М. С. Десятов

Правоприменение в оперативно-розыскной деятельности:
вопросы теории

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.102

ББК 67.411

Д37

Автор:
Десятов М. С., кандидат юридических наук, доцент, первый заместитель начальника Омской академии МВД России (по учебной работе).

Рецензенты:
Гусев В. А., доктор юридических наук, доцент (Омская академия МВД России);
Луговик В. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации (Омская академия МВД России);
Самоделкин А. С., доктор юридических наук, доцент (ВНИИ МВД России).

В монографии формулируются концептуальные идеи правоприменения в оперативно-розыскной деятельности. Определены теоретические основы правосознания субъектов правоприменения и правоприменительного усмотрения. Выявлены особенности формирования и использования правоприменительных актов.

Законодательство приведено по состоянию на 11 января 2021 г.

Монография предназначена для обучающихся образовательных организаций высшего образования, профессорско-преподавательского состава, адъюнктов и аспирантов, сотрудников правоохранительных органов. Может быть использована в образовательном процессе и при подготовке учебно-методических и научных работ.

УДК 343.102

ББК 67.411

© Десятов М. С., 2021

© ООО «Проспект», 2021

С благодарностью и любовью
посвящается моим Родителям

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Одним из ключевых направлений обеспечения безопасности государства является противодействие преступности, качественные и количественные характеристики которой в последние годы существенно изменились — реализация преступного умысла все чаще осуществляется в организованных формах, с использованием современных информационных технологий, в условиях спланированной конспиративности и активного противодействия представителям правоохранительных органов.

Появление новых способов совершения противоправных деяний, рост числа нераскрытых преступлений прошлых лет, сопряженных со значительным имущественным ущербом физическим и юридическим лицам, а также увеличение количества скрывающихся от органов дознания, следствия и суда лиц требуют от государства применения адекватных мер реагирования на эти негативные процессы в форме изменения существующих подходов к уголовному преследованию.

Представляется, что существующая модель противодействия преступности, в рамках которой привлечение лица (лиц) к уголовной ответственности осуществляется посредством гласного уголовного процесса при главенствующей роли органов предварительного расследования не в полной мере отвечает современным вызовам общества. Оперативные подразделения различных министерств и ведомств, будучи наделенными уникальными по своей природе правовыми, организационно-тактическими и техническими возможностями, по сути выполняют исключительно обеспечивающее сопровождение этого процесса, притом что способны самостоятельно получать, анализировать, оценивать и использовать сведения, имеющие не только оперативное, но и уголовно-правовое значение.

По сути, на практике сложилась парадоксальная ситуация. Только субъекты оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД) имеют право негласно выявлять лиц, причастных к совершению преступлений, документировать их противоправную деятельность, используя специальные технические средства, документы прикрытия, легендированные объекты и негласный аппарат и т. д. Однако использование в доказывании полученных сведений (в том числе из утраченных, но достоверных источников) возможно только при опосредовании через уголовный процесс, осуществляемый, как отмечалось выше, исключительно в гласной форме.

В этом отношении интересна позиция ООН, обратившая внимание стран-участниц на применение негласных методов расследования как на положительный опыт противодействия коррупционной и организованной преступности, подчеркнув, что необходимость нормативного закрепления условий и порядка их производства, а также приемлемости использования полученных данных в качестве доказательств каждое государство вправе определять самостоятельно.

Свобода стран на самостоятельное определение обусловлена деликатностью затрагиваемых их производством вопросов конституционного характера, касающихся права человека на презумпцию невиновности, права не давать показания против самого себя, права на уважение частной жизни, а также принципа пропорциональности (соразмерности применяемых специальных методов расследования решаемым целям). При этом ООН отмечено, что из 156 государств — участников Конвенции против коррупции, принявших участие в исследовании практики реализации ее положений, лишь в 20 законодательство не предусматривает применение негласных методов расследования1.

Заметим, что практика разделения субъектов уголовного преследования на следственные и оперативные органы присуща исключительно странам бывшего Советского Союза, поэтому термин «расследование» в рассматриваемом контексте использован в широком смысле. В то же время опыт государств, наделивших органы предварительного расследования возможностью проведения негласных следственных действий с эквивалентным ограничением возможностей оперативных подразделений (Украина, Казахстан), демонстрирует снижение раскрываемости преступлений, наступательности в привлечении лиц к уголовной ответственности2.

Полагаем, актуальность проводимого исследования обусловлена прежде всего потребностью в выявлении особенностей правоприменения в ОРД с целью формирования самостоятельного оперативно-разыскного процесса, субъекты которого должны быть наделены правовыми возможностями добывания доказательств причастности лиц к противоправной деятельности как в гласной, так и негласной формах.

Вместе с тем до настоящего времени не сформирована теоретическая и нормативная основа для столь радикальных изменений действующей парадигмы уголовного преследования. В оперативно-разыскной науке не сформировались единые подходы к пониманию сущности правоприменения в ОРД, в последние десятилетия не проводились исследования, посвященные изучению: а) особенностей правосознания в оперативно-разыскной сфере; б) сущности и пределов правоприменительного усмотрения в ОРД; в) особенностей и перспектив использования актов правоприменения в ОРД.

Немаловажным фактором, обусловливающим актуальность и необходимость исследования вопросов, относящихся к проблеме правоприменения в ОРД и лиц, осуществляющих указанный вид деятельности, является отсутствие на теоретическом уровне системных, научно обоснованных методик повышения качества правоприменительной деятельности и подготовки соответствующих специалистов.

Несмотря на значительное количество научных изысканий оперативно-разыскной направленности, по-прежнему отсутствует концепция правоприменения в оперативно-разыскной деятельности, в рамках которой необходимо разрешить проблемы, связанные не только с применением оперативно-разыскного права, но и правопониманием и правоосознанием. Очевидно наличие противоречия в этой области между знанием потребным и знанием наличным, что, в свою очередь, порождает вопросы, связанные с правовой регламентацией оперативно-разыскной деятельности, а это во многом обусловлено отсутствием научно обоснованных подходов к восприятию ее как обособленной уникальной сферы правоприменения.

В связи с этим назрела потребность во всестороннем научном исследовании обозначенных вопросов, способном восполнить пробелы в оперативно-разыскной науке в обозначенной сфере.

Основы исследования теоретических и прикладных аспектов правоприменения были заложены в общей теории права такими учеными, как С. С. Алексеев, Н. Н. Вопленко, И. Я. Дюрягин, А. С. Категов, Н. М. Коркунов, В. В. Лазарев, Н. И. Матузов, А. В. Малько, П. Е. Недбайло, В. С. Нерсесянц, Р. Р. Палеха, А. С. Пиголкин, Л. И. Петражицкий, Л. С. Явич и др. Весомый вклад в формирование теоретической основы исследования правосознания правоприменителей сделан в работах Р. С. Байниязова, П. П. Баранова, А. А. Березина, К. Т. Вельского, Н. Л. Гранат, Е. А. Лукашевой, П. И. Люблинского, Е. В. Назаренко, И. Е. Фарбер и др. Предметом отдельного исследования стали вопросы правоприменительного усмотрения (В. Г. Антропов, А. А. Березин, О. В. Кораблина, М. К. Маликов, Л. А. Шарнина и др.). Не менее значимыми представляются результаты исследования отдельных аспектов правоприменения в административной деятельности (А. П. Коренев, Ю. П. Соловей и др.) и уголовном процессе (А. М. Баранов, П. И. Лупинская, П. Г. Марфицин, М. П. Поляков, А. А. Чувилев и др.), которые были использованы в преломлении к предмету исследования.

В оперативно-разыскной сфере различные проблемные вопросы правоприменения в своих трудах рассматривали А. И. Алексеев, В. М. Атмажитов, Ю. С. Блинов, В. Г. Бобров, О. А. Вагин, В. А. Гусев, К. К. Горяинов, Д. В. Гребельский, Н. С. Железняк, А. Г. Лекарь, В. Ф. Луговик, В. А. Лукашов, А. Г. Маркушин, А. Л. Осипенко, С. С. Овчинский, Н. В. Павличенко, В. Г. Самойлов, Г. К. Синилов, А. Е. Чечетин и др.

Высоко оценивая вклад указанных ученых в разработку проблематики, предполагаемой к рассмотрению, отметим, что ими создана методологическая база для последующих изысканий в рамках общих вопросов правоприменения без учета оперативно-разыскной специфики либо изучены отдельные прикладные аспекты такой деятельности. Вместе с тем правоприменение в оперативно-разыскной деятельности как самостоятельное направление оперативно-разыскной науки ранее комплексно не исследовалось.

Изложенное позволяет выделить ряд противоречий между:

— наличным знанием о правоприменении в оперативно-разыскной деятельности и потребным, позволяющим сформировать теоретические основы концепции правоприменения в ОРД;

— практической потребностью в выделении самостоятельного оперативно-разыскного правоприменительного процесса и недостаточной разработанностью теоретических положений, способных сформировать базис для его правовой регламентации;

— важностью повышения эффективности правоприменения в ОРД и отсутствием разработанных методик, способствующих активизации этого процесса.

Данные противоречия обусловили необходимость решения научной проблемы, которая заключается в их устранении путем разработки системы научного знания, раскрывающего закономерности правоприменения в оперативно-разыскной деятельности. Совокупность теоретических выводов и концептуальных положений может быть положена в основу авторской концепции указанной деятельности и способствовать развитию самостоятельного направления в оперативно-разыскной науке.

Глава 1.
ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКАЯ ОСНОВА ИССЛЕДОВАНИЯ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ В ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Aut viam inveniam, aut faciam
(лат. — «или найду дорогу, или проложу ее сам»).

§ 1.1. Методология и методы исследования правоприменения в оперативно-разыскной деятельности

Как известно, методология имеет ряд уровней: от философского, как самого общего, до более или менее конкретных уровней осмысления данных науки и практики. Методологию юридической науки можно определить как систему принципов и способов организации и построения теоретико-познавательной деятельности, а также учение об этой системе3.

Несмотря на то, что в юридической литературе существует множество классификаций общих, специальных и частных методов, все их своеобразие сводится к четырем основным видам: методу материалистической диалектики, общим методам (анализ/синтез, дедукция/индукция, аналогия, сравнение и др.), специальным методам (статистический, математический, кибернетический, социологический, психологический и пр.) и частноправовым (формально-логические методы толкования права, сравнительно-правовой метод)4. В то же время под методологией науки в литературе понимают философскую, мировоззренческую сторону, а методология отождествляется с диалектикой, с общетеоретическими проблемами5. По мнению других авторов, методология представляет собой самостоятельную область научного знания, выходящую за рамки философского анализа и являющуюся учением, наукой о методе и методах6. Встречаются авторские позиции, отрицающие методологию как самостоятельную науку и рассматривающие ее в качестве системы принципов, методов и логических приемов научного познания7.

Заметим, что методы познания весьма детально сформулированы и описаны, будучи сгруппированными для каждой конкретной науки — для философского, социологического, криминалистического, юридического исследования. В различных трудах, посвященных описанию применяемых в исследовании методов, все сводится к ставшему традиционным перечислению, и прежде всего таких методов научного познания, как индукция/дедукция, анализ/синтез, формализация, эксперимент и пр. Как правило, указывается на их универсальность в применении к организации любого познавательного процесса8.

Но есть методика иного уровня, где методологическую функцию выполняют такие компоненты методологии исследования, как: а) методы научного исследования; б) методологические принципы; в) концептуальные схемы; г) концептуальная модель предмета исследования9. Иными словами, посредством использования научных методов и методологических принципов были определены концептуальные схемы и далее концептуальная модель исследования. Данный подход позволил сформулировать основные выводы в рамках диссертационного исследования и развить обозначенную ранее Концепцию. Таким образом, в рамках настоящего параграфа будут последовательно рассмотрены:

а) система научных методов, таких как:

— метод материалистической диалектики;

— метод циклического развития социальных явлений;

— аксиоматический метод;

— метод идеализации;

— сравнительный метод;

— социологические методы.

б) методологические принципы: историзма, системности, объективности, единства теории и практики;

в) концептуальные схемы:

— профессионального правосознания субъекта ОРД;

— правоприменительного усмотрения сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО);

— использования системы правоприменительных актов, формируемых в рамках оперативно-разыскного правоприменения;

г) концептуальная модель правоприменения в ОРД.

1.1.1. Научные методы познания сущности правоприменения в ОРД

Начиная рассмотрение научных методов, отметим прежде всего метод материалистической диалектики. Построение классической системы диалектики связано с именем немецкого философа Г. В. Ф. Гегеля. Как объективный идеалист, Гегель первичной считал мировую идею, разум, вторичным — все материальное, выражающее эту идею. Духовное в этом случае является творцом окружающего мира. Гегель дал классический анализ философских парных категорий: качества и количества, причины и следствия, случайности и необходимости. Им сформулированы три основных закона диалектики: закон перехода количества в качество, закон единства и борьбы противоположностей, закон отрицания отрицания.

Метод материалистической диалектики, соединяя диалектический подход к познанию окружающего мира с его материалистическим пониманием, является наиболее эффективным способом изучения природных, социальных и мыслительных процессов10.

Заметим, что, несмотря на традиционность и даже «классичность» этого научного метода, отношение к нему среди ученых неоднозначно. По мнению одних авторов, он является пережитком прошлого, не отвечающим современным вызовам11. По мнению других, чью сторону занимаем мы, метод материалистической диалектики по-прежнему актуален, однако требует внимательного отношения и оценки, а не «слепого бездумного следования»12.

При изучении правоприменения в области оперативно-разыскной деятельности метод материалистической диалектики проявляется в том, что государство и право рассматриваются как явления, которые, во-первых, определяются природой человека, социально-экономическими, политическими, духовными и иными условиями жизни общества. Оперативно-разыскное право, постепенно формируясь и обособляясь от смежных отраслей права, проникает в общественные отношения, впитывая в себя его потребности и в то же время влияя на него. Во-вторых, государство и право постоянно развиваются. Каждый новый этап в поступательном движении общества — это и новая ступень в развитии государства и права. Постепенные количественные изменения в структуре государства, его функциях, законодательстве приводят к качественным преобразованиям в государственно-правовой системе. Аналогичные выводы можно сделать относительно правоприменения в оперативно-разыскной сфере — поступательное развитие оперативно-разыскной сферы предъявляет повышенные требования к ее субъектам и участникам, получаемым результатам и используемым методам. Оперативно-разыскное законодательство требует развития, что обусловлено запросами общества на обеспечение его безопасности от криминальных угроз, что на современном этапе невозможно без использования негласных методов, в том числе связанных с ограничением права граждан на неприкосновенность частной жизни, с использованием современных информационных технологий и пр.

Содержание метода материалистической диалектики образуют основные законы и категории диалектики. Используя их при анализе государственно-правовых явлений, в том числе в оперативно-разыскной сфере, можно проникнуть в сущность оперативно-разыскного правотворчества и правоприменения, включая его негласную составляющую. Каждый из законов диалектики проявляет себя в любом юридическом явлении, процессе. Так, любая юридическая норма, и прежде всего вновь принятая, отражает единство и противоречивость регулируемых общественных отношений, совпадающие и в то же время противоречивые интересы. Она проявляется тогда, когда изменения в социальной жизни, постепенно накапливаясь, достигают нового качественного состояния и требуют принципиально иной юридической нормы. Например, наделение оперативно-разыскных органов искомой степенью самостоятельности в выборе средств и методов решения поставленных задач по борьбе с преступностью обусловлено стремлением общества к безопасности его членов. Однако, учитывая стремительное развитие науки и техники в области искусственного интеллекта, телекоммуникации, виртуального денежного оборота, такая самостоятельность требует адекватного законодательного закрепления права оперативных подразделений на получение любых необходимых, оперативно значимых сведений, что, в свою очередь, влечет ограничение конституционных прав и свобод граждан.

К основным философским категориям относят такие парные категории, как причина и следствие, необходимость и случайность, содержание и форма, возможность и действительность, сущность и явление. Например, анализ правотворчества и правоприменения с позиций категории причины и следствия показывает, что в соотношении «общественные отношения — норма права» первые выступают в качестве причины, вторые — следствия. Категории необходимости и случайности, приложенные к механизму правоприменения в оперативно-разыскной сфере, показывают объективную необходимость правоприменительного усмотрения как правового средства принятия объективно необходимого решения в условиях правовой неочевидности. Категории содержания и формы имеют место при анализе правоприменительных актов в рассматриваемой сфере. Категории «возможность» и «действительность» могут рассматриваться в преломлении к соотношению законности и справедливости, пребывающих в перманентном противоборстве в рамках применения права. Что касается явления и сущности, то эти диалектические категории лежат в основе оперативно-разыскного правоприменения в целом, оказывая влияние на все проводимое исследование.

Особое внимание следует обратить на реализацию в рамках проводимого изыскания диалектического закона отрицания отрицания. Это проявляется в последовательном на протяжении всего исследования утверждении тезиса о равноправном и в то же время исключительном месте оперативно-разыскного правоприменения в сфере борьбы с преступностью, что, по сути, в настоящее время отрицается теоретиками и практиками. Суть этого целенаправленного утверждения заключается в отрицании такого отрицания, убеждении иных субъектов противодействия преступности в необоснованности предвзятого восприятия субъектов ОРД как вторичных и зависимых должностных лиц, не способных и «не достойных» самостоятельной деятельности по добыванию доказательств причастности заподозренных лиц к преступной деятельности.

Использование аксиоматического метода исследования позволило выявить ряд закономерностей, связанных с формированием общего представления о роли оперативно-разыскной деятельности в правоприменительном процессе в области противодействия преступности, о значении правоприменительного усмотрения субъектов ОРД.

Аксиоматический метод — это метод построения, систематизации и развития научно-теоретического знания в форме так называемых аксиоматических теорий, при котором некоторые истинные утверждения избираются в качестве исходных положений (аксиом), из которых затем логическим путем выводятся и доказываются остальные истинные утверждения (теоремы) данной теории.

При аксиоматическом построении теоретического знания в рамках проводимого исследования сначала были определены такие понятия, как «правоприменение в ОРД», «оперативно-разыскное право», которые имеют определяющее значение для предмета исследования. Все вновь возникающие понятия определены через основные понятия и понятия, определенные ранее. Далее был сформулирован и задан набор исходных положений, не требующих доказательства и называемых постулатами или аксиомами, в качестве таковых выступили утверждения о законности и самостоятельности оперативно-разыскной деятельности, обоснованности выделения отдельной отрасли права — оперативно-разыскной, возможности осуществления правоприменения в гласной и негласной формах. Затем из них посредством логических процедур вывода (доказательства) были выведены основные предложения (утверждения), совокупность исходных аксиом и выведенных на их основе предложений образует аксиоматически построенную теорию13.

Значимым для проводимого исследования представляется использование идеализации, которая является одним из научных методов познания и позволяет создавать некоторые конструкты на основе представления об идеальных, не существующих в природе объектах, предметах и явлениях. В процессе мысленного эксперимента исследователь часто оперирует с идеализированными ситуациями, которые конструируются в результате идеализации — разновидности операции абстрагирования, применение которой характерно для теоретического исследования. Суть метода заключается в том, что в процессе изучения объекта мысленно выделяется одно из необходимых условий его существования, а затем, изменяя выделенное условие, постепенно сводят его действие к минимуму. В результате конструируется объект, который не может существовать в действительности, но тем не менее имеет прообразы в реальном мире.

Идеализированными объектами оперирует любое теоретическое мышление. Они имеют большое эвристическое значение, так как только с их помощью возможно строить теоретические модели и формулировать теоретические законы, дающие объяснение тем или иным явлениям. Поэтому идеализированные объекты являются необходимыми элементами развитого теоретического знания. Вместе с тем идеализация, как и всякий научный метод, несмотря на ее большое значение в теоретическом исследовании, имеет свои границы и в этом смысле носит относительный характер. Относительность ее проявляется в следующем:

а) идеализированные представления могут уточняться, корректироваться или даже заменяться новыми;

б) каждая идеализация создается для решения определенных задач, то есть свойство, от которого исследователь абстрагируется в одних условиях, может оказаться важным при реализации других условий, тогда и приходится создавать принципиально новые идеализированные объекты;

в) не во всех случаях возможно перейти от идеализированных представлений непосредственно к эмпирическим объектам, и для такого перехода необходимы определенные коррективы14.

Использование данного метода способствовало исследованию проблем правоприменительного усмотрения в оперативно-разыскной деятельности и определения его пределов. В основе данного института лежит противоборство двух категорий морали и права — справедливости и законности. И та, и другая пребывают в идеализированной плоскости человеческих отношений. Можно утверждать о наличии и потребности соблюдения законности в процессе правоприменительной деятельности, но она всегда будет оставаться относительной, поскольку не абсолютна изначальная позиция законодателя, субъективного по своей человеческой природе. Аналогичный вывод можно сделать относительно справедливости, которая относительна в еще большей степени, но потребность в ней, как в мериле, столь же неоспорима, как и ее многоликость. Восприятие правоприменителем указанных идеализированных категорий должно преломляться к складывающейся вокруг него обстановке и в сочетании с правовыми и моральными установками, существующими в форме правосознания, служит основой принятия решений в ситуациях, прямо не регламентированных законодателем или предполагающих мультивариативность толкования нормы права.

Метод сравнительного анализа полезен для выявления сходства и единообразия во множестве имеющихся у исследователя фактов. Заслуживает поддержки мнение Ю. А. Тихомирова, согласно которому одной из типичных ошибок в использовании названного метода является прямое заимствование научных правовых концепций, которые не всегда могут адекватно отражаться в современном российском законодательстве. По мнению ученого, сравнивать можно фактологический материал одного исторического цикла: сравнение разнопорядковых признаков повлечет искаженные и необоснованные выводы. В то же время сравнения должны производиться по определенной методике отбора объектов исследования, организации, определения оценочных критериев и пр15.

Например, если проанализировать состояние агентурной работы в конце XVIII — начале XIX в., станет очевидна ее политическая направленность, что вполне адекватно происходящим в то время социально-экономическим событиям в стране. Действительно, особое внимание уделялось борьбе с революционными ячейками и сочувствующими им гражданами, как следствие, для правоприменительной деятельности в агентурной сфере была характерна ярко выраженная политическая окраска16. Работа полиции Российской империи того периода считалась одной из лучших в Европе, однако ее результаты при исследовании правоприменительной деятельности в рассматриваемой сфере на современном этапе требуют научной осторожности с учетом широкой направленности деятельности различных субъектов ОРД. Безусловно, при определенных оговорках и условностях можно провести некие параллели с современным экстремизмом и найти общие черты оперативно-разыскного правоприменения предреволюционного и современного. Тем не менее такой подход, на наш взгляд, создаст предпосылки к искажению исторически сложившихся условий развития оперативно-разыскной деятельности и приведет к некорректным выводам в рамках исследования.

К аналогичному результату может привести использование сравнительного метода не только в разных исторических периодах, но и в отличных друг от друга условиях развития общества. Примером этого может служить система противодействия преступности в Китае, основанная на тотальном контроле общества в целом и отдельных его членов в частности. Речь идет о системе «Золотой щит», направленной на постоянный тотальный контроль в сети Интернет17, о мерах противодействия преступлениям коррупционной направленности и пр. Как и в российском оперативно-разыскном законодательстве, в китайском, «язык которого довольно расплывчат»18, весьма часто используются оценочные понятия, неконкретные формулировки, позволяющие правоприменителям действовать по своему усмотрению, что является одной из особенностей правовой системы Китая19. В отличие от России меры государственного контроля охватывают весьма широкие слои населения, что обосновано необходимостью обеспечения национальной безопасности20.

Такой подход построен, на наш взгляд, на веками формировавшейся ментальности титульной нации этого государства, гражданами которого право, закон практически всегда ассоциируется с институтом наказания, институтом юридической ответственности21, в результате чего ограничения воспринимаются китайцами как закономерность. Вряд ли правоприменительная практика подобного рода может быть применима в рамках сравнительного метода при исследовании правоприменения в оперативно-разыскной деятельности России, однако этот опыт также интересен и может быть полезен при определенных условиях.

Заметим, что использование сравнительного метода позволило сделать выводы о наличии общих и отличительных черт в правоприменительной деятельности оперуполномоченного и следователя, правовые статусы которых различны, в то время как функциональная составляющая и целевая установка имеют общие значения. Так, исследование закономерностей формирования и развития профессионального правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) строилось преимущественно на сравнении как с элементами правосознания правоприменителя вообще (без увязывания с конкретной сферой правоприменения), так и с теоретическими представлениями о профессиональном правосознании в конкретных направлениях деятельности.

Использование сравнительного метода, в частности, позволило сформулировать собственные уникальные элементы профессионального правосознания, последовательный анализ которых привел к выводу о наличии собственной неповторимой природы правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) и, как следствие, уникальности правоприменительной оперативно-разыскной деятельности.

Таковых в процессе исследования выделено три: а) способность правоприменителя к динамичной трансформации профессионального правосознания с учетом современных требований к оперативно-разыскному правоприменению; б) способность правоприменителя к сопротивляемости по отношению к внешним деструктивным воздействиям, носящим как временный характер (в том числе ситуативным проявлениям), так и целенаправленное систематическое воздействие на правосознание сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО); в) способность правоприменителя к формированию и развитию правосознания иных участников оперативно-разыскных правоотношений. В рамках использования сравнительного метода аналогичные выводы были сделаны относительно функций профессионального правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО), которые учеными ранее фактически не изучались.

Применительно к оперативно-разыскной деятельности правосознание правоприменителя выполняет познавательную, регулятивную и творческую функции, которые находят свое развитие в специальных функциях — поисковой, оценочной, воспитательной, ограничительной, прогностической и мировоззренческой. В совокупности они представляют собой систему, которая, наряду с признаками, формирует представление о сущности профессионального правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО).

Сравнительный метод активно использовался при изучении сущности правоприменительного усмотрения в рамках оперативно-разыскной деятельности.

Действительно, традиционным стало представление о неразрывной связи правоприменительного усмотрения с деятельностью судей и следователей. Эти фигуры настолько уверенно ассоциируются в сознании людей с предусмотренным законом правом самостоятельно принимать решения в спорных, неоднозначных с правовой точки зрения ситуациях, что как бы воплощают собой все иные правоприменительные субъекты. В результате создается ложное, на наш взгляд, представление об исключительном праве указанных должностных лиц на использование правоприменительного усмотрения.

Безусловно, с правовой точки зрения их статус существенно отличается от статусов иных правоприменителей, однако это не отменяет право последних действовать по своему усмотрению в пределах своей компетенции. Не являются исключением и субъекты оперативно-разыскной деятельности, также наделенные правом правоприменительного усмотрения, сущность которого ранее не изучалась. Использование сравнительного метода во многом способствовало устранению данного теоретического пробела.

Социологические исследования ориентированы на изучение общественных отношений, складывающихся как в период формирования правовых актов, т. е. при подготовке перевода социальных отношений на язык юридических норм, так и в конечном пункте — при переводе, реализации правовых предписаний в социальное поведение личности и общественных групп22.

Для изучения правоприменения в оперативно-разыскной деятельности важность социологических методов обусловлена потребностью анализа правового поведения граждан как участников оперативно-разыскных правоотношений. Граждане хоть и не являются правоприменителями, однако совершают поступки, так или иначе оказывающие влияние на основания возникновения, процесс развития, а также использование результатов оперативно-разыскной деятельности.

Дело в том, что отношение к оперативно-разыскной деятельности и осуществляющим ее должностным лицам у представителей различных слоев населения, социальных и возрастных групп отличается, причем порой диаметрально. Это является следствием влияния различных факторов, таких как возраст человека, наличие/отсутствие высшего образования, социальное положение, круг интересов, наличие/отсутствие судимостей и пр.

Правовое поведение граждан с учетом указанных факторов может способствовать или препятствовать эффективному оперативно-разыскному правоприменению — например, при проведении оперативно-разыскных мероприятий при непосредственном участии представителей общественности, при использовании конфиденциального содействия, при использовании транспортных средств, жилых и нежилых помещений граждан, необходимых для решения задач ОРД, и пр.

В результате использования таких социологических методов, как наблюдение, анкетирование, интервьюирование, опрос экспертов, удалось выявить закономерности формирования и трансформации профессионального и обыденного правосознания в процессе осуществления оперативно-разыскной деятельности, детерминанты деформации правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО).

Актуальной является задача выяснения причин недостаточной эффективности нормативно-правовых актов. Согласно данным уже проведенных исследований, около четверти всех нарушений законности, связанных с несовершенством законодательных актов, вызывается их неполнотой, неясностью, противоречивостью. Но в остальных случаях действуют экономические, организационные, финансовые факторы, а также недостаточно высокий уровень правосознания граждан и должностных лиц23. Данные знания способствовали получению результатов исследования правоприменительного усмотрения в оперативно-разыскной сфере.

Заметим, что обозначенные научные методы использовались системно, в тесной взаимосвязи друг с другом, что позволило, на наш взгляд, всесторонне изучить различные проблемные аспекты правоприменения в оперативно-разыскной деятельности.

1.1.2. Методологические принципы познания сущности правоприменения в ОРД

Использование обозначенных научных методов осуществлялось в неразрывной взаимной связи, будучи подчинено системе методологических принципов. При этом методологический принцип играет роль нормативной координаты или ориентира, организующего и направляющего ход научного исследования к намеченной цели24. В качестве таковых нами выбраны следующие принципы.

1. Принцип системности. Познание системных свойств правовых явлений, как пишет Д. А. Керимов, должно ориентироваться, во-первых, на обнаружение составных частей (компонентов, элементов) системной целостности; во-вторых, на выявление специфических качеств каждой из частей; в-третьих, на изучение связей, отношений и зависимостей; в-четвертых, на обобщение частей в их качественной определенности и взаимодействии, раскрывающем свойства системы как единого целого; в-пятых, на познание функционального назначения, роли и эффективности воздействия системы (и каждой ее части) на среду и обратного влияния среды на систему25.

Термин «система» чаще всего используется для определения структуры объекта, а также установления функционального взаимодействия между элементами, входящими в эту структуру, и целей всей системы. Исходя из этого понимания данный методологический принцип принято рассматривать в качестве универсального, позволяющего определить общие закономерности, принципы функционирования и тенденции развития различных систем, а также установить структурный состав элементов системы. Хотя, например, по мнению В. А. Лекторского и В. С. Швырева, было бы «неоправданным преувеличением утверждать, что развитие современных системных исследований радикально меняет ориентацию гносеологических исследований»26.

В. Н. Садовский и Э. Г. Юдин заметили, что в связи с множественностью определений понятия «система», употребление данного понятия «разными авторами и в разных науках существенно отличается друг от друга — и не только по приписываемым им значениям, но и, что более важно, по лежащим в их основе содержательным и формальным принципам: нередко в их использовании просто отдают дань моде или же исходя из чрезвычайно широко понимаемого изменения характера исследуемых объектов (системные объекты); иногда под их употребление подводят философскую и общенаучную базу и т. д. Если учесть, что практически каждый исследователь системных проблем опирается на свое понимание понятия ”система”… то мы оказываемся перед фактически безбрежным морем оттенков в истолковании этого понятия»27. Необходимо отметить, что существует даже точка зрения, что «системность — это не всеобщее свойство мира, а лишь способ его видения»28.

Действительно, любая теория есть «система идеальных образов (понятий), отражающих сущность исследуемого объекта, его внутренне необходимые связи, законы его функционирования и развития»29, и, следовательно, появление нового понятия, которое дополнительно раскрывает сущность исследуемого объекта, неизбежно приводит к формированию новой теории или к изменению существующей. При этом такое понятие должно встраиваться в систему понятий, которая не может быть произвольной, так как «любая теория представляет собой логическую систему (множество терминов и определений, связанных логическими отношениями)»30 и должна соответствовать структуре исследуемого объекта, которая от познающего ее субъекта не зависит.

На наш взгляд, использование принципа системности при исследовании правоприменения в оперативно-разыскной деятельности обусловило потребность в выделении его системообразующих элементов, каждому из которых посвящена отдельная глава диссертации. Представляется, что основу правоприменительной деятельности составляет правосознание сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО), причем в профессиональном его воплощении. Конечно, есть основание возразить, поставив на первое место правовое регулирование ОРД, без которого исследование, на первый поверхностный взгляд, теряет смысл. Однако именно правосознание, особенно теперь, формирует основу правоприменительной деятельности в рассматриваемой сфере.

Убежденность в этом крепнет, если учесть, что исследования правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) в последние десятилетия не проводились, а достигнутые ранее результаты были получены в те времена, когда ОРД имела абсолютно иную правовую регламентацию, нежели сегодня.

В неразрывной связи с правоприменением находится правоприменительное усмотрение. К такому выводу мы приходим с учетом весьма ограниченной и порой декларативной правовой регламентации деятельности оперативных подразделений. Опять же можно усомниться в новизне такого подхода, учитывая, что правоприменительное усмотрение присуще, пожалуй, любой категории правоприменителей. Однако использование системного подхода позволило выявить закономерности и проблемы в этой области, присущие исключительно правоприменению в оперативно-разыскной деятельности. Более того, до настоящего времени проблемы правоприменительного усмотрения не изучались, а многие выводы ученых строятся на экстраполированных результатах изысканий в области криминалистики, уголовного процесса, уголовного права и пр.

Усмотрение выступает не только связанным с правосознанием системообразующим элементом — оно является необходимым условием реализации направленности правосознания сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО) на выполнение государственных функций борьбы с преступностью. Правосознание же по отношению к усмотрению является своего рода пусковым механизмом и двигателем в одном лице. Воплощение правоприменительных установок осуществляется посредством принятия правоприменительных актов, которые выступают в качестве результатов правоприменительной деятельности, неразрывно связанных с названными выше элементами правоприменения. К слову, проблема формирования исчерпывающего перечня правоприменительных актов в оперативно-разыскной деятельности также осталась без внимания ученых.

Полагаем, принцип системности позволил выделить наиболее значимые элементы правоприменения, каждый из которых создает основу для формирования подсистем, способных вобрать в себя вторичные элементы рассматриваемой системы.

2. Принцип историзма. Применительно к исследованию правоприменительной деятельности в ОРД данный методологический принцип позволяет выявить этапы и направления исследований в работах прошлых лет, определить допущенные авторами просчеты и имевшиеся в законодательстве и практике пробелы. Так, например, удалось установить, что к теме правосознания сотрудников оперативных подразделений теоретики оперативно-разыскной науки обратились лишь в конце 60-х годов прошлого века, а спустя десятилетие интерес ученых к данной теме был практически утрачен — с конца 70-х годов по настоящее время были изданы единичные работы, исследования носили бессистемный характер. Фактически можно заключить, что проблемы правосознания сотрудников оперативных подразделений с постсоветского периода по настоящее время остались неизученными.

Оказалось, что фактически не исследованы противоречия в правоприменительной деятельности, во многом обусловливающие ее поступательное развитие. Отсутствует теоретическая основа, позволяющая дать общую характеристику институту правоприменения в оперативно-разыскной деятельности, а также определить его место в российской правовой системе. Как правило, применение права и связанные с ним проблемы исследуются довольно общо с редким вовлечением в узкие рамки какой-то одной отрасли права (чаще всего уголовного или административного). Оперативно-разыскная деятельность преимущественно исследовалась в преломлении к решению сугубо тактических задач, не отождествляемых с правом, что создало предпосылки к формированию ложного, искаженного представления о данном виде государственной деятельности как исключительно организационно необходимом, по сути — как о незначительном, но необходимом придатке уголовного процесса.

3. Принцип объективности. Исследование, проводимое заинтересованным лицом, особенно являющимся сторонником определенной научной школы, заведомо субъективно. Представляется, что любые попытки автора отойти от заданного вектора следования устоявшейся парадигме неизбежно сталкиваются с воздействием некоторой совокупности факторов, таких как: а) сложившееся мнение научного сообщества об определенном предмете, объекте, направлении и пр.; б) выработанная практикой модель формирования и развития общественных отношений и явлений в аспектах, затрагиваемых предметом исследования; в) личностно-профессиональные качества исследователя и его внутренние установки, выступающие в качестве «лекала» формирования определенной направленности его личности, что неизбежно влечет отражение этих установок на процессе исследования и получаемых результатах (уровень образования, воспитание, мировоззрение, правосознание и пр.).

Принцип объективности, на наш взгляд, служит одновременно средством защиты от воздействия названных факторов и ориентиром при использовании научных методов в познании объективной действительности или потребности науки и практики в формировании подходов к ее пониманию. Применительно к предмету исследования это проявляется в формировании Концепции правоприменения в ОРД, призванной сформировать представление о субъектах оперативно-разыскной деятельности как о лицах, объективно способных к осуществлению оперативно-разыскного процесса наряду с уголовным. Выводы, полученные в ходе исследования, находятся в неразрывной связи с объективными предпосылками усиления роли оперативно-разыскной деятельности в противодействии преступности и несоответствии научных представлений о действительном уровне развития правоприменения в оперативно-разыскной сфере.

4. Принцип единства теории и практики. Как справедливо отмечает А. С. Категов, невозможно выявить причины ошибок и недостатков в работе правоохранительных органов лишь путем обобщения практики, поскольку многие проблемы детерминированы как объективными обстоятельствами — условиями службы, укомплектованностью кадров, состоянием оперативной обстановки и пр., так и субъективными, связанными с особенностями личности правоприменителя, — его мировоззрением, уровнем правосознания и профессиональной подготовки, морально-этическими и психологическими качествами и т. д.31 Без исследования этой, внутренней стороны правоприменения его исследование будет поверхностным, в то же время традиционный подход основан на изучении собственно применения права, а не правоприменителя32. Использование принципа единства теории и практики в рамках исследования позволило акцентировать внимание именно на сотрудниках (руководителях) оперативных подразделений как на правоприменителях, предопределяющих, по сути, эффективность оперативно-разыскной деятельности. Реализация данного принципа проявилась в используемом научном инструментарии, позволившем осуществить сбор информации, провести ее анализ и дать оценку основным тенденциям, сложившемся в настоящее время на практике.

1.1.3. Построение концептуальных схем и концептуальной модели правоприменения в ОРД

Посредством использования концептуального анализа рассмотренные научные методы и методологические принципы послужили основой для построения концептуальных схем и концептуальной модели правоприменения в ОРД. Концептуальный анализ и проектирование сложных систем позволили проанализировать различные предметные области, осуществить концептуальное (понятийное) моделирование объектов из этих предметных областей и получить новые знания о сущностях предметных областей и их отношениях33. Концептуальный анализ предметной области осуществлялся на двух этапах:

I этап — анализ эмпирических и экспертных данных, научной литературы и других первоисточников, что позволило определить границы исследования, зафиксировать ключевые понятия, описывающие данную предметную область, и установить основные отношения между ними. Анализ на данном этапе осуществлялся в следующей последовательности.

1.1. Сбор и анализ информации, описывающей предметную область.

1.1.1. Выявление и установление необходимых ограничений для определения предметной области.

1.1.2. Формулирование в первом приближении задачи, которую необходимо решить.

1.1.3. Определение предметной области исходя из особенностей задачи использования изучаемого объекта в практической деятельности и выбранной теоретической точки зрения (теории) на него.

1.1.4. Использование интуитивных и эмпирических представлений о предполагаемой предметной области.

1.1.5. Сбор и концептуальная расчистка информации, полученной от экспертов, а также из научной литературы.

1.1.6. Фиксирование всех оснований принимаемых в ходе работы решений и самих решений.

1.1.7. Выделение ключевых понятий для описания предметной
области.

1.1.8. Конкретизация ключевых понятий на менее абстрактном уровне.

1.1.9. Выдвижение гипотез.

II этап — концептуальное проектирование, результатом которого явилась концептуальная модель изучаемой предметной области:

2.1. Постулирование родовых отношений как источника развертывания исходной концептуальной схемы.

2.2. Выделение (в атрибутивной форме) номенклатуры понятий исходной концептуальной схемы.

2.3. Синтезирование концептуальной схемы в (неформальной) атрибутивной форме.

2.4. Построение концептуальной модели интересующего фрагмента предметной области.

2.5. Интерпретация и анализ построенной концептуальной модели34.

В качестве основы концептуальной модели правоприменения в ОРД были определены концептуальные схемы, под которыми понимается структура взаимосвязанных понятий и отношений между ними, необходимая и достаточная для описания тех свойств объекта, знание которых требуется для решения практически значимой задачи. В качестве таковых выступили концептуальные схемы:

— формирования и развития профессионального правосознания субъекта ОРД;

— использования правоприменительного усмотрения сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО);

— использования системы правоприменительных актов, формируемых в рамках оперативно-разыскного правоприменения.

Далее целостная концептуальная модель строилась путем синтеза в единое целое обозначенных локальных концептуальных схем, описывающих определенные аспекты исследуемой предметной области, закрепленные в авторской Концепции. К слову, концептуальная (содержательная) модель представляет собой абстрактную модель, определяющую структуру моделируемой системы, свойства ее элементов и причинно-следственные связи, присущие системе и существенные для достижения цели моделирования35.

В общем виде предложенная концептуальная модель представлена на схеме (см. приложения 1–4).

Резюмируем: авторский подход к использованию методологии исследования правоприменения в ОРД позволил сформулировать основные понятия и категории, их отношения и связи с различными процессами, протекающими в правоохранительной сфере, что позволило сформулировать теоретические основы формирования авторской Концепции правоприменения в оперативно-разыскной сфере и сформировать соответствующую концептуальную модель.

Завершая, сформулируем основные выводы по параграфу.

Первое. Научные методы весьма детально сформулированы и описаны, будучи сгруппированными для каждой конкретной науки. В различных трудах, посвященных описанию применяемых в исследовании методов, все сводится к ставшему традиционным их перечислению без конкретизации связи с полученными результатами и построения их в систему. Как правило, указывается на их универсальность в применении к организации любого познавательного процесса. В проводимом исследовании использована методика иного уровня, где методологическую функцию выполняют не только методы и приемы научного исследования, но и содержательные компоненты методологии исследования: а) методы научного исследования; б) методологические принципы; в) концептуальные схемы; г) концептуальная модель предмета исследования.

Второе. Правоприменение в оперативно-разыскной деятельности представляет собой сложный комплекс элементов различного уровня и порядка, исследование которых требует целенаправленного использования различных научных методов, как традиционных — анализ/синтез, индукция/дедукция, сравнение и пр., так и относительно редко используемых в процессе изыскания. К числу последних, активно используемых в процессе исследования различных аспектов правоприменения в ОРД, можно отнести:

— метод материалистической диалектики;

— метод циклического развития социальных явлений;

— аксиоматический метод;

— метод идеализации;

— сравнительный метод;

— социологические методы.

Третье. Использование обозначенных научных методов осуществлялось в неразрывной взаимной связи, будучи подчинено системе методологических принципов. При этом методологический принцип играет роль нормативной координаты или ориентира, организующего и направляющего ход научного исследования к намеченной цели. В качестве таковых нами выбраны следующие принципы — системности, историзма, объективности, единства теории и практики.

Четвертое. Посредством использования концептуального анализа рассмотренные научные методы и методологические принципы послужили основой для построения концептуальных схем и концептуальной модели правоприменения в ОРД. Концептуальный анализ и проектирование сложных систем позволили проанализировать различные предметные области, осуществить концептуальное (понятийное) моделирование объектов из этих предметных областей и получить новые знания о сущностях предметных областей и их отношениях.

В качестве основы концептуальной модели правоприменения в ОРД были определены концептуальные схемы, под которыми понимается структура взаимосвязанных понятий и отношений между ними, необходимая и достаточная для описания тех свойств объекта, знание которых требуется для решения практически значимой задачи. В качестве таковых выступили концептуальные схемы:

— формирования и развития профессионального правосознания субъекта ОРД;

— использования правоприменительного усмотрения сотрудника (руководителя) оперативного подразделения (ОРО);

— использования системы правоприменительных актов, формируемых в рамках оперативно-разыскного правоприменения.

Далее целостная концептуальная модель строилась путем синтеза в единое целое обозначенных локальных концептуальных схем, описывающих определенные аспекты исследуемой предметной области, закрепленные в авторской Концепции.

§ 1.2. Концептуальные начала правоприменения в оперативно-разыскной деятельности

Применение права давно и совершенно справедливо заняло обособленное место по отношению к остальным формам реализации права, представляя собой непосредственное проявление роли государства в жизни общества. Конечно, соблюдение, исполнение и использование права в определенной степени зависимы от государства и деятельности его органов — реализация права предполагает контроль за претворением в жизнь правовых установок. В то же время особый характер правоприменения обусловлен прежде всего свойствами субъекта-инициатора реализации права, которым в данном случае выступает государство в лице уполномоченных, в том числе оперативно-разыскных органов.

Кроме того, от других форм оно отличается тем, что «не допускает бездействия (пассивного поведения, как при соблюдении норм), а право на правоприменительную деятельность сливается с обязанностью ее осуществления»36. Стремление познать сущность правоприменения не оставляет в покое ученых и практиков, что обусловливает его глубокое и всестороннее изучение на протяжении многих десятилетий37. Тем не менее приходится констатировать, что выработанные наукой за столь продолжительный период теоретические подходы носят обобщенный, неспециализированный характер, притом что правоприменение в отдельных отраслях права и сферах деятельности, в частности — в оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД), имеет собственную природу, требующую всестороннего изучения.

Таким образом, в рамках настоящего параграфа будут рассмотрены следующие основные вопросы:

— анализ основных обстоятельств, обусловливающих потребность исследования особенностей правоприменения в ОРД;

— формулирование понятия правоприменения в ОРД и анализ основных его элементов;

— характеристика стадий правоприменения в ОРД;

— обоснование теоретических предпосылок формирования концепции самостоятельного оперативно-разыскного правоприменительного процесса (далее — Концепция);

— обзорный анализ основных элементов Концепции.

Переходя к анализу обстоятельств, обусловливающих потребность исследования особенностей правоприменения в ОРД, выделим основные из них.

1. Расширение правовых возможностей субъектов ОРД. Традиционно оперативно-разыскные мероприятия (далее — ОРМ) проводились на основании приказов, имеющих гриф секретности «совершенно секретно», исключительно в негласной форме. С принятием Федерального закона «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) оперативно-разыскные органы получили сравнительно большие полномочия, а осуществляемая ими деятельность обрела абсолютно новый правовой статус.

По сути, с принятием Закона об ОРД правоприменительная деятельность в рассматриваемой сфере получила новый толчок в развитии, поскольку в форму закона была обличена деятельность, реализуемая ранее в рамках ведомственных инструкций и наставлений. Как следствие, результаты ОРД приобрели новое качественное значение.

Вместе с тем, как показывает проведенное исследование, оперативно-разыскная деятельность, несмотря на закрепленную правовую самостоятельность, во многом реализуется в условиях зависимости от уголовного процесса. Это проявляется не только в восприятии субъектов ОРД в качестве условно подчиненных должностных лиц, вынужденных ориентироваться не столько на необходимость решения оперативно-разыскных задач, сколько на потребности предварительного следствия, но и в восприятии оперативно-разыскными органами своего правового статуса, ассоциируемого с обозначенной подчиненностью. Так, например, УПК РФ в статье 89 закрепляет запрет на использование результатов ОРД, если они не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам. В свою очередь, статья 74 УПК РФ определяет, что суд, прокурор, следователь, дознаватель посредством доказательств устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а в соответствии со статьей 17 УПК РФ «судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению».

Иными словами, субъекты ОРД фактически лишены права оценки обстоятельств, предметов, веществ и т. д. в качестве доказательств, которые приобщаются в качестве таковых только по решению следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания (за исключением случаев, когда субъект ОРД выступает в роли дознавателя в установленных законом случаях). Как следствие, нивелируется самостоятельный статус оперативно-разыскных органов как правоприменителей, что негативно сказывается на формировании их профессионального правосознания, развивающегося в русле правового противоречия — функциональной самостоятельности в осуществлении деятельности и неспособности самостоятельно получать, оценивать и использовать ее результаты.

Фактически законодательно созданы предпосылки к формированию процессуальной зависимости субъектов ОРД, в то время как фактически Закон об ОРД наделил соответствующих должностных лиц широкими и, по сути, беспрецедентными полномочиями, в частности проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, возбуждения уголовного дела, привлечения лиц к содействию на конфиденциальной основе, использования специальных технических средств аудио-, видео-, электронного наблюдения и пр. Заметим, что названные полномочия рассматриваются, как правило, с организационно-тактических и реже с правовых позиций и преимущественно применительно к определенным аспектам ОРД, в то время как речь необходимо вести об исследовании правоприменения в этой области, в том числе в негласной сфере.

Особого внимания требует расширение полномочий в сфере проведения гласных ОРМ. Деятельность субъектов ОРД, наряду с традиционно негласной формой проведения мероприятий, все чаще сопровождается открытыми для общественности действиями, что проявляется в гласно проводимых мероприятиях, нередко воспринимаемых обществом как подмена или аналог следственных действий. Здесь же следует обратить внимание на качественное изменение правосознания граждан, которые не только осведомлены о наличии у них определенных прав, корреспондированных в обязанностях оперативно-разыскных органов, но и ориентированы на обеспечение правовой защиты своих законных интересов38.

Безусловно, обеспечение прав граждан является одним из приоритетных направлений совершенствования ОРД, однако следует признать, что, в силу сложившихся в оперативно-разыскной науке традиций, правоприменение в этом направлении осуществляется с позиций негласного проведения мероприятий. В отличие от уголовно-процессуального оперативно-разыскное законодательство не содержит детализированного перечня условий осуществления ОРД, в том числе в гласном формате. Это исторически сложившееся обстоятельство создает предпосылки восприятия как самих мероприятий, так и получаемых в ходе их проведения результатов как незаконных и противопоставляемых уголовно-процессуальной деятельности, что, разумеется, не соответствует правовой действительности.

Проблема, на наш взгляд, заключается прежде всего в отсутствии четко сформулированного правового статуса правоприменителей в оперативно-разыскной сфере. Общество, привычно воспринимающее сотрудников оперативных подразделений в качестве лиц, действующих в негласной сфере и посредством исключительно тайных методов, не ассоциирует, на наш взгляд, их с правоприменителями, наделенными властными полномочиями при проведении гласных мероприятий, в результате чего субъекты ОРД нередко сталкиваются с проблемами проведения таких мероприятий и использования полученных результатов.

Например, в соответствии с Инструкцией о порядке проведения гласного оперативно-разыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств39 сотрудникам оперативных подразделений предоставлено право обследования нежилых помещений. При наличии многих спорных и противоречивых моментов, справедливо отмеченных А. Е. Чечетиным и А. В. Кауновым, данная инструкция была терпимо воспринята не только правоприменителями, но и адвокатским сообществом40. Тем не менее в силу внешнего сходства данного ОРМ со следственным действием «Обыск» нередки случаи обращения граждан с жалобами на незаконные действия сотрудников оперативных подразделений41. В этом контексте вызывает интерес проблема не только оснований и процедуры проведения ОРМ, но и оформляемые акты правоприменения, которые, как показало исследование, не в полной мере унифицированы и юридически понятны.

Так, например, основанием проведения названного ОРМ является распоряжение, в то время как постановительная часть, отражающая его назначение, начинается с глагола «предлагаю», семантически предполагающего некую свободу выбора объекта проведения обследования в выполнении предписаний правоприменителей или отказе от него. Полагаем, столь противоречивая юридическая конструкция может быть неправильно воспринята и способна пород

...