистические положения тактики, техники (технологии) и методики получения, исследования и оценки доказательственных средств позволят осуществлять процесс доказывания на научном уровне современной криминалистической теории и практики. Они будут способствовать установлению действительного наличия (отсутствия) фактических обстоятельств, на которых строится юридическая квалификация, и позволят объективизировать судебное решение.

Глава 2. ОСНОВЫ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ ТАКТИКИ СУДЕБНОГО ДОПРОСА В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

2.1 Особенности судебного допроса в гражданском и арбитражном процессах и основы тактики его проведения

2.2. Тактические приемы ведения допроса в гражданском и арбитражном процессах

2.3. Тактика получения объяснений сторон, третьих лиц, допроса свидетелей, получения показаний экспертов и специалистов

2.1. Особенности судебного допроса в гражданском и арбитражном процессах и основы тактики его проведения

Тактика допроса в криминалистике всесторонне разработана применительно к допросу на стадии предварительного расследования. Ей посвящены многочисленные работы ученых — криминалистов19. К проблеме тактики судебного допроса при рассмотрении уголовных дел еще в 1969 году обращался Л. Е. Ароцкер20, позднее данную тематику рассматривали и другие авторы, причем в отдельных случаях касаясь и гражданского судопроизводства21. Возможности использования криминалистической тактики допроса рассматривал В. Г. Тихиня22, а в современный период особенности тактики проведения допроса в гражданском и арбитражном процессах затрагивал А. Ю. Рожков23.

Таким образом, к настоящему времени уже накоплен определенный криминалистический багаж и обозначены аспекты его использования в цивилистическом процессе. Вместе с тем, задачи, стоящие перед нами, требуют дальнейшего шага, а именно — системного рассмотрения тактики судебного допроса как составной части учения о криминалистическом обеспечении судебной деятельности по установлению фактических обстоятельств в гражданском судопроизводстве. В этом аспекте речь должна идти не просто об используемых положениях криминалистической тактики допроса, а о теоретических и прикладных основах тактики этого судебного действия с учетом особенностей процессуальной регламентации в гражданском и арбитражном процессах.

Системная разработка этой проблемы требует, прежде всего, учета особенностей данного судебного действия в отличие, во-первых, от следственного допроса, и, во-вторых, от судебного допроса, проводимого по уголовным делам.

Допрос как процесс непосредственной передачи-получения информации о фактических обстоятельствах расследуемого или рассматриваемого в суде дела, является самым распространенным, и, вместе с тем, наиболее сложным из процессуальных действий. Допрос в суде — это основное содержание судебного разбирательства.

Несмотря на то, что цель допроса, как на предварительном, так и на судебном следствии состоит в получении от лица — источника информации полных и правдивых сведений об обстоятельствах дела, условия и структура следственного и судебного допроса существенно различаются. Соответственно, оказывается разным и тактико-криминалистическое обеспечение.

В отличие от следственного допроса, который проводится в условиях конфиденциальности, судебный допрос в современном состязательном процессе публичен, т. к. реализуется в условиях гласности и открытости судопроизводства. Психологическая обстановка допроса в суде требует активного внутреннего контроля, как со стороны субъектов допроса, так и лиц, дающих показания24.

В сравнении со следственным допросом судебный допрос осуществляется в пределах относительно кратких временных рамок. Многодневные и даже многочасовые допросы в российском судопроизводстве практикуются довольно редко25. Если на предварительном следствии допрашивающий обращается к одной и той же теме и показаниям определенного лица неоднократно в течение дней и месяцев, в суде такой возможности нет. Выяснение обстоятельств путем допроса в большинстве случаев ограничено временем судебного заседания.

В условиях открытости и ограниченного времени допрашивающий должен успеть войти в психологический контакт с допрашиваемым, сформулировать и задать вопросы и получить на них ответы, содержащие необходимую информацию. При этом важно учесть реакцию на ход допроса и других лиц, участвующих в деле, которая также может служить источником полезной информации для ведения допроса. Все вышесказанное свидетельствует о том, что судебный допрос требует определенного психологического состояния — повышенной концентрации внимания и собранности допрашивающего лица.

Публичность допроса, как правило, непривычна для допрашиваемого, и быстро адаптироваться к ней удается далеко не всем. Всеобщее внимание вызывает у лица состояние эмоциональной напряженности, которая может проявляться различно. Довольно часто эта напряженность влечет за собой общую «скованность», которую не всякий может преодолеть. Кроме того, в зале суда нередко находятся лица, с которыми допрашиваемого связывают определенные отношения, и ему небезразлична их реакция на его показания.

Таким образом, обстановка, в которой протекает допрос в суде, существенно отличается от обстановки следственного допроса, и уже поэтому многие криминалистические тактические приемы к судебному допросу просто неприменимы. Например, тактико-психологическая комбинация, с помощью которой создается впечатление о большей осведомленности следователя, позволяющая ему влиять на формирование позиции подследственного лица, или оставление его в неведении относительно фактически имеющихся доказательств26 неприемлемы, т. к. в судебном заседании исследуются и оцениваются только публично и открыто рассмотренные доказательства. Многие тактические рекомендации, требующие получения новых доказательств, например, допрос ранее не предусмотренных лиц, практически невозможно реализовать в сжатые сроки судебного разбирательства.

Процессуальная регламентация судебного допроса, построенная применительно к условиям судебного разбирательства, предусматривает и другую структуру этого судебного действия, отличную от структуры следственного допроса. Законодательством определены: круг допрашивающих и допрашиваемых лиц, состязательный характер допроса и его построение.

В целом судебный допрос характеризуют:

— специфичность (определенность законодательством и судебной ситуацией) круга источников информации — допрашиваемых;

— полисубъектность допроса;

— состязательность (многофункциональность) допроса;

— иерархичность построения допроса.

Эти черты структуры судебного допроса в корне отличают ее от структуры допроса на предварительном следствии. Последней присущи: свой определяемый следователем круг источников личной информации, получаемой путем допроса; односубъектность (допрос ведет, как правило, лично следователь или дознаватель); поисковый (а не состязательный) характер, и, естественно, полное отсутствие иерархичности (опосредованности).

Круг источников личной доказательственной информации определен процессуальным законом дифференцированно для предварительного следствия и для суда с учетом различных видов процесса. Он, в свою очередь, классифицируется в зависимости от процессуального статуса, и специфичен как для уголовного, так и для гражданского судопроизводства.

Гражданским и арбитражным процессуальным законодательством предусмотрены следующие источники личной информации: а) объяснения сторон и третьих лиц (ч. 1 ст. 55 ГПК), лиц, участвующих в деле (ч. 2 ст. 64 АПК); б) показания свидетелей (ч. 1 ст. 55 ГПК, ч. 2 ст. 64 АПК); в) показания эксперта (ч. 1 ст. 85 ГПК, ч. 3 ст. 86 АПК); г) пояснения специалиста (ч. 3 ст. 188 ГПК), консультации и пояснения специалиста (ч. 2 ст. 55.1, ч. 3 ст. 87.1 АПК).

Таким образом, специфичными для гражданского и арбитражного процессов являются объяснения сторон, которые отсутствуют в уголовном процессе. Кроме того, в цивилистическом процессе получение личной доказательственной информации не всегда именуется допросом. Законодатель называет его «опросом» и «объяснениями» сторон и третьих лиц (ч. 1 ст. 68, ч. 1 ст. 150, 174 ГПК, ч. 1 ст. 81 АПК), получением «показаний» свидетеля (ч. 3 ст. 88 АПК), говорит о возможности задать вопросы эксперту и специалисту и получить их «пояснения» и «консультации» (ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 188 ГПК, ч. 3 ст. 86, ч. 2 ст. 55.1, ч. 3 ст. 87.1 АПК). Термин «допрос» в гражданском процессе используется только в отношении свидетелей (ч. 1 ст. 70 ГПК).

Различие в наименовании вышеуказанных источников личной информации отражает ее содержательную сторону, связанную с процессуальным статусом допрашиваемого лица. Существо же именно получения информации от этого не меняется. Во всех случаях речь идет о личном контакте, состоящем в возможности уполномоченных законом лиц задавать вопросы, получать на них ответы в виде объяснений, показаний, т. е. фактически о допросе.

Характерной чертой судебного допроса является его полисубъектность. В соответствии с процессуальным законодательством вопросы одному и тому же допрашиваемому может задавать каждая из сторон (и их представители), а также суд. В гражданском и арбитражном процессах вопросы вправе задавать: истец, ответчик, их представители, третьи лица, прокурор (если он участвует в деле), эксперт (в пределах предмета судебной экспертизы), другие участвующие в деле лица, а также суд. В связи с такой полисубъектностью возникает вопрос — что считать единицей допроса (допросом как судебным действием) в процессе судебного разбирательства? Логично обратиться к критерию, утвердившемуся в криминалистике и уголовно-процессуальной науке, согласно которому единица допроса определяется по источнику личной информации, т. е. один допрашиваемый — один допрос. Поэтому в данном случае допросом следует считать процесс постановки вопросов и получения ответов от одного лица независимо от количества допрашивающих лиц и числа поставленных вопросов.

Полисубъектность существенно отличает допрос в суде от допроса на предварительном следствии, где субъект допроса — следователь единоличен. Конечно, из тактических соображений проведение допроса может осуществляться несколькими следователями одновременно или с участием сотрудника оперативно-розыскного подразделения, специалиста27, что является одним из тактико-психологических приемов, но не меняет сути. Допрашивающие лица преследуют единую цель, которую осуществляют в соответствии с планом, разработанным следователем, проводящим расследование по делу.

В связи с этим по своей структуре судебный допрос сложнее. Не случайно законодатель устанавливает порядок (последовательность), согласно которому допрашивающие лица вправе задавать вопросы. В зависимости от включения в процесс допроса того или иного субъекта допрос в суде, как целостное действие, может содержать различные элементы — стадии. От числа субъектов, ведущих допрос, зависит его внутренняя структура и его сложность. Структура допроса может быть простой, если при его проведении вопросы задает только один допрашивающий (допустим, у других участников процесса вопросы не возникли), и сложной, многостадийной, если вопросы задает большее число допрашивающих лиц.

Основные и типичные субъекты допроса в суде — стороны, их представители и суд, причем функции каждого из них в процессе допроса различны. Распределение бремени доказывания в гражданском и арбитражном процессах предопределяет активность в ведении допроса именно сторон (их представителей).

Ведение допроса со стороны истца и ответчика носит состязательный характер, т. к. их интересы в процессе, как правило, противоположны. Вопросы истца и его представителя направлены на доказывание фактов, положенных в обоснование предмета иска. Вопросы ответчика и его представителя направлены на актуализацию и удостоверение фактов, подтверждающих возражения стороны. Каждая из противоборствующих сторон стремится в процессе допроса обосновать и сделать предельно убедительной свою позицию в рассматриваемом конфликте.

Иерархичность построения судебного допроса обусловлена ролевыми функциями суда в доказывании. Процессуальное законодательство наделяет судью следующими функциями, реализуемыми при допросе:

— организация допроса со стороны субъектов доказывания и руководство ими;

— обеспечение объективного выяснения фактов, относящихся к предмету доказывания;

— обобщение результатов допроса, произведенного участниками процесса и судом, и оценка их в качестве доказательств.

Полисубъектность судебного допроса свидетельствует о том, что допрос в суде — это не допрос, который ведет лично судья. Термин «судебный» означает, что речь идет о допросе, который сложен, многосубъектен и осуществляется при руководящей роли судьи. Это сложное судебное действие, элементами которого является участие в нем разных допрашивающих субъектов, направленное на получение личной информации о фактических данных от допрашиваемого.

В гражданском судопроизводстве суд имеет право задавать вопросы в любой момент судебного разбирательства (ч. 1 ст. 174, ч. 3 ст. 177, ч. 1 ст. 187, ч. 4 ст. 188 ГПК): как после окончания допроса кем-либо из участников процесса, так и во время допроса. Однако внешняя активность судьи, т. е. личная постановка им вопросов допрашиваемому, в значительной мере, зависит от активности сторон. Суд, предоставляя возможность сторонам состязаться в доказывании, должен быть активен настолько, насколько это необходимо для установления доказываемых фактов. Если стороны активны и задают вопросы по существу, суд может ограничиться теми результатами, которые достигнуты ими. Судья сам предлагает вопросы, если необходимо что-либо уточнить в формулировке, предложенной участником процесса, или ответ допрашиваемого по поводу обстоятельств, имеющих существенное значение, до конца не ясен. При условии, что вопросы сторон не проясняют судебную ситуацию, активность суда может быть неограниченной. Суд вправе корректировать вопросы других участвующих в деле лиц, отводить вопросы, не относящиеся к делу, комментировать их и обобщать.

Характерным для суда как для правоприменителя и руководителя процесса является то, что допрос каждого лица осуществляется и воспринимается двояко: а) непосредственно — судья лично задает вопросы и б) опосредованно — заслушивает вопросы других участников процесса и ответы на них. В итоге у него формируется целостная картина результата допроса, подлежащая оценке с точки зрения достоверности устанавливаемых фактов.

Связанные общей задачей — способствовать рассмотрению и разрешению дела — субъекты допроса в суде, реализуя свое право вести допрос или участвовать в нем, имеют свои конкретные, но далеко не всегда совпадающие цели. Для каждой из сторон — это способствовать вынесению решения суда в свою пользу. Однако правосудное, справедливое решение по делу должен вынести суд. Именно поэтому проведение допроса для суда многофункционально, а сам процесс допроса сложен и целостен: необходимо выяснить и оценить достоверность получаемой в процессе допроса информации, определить ее доказательственное значение и использовать в целях разрешения дела.

Большая часть работы судьи при допросе протекает во внутреннем плане: он наблюдает за допросом сторон, анализирует, сопоставляет, обобщает и оценивает ответы. Эта очень важная когнитивная составляющая работы судьи при допросе во многих случаях более существенна, чем личная постановка вопросов.

Таким образом, структура судебного допроса иерархична, т. е. его составляющие — допросы сторон, их представителей и других, участвующих в деле лиц — имеют подчиненный характер. Они первичны и опосредуются в работе судьи, которая является главной, т. к. именно она подчинена основной цели правосудия — вынесению справедливого решения на достоверной основе.

Рассмотренные особенности судебного допроса, существенно отличающие его от допроса на предварительном следствии, тактика которого составляет предмет криминалистических исследований, требуют несколько иных подходов к разработке тактических основ и рекомендаций для реализации этого судебного действия в цивилистическом процессе.

Тактика судебного допроса — это тактика организации допроса, руководства им и ведения допроса судом. Последний должен не только создать условия и обеспечить нужный психологический настрой, но и понять тактику допроса других допрашивающих лиц, помогать выяснению истинной информации, а также знать и вовремя пресекать негативные моменты, мешающие этому. Вместе с тем, судье предстоит подготовить свои вопросы и в нужный момент их задать, причем в такой форме, чтобы получить адекватные ответы. Очень важно подвести стороны к эффективному использованию различных форм допроса, правильно применить иные виды собственной активности при допросе (обобщение, комментирование, разъяснение, замечание и т. п.). Тактика совершения действий судом должна учитывать как внутреннюю, когнитивную, так и психологическую стороны его деятельности во время проведения допроса.

В криминалистике разработаны общие положения тактики следственного допроса, к которым относят: законность, активность, целеустремленность, объективность, полноту, учет свойств личности допрашиваемого28. Все это можно отнести и к судебному допросу, в том числе, в цивилистическом процессе29. Отмеченные качества допроса — отражение основных требований к его проведению, определяющие его эффективность, без соблюдения которых данное судебное действие сразу же становится ущербным, неспособным к получению необходимой информации.

В свете рассмотренных особенностей судебного допроса требуют внимания следующие основные принципы его тактической организации:

— законность;

— активность;

— объективность и полнота;

— предметность;

— учет личных свойств допрашиваемого лица;

— нейтрализация негативных факторов.

Законность — основное требование при совершении всех судебных действий, в том числе, и допроса. Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство определяет: круг допрашиваемых лиц, формы получения личной доказательственной информации, субъектов допроса, порядок (последовательность) проведения; предусматривает возможность повторного допроса. Таким образом, наиболее важные тактические положения определены законом, например, порядок и последовательность допроса свидетеля (ст. 177 ГПК): сначала предлагается свободный рассказ, открывает постановку вопросов сторона, по заявлению которой свидетель вызван, затем задают вопросы другие лица, участвующие в деле; главенствующее положение судьи при допросе отражено в этом случае правом задавать вопросы в любое время.

Разрабатываемые криминалистикой и не предусмотренные процессуальной регламентацией тактические средства должны соответствовать закону и осуществляться в его рамках. Так, например, специалист, приглашенный стороной, а не судом не может участвовать в допросе эксперта по гражданскому делу, т. к. это не предусмотрено его процессуальным статусом.

Принцип активности тактики судебного допроса для суда имеет двоякий смысл: это общая активность суда в организации и проведении допроса и, в особенности, при обеспечении активности сторон, о чем уже говорилось выше, и личное участие в нем.

В процессе допроса судья, подобно следователю, должен удерживать инициативу в своих руках и для выяснения достоверных фактов использовать все средства, предоставленные законом и криминалистической тактикой. Однако реализация активности в суде проявляется иначе, нежели на предварительном следствии. Активность судьи не носит наступательного характера. Она выражается в тактико-организационных мерах, направленных на создание деловой и психологически благоприятной обстановки для допроса, предоставлении сторонам возможности полно и обстоятельно изложить свои версии, допросить других лиц в поддержку исковых требований и возражений. Например, судья должен учитывать, что поставленный им во время допроса стороной вопрос прерывает его, поэтому при личной постановке вопросов судья должен соблюдать такт и чувство меры. Вмешиваться в нормальное ведение допроса сторонами без достаточных на то причин не следует. У допрашивающего может быть разработан определенный план, обусловленный конкретной целью, которую не удастся достичь, если он фактически будет устранен от допроса или постоянно прерываем.

Анализируя меру убедительности доказывания одной и другой стороной и обнаруживая пробелы и неточности, суд задает вопросы, которые обычно носят восполняющий или уточняющий характер, относительно информации, поступающей в результате допроса сторонами.

Объективность и полнота судебного допроса связаны с беспристрастностью суда, его стремлением выяснить все обстоятельства, составляющие предмет допроса, необходимые для установления требуемых фактических данных, при отсутствии личной заинтересованности в исходе дела и наличии профессионального стремления к вынесению правосудного решения.

Объективность проявляется в одинаково внимательном выслушивании объяснений и показаний, позволяющем строго следить за развитием информационного потока, подтверждающего или опровергающего версии сторон. Тактически это выражается в предоставлении сторонам равных возможностей участвовать в допросе, представлять в процессе допроса другие доказательства.

При изучении материалов дела как до, так и во время судебного разбирательства у судьи может сложиться определенное отношение к участникам процесса: одни могут вызывать симпатию, другие — чувство неприязни. Тем не менее, приступая к допросу и проводя его, суд должен ко всем относиться одинаково доброжелательно и внимательно. При этом судье следует формулировать свои вопросы без налета предвзятости, чтобы в дальнейшем не поставить под сомнение свою объективность, не дать повода оспаривать принятое решение по делу.

Ведение судебного допроса с выяснением всех обстоятельств как «за», так и «против», правильное разрешение заявленных ходатайств, тактичное поведение в процессе самого судьи — только все это в совокупности сможет создать такую благоприятную и деловую психологическую обстановку, которая будет способствовать даче допрашиваемыми лицами правдивых показаний.

Сторонам, свидетелям, экспертам суд должен предоставить возможность сообщить все аргументы и полные сведения, относящиеся к предмету допроса, не ограничивая их во времени при даче нужных объяснений и показаний. Внимание к допрашиваемому и обстоятельный анализ даваемых объяснений, без поспешности и торопливости позволит избежать при допросе пробелов и неполноты в выяснении искомых обстоятельств.

Кроме того, одним из компонентов профессиональной состоятельности судьи является коммуникативная компетентность, предполагающая грамотно выстроенное собственное речевое поведение. Исследователи выделяют следующие его компоненты: соответствующую громкость голоса и внятность речи, ясность выражения коммуникативных намерений и логику высказываний, вежливую манеру общения с элементами демократии30. Все это в комплексе создает необходимый баланс и уровень коммуникативной гармонии в условиях конфликтной ситуации, свойственной судебному разбирательству.

Предметность допроса — это его целенаправленность. Цель допроса обычно определяется при подготовке к допросу и связана с его предметом. Предмет допроса составляет тот круг фактических обстоятельств, который подлежит выяснению, а цель допроса — получить достоверные сведения об этих обстоятельствах. Все вопросы, которые ставятся допрашиваемому, должны относится к его предмету.

Предмет допроса в гражданском и арбитражном процессах связан с предметом спора, с исковыми требованиями и возражениями на них. В процессе допроса судья должен четко представлять себе, что конкретно следует выяснить и именно на этом сконцентрировать внимание лиц, участвующих в деле. Стороны в своих объяснениях, свидетели, дающие показания, могут под влиянием эмоциональных и иных побуждений отклоняться от предмета допроса, отвлекаясь на посторонние темы. В таких случаях судья спокойно, но настойчиво возвращает допрашиваемого к искомым фактам.

Очень важным принципом тактики допроса является учет личностных качеств допрашиваемого лица. При подготовке к судебному допросу и при его проведении обязательно учитываются особенности личности допрашиваемого31. Как правило, имеют значение: возраст, интеллектуальный и культурный уровень, профессия, психологический тип личности, состояние здоровья.

Судья должен быть в какой-то мере психологом. Источником сведений о личности допрашиваемого служат материалы дела, с которыми судья знакомится при подготовке к судебному разбирательству. В процессе слушания дела суд с момента выяснения и оглашения официальных (анкетных) данных (ФИО, место жительства, место работы) наблюдает за допрашиваемым. Объектом наблюдения являются: речь, ее форма, мимика, жесты, поведение; имеют значение замечания, высказанные о данном лице другими участниками процесса.

Учет личностных свойств допрашиваемого необходим для установления психологического контакта при допросе и выбора соответствующих тактических средств, определения формы и степени развернутости при постановке вопросов, а также для правильного понимания ответов и оценки их достоверности.

Очень часто при проведении допроса судья должен нейтрализовать определенные негативные факторы, к которым обычно относятся следующие: 1) нечеткое изложение, вызывающее неоднозначное понимание сведений о фактах; 2) неполное изложение сведений вследствие невольного или сознательного умолчания; 3) искажение представляемых сведений, которое может быть добросовестным заблуждением или сознательной ложью.

Суд должен располагать тактическими средствами, позволяющими в процессе допроса нейтрализовать перечисленные негативные факторы, преодолеть их воздействие на результаты допроса, а, следовательно, и на рассмотрение дела.

Одним из принципов гражданского права является добросовестность, что проявляется в правдивости, уважении прав, верности обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, осознании последствий своих действий и соизмерении своих интересов с интересами другого лица, исключение причинения вреда третьим лицам32. Презумпцию добросовестности гражданских правоотношений содержит и ч. 3 ст. 10 АПК, в которой законодатель обязывает стороны быть добросовестными в процессе (не злоупотреблять процессуальными правами).

Будучи субъектами допроса, стороны в процессе следят за добросовестностью друг друга и допрашиваемых лиц. Поэтому если у стороны возникает сомнение или уверенность в недобросовестности другой стороны, свидетеля, эксперта, должны быть применены соответствующие разработанные криминалистикой тактические приемы, которые позволят выявить ложь или ненамеренное заблуждение.

Изложенные принципы тактики судебного допроса в гражданском и арбитражном процессах предопределяют направление и содержание адаптируемых и разрабатываемых в рамках криминалистики тактических средств для использования в рассматриваемых видах процесса.

2.2. Тактические приемы ведения допроса в гражданском и арбитражном процессах

Криминалистическая тактика ведения допроса строится на основе данных психологической науки: психологии мышления, формирования и распознавания образов, психологии коммуникативных отношений, психологии личности и других ее обл

...