В. Ю. Стельмах, О. М. Ефремова, В. Ф. Васюков

Производство следственных действий, направленных на получение и использование компьютерной информации

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук
А. Г. Волеводза

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98

ББК 67.52

С79

Авторы:

Стельмах В. Ю., кандидат юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного процесса Уральского юридического института МВД России имени В. В. Лукьянова;

Ефремова О. М., преподаватель-методист учебного отдела Орловского юридического института МВД России имени В. В. Лукьянова;

Васюков В. Ф., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации, профессор кафедры криминалистики и предварительного расследования в ОВД Орловского юридического института МВД России имени В. В. Лукьянова.

Рецензенты:

Балакшин В. С., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса Уральского государственного юридического университета;

Новикова Е. А., кандидат юридических наук, начальник кафедры уголовного процесса Белгородского юридического института МВД России имени И. Д. Путилина.

Под общей редакцией доктора юридических наук, доцента, заслуженного юриста Российской Федерации, заведующего кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации А. Г. Волеводза.

В монографии рассматриваются понятие, правовая природа, процессуальный порядок производства следственных действий, направленных на получение и использование компьютерной информации, в том числе сохраняемой в сетях связи (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров), показывается их место в системе следственных действий.

Законодательство приведено по состоянию на октябрь 2020 г.

Рекомендуется научным работникам, исследующим данную проблематику, преподавателям юридических вузов (факультетов), аспирантам, адъюнктам, студентам как высших образовательных организаций системы МВД России, так и иных образовательных организаций, а также сотрудникам правоохранительных органов при повышении квалификации и профессиональной подготовке.

УДК 343.98

ББК 67.52

© Стельмах В. Ю., Ефремова О. М., Васюков В. Ф., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ВВЕДЕНИЕ

Прогрессивно развивающаяся сфера информационных технологий в настоящие дни имеет существенное значение для формирования общественных институтов российского общества. С каждым днем деятельность человека стала все больше зависеть от компьютерных устройств, многие социальные процессы уже не могут функционировать без информационной среды. Применение технологических решений для реализации своих потребностей в коммуникации граждан закономерно предопределило необходимость обеспечения общественных отношений нужными механизмами. Одним из факторов, влияющих на их должное развитие, является нормативное регулирование применения информационных технологий в сфере развития цифровой инфраструктуры, а также внедрения в сферу государственного управления информационно-телекоммуникационных средств.

Неизбежным результатом развития отрасли информационных технологий стало их использование в преступных целях, что послужило закономерным толчком к формированию противодействия преступности в новых реалиях. Согласно официальным данным МВД России, в январе–июне 2020 года было совершено более 225 тысяч преступлений с использованием информационно-телекоммуникационных технологий или в сфере компьютерной информации, что на 91,7% больше, чем за аналогичный период 2019 года1. Указанные цифры свидетельствуют о небывалом росте преступлений, совершаемых фигурантами в условиях цифровой незащищенности граждан перед неосязаемыми угрозами тотальной информатизации.

Очевидно, что эволюция информационных отношений в системе отечественного законодательства оказала весомое воздействие на уголовно-процессуальную отрасль права, а также на деятельность, регламентируемую ее нормами.

Механизмы, существующие в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее — УПК РФ), направленные на установление обстоятельств, формирование которых происходит в информационном пространстве, в настоящее время используются следователями повсеместно, а значимость доказательств, имеющих электронно-цифровой эквивалент, уже не вызывает никаких сомнений как у правоведов, так и у практиков.

В свою очередь, вопросы определения доказательственной природы информации, формирование которой происходит в компьютерных устройствах, в целях осуществления задач уголовного судопроизводства имеют существенное значение, требуют определенного переосмысления системы следственных действий, обуславливают необходимость корреляции схожих процессуальных средств и механизмов.

Необходимо понимать, что следственные действия способствуют осуществлению назначения уголовного судопроизводства сквозь призму достижения предусмотренных законом целей, обусловленных получением реально существующей в следах преступления доказательственной информации. Соответственно, результативность следственного действия зависит от того, как следователем используются научные и методические рекомендации, в должной ли степени полученные результаты зафиксированы в протоколе.

Опираясь на сказанное, считаем важным проведение комплексного анализа нормативно-правовой базы с целью выяснения оптимальных путей реформирования уголовно-процессуального законодательства посредством создания эффективной модели правого регулирования системы полномочий следователя, направленных на получение и использование компьютерной информации при производстве следственных действий. При производстве следственных действий следователь для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, должен иметь возможность фиксировать все необходимые сведения, имеющиеся у организаций и учреждений, в функции которых входит аккумуляция компьютерной информации о клиентах и пользователях услугами. В свою очередь, использование компьютерной информации в доказывании должно происходить в условиях строго определенных процессуальных алгоритмов, основы которых предопределены уголовно-процессуальным законом.

Между тем изучение правоприменительной деятельности свидетельствует о развитии определенных тенденций необоснованного усложнения процедуры получения компьютерной информации, что не может не сказываться на качестве и сроках предварительного расследования, надежности обоснования их правоприменительных решений. Значительной проблемой правоприменения является получение информации об электронных сообщениях, сохраняемых в «почтовых» сервисах и мессенджерах. В процессе доказывания затруднения вызывают результаты следственных действий, в ходе которых копировалась информация из облачных хранилищ посредством получения к ним доступа в дистанционном режиме.

Всё это обострило потребность в научной разработке теоретических положений о реализации полномочий следователя при производстве следственных действий, целью которых является получение и использование компьютерной информации, а также в совершенствовании правового регулирования порядка собирания, проверки, оценки и использования результатов следственных действий.

Так, из текста уголовно-процессуальной нормы непонятно, на какие виды почтовой связи распространяется указанное следственное действие (в частности, возможно ли в порядке ст. 185 УПК РФ наложение ареста на отправления, передаваемые фельдъегерской или специальной связью, либо предмет данного следственного действия ограничен только почтовой связью общего назначения).

Неясно, обладают ли самостоятельным процессуальным статусом такие участники рассматриваемого следственного действия, как отправитель и адресат почтово-телеграфных отправлений, а также оператор почтовой связи.

В статье 185 УПК РФ неполно отражен механизм взаимодействия следователя с оператором почтовой связи, не указан срок производства следователем осмотра задержанных почтово-телеграфных отправлений. В результате в ряде случаев такие отправления остаются в организациях почтовой связи неоправданно длительное время без движения.

По смыслу закона, следственное действие, предусмотренное ст. 185 УПК РФ, предназначено для осмотра и изъятия почтово-телеграфных отправлений исключительно в организациях почтовой связи. При этом остается неясным, возможно ли в рамках этого следственного действия получение сведений о сообщениях, направляемых по электронной почте. В науке по данному поводу высказаны взаимоисключающие точки зрения, что явно не способствует единообразию правоприменительной практики.

В науке уголовного процесса комплексный анализ наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, по сути, не производился. Монографические исследования по указанной теме отсутствуют. В научных статьях рассматривались в основном частные вопросы проведения данного следственного действия.

Рубеж двадцатого и двадцать первого столетий характеризуется ускорением развития средств электросвязи. За короткое время сотовые телефоны и компьютеры получили широкое распространение и стали активно использоваться во всех сферах человеческой жизни, в том числе и в преступной деятельности. Это обусловило необходимость осуществления контроля за передаваемыми с их помощью сообщениями для использования полученных сведений в пресечении и раскрытии преступлений.

12 июня 1990 г. в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик была введена ст. 35¹ «Прослушивание телефонных и иных переговоров». Вместе с тем в уголовно-процессуальном законодательстве Российской Федерации аналогичная норма длительное время не закреплялась.

В середине 1990-х гг. в Российской Федерации были законодательно предусмотрены такие оперативно-розыскные мероприятия, как прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, позволяющие получать сведения о фактах и содержании соединений средств электросвязи и затем использовать полученные сведения в процессе доказывания по уголовным делам после прохождения установленной законом соответствующей процедуры. Затем законодатель решился на введение в УПК следственных действий, содержанием которых является отслеживание и фиксация содержания сообщений, осуществляемых с помощью средств электросвязи, результаты которых имеют прямое доказательственное значение и, в отличие от результатов оперативно-розыскных мероприятий, не требуют особой процедуры легализации для ввода в уголовный процесс. 20 марта 2001 г. УПК РСФСР был дополнен ст. 174¹ «Контроль и запись переговоров». Данная норма практически в том же виде была воспроизведена и в ст. 186 УПК РФ.

Указанное следственное действие стало использоваться в процессе расследования преступления. Соответственно, появились посвященные ему теоретические исследования, в том числе диссертационного уровня. Вместе с тем до настоящего времени среди процессуалистов не достигнуто единства по всем вопросам, касающимся данного следственного действия. В частности, продолжается дискуссия о его правовой природе и правомерности отнесения к следственным действиям.

Однозначно не решен вопрос о предмете данного следственного действия. Часть специалистов ограничивает его только переговорами, ведущимися по средствам электросвязи, в то время как другие полагают, что термин «иные переговоры» позволяет относить к ним любое общение, в том числе и прямой голосовой контакт, осуществляемый без каких-либо средств связи.

Из буквального смысла закона не ясно, кому может быть поручено техническое осуществление контроля и записи переговоров — оперативному подразделению правоохранительного органа или же оператору связи, обслуживающему соответствующие сеансы связи.

Существуют спорные вопросы разграничения контроля и записи переговоров и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

С начала 2000-х годов аппаратура операторов связи стала фиксировать сведения о соединениях средств электросвязи, которые имеют важное доказательственное значение при расследовании уголовных дел. В силу отсутствия самостоятельного следственного действия, предназначенного для получения данных сведений, их запрашивали посредством иных следственных действий, прежде всего — выемки или контроля и записи телефонных и иных переговоров, а нередко — путем направления запросов операторам связи, без строгой процессуальной регламентации. Лишь 1 июля 2010 г. в УПК РФ появилось такое следственное действие, как получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186¹ УПК РФ). Оно широко применяется при расследовании преступлений. Доказательственная ценность данного следственного действия постоянно возрастает в связи с расширением возможностей технических средств связи по фиксации параметров передаваемых сообщений.

В силу того, что получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами в качестве самостоятельного следственного действия существует относительно недавно, количество научных исследований, непосредственно посвященных ему, невелико. Имеющиеся работы не решили тех важных проблем, которые возникают в процессе его проведения.

Среди ученых-процессуалистов нет единого мнения о правовой природе получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Одни признают его самостоятельным следственным действием, другие считают разновидностью выемки или контроля и записи телефонных и иных переговоров, третьи относят к оперативно-розыскным мероприятиям. Эти, на первый взгляд, сугубо теоретические разногласия предопределяют различные подходы к процессуальному порядку и доказательственному значению получаемых сведений.

Не исследован процессуальный статус некоторых участников рассматриваемого действия. В частности, неясно, обладают ли самостоятельным процессуальным статусом оператор связи и абонент, информация о соединениях которого получается. Соответственно, не решен вопрос о процессуальных правах и обязанностях данных субъектов.

Существуют пробелы в регламентации процессуального порядка получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Так, действующая конструкция законодательной нормы не разделяет ретроспективный и перспективный порядки получения соответствующих сведений, в силу чего неясно, распространяется ли ограничительный 6-месячный срок производства следственного действия на истребование информации о соединениях абонентского номера за период, предшествующий его назначению. Формулировка ст. 186¹ УПК РФ не позволяет однозначно решить, допускается ли получение сведений о соединениях не конкретного абонентского номера, а всех, обслуживавшихся базовой станцией в определенный временной период. Указанные обстоятельства влекут трудности в практической реализации следственного действия.

Не изучен вопрос принудительного обеспечения получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, из-за чего неясно, каким образом данная информация может быть истребована в случае невыполнения оператором связи судебного решения.

Остается неопределенным момент вступления в законную силу постановления судьи о производстве следственных действий, направленных на получение сведений, передаваемых по средствам связи, что не позволяет установить порядок обжалования соответствующего процессуального решения.

В этой связи возникает необходимость системного и комплексного теоретического исследования следственных действий, направленных на получение сведений о сообщениях, передаваемых по средствам почтовой и электросвязи: наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Требуется изучить их правовую природу, показать отличия от сходных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, на основании этого определить место в системе следственных действий в российском уголовном процессе, раскрыть фактические и юридические (формальные) основания, детализировать процессуальный порядок производства и правила фиксации результатов, выяснить механизм судебного контроля за назначением и производством указанных следственных действий, а также предложить рекомендации по совершенствованию их нормативного закрепления и практики применения. Указанные обстоятельства обусловили выбор темы настоящего исследования, определили его объект, предмет, цель и задачи.

Объектом исследования являются правоотношения между участниками уголовного судопроизводства (следователем, судом, прокурором, представителями стороны защиты), а также иными субъектами, вовлеченными в уголовно-процессуальную деятельность (оператором связи, отправителем и получателем почтово-телеграфных отправлений, абонентом, лицом, фактически использующим абонентское устройство), возникающие при производстве таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.

Предметом исследования выступает система уголовно-процессуальных норм, регулирующих наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, практика применения этих норм, а также научная литература по данному вопросу.

Целью настоящего исследования является разработка оптимальной нормативной модели таких следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также выработка и научное обоснование предложений и рекомендаций по совершенствованию практики их производства.

Для достижения поставленной цели решались следующие задачи:

— проанализировать правовую природу наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, показать их место в системе следственных действий;

— определить предмет, фактические и юридические (формальные) основания, процессуальный статус участников указанных следственных действий;

— раскрыть процессуальный порядок наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также закрепления их результатов в качестве доказательств по уголовному делу;

— исследовать порядок обжалования результатов данных следственных действий;

— выявить проблемы в нормативной регламентации наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, контроля и записи телефонных и иных переговоров, получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также практические сложности проведения указанных следственных действий;

— сформулировать научно обоснованные предложения по совершенствованию правового регулирования анализируемых следственных действий и оптимизации практики их производства.

Отдельные вопросы, касающиеся правовой природы и процессуального регулирования следственных действий, направленных получение и использование компьютерной информации, исследовались в работах Н. А. Архиповой, В. Б. Вехова, А. Г. Волеводза, Ю. В. Гаврилина, Р. А. Дерюгина, А. Д. Дмитриева, Е. С. Дубоносова, С. В. Жиганова, С. В. Зуева, А. Н. Иванова, Г. И. Козырева, О. В. Корниенко, Е.С Лапина, Н. Н. Мингалина, Е. П. Невского, А. П. Рыжакова, Е. И. Свежинцева, С. Ю. Скобелина, Ю. Н. Соколова, М. В. Старичкова, В. Ю. Стельмаха, Д. А. Ширева, А. А. Цыкоры, А. В. Ярцевой и других авторов.

Проблемы уголовно-процессуального значения компьютерной информации и электронных доказательств на досудебных стадиях уголовного судопроизводства были определены в докторских диссертациях А. Г. Волеводза (Москва, 2002 г.), В. Б. Вехова (Волгоград, 2008 г.), В. А. Мещерякова (Воронеж, 2008 г.), П. С. Пастухова (Москва, 2015 г.), С. Б. Россинского (Москва, 2015 г.), а также в кандидатских диссертациях И. В. Казначея (Волгоград, 2015), М. С. Сергеева (Казань, 2018) и др.

Несмотря на значительный вклад перечисленных ученых в развитие теории уголовно-процессуального права, уголовно-процессуального законодательства и практики производства следственных действий, приходится констатировать, что до сих пор решены далеко не все проблемы, а новеллы, представленные в УПК РФ, лишь повысили их актуальность. При этом подавляющее большинство исследований проводилось правоведами до существующих поправок в законодательстве, касающихся трансформации компьютерной информации в процессуальные формы, а те из них, которые были предприняты после их принятия, затрагивают лишь отдельные аспекты.

Актуальность монографии заключается еще и в том, что в ней системно исследован комплекс вопросов, касающихся понятия, предмета, оснований и процессуального порядка производства таких специфических следственных действий, как наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Также сформулированы определения данных следственных действий с учетом как уголовно-процессуального законодательства, так и законодательства о связи, раскрыта их правовая природа, определен их предмет, установлено место в системе следственных действий, проанализирован процессуальный порядок назначения, производства и закрепления результатов, предложены конкретные изменения закона, направленные на устранение пробелов нормативной регламентации и вызванных ими проблем практической реализации указанных следственных действий.

Авторами предложен новый подход к дифференциации следственных действий, где первоисточником доказательства является компьютерная информация, содержащаяся на электронном носителе. Обоснована необходимость законодательного регулирования получения информации о содержании электронных сообщений в более подходящих этим процессам процессуальных формах и предложена теоретическая модель для соответствующих уголовно-процессуальных новелл.

Глава I. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В ДОКАЗЫВАНИИ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИНФОРМАЦИИ СЛЕДОВАТЕЛЕМ

§ 1. Правовая сущность и вопросы правового регулирования полномочий следователя при использовании компьютерной информации в доказывании

Фундаментом досудебного судопроизводства является доказывание по уголовному делу, содержание которого представляет собой триумвират процедур — собирание, проверка и оценка доказательств. При этом основополагающими способами собирания доказательств при расследовании уголовных дел выступают следственные действия, являющиеся центральными звеньями в цепи доказывания. Однако соединение этой цепи в необходимую последовательность невозможно без умелого и выверенного навыка, которым должна обладать одна из центральных фигур уголовного судопроизводства — следователь.

Уголовно-процессуальные нормы, устанавливающие определенные правила на совершение определенных действий, призваны упорядочивать отношения между установленным кругом субъектов с целью недопущения ими нарушения прав и свобод вовлекаемых в процесс участников.

Выступая субъектом уголовно-процессуальных отношений, следователь наделен публичным правовым статусом, который формируется из совокупности процессуальных прав и обязанностей, реализуемых на стадии досудебного судопроизводства. Русский философ И. А. Ильин приходит к следующему заключению: «…люди, не ведающие своих обязанностей, не в состоянии и блюсти их; люди, не знающие своих полномочий, произвольно превышают их или трусливо уступают силе; люди, не желающие признавать запретностей, легко забывают всякий удерж и дисциплину или оказываются обреченными на правовую невменяемость»2.

Другим знаменитым русским ученым-процессуалистом М. С. Строговичем постулируется, что уголовно-процессуальная деятельность заключается в осуществлении своих полномочий и выполнении своих обязанностей органами государства, и в осуществлении своих прав и выполнении своих обязанностей лицами, участвующими в производстве по уголовному делу3. Соотношение полномочий и самостоятельности следователя при производстве предварительного следствия имеет в этом контексте не только процессуальное, но и методологическое значение. Как определяет В. В. Уланов, процессуальная самостоятельность следователя является незыблемой, при этом законодатель идет по пути расширения полномочий следователя и определения его процессуальной независимости и самостоятельности4.

Данному вопросу было уделено внимание многими исследователями. Так, например, Ю. В. Францифоров и Д. В. Ванин предлагают определение термину «полномочия следователя» в контексте неразрывного единства прав и обязанностей. В данном случае, по мнению авторов, права следственных органов являются одновременно их обязанностью перед государством5. В свою очередь, П. А. Лупинская обозначает полномочия следователя как регламентированные уголовно-процессуальным законом определенные процессуальные права по осуществлению процессуальных и следственных действий6.

Нельзя оставить без внимания доводы, определяемые В. Д. Дармаевой, о полномочиях следователя, которые, по мнению автора, составляют центральное звено его уголовно-процессуального статуса. В то же время совершенно ясно, что закрепленные в уголовно-процессуальном законе полномочия следователя устанавливают границы его должного и возможного поведения7. Однако, по мнению В. С. Чистяковой, объем полномочий следователя может быть определен только совокупностью производимых им следственных действий и процессуальных решений, принимаемых при расследовании уголовного дела8.

Определенный интерес представляет суждение А. А. Власова. Полномочия следователя рассматриваются автором как закрепленные в процессуальном законе «возможности», которые позволяют самостоятельно определять характер своего поведения на предварительном следствии. По мнению автора, это происходит в целях наиболее успешного выполнения возложенных на следователя задач. При этом А. А. Власов упоминает и о необходимости включения в это понятие обязанностей, предписывающих следователю необходимость поведения, которое реализует его назначение в государственном механизме9.

Довольно емкое определение «полномочия следователя» формулирует С. Ф. Шумилин: установленные уголовно-процессуальным законом права и обязанности следователя, достаточные и необходимые для непосредственного осуществления функций и задач уголовного судопроизводства10. Соглашаясь с правоведом, Д. А. Жук дополняет данный термин указанием на основные средства достижения целей процессуальной деятельности следователя. По мнению автора, уголовно-процессуальный закон не может ставить реализацию таких целей в зависимость от субъективного мнения конкретного следователя11.

Отдельного рассмотрения заслуживает понимание данной проблематики С. А. Шейфером, по мнению которого, следователь «не может не испытывать состояния внутренней раздвоенности, сознавая себя, с одной стороны, субъектом уголовного преследования, обязанным собирать уличающие обвиняемого (подозреваемого) доказательства, а с другой — исследователем, вынужденным опровергать самого себя, устанавливая обстоятельства, несовместимые с обвинением»12. Дискурсивно близкой высказанному тезису является позиция А. С. Дрей, который небезапелляционно обозначает, что следователь как участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения призван не только обвинять. Если исходить из того, что функция обвинения именно обвинять, то это прямо противоречит деятельности следователя13. П. А. Лупинская очень точно отмечает, что «справедливость выносимых решений определяется тем, насколько справедлива сама процедура, путь к решению»14.

Основываясь на том, что полномочия следователя позволяют ему самостоятельно проводить предварительное следствие, направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий15, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа, В. Е. Ковтуновский говорит о дискреционности таких полномочий, так как при принятии тех или иных процессуальных решений следователь зачастую действует на свое усмотрение16. В свою очередь, как определяется в литературе, дискреционные полномочия представляют собой право, свободу усмотрения их обладателя поступать тем или иным образом в целях наиболее успешного и эффективного выполнения возложенной на него функции17.

М. Т. Аширбекова и Ф. М. Кудин отмечают, что «дискреционное усмотрение субъекта не происходит родом из диспозитивности, а есть проявление публичных полномочий должностного лица. Выбор решения по дискреционному усмотрению должен осуществляться, как и выбор любого решения при конкуренции норм, в пользу частных лиц, в соответствии с принципом обеспечения прав и законных интересов личности»18.

В данном случае авторы публичность полномочий рассматривают в контексте существующих прав должностных лиц на дискреционное усмотрение — отсутствие ограничений в выборе на использование определенного полномочия и определения его пределов в конкретной процессуальной ситуации.

Интерпретируя суждение Л. В. Головко о дискреционном усмотрении, следует сказать, что у законодателя нет возможности точно описать все возможные ситуации, в рамках которых следователь должен реализовать свои полномочия, поскольку такие ситуации сугубо индивидуальны и зависят от хода расследования, результатов оценки доказательств и т.п.19

В этом случае существенное значение приобретает определение границ усмотрения следователя, в процессе которого учитывается: являются ли эти действия и решения целесообразными с точки зрения конечных и ближайших задач уголовного судопроизводства; насколько его действия и решения соотносятся с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в орбиту уголовно-процессуальных отношений по конкретному уголовному делу, в том числе по степени допустимого ограничения этих прав и интересов; соответствуют ли его действия требованиям уголовно-процессуальной формы20.

При этом, по мнению А. В. Лариной, механизм формирования усмотрения представляет собой внутренний мыслительный процесс субъекта правоприменения, отражающий действительность и осуществляемый на основе ценностных ориентаций, ценностных установок, правосознания, теоретической и профессиональной подготовки, влияние на который оказывают также общее развитие правовой системы и правоприменительная практика21.

К этому суждению хотелось бы добавить, что мыслительный процесс по выбору решения определенной правоприменительной практики в ситуации неопределенности факта строится на внутреннем убеждении следователя, который руководствуется на основе принципа свободы оценки доказательств.

Правоприменительный процесс предполагает формирование усмотрения под влиянием системы факторов как объективного, так и субъективного характера. Упоминая о таких уровнях, П. Г. Марфицин говорит об иерархии из трех сегментов. В качестве первого сегмента автор рассматривает мотивы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе определенных предписаний и пр. Под вторым сегментом понимается совокупность правосознания, полнота правового регулирования, сложившаяся правоприменительная практика, ценностная ориентация и т.д. Третий сегмент образуют социально-бытовые условия, в которых находится правоприменитель, общее состояние правовой системы, обстоятельства конкретной жизненной ситуации и др.22

Довольно интересное предположение экспонирует А. А. Давлетов о том, что законодатель ясно и однозначно наделяет следователя статусом государственно-властного «хозяина» дела, исполняющего руководящую роль в производимом им действии, и предоставляет ему необходимый набор полномочий23. Думается, в связи с тем, что следователь несет личную ответственность за своевременность, законность и обоснованность совершаемых им процессуальных действий и принимаемых решений, он, скорее, выступает не «хозяином», а процессуальным «голкипером», постоянно отражающим атаки со стороны защиты, а также указания и представления со стороны руководителя следственного органа, прокурора и суда.

Круг полномочий следователя, с одной стороны, четко очерчен положениями ч. 2 ст. 38 УПК РФ, в соответствии которой принятие решения о производстве следственных действий определяется в зависимости от необходимости получения судебного решения или согласия руководителя следственного органа. С другой стороны, особое внимание хотелось бы обратить на использование в п. 5 ч. 2 ст. 38 УПК термина «иные полномочия», поскольку тем самым, во-первых, подтверждается то, что в п. l–4 закреплены именно полномочия следователя, во-вторых, радиус полномочий может быть расширен в силу системного толкования норм уголовно-процессуального законодательства, в которых данная норма конкретизируется применительно к ситуациям, действиям и решениям следователя. Таким образом, справедливо утверждения С. Ф. Шумилина о том, что отсутствие в УПК РФ четкой дефиниции понятия «полномочия следователя» вызывает затруднения при определении меры возможного и должного в конкретных процессуальных ситуациях, которые детерминируют реализацию полномочий следователя. При этом признаком несовершенства закона является также и то, что судебными органами формулируются правовые позиции, которые фактически расширяют или ограничивают установленные в УПК РФ такие полномочия24.

Так, апелляционным постановлением Московского областного суда от 22 января 2019 года была удовлетворена жалоба С., поданная в порядке ст. 125 УПК РФ, на незаконные действия следователя СУ УМВД России по городскому округу Королев о незаконном изъятии в ходе обыска в нежилом помещении документов и компьютеров, содержащих базы данных 1С, принадлежащих ООО «…». Мотивируя свое решение, суд указал, что процессуальная самостоятельность следователя, регламентированная ст. 38 УПК РФ, не подлежит сомнению, однако, принимая во внимание, что действия следователя должны носить законный характер, а лицо, считающее свои права и интересы нарушенными, может обжаловать такие действия в порядке ст. 125 УПК РФ; суду первой инстанции следовало надлежащим образом проверить доводы заявителя, учитывая при этом, что статьи 81¹, 164, 164¹ УПК РФ предусматривают особый порядок изъятия предметов и документов, включая электронные носители информации, признания их вещественными доказательствами по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 196 УК РФ25.

Обращаясь к толковому словарю современного русского языка, можно определить, что «полномочие» — это «право, предоставленное кому-нибудь, на совершение чего-нибудь»26. Юридические словари истолковывают понятие «полномочия» более расширенно, а именно: как (1) право одного лица (представителя) совершать сделки от имени, представляемого в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления; (2) юридический документ, уполномочивающий одно лицо действовать от имени другого лица в целом, или в определенных целях, или на определенный срок27.

Полномочия следователя по производству следственных действий также установлены в ч. 1 ст. 86 УПК и конкретизированы в уголовно-процессуальных нормах, в которых определены основания и порядок производства конкретных следственных действий. Большинство уголовно-процессуальных норм, в которых установлены основания и порядок производства следственных действий, сконструировано таким образом, что вывод о том, вправе или обязан следователь производить то или иное следственное действие, возможен при существовании определенных условий. Например, имеющаяся информация о том, что фигуранты во время совершения преступления разговаривали по мобильному телефону, закладывается в базис основания по инициированию процедуры получения информации о местоположении абонентов, активность которых была проявлена в этом районе.

В то же время анализ структуры этих же норм, осуществляемый с учетом процессуальных ситуаций, в которых они используются, говорит о том, что в ряде случаев следователь обязан осуществлять определенный алгоритм, состоящий из последовательно проведенных следственных действий. Наиболее ярким примером этому служит специфика реализации в доказывании видеофайлов, копирование которых происходит при производстве выемки в помещении, где установлен стационарный компьютер с функцией сохранения данных, фиксируемых камерами видеонаблюдения (в практике именуемое «съем с камер»). После проведения выемки электронного носителя информации следователь обязан провести осмотр скопированных видеозаписей. Соответственно, при обнаружении значимой для доказывания информации в ходе просмотра видеофайлов для верификации установленных фактов в обязательном порядке назначается судебная экспертиза. В последующем в ходе целого спектра следственных действий имеющаяся информация должна быть использована в качестве доказательственной.

Однако в каждой отдельной ситуации применение алгоритма определяется не только обязанностью проведения конкретного следственного действия, но и правом, которым наделяется следователь. Например, при анализе результатов осмотра места происшествия и сопоставлении информации с картографических сервисов следователь приходит к выводу о том, что при осмотре исследовались не все здания для обнаружения камер видеонаблюдения и впоследствии принимает решение провести дополнительный осмотр.

Поэтому отдельного осмысления заслуживает дуалистическая природа любого полномочия как правоустанавливающего, так и имеющего характер предписания к исполнению определенных действий. Рассуждая по этому поводу, А. А. Эйсман упоминает о двух элементах, из которых состоит полномочие должностного лица: 1) право уполномоченного лица на оценку ситуации; 2) обязанность поступать определенным образом исходя из этой ситуации28. Иными словами, следователь, учитывая свое процессуальное положение, оценивает ситуации, возникающие при производстве по уголовному делу, при этом в зависимости от результатов этой оценки принимает решение о том, вправе или обязан он действовать определенным образом.

По суждению А. И. Пищулина, профессионализм следователя, оценивающего собранные доказательства и принимающего процессуальные решения по делу, заключается в способности провести четкую грань между своей «субъективной уверенностью» и своим «внутренним убеждением» в том процессуальном смысле, каким его наполняют требования принципа презумпции невиновности29. Представляется нецелесообразным использовать ограничения в определении полномочий следователя в силу того, что он, исходя из сформировавшейся конкретной ситуации при расследовании преступления, опираясь на нормы закона, может сам решить вопрос о том, вправе он или обязан произвести определенные действия или принять определенные решения. Четкая корреляция полномочий с процессуальной самостоятельностью следователя прослеживается как раз при реализации определенных уголовно-процессуальных функций. В подобном ракурсе рассматривает этот вопрос А. Ю. Зотов, пришедший к выводу о необходимости определения процессуальной самостоятельности следователя не только как основы его процессуального статуса или совокупности его прав, а как правового состояния, когда он вступает в различные правоотношения с иными субъектами уголовно-процессуальной деятельности30.

Стоит добавить, что процессуальная самостоятельность следователя, заключающаяся в принятии им решений по своему внутреннему убеждению в сочетании с полной ответственностью за ход и результаты предварительного расследования, является необходимым условием осуществления своих полномочий по расследованию преступлений.

В контексте приведенного тезиса нельзя не упомянуть о позиции А. В. Бабича, который убедительно говорит о том, что закрепленная законом процессуальная самостоятельность следователя является не чем иным, как необходимой гарантией достижения непосредственно стоящих перед ним задач, а, в конечном счете, и общих целей уголовного судопроизводства31.

В дополнение к сказанному следует добавить мнение, получившее отражение в литературе, что процессуальная самостоятельность — это право следователя оценивать доказательства и принимать решение по основным вопросам предварительного следствия, опираясь на внутреннее убеждение32.

В свою очередь, следует подчеркнуть системообразующее полномочие, определяемое положениями ст. 21 УПК РФ, по осуществлению уголовного преследования33. Оно, по сути, представляет собой исходное право на реализацию других закрепленных в уголовно-процессуальных законе полномочий следователя при наличии оснований для формулирования обвинительного тезиса, обоснования его истинности и разрешения путем направления уголовного дела в суд с обвинительным заключением или прекращением уголовного преследования34.

Между тем такое право может быть реализовано только в условиях соблюдения совокупности установленных правил и предписаний, которые соблюдаются следователем при реализации этого права. При этом законность такого решения осознается и влияет на поведение следователя лишь при наличии законодательного урегулирования общественных отношений в сфере уголовного судопроизводства.

Дополним, что решения, принимаемые следователем, должны иметь прочную правовую основу, определяемую нормами уголовно-процессуального законодательства, в том числе для сохранения объективно необходимого баланса интересов участников досудебного судопроизводства по уголовному делу. Тем временем существование такой основы предполагает своевременность и правильность правового регулирования формирования в содержании и организационной структуре следственных действий базиса правоотношений, служащего предпосылкой для формирования сознательной дисциплины их субъектов35. Определяемое как незыблемый элемент общественного поведения, надлежащее условие предполагает, что свои функции следователь может осуществлять исключительно правовыми средствами — с помощью принятия обоснованных решений и обеспечения их реализации36.

Эффективность реализации своих полномочий обуславливается, прежде всего, необходимостью определения цели принимаемого решения и того, какую пользу оно может принести. И. А. Антонов подчеркивает, что, осуществляя функцию расследования, следователь должен обладать самостоятельностью, независимостью и всеми иными правами, необходимыми для того, чтобы всесторонне, полно и беспристрастно исследовать обстоятельства совершенного уголовно наказуемого деяния и принять законное, объективное и справедливое решение37.

Значительное внимание принятию решений в уголовном судопроизводстве уделяет П. А. Лупинская. По ее мнению, решения выражаются в установленных законом в процессуальной форме правовых актах, в которых государственный орган или должностное лицо в пределах своих полномочий и в определенном законом порядке дает ответы на возникшие по делу правовые вопросы, основанные на установленных фактических обстоятельствах дела и предписаниях закона и содержащие властное волеизъявление о действиях, направленных на достижение назначения уголовного судопроизводства38. В свою очередь, достаточно ясно видится в этом определении, что полномочия следователя выражаются в его решениях. То есть решение является необходимым элементом полномочия, сущность которого определяется выбором альтернативных средств.

Нормативной основой определения полномочий следователя могут служить положения п. 41 ст. 5 УПК РФ, в соответствии с которыми «следователем» является должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Также, согласно положениям данного пункта, следователь может осуществлять иные полномочия, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законодательством.

Представленный норматив полностью коррелируется с содержанием ст. 38 УПК РФ, из текста которой явствует, что следователь уполномочен на широкий спектр действий как указанных в самой статье, так и в иных положениях уголовно-процессуального законодательства. Полномочия следователя по производству следственных и иных процессуальных действий регламентируются в ч. 1 ст. 86 УПК и детализируются в нормах, регулирующих основание и порядок производства конкретных следственных и иных процессуальных действий.

В литературе выделяются необходимые условия реализации полномочий по производству следственного действия. Первым условием является динамичность, формирующаяся в условиях использования правовых механизмов. Вторым условием является оптимальность реализации, выражающаяся в адекватной оценке сложившейся ситуации. Третье условие заключается в прогностичности, то есть в процессе реализации полномочий требуется рассчитывать возможные варианты развития событий, а также риск наступления негативных последствий. Четвертым (и, по сути, главным) условием является профессионализм в принятии решений. Принимаемое следователем решение должно быть конкретным, ясным, обоснованным, простым, точным, касающимся конкретных обстоятельств дела39.

Конструкция норм уголовно-процессуального закона, в которых определяются основания и порядок производства следственного действия, составлена таким образом, что нет возможности четко сказать, обязан или вправе следователь произвести то или иное следственное действие.

Детерминированная принципом публичности, обязанность следователя по производству следственного действия охватывается предметом и пределами доказывания по уголовному делу. Тем не менее, эта обязанность формируется не в силу каких-либо строгих ограничений, установленных законом, а с учетом существующей конкретной процессуальной ситуации. Решение следователя о производстве следственного действия складывается на основе дискретных процедур. При этом основным фарватером в разрешении процессуальных ситуаций является деликт, установленный ч. 2 ст. 21 УПК РФ, об обязанности следователя в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать меры к установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в его совершении.

В свою очередь, основываясь на позиции Конституционного Суда РФ, представляется уместным говорить о том, что предоставленные следователю полномочия реализуются им не произвольно, а по основаниям и по правилам, установленным уголовно-процессуальным законом. Данная позиция базируется на незыблемой правовой предпосылке: законодатель, наделяя следователя полномочием самостоятельно направлять ход расследования, а также принимать процессуальные решения, не освобождает следователя от выполнения всего комплекса мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве40.

Следует согласиться с аргументированным мнением С. Ф. Шумилина о том, что наличие в уголовно-процессуальных нормах, закрепляющих полномочия следователя, слов «может» или «вправе» указывает, прежде всего, на право следователя выполнить то или иное процессуальное действие либо принять соответствующее решение, но при наличии соответствующих фактических оснований. Если это необходимо для установления обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК, а следователь обязан выполнить требуемое действие или принять необходимое решение, при условии, что отсутствуют обстоятельства, препятствующие выполнению данной обязанности или принятию данного решения41.

Анализируя приведенную позицию, позволим себе использовать ее в качестве базиса в определении термина «полномочия следователя» как установленных уголовно­процессуальным законом совокупности прав и обязанностей, достаточных и необходимых для осуществления функций и решения задач уголовного судопроизводства.

Между тем, продолжая наше исследование, следует отметить, что рассмотрение теории доказательств в трудах ученых и практиков стало очевидной закономерностью. Это обусловлено тем, что определение формы и сущности доказательства, его характеристик являются незыблемой необходимостью, от чего напрямую зависит существование системы гарантий прав личности в уголовном процессе, а также решение стоящих перед ним задач. Перманентные изменения нормативного «одеяла» системы доказательств свидетельствуют о развитии этого института. Доказательства, будучи единственным законным средством установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, формируют процессуальную матрицу обвинения. Компьютерная информация с каждым годом стала занимать все большее пространство в этой матрице, соответственно, вариативность ее использования в доказывании способствует накапливанию определенных проблем.

Несмотря на ее повсеместное использование в судебной и следственной практике в качестве первоисточника доказательств, термин «компьютерная информация» не получил своего легального толкования в уголовно-процессуальном законодательстве. Однако уголовный закон в примечании к ст. 272 УК РФ определяет, что под компьютерной информацией понимаются сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи42.

Представляется, что эта дефиниция имеет последовательное продолжение термина «информация», законодательно закрепленного первоначально в ст. 2 Федерального закона от 20.02.95 № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»43, согласно которому информация — это сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, а затем в Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», которым информация определяется как сведения (сообщения, данные) независимо от формы их предоставления44.

Анализ Соглашения о сотрудничестве государств-участников СНГ в борьбе с преступлениями в сфере компьютерной информации, заключенного в г. Минске 1 июня 2001 г., свидетельствует, что в нем предлагается более развернутая дефиниция: «компьютерная информация — это информация, находящаяся в памяти компьютера, на машинных или иных носителях в форме, доступной восприятию ЭВМ, или передающаяся по каналам связи»45.

Изучение литературы позволило выделить основные признаки, которыми авторы наполняют термин «компьютерная информация», применимый к уголовно-процессуальной сфере. Первым признаком является специфичность представления компьютерной информации. Так, в определениях подчеркивается, что компьютерная информация должна представляться в электронно-цифровой форме (В. Б. Вехов46, Н. А. Зигура47); в специальном (машинном виде) (В. А. Мещеряков48); в числовой форме (А. Г. Волеводз49).

Второй признак сводится к тому, что компьютерная информация фиксируется на материальном носителе (В. Б. Вехов, А. Г. Волеводз50, Н. А. Зигура, В. А. Мещеряков, А. И. Зазулин51, М. А. Ефремова52, С. И. Кувычков53, О. Г. Григорьев54, Д. В. Овсянников55).

Принципиально соглашаясь с конструкцией большинства определений, отметим, что компьютерная информация сама по себе может представлять собой данные в виде цифрового кода, существующего отдельно и независимо от своего материального носителя в информационной среде. В ходе обработки специализированным программным обеспечением, установленным на устройстве, информация трансформируется в виде символов, образов, сигналов, доступных человеческим чувствам. При этом отображение компьютерной информации возможно только с помощью носителя, на котором такая информация может храниться и модифицироваться. Таким образом, учитывая сказанное, можно определить, что «компьютерная информация» является не чем иным, как совокупностью сведений (сообщений, данных), представляемых на электронном носителе в электронно-цифровой форме.

Как и любое явление, компьютерная информация имеет свои корни в материальной интерпретации и, стало быть, имеет свою историю. Уголовное судопроизводство, как и все сферы правоохранительной деятельности, в определенный этап своего развития сначала соприкоснулось, а в дальнейшем пересеклось красной линией по всей своей оси с цифровой реальностью.

Обращаясь к этапам регламентации компьютерной информации в уголовно-процессуальном законодательстве, отметим, что до 2010 года следователь был уполномочен запрашивать необходимую информацию в рамках направления запроса, предусмотренного ч. 4 ст. 21 УПК РФ. Детализация телефонных переговоров истребовалась как в рамках производства контроля и записи телефонных переговоров (ст. 186 УПК РФ), так и в ходе проведения выемки (ст. 183 УПК РФ). Обнаружение компьютерной информации не ограничивалось специальными нормами, а осуществлялось в рамках производства следственных действий (осмотра, обыска, выемки, назначения и производства экспертиз) в общем порядке.

И вот уже 1 июля 2010 года законодатель, разрешая проблему, сформировавшуюся в течение нескольких лет, дополняет систему следственных действий новым элементом — статьей 186¹ УПК РФ, наделяющей правомочием следователя получать информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. При производстве нового следственного действия в существующих надлежащих условиях после получения судебного решения стало возможным истребовать у операторов сотовой связи детализацию абонентских соединений с указанием номеров и мест расположения приемопередающих базовых станций.

В 2012 году дальнейшему правовому регулированию подверглась целая система норм. Законодателем был очерчен круг правил, по которым могли изыматься электронные носители информации при производстве обыска и выемки, а также при необходимости копирования с них информации.

Положения статьи 182 УПК РФ были дополнены частью 9¹, а статья 183 УПК РФ пополнилась частью 3¹, закрепляющей императивное правило, касающееся обязательного привлечения специалиста при проведении указанных следственных действий. При этом законодатель ограничивает деятельность следователя на самостоятельное принятие решения о необходимости использования специальных знаний. Отсутствие закрепленного термина «электронный носитель информации» становится широким подспорьем для обсуждения вопросов его толкования и применения на практике. Несмотря на то, что в справке Государственно-правового управления Президента Российской Федерации, поясняющей необходимость принятия указанных поправок, в качестве электронных носителей информации указываются только компьютерные блоки, серверы, ноутбуки и карты памяти, словосочетание «электронный носитель информации» включает в себя весь спектр носителей, которые могут записывать, сохранять и воспроизводить информацию, обрабатываемую с помощью средств вычислительной техники. По крайней мере, такой смысл рассматриваемому термину придают разработчики ГОСТа 2.051–2013, в котором содержится подобная формулировка56.

Таким образом, законодатель ограничивает полномочия следователя в использовании компьютерной информации при доказывании не только судебным контролем (как в случае с получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами), но и определяет круг лиц, которые должны присутствовать при обнаружении и дальнейших действиях с компьютерной информацией.

Этим же комплексом поправок вносятся новые правила копирования компьютерной информации. Во-первых, определяется инициатор такого копирования. В соответствии с ч. 2¹ ст. 81 УПК РФ в первой редакции изменений такое ходатайство должно было поступать только от законного владельца изъятого носителя. Позже законодатель дополняет аналогичным правом и обладателя электронной информации57. Данным правилом устанавливается обязанность следователя после получения ходатайства на вынесение постановления об удовлетворении данного ходатайства либо об отказе в удовлетворении. Основанием отказа в удовлетворении ходатайства может стать возможное (1) воспрепятствование расследованию преступления (2), утрата или изменение информации, о возможности которых заявляет присутствующий специалист. Если первое основание, исходя из диспозиции ч.2 ст. 294 УК РФ, может быть выражено в любой форме. Главное, чтобы имелась информация о вмешательстве в деятельность следователя в целях воспрепятствования всестороннему, полному и объективному расследованию дела. Второе же основание носит сугубо технический характер и обуславливается заявлением специалиста, которое в обязательном порядке фиксируется следователем в протоколе.

При этом специалист перед таким заявлением оценивает возможные риски по утрате либо негативной модификации компьютерной информации в результате копирования. Следователь после заявления от специалиста о невозможности копирования должен оценить его перед рассмотрением ходатайства. В ситуациях, когда имеется вероятность утраты или изменения информации, следователь уполномочен отказать в удовлетворении ходатайства собственника либо правообладателя такой информации. В соответствии с требованиями статьи 121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. Соответственно, в случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе следственного действия, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления. Невыполнение указанных требований является значительным нарушением прав и законных интересов собственников электронных носителей и правообладателей информации58

В случае удовлетворения ходатайства следователь, основываясь на нормах ч. 2¹ ст. 81 УПК РФ, уполномочен потребовать от ходатайствующего лица предоставить электронные носители, на которые в последующем будет копироваться информация с изымаемых носителей. Причем, как показывает изучение практики, могут использоваться не только съемные носители информации. Так, при проведении обыска в офисном помещении с участием специалиста были изъяты флэш-карты, принадлежащие М., от которого поступило ходатайство о необходимости копирования имеющихся на них файлов. С разрешения следователя специалистом были скопированы файлы с флэш-карты на персональный компьютер, находящийся в офисе59.

Во-вторых, определяется круг лиц, которые обязательно должны присутствовать при копировании. Согласно положениям анализируемой нормы, копирование не может осуществляться без участия законного владельца или обладателя электронной информации (или их представителя), специалиста и понятых. В-третьих, уточняется возможность копирования компьютерной информации не только в месте, где проводится обыск или выемка, но и в подразделении органа предварительного расследования.

В-четвертых, после осуществления копирования информации следователь должен составить протокол в соответствии с требованиями статьи 166 УПК РФ, которая тоже подверглась изменению в той части, что к протоколу, помимо всех традиционных предметов и документов, прилагаются носители со скопированной на них информацией.

Как видим, новеллы были сформированы на основе прямого урегулирования прав и обязанностей участников следственного действия, в ходе которого возникает потребность в изъятии носителей информации либо копировании с них компьютерной информации60.

Экспонируемые выше правила стали первыми, но не последними в своей редакции компонентами института «электронного копирования», которые сформировали в науке устойчивое мнение о необходимости выделения отдельного следственного действия, отражающего полноценную процедуру копирования.

Так, еще в 2006 году, подчеркивая важность этой процедуры, В. А. Семенцов обозначает, что такой познавательный прием, как копирование, соответствует требованиям закона, морали и социальным закономерностям общественного развития. Уже тогда ученый обосновывает необходимость включения электронного копирования в систему процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств61.

Спустя почти десятилетие В. В. Кальницкий и Е. Г. Ларин говорят о необходимости дополнения системы следственных действий самостоятельным действием — «электронное копирование информации», под которым они понимают процесс создания намагниченных участков поверхности накопителя за счет использования электромагнитного поля62.

В своем диссертационном исследовании Д. В. Овсянников приходит к выводу о том, что копирование информации, содержащейся на электронных носителях информации, имеет дуалистическую природу. С одной стороны, по мнению автора, оно может рассматриваться как познавательный прием, выполняемый в рамках проведения следственных действий, в которых следователь взаимодействует с информацией, с другой — «электронное копирование» заслуживает признания в качестве самостоятельного следственного действия и может использоваться как элемент нового следственного действия — арест электронно-почтовой корреспонденции, ее осмотр и копирование63.

Несомненно, с каждым годом вопросы изъятия электронных носителей информации и копирование компьютерной информации становились все более актуальными. И вот уже в конце 2018 года законодатель упраздняет положения ч. 9¹ ст. 182 и ч. 3¹ ст. 183 УПК РФ, конструируя данные вопросы в более общую норму — ст. 164¹ УПК РФ «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий»64. При этом положения ст. 164¹ УПК РФ, помимо обыска и выемки, стали распространяться на весь спектр следственных действий.

К сказанному следует добавить, что положениями ст. 164¹ УПК РФ полномочия следователя в части изъятия электронных носителей информации были значительно скорректированы. Во-первых, законодателем вводится запрет на изъятие электронных носителей информации по уголовным делам о преступлениях, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности. Во-вторых, приводятся ситуации, когда следователь может проводить изъятие носителя, являющиеся, по сути, исключениями этого предписания: 1) вынесено постановление о назначении компьютерной (компьютерно-технической) судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации, которые буду изыматься; 2) имеется судебное решение, в котором отражена возможность изъятия электронных носителей информации; 3) информация, содержащаяся на носителе, хранится и используется владельцем неправомочно либо может быть использована для совершения новых преступлений. Также изъятие по новым правилам становится допустимым в случае, если копирование обнаруженной компьютерной информации по заявлению специалиста может повлечь за собой ее утрату или изменение. Ситуации, указанные в третьем исключении, одновременно обозначаются и как основания для отказа в копировании информации по ходатайству законного владельца носителей информации или обладателя содержащейся на них информации.

В-четвертых, устанавливается обязанность следователя протоколировать процесс копирования информации на носители, предоставленные владельцем (обладателем).

К сожалению, в соответствии с ч.2 ст. 164¹ УПК РФ остается неизменным правило, согласно которому следователь обязан привлекать специалиста при изъятии любого электронного носителя. В этой связи следует согласиться с мнением А. Н. Першина, который справедливо напоминает о возникшем противоречии с ранее продекларированным в ст. 168 УПК РФ правом следователя по своему усмотрению привлекать специалиста к производству следственных действий (кроме осмотра трупа в случае отсутствия судебно-медицинского эксперта)65.

Оставляя полемику по этому вопросу для рассмотрения в следующей главе нашего исследования, считаем справедливым суждение по данному аспекту С. В. Зуева, который констатирует, что «надо шире использовать институт усмотрения следователя, который вправе самостоятельно определять ход расследования»66.

Между тем, определяя полномочия следователя в рамках применения положений ст. 164¹ УПК РФ, нельзя оставить без внимания установленное частью 3 указанной статьи право следователя на осуществление копирования информации, содержащейся на электронном носителе информации, при производстве любого следственного действия. Очевидно, что такое копирование уже может осуществляться без участия специалиста. По крайней мере, такой вывод можно сделать из толкования указанного предписания, в котором не упоминается специалист как участник следственного действия.

Тем не менее, законодатель обязывает следователя указывать в протоколе следственного действия технические средства, примененные при осуществлении копирования информации, порядок их применения. Также должны упоминаться электронные носители, к которым эти средства были применены, и все полученные в ходе копирования результаты. Таким образом, рассматриваемая новелла наделяет полномочием следователя на самостоятельное копирование компьютерной информации вне зависимости от вида проводимого следственного действия.

Рассмотрение поэтапного дополнения норм уголовно-процессуального законодательства дает основание для вывода о том, что законодатель хоть и несистемно, но отразил механизм получения необходимой для доказывания компьютерной информации, сохраняемой на электронных носителях (ст. 164¹ УПК РФ), а также в базах данных операторов сотовой связи (ст. 186¹ УПК РФ).

Между тем, неотъемлемым способом общения в межличностной коммуникации как между фигурантами, так и подозреваемых с потерпевшими, свидетелями стала электронная переписка, осуществляемая посредством электронной почты, социальных сетей и специальных программ — мессенджеров. Главной трудностью получения такого рода компьютерной информации в рамках расследования уголовного дела является отсутствие у следователя возможности использования информационного содержимого электронной переписки в зашифрованном виде.

Однако, учитывая существующие возможности операторов связи (интернет-провайдеров) и организаторов распространения информации по сохранению содержимого электронной переписки в своих базах данных, механизм получения такой информации имеет исключительное значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Достаточно своевременными в связи с этим стали изменения ст. 185 УПК РФ «Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка», которая Федеральным законом от 06.07.2016 № 375-ФЗ была дополнена седьмой частью, расширяющей круг полномочий следователя по получению информации об электронных сообщениях. Это было вызвано отсутствием специальной нормы, с помощью которой компьютерная информация подобного рода может быть использована в доказывании67.

Несмотря на определенные недостатки правотворческой техники, положения ч. 7 ст. 185 УПК РФ стали первыми в регулировании отношений, возникающих при взаимодействии органов предварительного следствия и операторов связи, оказывающих услуги подключения к информационно-коммуникационным сетям, а также организаторов распространения информации в сети Интернет. До внесения указанных поправок следователь для получения необходимой для доказывания информации об электронной переписке пользователей социальных сетей, мессенджеров и сети Интернет был ограничен полномочием запрашивать информацию в порядке ч. 4 ст. 21 УПК РФ либо изымать такую информацию в порядке ч. 3 ст. 183 УПК РФ.

Таким образом, проведенный в первом приближении ретроспективный анализ системы норм уголовно-процессуального законодательства показал, что расширение сферы применения современных информационных технологий, появление новых видов преступлений приводят к тому, что проблемы определения роли и места компьютерной информации в процессе доказывания в настоящее время наиболее злободневны.

Между тем, вопросы доказывания в уголовном судопроизводстве всегда вызывали большое количество дискуссий, поскольку наряду с правовой сущностью доказывание имеет более сложную предикативную структуру, интегрирование которой в процессуальные формы порой бывает достаточно затруднительно.

Законы гносеологии существуют сами по себе и не связаны с установленными правилами человеческого общежития. Следовательно, теория уголовно-процессуального доказывания представляет собой совокупность научных положений, уже изначально наполненных целым спектром внутренних противоречий. По уместному замечанию С. Б. Россинского, в условиях нестабильности существующей в нашем государстве процессуальной формы, достаточно частых, в том числе и кардинальных реформ уголовно-процессуального закона, обозначенные противоречия приобретают еще более острый характер68.

Обращаясь к определению, которое в свое время было сформулировано С. А. Шейфером, собирание доказательств есть не что иное, как «отыскание, восприятие и закрепление доказательственной информации»69. Существующими положениями уголовно-процессуального закона компьютерная информация не может использоваться в доказывании в том виде, в котором она обнаруживается на осматриваемых и (или) изымаемых носителях. Как справедливо подчеркивает С. И. Кувычков, для успешного использования в доказывании компьютерной информации она должна быть доступной для восприятия, исследования и ее оценки следователем при установлении доказательственных фактов70.

Иными словами, если отыскание компьютерной информации может быть успешно реализовано в ходе производства следственных действий, то восприятие следователем компьютерной информации возможно только при условии наличия устройств, функционально предназначенных для такого восприятия. Между тем, для закрепления компьютерной информации в качестве доказательства следователю необходимо составить протокол следственного действия (в большинстве случаев это протокол осмотра предмета или документа), в котором отражается факт обнаружения информации, приводятся ее параметры и содержание.

Указанные вопросы достаточно подробно в своем исследовании рассматривает О. Г. Григорьев, который считает нецелесообразным дополнить перечень доказательств новым элементом — «компьютерная информация и ее носители». Следует, по суждению автора, сохранить существующую систему доказательств посредством включения любых новых информационных носителей в категорию «свободных» доказательств, коими выступают в уголовном процессе «иные документы»71.

В свою очередь, Н. А. Зигура72 и Е. А. Гамбарова73 приходят к выводу о том, что компьютерная информация является самостоятельным видом доказательств, исходя из ее специфической формы, среды существования, механизма формирования и способа введения ее в качестве доказательств в уголовный процесс или способа преобразования ее в доказательство.

Д. Н. Маринкин и В. А. Костарева обосновывают выделение отдельного вида доказательства следующими причинами:

— особая форма доказательств (для создания используется аппаратно-программные средства цифровой техники);

— доступ и использование такой информации возможны только с применением аппаратно-программных средств цифровой техники;

— поиск, изъятие и хранение цифровых доказательств также требуют использования особых специальных технологий;

— требуются специальные подходы по оценке их допустимости и достоверности в рамках уголовного судопроизводства74.

По мнению П. С. Пастухова75, В. Н. Григорьева и О. А. Максимова76, следует задуматься о выделении электронных носителей информации в отдельный вид (источник) доказательства, так как именно это позволит правомерно отнести весь спектр оборудования, используемого в современном информационном процессе и содержащего «незаменимую и уникальную» информацию, имеющую значение для дела.

Критически к указанной позиции относится А. И. Зазулин. Установление для компьютерной информации порядка, аналогичного порядку сбора и закрепления вещественных доказательств, полагает автор, фактически нивелирует процессуальное значение выделения компьютерной информации в качестве отдельного вида доказательств. По предложению А. И. Зазулина, следует не выделять компьютерную информацию в качестве отдельного вида доказательств, а напрямую включить ее в понятие вещественных доказательств путем дополнения статьи 81 УПК РФ77. Этой же позиции придерживается А. Ю. Федюкина78.

Тем самым, авторы стали апологетами Л. Б. Красновой, обосновывающей необходимость отнесения электронных носителей информации к вещественным доказательствам тем, что: 1) данные, представляющие значение для уголовного дела, содержатся во внешних признаках, а не представлены в вербальной форме; 2) могут служить средством установления фактических обстоятельств преступного события; 3) на них переносится не только компьютерная информация, но и следы воздействия на нее, то есть следы преступления; 4) в них содержится материальный способ получения, сохранения и передачи невербальной информации, имеющей отношение к уголовному делу79.

В свою очередь, Ю. А. Ионова80 полагает, что информация, записанная в компьютерной форме, представляет собой «иной документ» ввиду того, что обладает признаками документа: исходит от лиц, граждан, организаций и др.; данная информация содержит сведения, имеющие значение для уголовного дела, и с их помощью может быть установлено наличие или отсутствие обязательств, подлежащих доказыванию.

Интересно в этом контексте мнение С. И. Кувычкова, который утверждает, что информация, представленная в электронном виде, выступает, во-первых, вещественным доказательством, документом (в том числе, «приложением» к протоколу следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия), во-вторых, пребывает в виде информационного объекта в интернет-пространстве, доступ к которому должен быть обеспечен стороной на момент судебного разбирательства всем участникам процесса81.

Заслуживают внимания тезисы В. Б. Вехова о необходимости отнесения объектов киберпространства, к которым относятся базы данных, сайты (страницы) в сети Интернет, электронные документы, программы для ЭВМ как в качестве вещественных доказательств, так и форме иных документов82. Подобное понимание доказательственной природы компьютерной информации прослеживается в работах Р. И. Оконенко83, А. А. Тушева и Н. А. Назарова84.

Исследуя этот вопрос более подробно, В. С. Черкасов небезосновательно говорит о преждевременном выделении компьютерной информации в качестве самостоятельного источника доказательств, так как «действующая система источников уголовно-процессуальных доказательств полностью охватывает все существующие формы компьютерной информации и позволяет приобщать ее к материалам уголовного дела в качестве «вещественных доказательств» или «иных документов»85.

Между тем, рассматриваемая разновидность информации, по мнению К. Б. Калиновского и Т. Ю. Маркеловой, может иметь доказательственное значение в виде протоколов следственных действий, иных документов, вещественных доказательств и показаний86.

Различное понимание правоведами рассматриваемого вопроса по большому счету вызвано непоследовательным упоминанием законодателя электронных носителей информации в нормах, в которых определяется сфера применения доказательств. Так, если в ч. 2 ст. 84 УПК РФ такие носители упоминаются в качестве «иных документов», то в ч. 4 ст. 81 УПК РФ уже видим, что электронные носители должны признаваться вещественными доказательствами. Причем законодателем предусматривается альтернативный выход, согласно которому следователь в случае непризнания электронных носителей вещественными доказательствами, обязан их вернуть лицу, у которого они были изъяты.

Следует добавить, что в более поздней редакции текст уголовно-процессуального закона, отраженный в ч. 1 ст. 81¹ УПК РФ, имеет формулировки, касающиеся только электронных носителей в форме вещественных доказательств по уголовным делам о преступлениях в сфере экономики. В свою очередь, исходя из императивного правила, указанного в данной статье, следователь должен признать все электронные носители вещественными доказательствами и приобщить их к материалам уголовного дела. Аналогичное отношение проявляется к фонограмме и детализации соединений абонентов, которые предоставляются следователю «внешним» исполнителем в результате производства следственных действий, предусмотренных ст.ст. 186, 186¹ УПК РФ.

Однако, как мы понимаем, указанные сведения не имеют ни одного критерия, которые определяются ч. 1 ст. 81 УПК РФ. Представляется, что фонограмма и детализация абонентских соединений по своей процессуальной природе как источник доказательственной информации могут стать вещественным доказательством только в случае их модификации. Например, список входящих соединений умышленно дополняется еще одним контактом для фальсификации данных. Иначе, предоставляемые сведения не обладают свойствами неповторимости и носят справочный характер о фактических сеансах связи, то есть обладают свойствами «иного документа» в доказывании.

Следователь, после того как получает от организации связи либо от подразделения, уполномоченного осуществлять оперативно-розыскную деятельность, истребуемую информацию, априори не может иметь представление о том, имеет ли она доказательственное значение или нет. Такая возможность у него появляется только после осмотра полученных документов. Между тем в обязанность следователя входит обязательное исследование в ходе осмотра предоставленной фонограммы или детализации соединений абонентов. Только после осмотра предоставленных документов определяется информация, которая имеет доказательственное значение для уголовного дела, что и фиксируется в протоколе. При этом вещественным доказательством в последующем становится тот объем информации, который был отражен в протоколе осмотра.

В дополнение к сказанному добавим, что, если в ходе осмотра выясняется, что в представленных документах отсутствует информация, имеющая отношение к уголовному делу, носитель, на котором она предоставлена, должен храниться в материалах уголовного дела, но уже не в качестве вещественного доказательства, а как «иной документ», так как не отвечает требованию относимости87.

Это обусловлено тем, что, во-первых, такой носитель не может быть уничтожен лишь потому основанию, что в нем нет той информации, которая бы заинтересовала следствие, во-вторых, документы, приобщаемые к уголовному делу, свидетельствуют о завершении производства следственного действия. В связи с этим представляются довольно логичными предложения правоведов по исключению из текста ст.ст. 186, 186¹ УПК РФ правила, обязывающего следователя признавать вещественными доказательствами фонограммы и детализации соединений абонента88. В своей процессуальной интерпретации документами в качестве источника доказательств признаются именно материальные носители информации, на которых зафиксированы сведения об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, в письменной или иной форме с целью их сохранения и дальнейшего использования89.

Обращает на себя внимание тот факт, что в ч. 3 ст. 186¹ УПК РФ упоминается об обязанности руководителя организации связи предоставлять информацию, зафиксированную на любом материальном носителе информации90. Таким образом, сам законодатель подчеркивает неважность, вторичность формы — на первый план выходит содержание доказательства, что свойственно иным документам91.

По уместному замечанию С. Б. Россинского, материалы, полученные от технических исполнителей постановления о производстве контроля и записи переговоров, а также при получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, являются лишь средством фиксации определенных процессуальных действий»92.

Подчеркнем, что подобного рода сведения носят объективный характер, ее представление происходит в понятном для человека виде, осуществляется по объективно существующим алгоритмам, изначально заданным разработчиком программы, что исключает влияние человека на данный процесс, кроме случаев внешнего вмешательства в механизм отражения компьютерной информации93.

Безусловно, электронные носители информации имеют отличия от «классических» вещественных доказательств и иных документов в силу различных приемов и средств сохранения такой информации.

В свое время В. Д. Спасович говорил о вещественных доказательствах как о предметах, служивших орудиями преступления, испорченных или добытых посредством преступления94. Развивая эту тему, И. Я. Фойницкий определяет, что, «помимо непосредственных продуктов преступной деятельности, вещественными доказательствами, сопутствующими преступлению, могут быть и другие предметы внешнего мира, на которых остались изменения или признаки, свидетельствующие о способе его учинения, об обстановке события или о лицах, принимавших в них участие…»95.

В отличие от предметов материального мира, которые отражают на своей физической оболочке следы преступления и не могут модифицироваться в своем содержании, компьютерная информация имеет свойство трансформации на значительные дистанции. Достаточно упомянуть случаи, когда после изъятия мобильных устройств их информационное содержимое с помощью удаленного доступа пользователя стирается или блокируется96.

Иные документы, как и электронные носители информации, имеют значение, прежде всего, содержащейся в нем информацией. Однако, как справедливо отмечают В. Н. Григорьев и О. А. Максимов, в отличие от электронного носителя информации, содержащиеся в нем сведения не носят единичного характера, не связаны с конкретным предметом, находящимся при деле, и при утрате носителя могут быть восстановлены. В связи с этим в отношении иных документов не применяются какие-либо специальные правила их изъятия, упаковки и хранения, что неприменимо в отношении электронных носителей информации97.

Суммируя все сказанное, можно сделать вывод, что в настоящее время в юридической литературе существуют два подхода в определении процессуальной природы компьютерной информации. Первый подход предполагает сведение компьютерной информации к одному из видов доказательств, второй — определяет возможность альтернативной реализации компьютерной информации в доказывании.

Таким образом, компьютерная информация может использоваться в доказывании как в виде вещественных доказательств, так и в виде иных документов. При этом главное принципиальное отличие вещественных доказательств от иных документов заключается в том, что иные документы — доказательства личные, созданные для передачи информации о фактах. Они могут быть возобновлены путем повторного получения информации от известного источника. При работе с ними на первое место встает необходимость удостоверить надежность источника, предоставившего информацию и несущего ответственность за ее достоверность и неизменность. Вещественные же доказательства представляют собой следы преступной деятельности и формируются объективно. Они незаменимы и уникальны98. Таким образом, по нашему мнению, наиболее приемлем второй подход к определению процессуальной природы компьютерной информации.

Между тем, остается открытым вопрос о том, когда компьютерная информация принимает процессуальную форму: после ее отражения в соответствующих процессуальных документах или при производстве следственных действий, в ходе которых она исследуется. По суждению Е. А. Доли, использование в доказывании сведений, относимых к уголовному делу, происходит значительно раньше по мере соблюдения в ходе производства следственного (судебного) действия требований закона, предъявляемых к содержанию и форме доказательства99. Мнение ученого базируется на гипотезе о том, что процесс собирания доказательства невозможно дифференцировать от формирования в сознании следователя мысленных образов фактов и обстоятельств, значимых для уголовного дела, сведения о которых образуют содержание формируемого доказательства. Тем самым он опровергает позицию В. Я. Колдина и Н. С. Полевого о том, что доказательство появляется в момент отражения относимых к делу сведений в соответствующем протоколе100.

Базируясь на логике гипотезы, выдвинутой Е. А. Долей, можно говорить о том, что окончанием формирования доказательства является не момент отражения в протоколе сведений, например, которые были установлены при просмотре интернет-страницы, а в момент выделения следователем той части компьютерной информации, которая имеет значения для установления обстоятельств преступного события. Действительно, такая ситуация обыденна в связи с тем, что на электронных носителях могут содержаться целые массивы информации, использование которой невозможно без применения специальных программ поиска по заданным критериям.

Однако значение в том виде, в котором такая информация будет использоваться судом, она приобретает только после ее надлежащей фиксации в протоколе следственного действия. В этой связи считаем аргументированным суждение профессора А. В. Победкина о том, что «сами по себе факты, воспринятые должностным лицом, не имеют значения для уголовного дела, не могут быть используемы в доказывании, если сохранены только в сознании должностного лица. Сведения об этих фактах должны найти отражение в соответствующих процессуальных документах (протоколах), т.е. принять процессуальную форму»101. Перефразируя тезис правоведа, уместно говорить о процессуальном закреплении в протоколе следственного действия обнаруженной информации на электронном носителе.

Резюмируя приведенные в параграфе тезисы, считаем возможным сформулировать следующее.

Полномочия следователя имеют свойственную им дуалистическую природу. С одной стороны, законодатель определяет рамки действия таких полномочий, с другой — позволяет действовать следователю в зависимости от сложившейся процессуальной ситуации в строго установленных нормативных пределах. Отсутствие общепринятой дефиниции понятия «полномочия следователя» может способствовать определенному дискурсу в научном понимании, так как определение границ возможного и должного поведения следователя в конкретных процессуальных ситуациях калибруется исходя из сложившейся правоприменительной практики того или иного механизма.

Таким образом, полномочия следователя — установленные уголовно­процессуальным законодательством совокупность прав и обязанностей, достаточных и необходимых для осуществления следователем своих функций в уголовном процессе. Одной из опор публичности полномочий следователя является дискреционное усмотрение, выражающееся в отсутствии ограничений в выборе на использование определенного полномочия и определения его пределов в конкретной процессуальной ситуации. Предоставляемые следователю полномочия реализуются им не произвольно, а по основаниям и по правилам, установленным уголовно-процессуальным законом, которые вменяется следователю для обеспечения прав и интересов участников досудебного производства на той основе, что следователь самостоятельно направляет ход расследования, а также принимает процессуальные решения.

Учитывая, что восприятие следователем компьютерной информации может происходить только с помощью материального носителя, так как она сама по себе может представлять собой данные в виде цифрового кода, в призме правоотношений термин «компьютерная информация» следует обозначать как совокупность сведений (сообщений, данных), представленных на электронном носителе в электронно-цифровой форме. Соответственно, источником доказательства может выступать совокупность сведений, сохраняемых на электронном носителе. Если происходит вмешательство в какой-либо из сегментов этой совокупности, то носитель может быть признан вещественным доказательством. В случае, если компьютерная информация, содержащаяся на электронном носителе, имеет лишь сведения — свидетельства об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, то процессуальная природа носителя таких сведений сводится к «иным документам».

Законодателем полномочия следователя в получении и использовании компьютерной информации конструируются поэтапно в силу возникающих юридических коллизий. Первоначально формируется совокупность условий для установления особого правового режима при получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, затем в сфере применения механизмов по изъятию электронных носителей. В последующем устанавливаются общие правила изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий. При этом в ходе исследования было установлено, что переформатирование из нормы-усмотрения в императивные нормы, отражающие процедуры по использованию компьютерной информации, законодателем производится не системно, а в условиях сложившейся правовой конъюнктуры.

В целях надлежащего использования компьютерной информации в доказывании процессуальному закреплению подлежит весь алгоритм обнаружения, исследования, копирования такой информации. При этом для наибольшей объективизации процедур, при которых используется компьютерная информация, ее закрепление должно происходить в условиях соблюдения уголовно-процессуального законодательства.

§ 2. Понятие, система и классификация следственных действий, направленных на получение и использование компьютерной информации

Одним из полномочий следователя, исходя из прямого императива, указанного в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, является производство следственных действий. В непростых условиях следственной работы, когда многоаспектность процесса расследования преступлений предполагает наличие широкого спектра инструментов, способствующих достижению задач, именно следственные действия являются неотъемлемой частью инструментария доказывания.

Одновременно с этим, исходя из содержания формулировки, указанной в п. 33 ст. 5 УПК РФ, следственное действие является разновидностью действия процессуального, следует говорить об определенных признаках данного правового явления, посредством которых их можно дифференцировать от судебных или иных действий.

К сожалению, законодатель не раскрывает эти признаки, а лишь упоминает термин «следственное действие» в отдельных нормах. В условиях отсутствия единообразного легального определения указанного термина ученые-процессуалисты на протяжении нескольких десятков лет полемизируют по этому вопросу в научной литературе.

Изучение данного вопроса позволило сделать вывод о том, что правоведами формулируется определение термина «следственное действие» в рамках двух основных формаций — расширенной и ограничительной. Сторонники расширенной формации призывают обозначать следственными действиями механизмы, на которые уполномочен следователь вне зависимости от того, содержатся ли они главах 24–27 УПК РФ или нет102.

Ограничительная формация термина предполагает соотносить следственные и процессуальные действия как часть и целое. При этом апологетами данной формации утверждается, что главной отличительной чертой следственных действий является их непосредственная направленность на получение доказательств. Позиции ученых данной группы отличаются лишь в формулировании определения и в выделении существенных признаков следственных действий.

Так, С. А. Шейфер трактует следственное действие как «регламентированный уголовно-процессуальным законом и осуществляемый следователем комплекс познавательных и удостоверительных операций, соответствующих особенностям определенных следов и приспособленных к эффективному отысканию, восприятию и закреплению содержащейся в них доказательственной информации, то есть получению соответствующего вида доказательств»103.

По мнению В. А. Семенцова, следственными действиями являются регламентированные уголовно-процессуальным законом процессуальные действия по собиранию и проверке доказательств, проводимые уполномоченными на то лицами с целью установления и доказывания имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств, характеризующиеся детальной процедурой производства и оформления, обеспеченные уголовно-процессуальным принуждением104.

Более широкое определение по существенным признакам мы встретили в трудах В. Ю. Стельмаха. Следственными действиями, по мнению автора, являются прямо предусмотренные и регламентированные уголовно-процессуальным законом процессуальные действия познавательного характера по собиранию и проверке доказательств, имеющие фактические и юридические (процессуальные) основания, проводимые уполномоченными на то должностными лицами с целью установления и доказывания имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств, характеризующиеся детальной процедурой производства и оформления, обеспеченные уголовно-процессуальным принуждением и предусматривающие обязательное удостоверение результатов производства со строгим соблюдением процессуальной формы105.

Довольно лаконичное определение дается С. Б. Россинским, который понимает под термином «следственное действие» производимое следователем или дознавателем (органом дознания) уголовно-процессуальное действие познавательного характера, направленное на установление обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела106.

В. Н. Яшин определяет следственные действия как предусмотренные и урегулированные уголовно-процессуальным законом, направленные на формирование доказательств действия, осуществляемые компетентным должностным лицом и сопряженные с возможностью применения при их производстве мер процессуального принуждения107.

Несмотря на отсутствие общего раздела о следственных действиях, в уголовно-процессуальном законе все же упоминается о следственных действиях. Применительно к отдельным действиям в законе можно найти однозначное именование их следственными действиями108. В большинстве случаев отнесение процессуального действия к числу следственных возможно только в результате сопоставления нескольких норм. Как справедливо упоминает В. В. Кальницкий, при изучении этого правового явления исследователь сталкивается со своего рода «осколочной» характеристикой следственных действий, тщательно собрав фрагменты которой воедино, можно говорить о некоей совокупности процессуальных действий, нормативно получивших статус следственных, т.е. о нормативной системе следственных действий109.

Существующий в науке дискурс, свидетельствующий о постоянном развитии института следственных действий в уголовном судопроизводстве, позволяет говорить о том, что уголовно-процессуальное законодательство не стоит на месте. Процесс формирования системы следственных действий продолжается и сегодня. Эта система подвижна, она открыта для пополнения ее новыми познавательными приемами. Такое понимание представляет собой сложный и длительный процесс как с научной, так и с практической точек зрения110. По мнению профессора С. А. Шейфера, «система следственных действий, а следовательно, и каждый входящий в нее элемент, должна удовлетворять двум важнейшим требованиям: во-первых, она должна соответствовать принципам уголовного судопроизводства, то есть включать достаточные гарантии достижения целей судопроизводства — установление истины и обеспечение законных интересов участников следственных действий (ст. 6 УПК РФ); во-вторых, функция системы состоит в отображении информации, содержащейся в следах события, и превращения ее в доказательства в процессуальном смысле.

Из сказанного следует, что вновь возникающий на практике прием, если он не соответствует этим исходным базовым требованиям системы, не имеет перспективы стать следственным действием. Вводимый в систему элемент не может противоречить принципам построения системы и в то же время должен быть оригинальным, отличным от других и приспособленным к достижению специфической цели приемом отображения следов»111.

В современных условиях действия УПК РФ, как отмечает профессор В. А. Семенцов, процесс возникновения новых познавательных приемов должен включать три этапа: 1) обнаружение потребности практики в новых познавательных приемах; 2) установление соответствия этих новых процессуальных форм требованиям закона, морали и социальным закономерностям общественного развития; 3) законодательное закрепление новых познавательных приемов в системе процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств112.

Таким образом, следственные действия представляют собой основополагающий процессуальный инструментарий доказывания, с помощью которого происходит обеспечение осуществления задач уголовного судопроизводства. Результаты проведения следственных действий находят свое отражение в итоговых процессуальных решениях, которые принимает лицо, наделенное властными полномочиями.

Письменное оформление процессуальных действий следователя призвано не только сохранить полученную им информацию в целях ее последующего использования, но и удостоверить соответствие каждого его шага предписаниям закона. В результате формируется массив доказательств, законность получения которых подтверждена документально и которые должны убедить суд в обоснованности предъявленного лицу обвинения113.

Между тем, описание определенного явления предполагает дифференциацию элементов, его образующих, обособление их структурных и функциональных взаимосвязей. Главным компонентом структурно-функционального регулирования элементов является их классификация — выделение отдельных категорий и групп элементов, связанных общими признаками, и определение характерных взаимосвязей между ними.

В целях предотвращения необоснованных осложнений анализируемые правовые явления необходимо квалифицировать, так как классификация «дает возможность охватить изучаемые предметы единой основой, установить не только место каждого из них, но и связать друг с другом, раскрывает их внутренние закономерности»114.

В основу классификации учеными закладываются разнообразные критерии изучаемых элементов, в свою очередь, для того чтобы определённая классификация имела научное значение, эти критерии должны быть существенными, отображающими такие проявления классифицируемых элементов, которые служат подспорьем раскрытию их природы.

Многогранность процесса расследования преступлений предполагает наличие широкого спектра инструментов, способствующих достижению задач уголовного процесса. Таковым инструментарием выступают, прежде всего, следственные действия, которые могут быть сгруппированы в относительно схожие группы по установленным критериям.

Необходимостью классификации следственных действий, по мнению В. А. Семенцова, являются «группы следственных действий, выделенные в зависимости от содержания и значимости объединяющих их связей, а также имеющие собственное наименование»115.

Целесообразность типизации следственных действий обосновывается А. Б. Соловьевым в качестве группировки каких-либо объектов по характерным признакам, что вызвано разработкой рекомендаций для следователей, связанной с классификацией следственных действий по характеру отражения следов преступления в материальной обстановке и в сознании людей116.

В литературе обосновывается множество самых разных классификаций следственных действий. Если отбросить отдельные экзотические и весьма сомнительные в плане научной значимости, то следует определить наиболее существенные классификации:

1) в зависимости от используемых методов отображения фактических данных: расспроса, наблюдения, расспроса и наблюдения. Впервые указанную классификацию предложил С. А. Шейфер, поясняющий, что такой метод, как наблюдение, должен сочетаться с приемами активного воздействия на отображаемом объекте такими, как измерение, эксперимент, моделирование117. Подобную классификацию рассматривают В. А. Семенцов118 и Ю. В. Францифоров119.

В дальнейшем, взяв за основу эту классификацию, С. Б. Россинский разрабатывает концепцию вербального и невербального способов уголовно-процессуального познания, обусловленных особенностями формирования в сознании следователя соответствующих мысленных образов. В свою очередь, в основу предложенной концепции автор закладывает разделение всех объектов познания на материальные и идеальные, осуществление которых возможно посредством разных гносеологических механизмов120.

В иной интерпретации развивает рассматриваемую классификацию В. Ю. Стельмах, который вместо термина «невербальные» предлагает использовать термин «визуальные», так как, по рассуждениям автора, невербальное общение в рассматриваемом контексте является аналогом вербального, это также передача информации «от человека», который не может передать ее речевым путем121.

Несмотря на определенные разногласия, ученые приходят к единому мнению о том, что необходимо выделять третью группу следственных действий, определяемую как «смешанные» (С. Б. Россинский) или «комбинированные» (В. Ю. Стельмах). Такие следственные действия, по мнению правоведов, должны сочетать различные механизмы, отражаемые как в сознании человека (метод — «расспрос»), так и на материальных объектах (метод — «наблюдение»).

Ценность данной классификации ставится под сомнение Р. Л. Ахмедшиным в связи с тем, что группирование третьей категории следственных действий, объединяющих в себе методы расспроса и наблюдения, «приводит к потере смысла классификации и допускается для изучения предельно абстрактных величин, под которые никак не подпадают следственные действия»122. Все следственные действия Р. Л. Ахмедшин дифференцирует на четыре основные группы: коммуникативные (допрос, очная ставка), поисковые (следственный осмотр, освидетельствование, обыск, выемка), экспериментальные (следственный эксперимент, предъявление для опознания, проверка показаний на месте), исследовательские (экспертиза, исследование специалиста).

2) в зависимости от порядка назначения следственных действий (В. М. Быков): производимые по устному решению следователя, без вынесения постановления; производимые по постановлению следователя; производимые по судебному решению; производимые, по общему правилу, по судебному решению, но допускающие возможность их проведения без судебного решения в случаях, не терпящих отлагательства123.

3) в зависимости от объема полномочий следователя и принимаемых им решений (В. С. Чистякова). Адаптируя предложенную ею классификацию под действующее законодательство, уместно говорить о трех группах следственных действий, производимых: 1) самостоятельно следователем в соответствии с внутренним убеждением; 2) по указанию прокурора; 3) по решению суда124.

4) в зависимости от степени ограничения прав и свобод человека и гражданина (Е. Ю. Алонцева, В. А. Щегольков, Ю. В. Францифоров): связанные с применением принуждения, требуют вынесения следователем постановления, которое является обязательным (освидетельствование, обыск); связанные с вторжением в сферу таких гарантированных Конституцией Российской Федерации прав, как неприкосновенность жилища (осмотр, обыск в жилище), сохранение тайны переписки (например, контроль и запись телефонных и иных переговоров), поэтому для производства таких следственных действий требуется получение судебного решения125.

5) в зависимости от цели получения информации несовершеннолетнего обвиняемого (И. А. Макаренко): а) личные (вербальные), получаемые из показаний несовершеннолетнего обвиняемого, его законных представителей, педагогов, лиц из ближайшего окружения, потерпевшего и свидетелей-очевидцев; б) вещественные (нонвербальные), в ходе которых следователь получает информацию о личности несовершеннолетнего из оставленных им на месте происшествия различных следов, из иных материальных источников, которые дают представление о физиологических, психологических и биологических свойствах подростка (осмотр места происшествия, освидетельствование, обыск, выемка, экспертизы)126.

6) в зависимости от структуры следственных действий.

Согласно этому критерию они разделяются учеными на «однородные» и «комплексные». Однородные имеют по своей структуре одно действие, комплексные же сочетают в себе несколько взаимообусловленных действий.

Следует учитывать, что в юридической литературе существуют две позиции по поводу того, какие следственные действия являются комплексными. Согласно первой позиции, каждый такой «комплекс» включает в себя элементы нескольких следственных действий (проверка показаний на месте, следственный эксперимент127, судебная экспертиза128).

Последователи второй позиции приводят аргументы, что комплексными должны признаваться следственные действия, состоящие из симбиоза самостоятельных процессуальных действий. При этом они в соответствии с установленным законодателем «регламентом» должны выполняться обязательно и в строго определенной последовательности, составляя в итоге единый процессуальный комплекс (наложение ареста, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами129.

Отдельного рассмотрения заслуживает классификация следственных действий, предложенная Ю. С. Комягиным и С. В. Лаврухиным, которые предлагают одиннадцать критериев классификации: 1) по природе — в зависимости от вида следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом; 2) по целевому назначению — организационные и доказательственные; 3) по цели доказывания — направленные на собирание либо проверку доказательств; 4) по особенностям взаимной связи — базовые и производные; 5) по особенностям принятия следователем решения — производимые на основе постановления следователя либо не требующие вынесения постановления; 6) по необходимости присутствия понятых — проводимые в присутствии понятых или без них; 7) по субъекту — единоличные или коллегиальные; 8) по объекту, на который направлено следственное действие; 9) по содержанию — однородные и комплексные; 10) по стадиям уголовного судопроизводства — производимые до возбуждения уголовного дела или на стадии предварительного расследования; 11) по времени производства в ходе предварительного расследования — неотложные и иные130.

Изучение следственной и судебной практики позволило прийти к выводу, согласно которому к числу следственных действий, направленных на получение и использование компьютерной информации, относятся: 1) осмотр; 2) обыск; 6) выемка; 7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ч.7); 8) контроль и запись переговоров; 9) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; 10) назначение и производство экспертизы.

Следователь также уполномочен использовать компьютерную информацию при производстве и иных следственных действий. Например, при допросе представлять стенограмму аудиозаписи, которая была изготовлена в ходе проведения контроля и записи телефонных переговоров или при проверке показаний на месте использовать сведения о координатах местоположения «закладки» пакетика с метамфетамином, первоначально полученных при осмотре места происшествия.

Рассматривая в своих работах вопросы использования компьютерной информации при проведении следственных действиях, авторы уделяют внимание и классификации.

В своем диссертационном исследовании М. С. Сергеев говорит о том, что следователь, используя электронные познавательные приемы, уполномочен производить электронный осмотр, электронную выемку, электронный обыск, электронное наблюдение. При этом автор определяет перечисленные механизмы как предусмотренные уголовно-процессуальным законом «электронные процессуальные действия в информационной системе, направленные на обнаружение, восприятие и закрепление электронной доказательственной информации»131. Приветствуя прогрессивность предложений ученого, отметим отсутствие критериев и основных признаков, благодаря которым дифференцируется экспонируемая группа следственных действий. Не совсем понятен процессуальный порядок указанных следственных действий.

Приведенные классификации следственных действий обеспечивают достижение поставленных авторами целей. Однако такие классификации эффективны тогда, когда они исследуются в статике, но не применимы при анализе норм, с помощью которых в уголовном процессе реализуется компьютерная информация.

Целям предпринятого исследования в большой мере отвечает классификация, основанная на различии регулятивных свойств уголовно-процессуальных норм, закрепляющих полномочия следователя, направленных на получение и использование компьютерной информации при производстве следственных действий.

Резюмируя изложенные доводы, следует сделать вывод о том, что в настоящее время уголовно-процессуально законодательство содержит комплекс полномочий следователя, которые коррелируются в две основных группы следственных действий, позволяющих преобразовывать компьютерную информацию в доказательственную.

Первая группа следственных действий включает в себя механизмы, направленные на использование (обнаружение, фиксация, копирование, иные действия) компьютерной информации. Самым распространенным следственным действием этой группы является следственный осмотр, который, в свою очередь, производится как до возбуждения, так и после возбуждения уголовного дела. Это позволяет использовать его в качестве первоначального механизма фиксации компьютерной информации, определения ее дальнейшей судьбы в доказывании.

В эту же группу входит обыск и выемка, в ходе которых следователь уполномочен проводить не только внешнее обследование электронных носителей информации, но и с помощью специалиста исследовать массивы данных с помощью специальных технических средств. Окончательное преобразование добытой в ходе осмотра, обыска и выемки компьютерной информации в доказательственную осуществляется с помощью судебной экспертизы.

Копирование при проведении перечисленных следственных действий следователь производит в тех случаях, когда изъятие всего электронного носителя нецелесообразно либо технически невозможно. Например, при осмотре компьютерного устройства исследуются облачные хранилища, с помощью которых фигурант передавал информацию, запрещенную к распространению132. Соответственно, в этом случае изъятие одного устройства без копирования информации из облачного хранилища на внешний накопитель не приведет к каким-либо результатам.

Вторая группа следственных действий включает в себя механизмы, направленные на получение компьютерной информации, находящейся в ведении оперативно-технических подразделений и сторонних организаций. К указанным процедурам следует отнести такие следственные действия, как осмотр и выемку электронных или иных передаваемых по сетям электросвязи сообщений (ч. 7 ст. 185 УПК РФ), контроль и запись телефонных переговоров (ст. 186 УПК РФ) и получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186¹ УПК РФ).

Первая группа следственных действий определяется непосредственной работой следователя с электронными носителями информации с надлежащей ее фиксацией. Соответственно, все манипуляции следователя с компьютерной информацией при проведении следственных действий считаем целесообразным обозначать общим термином «использование», так как в его когнитивно-семантическое содержание нами включаются все манипуляции с компьютерной информацией, которые совершаются следователем либо специалистом в присутствии следователя.

Вторая группа характеризуется принуждением в отношении организаций и учреждений связи, выражаемым обязательным для исполнения запросом о сведениях, формирующихся в сетях и системах связи в автоматическом режиме, либо в форме установления контроля за компьютерной информацией, передаваемой посредством средств связи, но уже с помощью специальных подразделений правоохранительных органов. Соответственно, запрос в организации, учреждения связи, а также контроль с помощью указанных подразделений формализуются в решение суда, которое направляется исполнителю. При этом следователь имеет возможность производить действия, фиксирующие не оригинальный источник информации, а лишь ее копию, технически изготовленную специалистами133.

Основой дифференциации данных групп может стать несколько ключевых факторов.

1. В круг задач следственных действий, направленных на получение компьютерной информации, в отличие от следственных действий первой группы, входит фиксация не только свершившихся фактов в объективной реальности, но и событий, которые могут произойти в перспективе.

2. Следственные действия первой группы представляют комплекс взаимообусловленных процессуальных алгоритмов, невыполнение одного из элементов которого может нивелировать результаты этого действия.

3. В ходе либо в результате производства следственных действий второй группы составляется протокол, в котором фиксируется произошедшее событие. Между тем, результаты следственных действий, направленных на получение компьютерной информации, отражаются в протоколе осмотра, который фиксирует совокупность сведений, истребованных на электронном или материальном носителе.

Представленная классификация является достаточно условной, так как при необходимости следователь может лично в присутствии специалиста копировать необходимую информацию, например, в помещении организации связи. Наряду с этим, не следует забывать о необходимости осмотра полученных электронных носителей информации от организаций связи, в ходе которого следователь, по сути, производит следственное действие, отнесенное нами к первой группе.

Между тем, с помощью приведенной дифференциации нами предпринята попытка наиболее глубокого и осмысленного понимания доказательственной природы следственных действий, в ходе либо по результатам которых следователь имеет возможность получить и использовать компьютерную информацию для достижения главной цели — надлежащего уголовного преследования лиц, виновных в совершении преступления.

Таким образом, вопросы, рассмотренные нами в параграфе, позволяют сделать следующие вывод о том, что учитывая существующие в уголовно-процессуальном законодательстве процессуальные способы доказывания, сформировавшиеся в историческом процессе развития уголовного судопроизводства, следует выделять два основных механизма, с помощью которых следователь уполномочен собирать доказательства «цифрового» толка, — «получение» и «использование».

Получение компьютерной информации при производстве следственных действий выражается в принудительном истребовании у операторов связи, организаторов распространения информации в сети Интернет на основании судебного решения в дистанционном режиме. Следователь не участвует при осуществлении технического этапа рассматриваемой группы следственных действий, а полученная информация становится доказательственной только по результатам ее исследования в ходе осмотра и дифференциации такой информации на «имеющую отношение к уголовному делу» и «иную». Информация, имеющая отношение к уголовному делу, определяется следователем по своему усмотрению и фиксируется в протоколе осмотра.

Использование компьютерной информации осуществляется следователем в пределах имеющихся полномочий по установлению обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также при осуществлении уголовного преследования. При использовании компьютерной информации в ходе производства следственного действия следователь лично работает с электронным носителем, на котором находятся сведения, имеющие значение для расследования. Весь процесс использования подобной информации фиксируется в протоколе следственного действия с учетом соблюдения предписаний уголовно-процессуального законодательства.

§ 3. Правила производства следственных действий, направленных на изъятие электронных носителей информации и копирование компьютерной информации (ст. 164¹ УПК РФ)

Развитие научно-технического прогресса делает все более доступными компьютерные средства хранения, передачи, обработки информации. На сегодняшний день мобильные телефоны, планшеты, ноутбуки и иные электронные устройства, представляющие собой электронно-вычислительную технику, стали неотъемлемой частью жизни подавляющего большинства граждан. Применяемые в данных устройствах электронные носители информации способны стать ценным источником доказательств для следователя134.

В связи с этим правоведами положительно оцениваются попытки модернизации уголовно-процессуального законодательства в целях четко регламентированного процессуального порядка обнаружения, изъятия, исследования и использования при производстве по уголовному делу компьютерной информации, содержащейся на электронных носителях информации.

Отметим, что необходимость введения норм, уполномочивающих следователя производить изъятие электронных носителей информации и копирование необходимой для расследования уголовного дела компьютерной информации, назревала давно.

Ранее действовавшие редакции статей 182 и 183 УПК РФ, определяющие порядок производства обыска и выемки, подразумевали изъятие электронных носителей информации следователем в случае, если на них хранилась информация, имеющая значение для уголовного дела. При необходимости изъятия таких носителей информации у субъектов предпринимательской деятельности это неминуемо приводило к их неработоспособности, необходимости приобретать новое оборудование, устанавливать на него необходимое программное обеспечение.

В 2012 году в статьи 182 (часть 9¹) и 183 (часть 3¹) были внесены изменения, касающиеся права законного владельца носителей информации (обладателя содержащейся на носителях информации) ходатайствовать о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации на предоставляемый им носитель в случае, если это не препятствует расследованию либо, по заявлению специалиста, участвующего в обыске (выемке), не повлечет за собой утрату или изменение информации. Были закреплены правила обязательного участия специалиста и понятых при копировании информации с электронных носителей информации.

Главной причиной таких дополнений стало обращение Президента Российской Федерации В. В. Путина на совещании по инвестиционным программам развития Дальнего Востока, в котором он указал: «…исключить применение в интересах следствия мер, приводящих к приостановлению деятельности предприятий, включая изъятие жестких дисков с рабочих компьютеров и серверов. Если для следствия нужно, а такая необходимость может возникать, и она имеется — достаточно снять копии, заверить их и пользоваться ими в ходе следствия», так как это может создавать условия невозможности продолжения деятельности фирмы вплоть до невозможности уплаты ею налогов135.

Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-ФЗ «О внесении изменений в статьи 76¹ и 145¹ Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»136 указанные положения закона были исключены. Вместе с тем УПК РФ был дополнен статьей 164¹, которая в значительной степени дублирует ранее действовавшие правила изъятия электронных носителей информации, однако данные правила распространили свое действие не только на обыск и выемку (как было ранее), но и на любые другие следственные действия137.

Довольно необычное обращение с юридическими нормами привело к тому, что конструктивно положения ст. 164¹ УПК РФ излагаются не с общих правил изъятия электронных носителей информации и копирования информации, а с перечня исключительных случаев, когда при производстве по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности допускается такое изъятие. На этот же факт обращает внимание В. Н. Григорьев, который справедливо отмечает, что согласно элементарным правилам законодательной техники регулируются сначала общие отношения, а затем — более частные138.

Несмотря на неординарность технического изложения норм ст. 164¹ УПК РФ, порядок, установленный во второй части данной статьи, распространяется на расследование преступлений всех категорий. Такой вывод мы делаем исходя из формулировки названия ст. 164¹ УПК РФ, в которой отсутствует упоминание о дифференциации уголовно-процессуальной формы по делам в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Таким образом, законодатель в указанной статье изначально излагает норму — исключение из правила, а затем уже приводит правило, которому необходимо следовать. Подобное жонглирование нормативными элементами в хаотичном порядке вряд ли может способствовать дальнейшему прогрессу юридических норм, посвященных приданию доказательственной основы компьютерной информации.

Между тем, предписания, излагаемые в ч.2 ст. 164¹ УПК РФ, позволяют говорить о

...