В. А. Гусев, В. Ф. Луговик

Теория оперативно-розыскных процедур

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98

ББК 67.52

Г96

Авторы:

Гусев В. А., доктор юридических наук, доцент, первый заместитель начальника Омской академии МВД России;

Луговик В. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел Омской академии МВД России, старший научный сотрудник НИИ ФСИН России.

Рецензенты:

Горяинов К. К., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, главный научный сотрудник НИИ ФСИН России;

Чечетин А. Е., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, заместитель начальника управления Конституционного Суда Российской Федерации;

Павличенко Н. В., доктор юридических наук, профессор, заместитель начальника Академии управления МВД России.

Монография посвящена юридическим процедурам в оперативно-розыскной деятельности. Авторами впервые в отечественной оперативно-розыскной науке исследован процедурно-процессуальный механизм осуществления оперативно-розыскной деятельности. Особое внимание обращено на обеспечение прав и свобод лиц, вовлеченных в оперативно-розыскные правоотношения, вносятся предложения по совершенствованию нормативного правового регулирования деятельности оперативных подразделений. В приложении представлен проект Федерального закона «Оперативно-розыскной кодекс Российской Федерации».

Законодательство приведено по состоянию на сентябрь 2018 г.

Предназначена для преподавателей, научных и практических работников, а также курсантов, слушателей, студентов, адъюнктов и аспирантов юридических вузов.

УДК 343.98

ББК 67.52

© Гусев В. А., Луговик В. Ф., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Характеристика проблемы. Вместо введения

На протяжении последних десятилетий преступность в России продолжает сохранять лидирующее положение среди угроз национальной безопасности. Данное обстоятельство объективно предопределяет необходимость и актуальность прикладных разработок и фундаментальных исследований во всех отраслях наук уголовно-правового цикла. Принимая во внимание, что в правоохранительной системе государства важным элементом являются оперативные подразделения органов внутренних дел, наделенные правом осуществлять оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), объектом научного внимания уже на протяжении достаточно длительного периода времени является довольно широкий спектр оперативно-розыскных проблем. Это объясняется и тем, что ОРД является одним из наиболее эффективных средств противодействия преступности, так как в большинстве случаев только применение оперативно-розыскных методов позволяет раскрыть замаскированные, тщательно спланированные и организованные преступления. Кроме того, уникальность ОРД заключается в том, что только в рамках этой деятельности законодательно допустимо негласное выявление лиц, подготавливающих преступление, документирование их противоправной деятельности и своевременное пресечение общественно опасного деяния.

К сожалению, в настоящее время отмечаем крайне негативную тенденцию размежевания науки и практики. С определенной долей уверенности можно констатировать несоответствие и неадекватность имеющихся теоретических догм и законодательных реалий современным требованиям оперативно-розыскной практики и социально-правовым запросам государства и общества, предъявляемым к органам, осуществляющим ОРД. Наиболее существенные неразрешенные вопросы, проблемы и противоречия, по нашему мнению, лежат в плоскости правового регулирования ОРД в целом и регламентации содержания и порядка осуществления отдельных оперативно-розыскных действий в частности. В этом аспекте суть одной из ключевых проблем заключается в формировании правовых оперативно-розыскных процедур, под которыми следует понимать установленную законодательством и ведомственными нормативными актами систему оснований, условий и правил принятия должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, процессуальных решений и осуществления оперативно-розыскных действий.

Отсутствие законодательных норм, регламентирующих оперативно-розыскные процедуры, приводят к прямому или косвенному нарушению прав и свобод человека и гражданина. Жалобы на данные факты неоднократно становились предметом разбирательства в Европейском Суде по правам человека (далее — ЕСПЧ), который в одном из своих постановлений указал, что в национальном законодательстве необходимо устанавливать ясную и предвидимую процедуру по осуществлению мероприятий специального контроля, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов1. В другом постановлении ЕСПЧ касается вопросов качества закона, отмечая при этом, что законодательство страны должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в частную жизнь человека, поэтому закон должен давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к негласным операциям2.

Впоследствии ЕСПЧ еще более категорично выразил свою позицию по данному вопросу. В своем постановлении по делу «Шимоволос против Российской Федерации» Суд указал, что установление подробных правил применения секретных мер по наблюдению тем важнее, чем более совершенными становятся доступные технологии получения информации. Законодательство должно быть достаточно ясным, чтобы граждане получали четкое указание на условия и обстоятельства, в которых власти уполномочены воспользоваться мерами тайного наблюдения и сбора данных. Кроме того, вследствие недостатка общественного контроля и риска злоупотреблений, присущих любой системе тайного наблюдения, в статутном праве должны быть предусмотрены следующие минимальные гарантии: указание характера, пределов и длительности возможных мероприятий, основания для издания распоряжения об их применении, органы, уполномоченные разрешать их осуществление, а также способ опротестовывать их применение, предусмотренный национальным законодательством3.

Особая ситуация складывается при разграничении правомерных оперативно-розыскных действий и провокации. В данном случае ЕСПЧ полагает: риск подстрекательства со стороны сотрудников полиции, вызванный применением негласных методов расследования, означает, что их использование должно быть строго регламентировано4. Следует отметить, что отсутствие детально регламентированной процедуры проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ) (например, таких как проверочная закупка и оперативный эксперимент) приводит к длительным судебным разбирательствам по вопросу о правомерности действий оперативных сотрудников и к весьма неоднозначным выводам о наличии в них провокационно-подстрекательской деятельности. Отчасти это обусловило вмешательство Пленума Верховного Суда РФ, который, по существу, вынужден был определить некоторые процедурные элементы проведения ОРМ5.

Примечательно, что еще в 2009 г. в докладе Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации «О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики» отмечалось, что совершенствованию борьбы с преступностью будут способствовать разработка и принятие нового федерального закона, регулирующего правоотношения в сфере осуществления ОРД, так как нормы действующего Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 6 июля 2016 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об оперативно-розыскной деятельности) содержат нечеткие формулировки и противоречия6. В связи с этим в новом законе, в частности, предлагалось уточнить процедуру представления результатов ОРД для использования в уголовном процессе, а также разграничить содержание оперативно-розыскных мероприятий и административных процедур, осуществляемых при проведении правоохранительными органами контрольно-надзорных мероприятий, предусмотренных иными законодательными актами.

Отсутствие законодательно регламентированной процедуры проведения ОРМ в ряде случаев приводит к справедливым сомнениям относительно правомерности их проведения. В связи с этим некоторые недостатки оперативно-розыскного законодательства в данной сфере вынужден компенсировать Конституционный Суд РФ7. Однако такое вмешательство ситуативно и не исключает всех проблем, связанных с законодательным регулированием оснований, условий и порядка проведения ОРМ, которые приводят к субъективному толкованию норм оперативно-розыскного закона оперативными сотрудниками, адвокатами, прокурорами, судьями. Это, в свою очередь, продуцирует признание в суде недопустимыми доказательств, сформированных на основе результатов ОРД, широкое распространение практики прокурорского реагирования на нарушения оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов, допущенные при проведении ОРМ.

Изложенное позволяет констатировать, что возникло серьезное противоречие. С одной стороны, оперативно-розыскная практика испытывает острую потребность в системном правовом регулировании процедурно-процессуальных вопросов ОРД, с другой — в оперативно-розыскной науке не выработаны теоретические основы решения обозначенных вопросов, не определены методологические подходы к их исследованию. Соответственно, обозначилась крупная научная проблема, которая заключается в необходимости формирования адекватной теоретической базы, способной обеспечить разрешение сложного комплекса вопросов регламентации юридических процедур в ОРД, и соответствующего ей фундаментального научного аппарата.

В целом актуальность этой проблемы определяется следующими обстоятельствами:

— необходимостью совершенствования законодательных и ведомственных нормативных актов, регламентирующих процедуры проведения ОРМ;

— непосредственным влиянием процедурно-процессуального механизма ОРД на обеспечение прав и свобод человека и гражданина;

— наличием сложного комплекса нерешенных проблем (правовых, организационных, тактических), возникающих при принятии решений должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, и осуществлении ими оперативно-розыскных действий;

— обострением практической проблемы, возникающей при реализации прав органов, осуществляющих ОРД, и объективной невозможностью ее решения без развития имеющегося научного аппарата и создания нового методического инструментария;

— насущной потребностью формирования эффективной системы юридических процедур в ОРД.

Основы исследования таких правовых явлений, как юридический процесс и процедура, были заложены в общей теории права такими учеными, как С. С. Алексеев, О. Е. Кутафин. Наиболее системно и глубоко проблемы процесса и процедуры были исследованы применительно к уголовному судопроизводству в трудах В. А. Азарова, В. П. Божьева, Б. Б. Булатова, В. В. Волынского, А. П. Гуляева, О. А. Зайцева, П. А. Лупинской, П. Г. Марфицина, Т. Н. Москальковой, В. В. Николюка, В. Т. Томина, А. А. Чувилева и др. При этом предметом отдельного исследования стали дискуссионные вопросы процедуры использования результатов ОРД в уголовном процессе (Е. А. Доля, В. И. Зажицкий, А. В. Земскова, М. П. Поляков, Р. С. Рыжов и другие). Принимая во внимание, что цели и задачи ОРД и уголовного судопроизводства во многом совпадают, указанные ученые своими научными разработками обогатили и теорию ОРД.

Не менее детальному исследованию были подвергнуты административный процесс и система административных процедур, результаты которого нашли отражение в работах Д. Н. Бахраха, О. И. Бекетова, П. И. Кононова, Ю. П. Соловья, Ю. Н. Старилова и др. Данные труды придали новый импульс в развитии теории административного права в целом и подотрасли административно-процессуального права в частности. Учитывая, что ОРД имеет явные признаки административной деятельности государственных органов, научные достижения ученых в области административного права также представляют для нас несомненный теоретический интерес и базис для дальнейшего исследования.

Применительно к объекту и предмету данного исследования, важные для оперативно-розыскной науки процедурно-процессуальные аспекты ОРД рассматривались в трудах А. И. Алексеева, В. М. Атмажитова, Ю. С. Блинова, В. Г. Боброва, О. А. Вагина, Н. П. Водько, К. К. Горяинова, Д. В. Гребельского, С. И. Давыдова, В. И. Елинского, Н. С. Железняка, И. А. Климова, В. П. Кувалдина, В. Д. Ларичева, А. Г. Лекаря, В. А. Лукашова, А. Г. Маркушина, А. Л. Осипенко, Н. В. Павличенко, В. Г. Самойлова, Г. К. Синилова, Б. П. Смагоринского, А. А. Фальченко, А. Е. Чечетина, М. А. Шматова, А. Ю. Шумилова и др. Учеными исследованы отдельные направления теории и практики ОРД, связанные с проблематикой оснований, условий и порядка проведения ОРМ; обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД; привлечения граждан к негласному сотрудничеству; оперативно-розыскного документирования и т. д.

Работы данных ученых позволили проанализировать и обобщить отдельные проблемы процедурно-процессуального механизма регулирования ОРД, что способствовало подготовке и закреплению в уголовно-процессуальном и оперативно-розыскном законодательстве нормативных положений, регламентирующих ряд оперативно-розыскных процедур. Однако, несмотря на масштабность и значимость проведенных научных изысканий, они не смогли охватить весь комплекс проблем, связанных с уяснением процедурно-процессуальной сущности ОРД и осмыслением необходимости соответствующей правовой регламентации. Многие научные исследования базируются на законодательстве советского периода, которое уже не действует или значительно изменилось.

Кроме того, наиболее полно исследованными в оперативно-розыскной науке оказались преимущественно прикладные организационно-тактические аспекты ОРД. В то же время проблемы законодательного и ведомственного регулирования правоотношений, возникающих в процессе осуществления ОРД, вряд ли можно признать теоретически проработанными. По-прежнему дискуссионными и малоисследованными остаются вопросы реализации прав и обязанностей органов, осуществляющих ОРД, и граждан, попавших в сферу оперативно-розыскных отношений; правовой природы оперативно-розыскных процессуальных решений и действий; взаимосвязи и взаимообусловленности норм уголовного, уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства в аспекте применения компрометирующих материалов в процессе привлечения граждан к сотрудничеству. Практически остались вне поля зрения исследователей вопросы применения мер принуждения должностными лицами органов, осуществляющих ОРД.

Изложенное позволяет констатировать, что возникло серьезное противоречие. С одной стороны, оперативно-розыскная практика испытывает острую потребность в научных рекомендациях по совершенствованию правового регулирования оперативно-розыскных технологий выявления и фиксации информации, позволяющих более эффективно использовать результаты ОРД в обеспечении безопасности общества в условиях правового государства. С другой стороны, в оперативно-розыскной науке не созданы теоретические основы решения указанных вопросов, не определены методологические подходы к их исследованию. В связи с этим обозначилась крупная научная проблема, которая состоит в необходимости формирования адекватной теоретической базы, способной обеспечить разрешение сложного комплекса вопросов регламентации юридических процедур в ОРД, и соответствующего ей фундаментального научного аппарата.

В представленной монографии предпринята попытка разработки концептуальных положений системы юридических процедур в ОРД, которые составляют базис частной правовой теории. В частности, мы попытались:

— определить правовую природу юридических процедур в ОРД;

— сформулировать понятие оперативно-розыскных процедур и дать их классификацию;

— определить основы процедурно-процессуального механизма обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД;

— раскрыть сущность юридической процедуры проведения ОРМ;

— сформировать эффективную законодательную модель системы прав органов, осуществляющих ОРД;

— выявить процедурные особенности привлечения граждан к конфиденциальному содействию органам, осуществляющим ОРД;

— провести анализ комплекса юридических процедур, обеспечивающих эффективное оперативно-розыскное производство;

— разработать способы разрешения коллизий, возникающих в ходе применения процедурно-процессуальных норм действующего законодательства и ведомственных актов;

— подготовить научно обоснованные рекомендации по оптимизации процедуры принятия процессуальных решений должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, а также по совершенствованию организации и тактики, порядка оформления отдельных оперативно-розыскных действий;

— сформулировать предложения по совершенствованию законодательных и ведомственных нормативных актов, регламентирующих процедурные элементы ОРД.

Возможно, что далеко не все высказанные идеи безупречно аргументированы и найдут признание, но мы призываем представителей оперативно-розыскного сообщества к дискуссии и поиску путей решения сложной научной проблемы.

Глава 1. ТЕОРЕТИКО-МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ИССЛЕДОВАНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ПРОЦЕДУР В ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. О предпосылках исследования юридических процедур в оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскная деятельность как вид деятельности, осуществляемой оперативными подразделениями государственных органов8, является неотъемлемым элементом системы государственных мер, направленных на противодействие преступности. Однако в отличие от других видов правоохранительной деятельности (административной и уголовно-процессуальной) ОРД характеризуется значительно меньшей законодательной регламентацией и научной проработкой правовых проблем, возникающих в процессе ее осуществления.

Несомненно, это объясняется фактором секретности, в условиях которого развивалась оперативно-розыскная наука, что, безусловно, не могло не сказаться как на методике и направлениях исследований, так и на формировании предмета науки в целом9. Аналогично развивалось и правовое регулирование ОРД: весь процесс оперативно-розыскной работы регламентировался секретными ведомственными приказами и инструкциями. До 1992 г. единственным публичным законодательным упоминанием об ОРД были ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и ст. 118 УПК РСФСР, указывающие, что на органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных и иных предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших. В 1990 г. в ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР были внесены дополнения, в соответствии с которыми органам дознания вменялось в обязанность «принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством»10. Так законодатель впервые попытался определить место ОРД в системе уголовного судопроизводства.

Знаковым событием в истории ОРД и одноименной науки является принятие 13 марта 1992 г. Закона Российской Федерации № 2506-1 (в ред. от 2 июля 1992 г.) «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». Именно с принятием данного закона А. А. Чувилев связывает возникновение оперативно-розыскного права в качестве самостоятельной отрасли права11. Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые12. Так, авторский коллектив, подготовивший комментарий ФЗ об ОРД, отмечает, что эта работа отражает попытку системно взглянуть на оперативно-розыскное законодательство в его взаимосвязи с конституционными нормами, нормами других отраслей права и ведомственными нормативными актами13.

Вместе с тем в юридической литературе встречается и прямо противоположное мнение по данному вопросу. Б. Т. Безлепкин категорически отрицает факт существования отрасли оперативно-розыскного права. По его мнению, «концепция самостоятельной отрасли оперативно-розыскного права и процесса не отвечает азбучным положениям общей теории права, в частности содержанию ее основополагающих понятий — право, отрасль права, объект и метод правового регулирования, правоотношение, состав правоотношения»14. Далее, Б. Т. Безлепкин безапелляционно утверждает, что оперативно-розыскные решения и мероприятия, будучи по природе своей разведывательными, правоотношений не порождают, при этом какое из положений ФЗ об ОРД ни возьми, в нем невозможно отыскать признаков процедурной нормы (гипотеза — диспозиция — санкция), порождающей конкретные процедуры правоотношения и позволяющей говорить о нуждающемся в правовом регулировании процессе, существующем параллельно уголовному процессу15.

Такие суждения о правовой сущности ОРД представляются весьма архаичными и недостаточно аргументированными. Подобный подход, по мнению самих же ученых-процессуалистов, вызван натиском оперативно-розыскного метода, авторитетность которого значительно возросла после законодательного оформления ОРД. Вполне допускаем, что таким способом проявляет себя защитная реакция уголовно-процессуальной парадигмы16.

В теории права общепризнанным является положение, согласно которому в качестве оснований разграничения права на отрасли выступают предмет и метод правового регулирования. Предмет является главным (материальным) критерием деления права на отрасли и институты, а метод — дополнительным (юридическим)17. Однако оба они в равной степени играют важную роль в дифференциации права18. Согласно концептуальным положениям общей теории права предметом правового регулирования являются общественные отношения19. В отечественной юридической науке принято считать, что совокупности общественных отношений, составляющих самостоятельные предметы регулирования, имеют определенные признаки, к которым относятся: 1) объективная потребность их правового регулирования в данных социально-экономических условиях; 2) возможность этих отношений быть объектом их правовой регламентации; 3) качественная обособленность соответствующих общественных отношений20.

Основываясь на указанных постулатах, можно определить, что правовое регулирование общественных отношений в сфере ОРД предопределено объективной потребностью построения правового государства. Примечательно, что даже до существования отдельного законодательного акта, регулирующего вопросы ОРД, Д. В. Гребельский писал, что специальные меры борьбы с преступностью имеют «четко выраженную правовую основу»21. После принятия ФЗ об ОРД, в существовании таковой крайне сложно сомневаться и уж тем более ее оспаривать. С появлением такой законодательной основы появились новые предпосылки для теоретического осмысления оперативно-розыскных правоотношений22. Как справедливо отмечает С. С. Галахов, в современных условиях роль правовых и нормативных основ регулирования правоотношений, возникающих в сфере организации ОРД и проведения ОРМ, повышается в связи с тем, что без их существования и развития невозможно создать необходимые предпосылки совершенствования управления деятельностью соответствующих органов23.

Возможность правовой регламентации оперативно-розыскных отношений доказана самим фактом существования целого ряда действующих законодательных актов. Видимо, именно это обстоятельство позволило В. А. Лукашову прийти к выводу о том, что средством правового регулирования оперативно-розыскных правоотношений выступает оперативно-розыскное право — совокупность правовых норм, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность24. Примечательно, что общественные отношения, возникающие в сфере ОРД, помимо ФЗ об ОРД, в той или иной степени подвергаются правовой регламентации в значительном количестве других законодательных актов. Это Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 1 июня 2018 г.) (далее — УПК РФ), Уголовно-исполнительный кодекс РФ от 8 января 1997 г. № 1-ФЗ (в ред. от 20 декабря 2017 г.), Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (приложение № 1 к Договору о Таможенном кодексе Евразийского экономического союза)25, Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 (в ред. от 18 апреля 2018 г.) «О прокуратуре Российской Федерации» (далее — Закон о прокуратуре), Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 3-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2017 г.) «О наркотических средствах и психотропных веществах», Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ (в ред. от 1 июня 2018 г.) «О связи» (далее — Закон о связи) и во многих других. Как отмечает А. Ю. Шумилов, государством проводится правовое регулирование не собственно этой деятельности, а тех общественных отношений, которые сложились или складываются в ОРД26. В связи с этим особое внимание следует обратить на соотношение и взаимовлияние уголовно-процессуальных и оперативно-розыскных правоотношений. Несмотря на то что уголовный процесс и ОРД являются самостоятельными видами государственно-правовой деятельности, однако, исходя из общих задач противодействия преступности, правоотношения, возникающие, развивающиеся и прекращающиеся в каждом из этих видов деятельности, могут существенным образом влиять одни на другие, служить основанием возникновения, дальнейшего развития и прекращения друг друга27.

Качественная обособленность соответствующих общественных отношений также, на наш взгляд, не вызывает сомнений и определяется, прежде всего, самим характером, спецификой межсубъектных связей, возникающих в процессе ОРД. Оперативно-розыскной деятельности присущи специфические отношения — оперативно-розыскные, характерной чертой которых является особый правовой статус субъектов, специфика реализации их прав и обязанностей, использования ими специальных средств и методов борьбы с преступностью28. Оперативно-розыскное законодательство устанавливает специфические права участников ОРД, а также способы их осуществления и защиты29.

Действительно, оперативно-розыскным правоотношениям присущи уникальные свойства, отсутствующие в смежных отраслях правового регулирования. В частности, в отличие от уголовно-процессуальных, оперативно-розыскные правоотношения могут возникать и при отсутствии преступления, а юридическими фактами для их возникновения в этом случае являются действия и состояния, требующие принятия мер профилактического характера30. Лицо, изъявившее желание оказывать конфиденциальное содействие органам, осуществляющим ОРД, подписав контракт, налагает на себя определенные обязательства и приобретает определенные права, что также позволяет говорить о наличии определенных правоотношений31. Все это позволило отдельным исследователям определить, что оперативно-розыскные правоотношения — это урегулированные нормами оперативно-розыскного права общественные отношения, возникающие в связи с подготовкой и проведением ОРМ, субъектами которых выступают оперативные подразделения уполномоченных на осуществление ОРД органов и их должностные лица, реализующие права и обязанности в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств32.

Помимо критики существования оперативно-розыскных правоотношений, трудно признать состоятельным также утверждение о том, что «ни отдельно взятый кодифицированный законодательный акт, ни тем более самостоятельная отрасль права не могут страдать такими пустотами, провалами»33. С. Д. Милицин убедительно доказал, что общественные отношения в уголовном судопроизводстве в определенный период истории России (1917 г.) существовали вне правовой формы, поскольку она не была установлена34. И в настоящее время, при развитом и достаточно совершенном правовом регулировании данной сферы, в уголовно-процессуальном праве встречаются пробелы, когда юридическое значение фактически сложившимся отношениям можно придать только используя прием аналогии35.

Действительно, в настоящее время оперативно-розыскное законодательство характеризуется определенной неконкретностью, бланкетным характером правовых норм. Но это не дает основания утверждать, что «такое положение недопустимо в правовом государстве» и «является пережитком тоталитарной системы, когда засекреченность была способом сокрытия беззаконности, предотвращения общественного контроля за деятельностью спецслужб»36. Так, при изучении уголовно-процессуального закона обнаруживается, что при производстве наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотре и выемке (ст. 185 УПК РФ), контроле и записи переговоров (ст. 186 УПК РФ) также не возникает многосторонних правоотношений. Лица, в отношении которых проводятся данные следственные действия, не осведомлены об их осуществлении, т. е. по своему содержанию эти следственные действия носят негласный характер. Контроль и запись переговоров фактически осуществляются без участия следователя: он только инициирует начало и фиксирует результат контроля и записи переговоров. Указанные способы собирания доказательств, по мнению А. М. Баранова, скорее являются ОРМ, чем следственными действиями, однако поскольку в применении этих способов существует реальная потребность, законодатель включил их в УПК РФ37. Таким образом, секретность, негласный характер познавательных действий и тайна их осуществления не являются чем-то исключительным для ОРД, а присущи правоохранительной деятельности в целом. Это обусловлено, на наш взгляд, необходимостью объективного исследования обстоятельств происшедшего противоправного события и установления истины по делу.

В соответствии со ст. 3 ФЗ об ОРД оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. Наличие последних двух принципов ОРД специально уполномоченных государственных органов объективно предопределяется необходимостью противодействия организованной, замаскированной преступности. Правоохранительная деятельность должна быть адекватной защитой от преступной деятельности, как правило, тайной, скрытой от государства и общества. Следует особо подчеркнуть, что ни одна страна в мире, независимо от общественно-экономической формации и политического режима, не отказалась от негласных форм и методов борьбы с преступностью, включая использование конфиденциального содействия граждан. В связи с этим полагаем обоснованным и логичным изложение некоторых вопросов организации и тактики проведения негласных мероприятий, процесса оказания конфиденциальной помощи граждан в выявлении и раскрытии преступлений в соответствующих секретных ведомственных нормативных актах.

Необходимо отметить, что в теории ОРД традиционно правовую основу принято делить на пять уровней. К первому уровню относят Конституцию РФ и федеральные конституционные законы; ко второму — положения ФЗ об ОРД; к третьему — другие федеральные законы; к четвертому — нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (указы Президента РФ и постановления Правительства, правовые акты Федерального Собрания России, международные правовые акты); к пятому — ведомственные и межведомственные нормативные акты государственных органов38.

Действительно, в настоящее время просматриваются некоторые контуры системы нормативных правовых актов, регламентирующих вопросы ОРД. Однако говорить о завершенной систематизации оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов вряд ли правомерно. Более того, по существу, нет единого мнения среди ученых о месте ОРД в структуре институтов и отраслей права. Так, авторы одного из учебников по административному праву отмечают, что ОРД регулируется в рамках комплексного правового института, включающего нормы административного, уголовного, уголовно-процессуального права и ряда других отраслей39.

С другой стороны, в юридической литературе встречается мнение, что современное состояние судебного контроля отягощено тем обстоятельством, что практически одни и те же действия регламентируются сразу двумя различными отраслями права: уголовно-процессуальным и административным, в структуру которого входит ФЗ об ОРД40. С ним соглашается И. А. Климов, который отмечает, что в настоящее время нормы права, регулирующие правовые отношения в ОРД, относятся к административному праву41.

Другие авторы отмечают, что осуществляемая административными органами, а именно органами исполнительной власти и органами прокуратуры, властная деятельность, регулируемая нормами не административного, а других отраслей права, в частности уголовно-процессуального и оперативно-розыскного, не может рассматриваться в качестве административно-публичной42.

Видимо, следует согласиться с мнением ученых, которые полагают, что правовую основу ОРД составляет системный комплекс правовых норм, вместе с тем проблема правового регулирования указанной деятельности приобретает в последнее время характер фундаментальной43. По существу, ее решение позволит сформировать надежные позиции для признания юридической общественностью самостоятельности оперативно-розыскной отрасли права.

Вместе с тем следует отметить, что используемые нами «критерии отраслеобразования»44 в праве в современной научной литературе некоторыми авторами ставятся под сомнение, так как «являются довольно субъективными, допускающими различные толкования, в том числе в желаемом для исследователя ключе», из чего делается вывод, что «их довольно затруднительно использовать для выяснения объективного деления права на отрасли»45. Исходя из этого, А. А. Головина предлагает более надежный, по ее мнению, «критерий дивергенции системных связей», в соответствии с которым новая отрасль права образуется тогда, когда внутри некоего института права (подотрасли) системные связи становятся все более тесными, тогда как системные связи с прочими институтами (подотраслями) «материнской» отрасли права ослабевают настолько, что этот институт уже не составляет с ними системного единства46. В то же время: как определить, что системные связи института с другими институтами «материнской» отрасли права ослабли настолько, что данный институт уже достиг в своем развитии статуса самостоятельной отрасли права? Для ответа на этот вопрос автор предлагает использовать «принцип корреспондирующих системных изменений», который позволяет сделать вывод о наличии сильных системных связей между нормами права в том случае, если при изменении одной нормы другая норма также не может оставаться неизменной47.

Не вдаваясь в анализ этого весьма новаторского подхода к определению самостоятельности того или иного системного правового образования, полагаем возможным и с этой позиции взглянуть на предполагаемую оперативно-розыскную отрасль права. Напомним, что ранее, как нами указывалось выше, нормы, регламентирующие ОРД, были включены в уголовно-процессуальное законодательство, т. е. уголовно-процессуальная отрасль права являлась «материнской» по отношению к ОРД. Однако в дальнейшем, под воздействием изменений социально-экономической и криминальной обстановки в стране, возросшими требованиями общества к правоохранительной и правоприменительной деятельности государства, ОРД стало «тесно» в рамках ее достаточно скудного уголовно-процессуального регулирования. Объективно потребовалась более детальная законодательная регламентация этой по большей части негласной государственной деятельности. Таким образом, используя «критерий дивергенции системных связей», можно констатировать, что внутри оперативно-розыскного сегмента (института) уголовно-процессуального права сформировались достаточно крепкие системные связи, тогда как отношения с прочими институтами (подотраслями) «материнской» (уголовно-процессуальной) отрасли права в значительной степени ослабели, что позволяет говорить об отсутствии общего системного единства. Так, например, следует иметь в виду, что ФЗ об ОРД регулирует деятельность специально уполномоченных государственных органов, направленную на выявление и предупреждение преступлений. Данные направления деятельности никоим образом не регламентированы УПК РФ, а поэтому в случае отсутствия ФЗ об ОРД вообще остались бы вне правового поля. Кроме того, ряд норм оперативно-розыскного закона (в частности, ч. 2 и ч. 3 ст. 7, ст. 8.1 ФЗ об ОРД) определяют порядок проведения ОРМ, абсолютно не связанных с решением уголовно-процессуальных задач. В то же время, основываясь на упомянутом принципе корреспондирующих системных изменений, можно утверждать, что в подавляющем большинстве случаев многочисленные изменения и дополнения, вносимые в уголовно-процессуальный закон, не влекут за собой изменения норм оперативно-розыскного законодательства, и наоборот.

В заключение необходимо подчеркнуть, что ОРД выступает эффективным инструментом выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, при этом она носит ярко выраженный процедурно-процессуальный характер. Следовательно, как государственно-правовая форма борьбы с преступностью вид правоохранительной деятельности будет существовать до тех пор, пока существует преступность и уголовное законодательство48.

Именно поэтому на первый план выдвигается задача систематизации правовых норм, регламентирующих оперативно-розыскную деятельность, их совершенствование с точки зрения юридической техники, приведение в соответствие со смежными отраслями права, с интересами проводимых социально-экономической и административной реформ. Безусловно, потребуется устранение довольно частых пробелов в оперативно-розыскном правовом регулировании, обновление целого ряда нормативных правовых актов, объединение и структурирование в систематизированном порядке оперативно-розыскных норм по соответствующим правовым институтам. Особое значение, на наш взгляд, будет иметь формирование системы норм законодательного и ведомственного регулирования оперативно-розыскных процедур. В связи с этим исходим из необходимости кодификации оперативно-розыскного законодательства путем принятия Оперативно-розыскного кодекса Российской Федерации49. При этом мы отдаем себе отчет, что это комплексная работа всего оперативно-розыскного научного сообщества независимо от ведомственной принадлежности, которая позволит не только исключить сомнения среди ученых и практиков в существовании соответствующей отрасли оперативно-розыскного права, но и значительно повысить эффективность борьбы с преступностью в целом.

§ 2. Понятие и значение юридических процедур в оперативно-розыскной деятельности

Итак, исходя их постулата существования оперативно-розыскной отрасли права с присущей ей системой процедурных норм, важно определиться относительно содержания таких понятий, как «процесс» и «процедура» применительно к ОРД.

Изучению сущности, соотношения и взаимосвязи этих категорий в научной литературе уделялось немалое внимание. Однако интерес к проблеме не утрачен50. И речь здесь идет не о лингвистическом, а сущностном анализе понятий, хотя и лингвистические изыскания в этой части необходимы. Действительно, из-за отсутствия правильного толкования тех или иных правовых терминов возникают коллизии, злоупотребления и другие негативные последствия в правоприменении51.

В ходе научного поиска нами выделено четыре основных подхода к определению содержания и соотношения юридического процесса и процедуры. В соответствии с первой позицией «юридическая процедура» большее по объему понятие, нежели «юридический процесс». Так, например, В. Н. Протасов в основу своей общеправовой процессуальной теории закладывает тезис о том, что юридический процесс — это один из видов юридической процедуры52. Аналогичного мнения придерживается Д. Н. Бахрах, который полагает, что «процедура» это — более широкое понятие, чем «юридический процесс», так как она может иметь место и при ведении неюридических дел, может быть разовой (регламент собрания) и т. д., соответственно, юридический процесс — это наиболее совершенная разновидность процедур53.

Второй подход заключается в отождествлении понятий процесса и процедуры в юриспруденции. В частности, М. Ю. Тихомиров определяет юридический процесс как «урегулированный процессуальными нормами порядок деятельности компетентных государственных органов»54.

Согласно третьей концепции понятие юридического процесса в соотношении с одноименной процедурой представляется более объемным. Именно поэтому, по мнению некоторых ученых, часть отраслей права и получила наименование процессуальных, а не процедурных, образующих в своей упорядоченной совокупности такой структурный элемент, как процессуальное право55.

И, наконец, четвертый подход предполагает, что юридический процесс и юридическая процедура соотносятся между собой как содержание и форма56. В этом случае юридический процесс логично рассматривать как деятельность субъектов права по осуществлению регулирования общественных отношений, а юридическую процедуру — как урегулированную процессуальными нормами правовую форму осуществления этой деятельности57. Мы склонны согласиться с такой системой взглядов на соотношение категорий «юридический процесс» и «юридическая процедура» прежде всего основываясь на этимологии и филологическом значении понятий «процедура» и «процесс». В соответствии с различными изданиями, толкующими смысл и содержание отдельных слов, процедура (от лат. Procedo — иду вперед) — это порядок выполнения, ряд последовательных действий, необходимых для выполнения чего-нибудь58, или (от лат. Procedure — продвигаться) — официально установленный порядок действий при обсуждении, ведении какого-либо дела59. В свою очередь, процесс (от лат. Processus — продвижение) определяется как ход, развитие какого-нибудь явления; последовательная, закономерная смена состояний в развитии чего-нибудь60 или совокупность последовательных действий, направленных на достижение определенного результата61.

Наиболее рельефно соотношение рассматриваемых категорий проявляется в уголовно-процессуальной деятельности. Так, деятельность органов дознания, следствия по расследованию уголовных дел и суда по их разбирательству представляет собой не что иное, как уголовный процесс, тогда как порядок производства отдельного следственного действия, порядок подготовки к судебному заседанию, предварительного слушания и т. п. — это юридические процедуры, предусмотренные уголовно-процессуальными нормами. В этой связи, на наш взгляд, следует согласиться с П. И. Кононовым, что правоохранительная деятельность (в содержание которой автор включает и ОРД) осуществляется компетентными органами исполнительной власти, прокуратуры, органами местного самоуправления, судами и состоит в принятии государственно-властных мер (юридически значимых действий), направленных на пресечение и раскрытие преступлений и иных правонарушений, охрану общественного порядка и обеспечение общественной безопасности, охрану и защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц, а следовательно, представляет собой юридический процесс62.

Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые. Так, С. С. Алексеев с позиций общей теории права отмечает, что «с социальной, и с юридической сторон место государственно-властной деятельности в движении механизма правового регулирования — особое, по некоторым чертам близкое к правотворчеству, связанное с самой государственно-властной природой правового регулирования. Оно характеризует не итог, а процесс реализации, участие в этом процессе компетентных органов, его обеспечение и юридическое обогащение (или корректировку) путем индивидуальной государственно-властной деятельности этих органов»63. При этом юридический процесс не ограничивается только соотнесением фактических обстоятельств и правового предписания, что считается неотъемлемой частью, основой правореализации, но включает всю деятельность по реализации предписаний закона, а именно приведение права в действие в определенной процессуальной процедуре64.

Действительно, роль юридической процедуры в развитых отраслях права трудно переоценить. Нормативно урегулированный порядок (процедура) осуществления правовых действий, реализации прав и обязанностей, решения споров определяет и конкретизирует наиболее значимые для той или иной отрасли правоотношения. Примерами тому могут служить гражданское процессуальное право и уголовно-процессуальное право. Наличие сложных, детализированных процедурных форм в уголовном судопроизводстве вполне оправдано сложностью установления тех юридических фактов, которые составляют основу решения по делу: ошибки в их выявлении, нарушение порядка фиксирования полученных данных грозят человеку и обществу большими бедами, поэтому в процессуальной сфере внимание уделяется в первую очередь надежности процессуальных средств, процедур, на основе которых устанавливаются фактические основания решений65. Все существующие ограничения в средствах и форме доказывания в уголовном процессе появились в результате установления форм и процедур, призванных обеспечить достоверность доказывания и избежать ошибочного или умышленного привлечения к ответственности невиновного66.

Законодатель путем юридической процедуры не только формирует механизм реализации норм материального права, но и создает определенные предпосылки и гарантии его соблюдения. Так, ст. 381 УПК РФ несоблюдение процедуры судопроизводства относит к таким нарушениям уголовно-процессуального закона, которые являются основаниями для отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции. В п. 4 ч. 2 ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) в качестве основания для отмены решения третейского суда указывается несоответствие процедуры третейского разбирательства соглашению сторон или федеральному закону. В ст. 15.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) предусматривается административная ответственность за нарушение эмитентом порядка (процедуры) эмиссии ценных бумаг.

Динамичное развитие правоотношений объективно предопределяет необходимость законодательного закрепления юридических процедур их реализации и формирования соответствующей процессуальной отрасли права. По существу, диалектическое превращение количества в качество происходит тогда, когда возникает развернутая регламентация властной деятельности системой процессуальных норм — так за последние годы возникли арбитражный, избирательный, законодательный процессы67.

В свою очередь, в науке трудового права неоднократно предлагалось выделить самостоятельную отрасль — трудовое процессуальное право. Однако строительного материала, т. е. определенного вида отношений и их регулирующих нормативных актов, было недостаточно. До появления коллективных трудовых конфликтов (споров) и соответствующих законов можно было говорить лишь о наличии отраслевого института трудовых споров, а в последующий период — о формировании подотрасли трудового права. Для отрасли не хватало достаточно хорошо развитого процессуального элемента. Появление трудовых судов и нормативных актов, регулирующих их деятельность, и стало этим недостающим звеном68. Применительно к финансовому праву, по мнению некоторых ученых, можно говорить о процедурных нормах и формировании в системе финансового права финансово-процедурных институтов, в структуре которых выделяются процессуальные нормы, наиболее четко выраженные в подотраслях финансового права в бюджетном и налоговом праве69.

Полагаем, что оперативно-розыскное право также находится на этапе динамичного развития. ФЗ об ОРД впервые легализовал ее как вид государственной правоохранительной деятельности, определив при этом основные положения, регулирующие соответствующие правоотношения. Как справедливо отмечал А. А. Чувилев, оперативно-розыскное право является наиболее «молодым» из отраслей российского права и, несомненно, находится еще в стадии своего развития, однако его самостоятельность характеризуется наличием собственного предмета и метода правового регулирования, а также особой системы правовых норм, предназначенных для регулирования определенного вида общественных отношений70. При этом большая часть норм оперативно-розыскного права носит ярко выраженный процессуальный и процедурный характер. В частности, нормы, закрепляющие виды, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ведение дел оперативного учета, использование результатов ОРД, и т. п. Примечательно, что еще задолго до принятия ФЗ об ОРД в юридической литературе было высказано мнение о том, что «нормы, регулирующие оперативно-розыскную деятельность… по своей природе являются процессуальными и предназначены, наравне с нормами уголовно-процессуального права, для реализации норм уголовного права»71.

По мнению ученых-процессуалистов, ОРД сегодня по праву может быть названа процессом: формальная сторона ОРД — явление реальное и актуальное72. Вместе с тем именовать данную отрасль оперативно-розыскным процессуальным правом было бы неверным. Существует обоснованное суждение, что процедурные нормы могут и должны содержаться не только в процессуальной, но и в материальной правовых областях, в том числе нормативного юридического характера73. И здесь мы солидарны с А. А. Чувилевым, что есть все основания считать оперативно-розыскное право комплексным, поскольку оно включает в свое содержание нормы, регламентирующие трудовые отношения, гражданско-правовые, уголовно-процессуальные и уголовно-правовые отношения74. При этом ключевое место в системе норм оперативно-розыскного права принадлежит юридическим процедурам, которые призваны обеспечить максимально полную и эффективную реализацию указанных норм в правоприменительной деятельности.

Анализ действующего законодательства и юридической практики его применения свидетельствует о том, что некоторые законы (отдельные нормы, содержащиеся в них) не применяются или недостаточно эффективны из-за отсутствия установленного правового механизма реализации. И хотя законодатель непоследовательно и не системно включает в текст ФЗ об ОРД отдельные правила, обеспечивающие его применение, это еще не позволяет говорить о совершенстве регламентации юридической процедуры.

В ч. 2 ст. 4 ФЗ об ОРД предусмотрена возможность для органов, осуществляющих ОРД, разрабатывать и принимать нормативные правовые акты, устанавливающие порядок (процедуру) реализации предписаний закона. В связи с этим в тексте ФЗ об ОРД достаточно часто встречаются бланкетные нормы. В частности, ст. 6 Закона предусматривает проведение отдельных ОРМ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими ОРД, ст. 9 ФЗ об ОРД определяет, что перечень руководителей органов, осуществляющих ОРД, имеющих право выносить постановление о проведении ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан, устанавливается ведомственными нормативными актами, ст. 10 устанавливает, что перечень дел оперативного учета и порядок их ведения определяются нормативными актами органов, осуществляющих ОРД, в ст. 11 определено, что представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами и др.

Таким образом, можем сделать вывод о том, что юридические процедуры в ОРД регламентируются комплексом законодательных, подзаконных, в том числе ведомственных нормативных правовых актов. Вместе с тем совокупность норм находится в процессе формирования и в настоящее время не обладает четкой структурой и стройностью системы75. Именно этим, на наш взгляд, обусловливаются организационные и тактические просчеты оперативных сотрудников при проведении ОРМ, которые в последующем значительно затрудняют либо делают невозможным использование результатов ОРД в уголовном процессе. Кроме того, именно отсутствие системы норм, детально регламентирующих процедурные вопросы ОРД и прокурорского надзора за ней, предопределяют достаточно большое количество спорных, с точки зрения оперативных сотрудников, представлений, вынесенных прокуратурой по фактам выявленных нарушений законодательства76.

Данное обстоятельство неизбежно влечет за собой вольное толкование норм права тем или иным субъектом, и как следствие, различные нарушения законности, ущемление прав и свобод граждан. Как отмечает П. А. Лупинская, особое значение процедурные механизмы приобретают в правовом государстве, поскольку они предназначены для обеспечения гарантий прав человека в его конфликте с государством, они уменьшают элемент случайности, субъективизм в принятии решений77. Более радикальное суждение высказывает Ю. В. Феофанов: «Закон... без процедуры его действия приводит власть к произволу, гражданина — к беззащитности»78. В этой связи абсолютно логичными представляются решения ЕСПЧ, в которых неоднократно подчеркивалось, что одной из важных гарантий их обеспечения выступает четкая регламентация процедурных вопросов79.

Решение этих и многих других проблем осуществления ОРД мы видим в детальной регламентации оперативно-розыскных процедур и систематизации оперативно-розыскного законодательства и ведомственных нормативных актов. Эти два аспекта (регламентация процедур и систематизация норм) неразрывно связаны между собой и взаимно определяют друг друга. Закладывая основы своей «процессуальной» теории, В. Н. Протасов указывал: «Особо пристальное внимание необходимо обратить на обстоятельства определения места и роли правовой (юридической) процедуры, что непосредственно связано с характеристикой основных параметров систематизации»80.

Действительно, теория государства и права располагает широким арсеналом методов познания правовых явлений, среди которых имеется так называемый системный метод. По существу, он представляет собой совокупность методологических подходов, приемов и принципов изучения и конструирования государства и права, многих государственно-правовых явлений как систем81. В свою очередь, слово «система» в русском языке имеет несколько значений. Система понимается как: 1) определенный порядок в расположении и связи действий; 2) форма организации чего-либо; 3) нечто целое, представляющее собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей82. Чаще всего под системой понимают совокупность взаимодействующих, относительно самостоятельных элементов, объединенных (целостность системы) выполнением некоторой общей функции, не сводимой к функциям ее компонентов83. Таким образом, отличительными признаками любой системы являются — связь, целостность и обусловленная ими устойчивая структура84. Именно этим требованиям должна отвечать совокупность норм оперативно-розыскного законодательства и ведомственного регулирования для того, чтобы быть эффективной в частности и жизнеспособной вообще.

Основываясь на данной концепции регламентации и систематизации оперативно-розыскных процедур, формирующих оперативно-розыскной процесс, считаем возможным определить сущность и значение юридических категорий «процесс» и «процедура» в ОРД. В юридической литературе уже предпринимались попытки определить понятие «оперативно-розыскного процесса». Так, по мнению А. Ю. Шумилова, российский оперативно-розыскной процесс — это основанная на ФЗ об ОРД и облеченная в форму правовых отношений деятельность уполномоченных на то субъектов, совершающих оперативно-розыскные действия, использующих специальные средства и принимающих в данной связи соответствующие решения, которая осуществляется в оперативно-розыскном порядке с целью защиты человека и общества от преступных посягательств и решения задач ОРД, а также способствования решению задач уголовного судопроизводства и уголовно-исполнительного производства85. Полагаем, следует только приветствовать стремление и смелость автора фактически исследовать ОРД через призму «процессуальности» (об этом говорит тот факт, что представители оперативно-розыскной науки крайне редко решаются говорить об ОРД как о процессе). Однако предложенное определение перегружено, что не позволяет в полной мере воспринять суть определяемого правового явления.

В целях уяснения сущности оперативно-розыскного процесса, представляется возможным обратиться к достижениям уголовно-процессуальной науки. По мнению целого ряда ученых-процессуалистов, уголовный процесс — это установленная уголовно-процессуальным правом и основанная на конституционных принципах система правовых отношений должностных лиц и государственных органов, ответственных за ведение уголовных дел, между собой, с гражданами и другими субъектами в связи с выполнением задач уголовного судопроизводства86. При этом содержанием уголовного процесса является основанная на уголовно-процессуальном законе деятельность процессуальных субъектов.

В свою очередь, деятельность различных субъектов уголовного процесса – это не сумма разрозненных и разобщенных действий, напротив, они представляют собой звенья одной цепи, систему взаимосвязанных и последовательно проводимых процессуальных действий (возбуждение уголовного дела, осуществление следственных действий по собиранию доказательств, привлечение лица в качестве обвиняемого и т. д.)87. Действительно, уголовно-процессуальное законодательство содержит не только перечень процессуальных решений и действий, всю их совокупность, но и устанавливает определенную процедуру (порядок) принятия этих процессуальных решений, совершения процессуальных действий, закрепления их хода и результатов, т. е. определенную процессуальную форму88.

Действия и решения органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, поведение других участвующих в уголовном деле облечены в определенные законом рамки и осуществляются посредством строго установленных правовых процедур — процессуальных форм89. Следовательно, уголовно-процессуальная форма — это совокупность установленных законом условий и правил (порядок) деятельности органов расследования, прокурора и суда, а также принятия ими процессуальных решений в связи с производством по уголовному делу90.

Основываясь на указанных посылках, полагаем возможным считать, что оперативно-розыскной процесс — это основанная на конституционных принципах деятельность специально уполномоченных государственных органов и должностных лиц, направленная на решение задач, установленных оперативно-розыскным законодательством. Содержанием оперативно-розыскного процесса является совокупность процессуальных решений и действий должностных лиц органов, осуществляющих ОРД. Оперативно-розыскные решения и действия принимаются и исполняются в установленной законодательством и ведомственными нормативными актами форме, т. е. с соблюдением оперативно-розыскной процедуры. Как справедливо отмечает С. С. Алексеев, «процедурно-процессуальные формы правоприменительной деятельности выражаются в регламентированном правом порядке совершения правоприменительных действий, обеспечивающем надлежащее (правильное) применение права, т. е. его законность, обоснованность, целесообразность»91. Соответственно, оперативно-розыскная процедура — это установленная законодательством и ведомственными нормативными актами система условий и правил (порядок) принятия должностными лицами органов, осуществляющих ОРД, процессуальных решений и осуществления оперативно-розыскных действий.

Мы солидарны с М. П. Поляковым, что для ОРД исключительную важность представляют законодательные формулировки процедур92. И как мы отмечали в одной из работ ранее, перспективы правового регулирования ОРД следует увязывать с разработкой ее процедурно-процессуальных аспектов93. В этом контексте, перспективным решением проблемы нам представляется формирование системы процедурно-процессуальных норм оперативно-розыскного законодательства и ведомственного регулирования, которая представляет собой упорядоченную совокупность оснований, условий и правил (оперативно-розыскных процедур) принятия оперативно-розыскных процессуальных решений и осуществления оперативно-розыскных действий, установленную оперативно-розыскным законодательством и ведомственными нормативными актами.

§ 3. Классификация юридических процедур в оперативно-розыскной деятельности

Классифицирование как процесс и метод исследования представляет собой весьма сложное научное и трудоемкое явление, без которого, тем не менее, крайне затруднительно обойтись при исследовании проблем. Классификация, или классифицировать (от лат. classis разряд + facere делать) означает распределять какие-либо объекты по классам (отделам, разрядам) в зависимости от их общих признаков94. Следовательно, первоначальным и важнейшим этапом классификации является определение и анализ оснований, по которым исследуемые объекты могут группироваться по классам (видам). Принимая во внимание научные результаты, полученные В. Н. Протасовым при исследовании основ общеправовой процессуальной теории в целом и юридических процедур в частности, полагаем возможным взять в качестве базиса предлагаемые им основания классификации юридических процедур95.

Принципиальным, по его мнению, является деление юридических процедур на материальные, процессуальные и правотворческие по признаку их основного отношения, т. е. того отношения, для которого они созданы, которое призваны обслуживать. Протасов В. Н. подчеркивает, что «процедура всегда “вращается” вокруг определенного отношения, которое является стержнем их взаимодействия»96. Принимая во внимание деление правовых явлений на регулятивные и охранительные и одновременно используя признак материальности, В. Н. Протасов делает вывод, что в большей степени материальными будут регулятивные нормы и правоотношения. К материальным регулятивным нормам принято относить те правовые нормы, которые, будучи основным компонентом системы права, непосредственно регулируют различные социальные сферы, формируя позитивное поведение их участников. Правоотношения, возникающие в результате регулирующего действия этих норм, есть материальные регулятивные правоотношения. Они порождают разнообразные блага, удовлетворяющие жизненные потребности людей, не связанные с их потребностями в правосудии и иных формах правовой защиты. Нормы материальной процедуры имеются почти во всех отраслях права. Исключение составляют процессуальные отрасли, а также такая материальная отрасль, как уголовное право, поскольку оно целиком имеет охранительную природу, состоит из охранительных норм97.

При изучении положений действующего оперативно-розыскного законодательства через призму такого подхода можно утверждать, что ФЗ об ОРД содержит нормы материальной процедуры. Например, ч. 7, 8 и 9 ст. 6 ФЗ об ОРД определяют общие условия ввоза, вывоза, производства и реализации физическими и юридическими лицами специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Принимая во внимание, что данные нормы, по существу, регулируют гражданско-правовые и административные правоотношения, формируют позитивное поведение их участников, то, следовательно, реализация этих норм протекает в рамках материальной процедуры. Аналогичная ситуация складывается с ч. 6, 8, 9 и 10 ст. 18 ФЗ об ОРД, в которых определены отдельные условия пенсионного обеспечения лиц, сотрудничающих по контракту с органами, осуществляющими ОРД. Поскольку в этом случае нормы оперативно-розыскного законодательства регулируют трудовые правоотношения, то и процедуры их реализации следует называть материальными.

Специфика процессуальной процедуры по сравнению с материально-правовой, по мнению В. Н. Протасова, «определяется особенностями охранительных правоотношений, которые являются для процесса главными и отличаются от регулятивных основаниями возникновения, нормативной базой, содержанием, целевым назначением. Смысл существования охранительных правоотношений в системе правового регулирования состоит в том, что в их рамках реализуется обязанность (и право) государства обеспечивать нормальное действие правового механизма. Этот момент приводит к обязательному присутствию в составе охранительного правоотношения, а следовательно, и в составе процесса властного субъекта»98. Основываясь на данной позиции, применительно к ОРД таковыми субъектами являются органы, уполномоченные оперативно-розыскным законодательством на ее осуществление. При этом процессуальные процедуры соблюдения и ограничения прав и свобод граждан определены в ст. 5 и 9 ФЗ об ОРД, процессуальные процедуры проведения ОРМ — в ст. 6, 7 и 8 ФЗ об ОРД, процессуальные процедуры реализации прав органов, осуществляющих ОРД, — в ст. 15 ФЗ об ОРД.

Примечательно, что зависимость процедуры от содержания, функций, целевого назначения своих основных правоотношений, по мнению В. Н. Протасова, настолько велика, что «приводит и к внутренней дифференциации названных видов юридических процедур. Так, процессуальная процедура в соответствии с типами охранительных правоотношений делится на: уголовно-процессуальную (уголовный процесс), гражданско-процессуальную (гражданский процесс), административно-процессуальную (административный процесс). Последовательное использование этого критерия может привести к обнаружению новых разновидностей процесса и уточнению природы и места уже названных в литературе. Например, хозяйственного процесса»99. Очевидно, что развитие оперативно-розыскной теории и постоянное совершенствование ее системы правового регулирования объективно влечет за собой аналогичное восприятие ОРД как юридического процесса.

Для правотворческой процедуры главным является правоотношение, находящееся вне сферы общей, «массовой» реализации правовых норм, правоотношение в рамках которого существует и реализуется специфическое юридическое «право на правотворчество» и которое имеет особое целевое назначение — формирование правовых норм100. Рассматривая оперативно-розыскной закон в этом аспекте, можем утверждать, что в нем также содержатся нормы, определяющие правотворческие процедуры. В частности, ч. 2 ст. 4 ФЗ об ОРД определяет, что органы, осуществляющие ОРД, издают нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения ОРМ; в соответствии с ч. 2 ст. 6 ФЗ об ОРД перечень ОРМ может быть изменен или дополнен только федеральным законом; ч. 4 ст. 6 ФЗ об ОРД устанавливает, что ОРМ с использованием оперативно-технических сил и средств органов, осуществляющих ОРД, проводятся в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами; и т. д.

Юридические процедуры можно классифицировать в зависимости от отраслевой принадлежности. Как справедливо отмечает В. Н. Протасов, материальные процедуры по этому признаку разграничить легко: они содержатся во всех отраслях права, за исключением процессуальных и уголовного права. Сложнее дело обстоит с процессуальными процедурами. Во-первых, существуют отдельные процессуальные отрасли, нормы которых, в отличие от материально-процедурных норм, нельзя отнести к какой-либо одной из существующих материальных отраслей права. Во-вторых, ввиду сложности и неодинакового понимания природы процесса трудно выявлять те процессуальные нормы и институты, которые имеют отраслевой характер, т. е. обслуживают материальные нормы какой-либо одной отрасли права и вместе с материальными входят в состав этой отрасли101.

Действительно, можно предположить, что оперативно-розыскные процедуры целиком и полностью охватываются уголовно-процессуальным правом. Однако анализ норм оперативно-розыскного законодательства приводит к выводу, что оперативно-розыскные процедуры помимо обеспечения уголовного судопроизводства применяются также в других отраслях права. Так, процессуально-процедурные нормы в ч. 2 и ч. 3 ст. 7 ФЗ об ОРД предусматривают основания проведения ОРМ для принятия различных административных, управленческих и кадровых решений. В ст. 8.1 и ст. 11 ФЗ об ОРД регламентируются процессуальные процедуры использования результатов ОРД в арбитражном судопроизводстве и при реализации полномочий налоговых органов.

Полагаем, поэтому сложно определить отраслевую принадлежность норм ФЗ об ОРД, и вследствие чего эта проблема приобретает характер фундаментальной, вызывая научные дискуссии. Думается, что решение этой проблемы лежит в плоскости признания оперативно-розыскной отрасли права, включающей в себя соответствующие оперативно-розыскные процедуры.

Примечательно, что процессуальные процедуры в дополнение к отраслевому признаку можно классифицировать в зависимости от органа, который их осуществляет. В настоящее время ст. 13 ФЗ об ОРД содержит перечень из семи органов, уполномоченных на осуществление ОРД. Каждый из этих государственных органов, а также их отдельные специализированные (например, технические) подразделения обладают своей компетенцией и полномочиями, которые, по существу, и служат основанием для классификации оперативно-розыскных процедур. Так, исключительным правом на проведение ОРМ в целях определения факта установления иностранным инвестором контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 8.1 ФЗ об ОРД), обладают оперативные подразделения органов федеральной службы безопасности. Принимая во внимание, что в данной норме фактически определяется основание для проведения ОРМ, соответственно процедуры этих ОРМ могут быть классифицированы как оперативно-розыскные процедуры органов ФСБ России102.

В то же время классификация процессуальных процедур «по органу», как справедливо отмечает В. Н. Протасов, «может лишь дополнять их классификацию по правовому основанию… Дело в том, что отрасли процессуального права и вообще всякие процессуальные нормы призваны регламентировать не деятельность какого-либо юрисдикционного органа, а формы и средства реализации материальных охранительных норм и отношений. И именно этой задаче подчинено существование в процессе того или иного властного субъекта»103. В связи с этим классификация оперативно-розыскных процедур, проводимая по органам, уполномоченным на осуществление ОРД, является «внутренней» классификацией оперативно-розыскной отрасли права и имеет прикладное значение.

Особый интерес представляет классификация юридических процедур по степени их индивидуализации, в рамках которой они могут подразделяться на общеправовые, общеотраслевые и типовые процедуры104. Так, общеправовыми являются процессуальные процедуры, которые через свои охранительные отношения имеют в равной степени связи со всеми отраслями права. Общеотраслевыми могут быть только процессуальные процедуры. Таковы отраслевые юридические процедуры, направленные на реализацию охранительных норм всей своей материальной отрасли права: гражданские, административные и др. Типовые — это внутриотраслевые материальные и процессуальные процедуры, рассчитанные на конкретную разновидность основных норм и отношений (регулятивных и охранительных) и не имеющие общеотраслевого значения.

Однако в связи с тем, что мы не разделяем мнение В. Н. Протасова о том, что юридический процесс является разновидностью юридической процедуры, предлагаем свой подход к классификации оперативно-розыскных процедур по степени их индивидуализации.

К категории общеправовых следует отнести оперативно-розыскные процедуры, обеспечивающие соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД. Прежде всего это процедуры судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении ОРМ (ст. 9 ФЗ об ОРД). Необходимо подчеркнуть, что основы этих оперативно-розыскных процедур заложены в ст. 23 и 25 Конституции РФ, которые, несомненно, имеют общеправовое значение. В ФЗ об ОРД, по существу, сформирован процессуальный механизм (система процедур), обеспечивающий реализацию указанных конституционных норм. Следует отметить, что аналогичные процедуры предусмотрены и в уголовно-процессуальном законодательстве.

Как общеправовые процедуры предлагаем классифицировать также оперативно-розыскные процедуры: обжалования действий органов, осуществляющих ОРД; восстановления нарушенных прав, свобод и законных интересов человека и гражданина; истребования и предоставления лицу сведений, полученных о нем в процессе ОРД. Аргументом такого подхода является то, что процессуальные механизмы обращения в государственные органы и суд, обжалования и восстановления нарушенных прав граждан определены в Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ (в ред. от 28 декабря 2017 г.) и Федеральном законе от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ (в ред. от 27 ноября 2017 г.) «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации». Соответственно специфические особенности реализации этих конституционных прав граждан отражены в процедурах, предусмотренных отраслевым законодательством (уголовно-процессуальным, гражданским, административным и оперативно-розыскным). Именно поэтому, полагаем, что все указанные выше оперативно-розыскные процедуры имеют ярко выраженный общеправовой характер.

К классу общеотраслевых процедур предлагаем относить оперативно-розыскные процедуры использования результатов ОРД. Результаты ОРД могут быть использованы: в рамках уголовного судопроизводства; в оперативно-розыскной деятельности; при принятии административных (управленческих) решений; при реализации отдельных полномочий налоговых органов; в рамках арбитражного судопроизводства. Принимая во внимание, что все указанные направления определяются отдельной отраслью права и законодательства, то и оперативно-розыскные процедуры использования результатов ОРД в той или иной отрасли имеют свои специфические (общеотраслевые) особенности. Так, оперативно-розыскная процедура представления результатов ОРД в уголовное судопроизводство существенно отличается от процедуры использования результатов ОРД при принятии решений о достоверности и полноте сведений, представляемых гражданами, претендующими на замещение государственных должностей РФ. В то же время и та и другая процедура призвана обеспечить реализацию норм соответствующих отраслей материального и процессуального права. В приведенном выше примере: уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также административного и административно-процессуального законодательства. Следовательно, оперативно-розыскные процедуры, направленные на реализацию норм соответствующей отрасли права, могут быть классифицированы как общеотраслевые.

Третий класс так называемых типовых процедур составляют оперативно-розыскные процедуры, рассчитанные на реализацию конкретных оперативно-розыскных норм и отношений, не имеющих межотраслевого или общеправового значения. К таковым предлагаем относить оперативно-розыскные процедуры: проведения ОРМ; реализации прав органов, осуществляющих ОРД; применения мер обеспечения оперативно-розыскного производства. Данные процедуры представляют собой важный элемент ОРД, но предназначены они для «внутриотраслевого» оперативно-розыскного использования и представляют собой типовые алгоритмы оперативно-розыскных действий.

Примечательно, что типовые оперативно-розыскные процедуры по сравнению с общеотраслевыми и общеправовыми процедурами подвержены более динамичному правовому воздействию (посредством изменений и дополнений норм, их регулирующих). Кроме того, необходимо отметить, что, в отличие от общеправовых и общеотраслевых, типовые оперативно-розыскные процедуры регламентируются не только законодательными, но и закрытыми ведомственными нормативными актами органов, осуществляющих ОРД.

В заключение следует подчеркнуть, что классификация упорядочивает процесс исследования и придает его содержанию научную форму. При этом, помимо самого исследовательского процесса, классификация в определенном смысле подводит итог проведенному исследованию, систематизирует его результаты, приводит их в ту форму, которая позволяет им выступать основой и методом дальнейших научных поисков105. Действительно, «достаточно строго и четко проведенная классификация, как показывает история науки, одновременно подытоживает результаты предшествующего развития данной отрасли познания и вместе с тем отмечает начало нового этапа в ее развитии. Такая классификация обладает большой эвристической силой, позволяя предсказать существование неизвестных ранее объектов или вскрыть новые связи и зависимости между уже известными объектами»106.

Именно поэтому предложенная классификация оперативно-розыскных процедур по степени их индивидуализации на общеправовые, общеотраслевые и типовые виды, представляется более предпочтительной для изучения юридических процедур в ОРД, и именно это определяет структуру дальнейшего изложения результатов исследования.

Глава 2. ЮРИДИЧЕСКИЕ ПРОЦЕДУРЫ, ОБЕСПЕЧИВАЮЩИЕ СОБЛЮДЕНИЕ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Основы процедурно-процессуального механизма соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

В соответствии со ст. 2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав человека и гражданина — обязанность государства. Вся вторая глава Конституции РФ посвящена конкретизации данных прав и свобод, формулированию основ правового механизма их обеспечения и условий ограничения. Тем самым Российская Федерация подтверждает свой статус демократического правового государства, которое не только признает существование указанных прав и свобод, но возлагает на себя обязанность соблюдать и защищать их. Прежде всего эта обязанность возлагается на те органы государственной власти, которые реализуют правоприменительную и правоохранительную функции. В частности, это органы и их должностные лица, осуществляющие административную, уголовно-процессуальную и ОРД. Именно поэтому в каждом отраслевом законодательстве, регламентирующем указанные виды государственной деятельности, имеется система норм, обеспечивающих реализацию указанного конституционного положения.

Так, в соответствии со ст. 1.2 КоАП РФ одной из задач административного законодательства является охрана прав и свобод человека и гражданина. Статья 6 УПК РФ отмечает, что уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц, потерпевших от преступлений, а также защиту личности от незаконного и необоснованного ограничения ее прав и свобод. Согласно ст. 1 ФЗ об ОРД, данный вид государственной деятельности осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина. При этом каждая из указанных видов деятельности базируется на определенной системе принципов, обеспечивающих основу для достижения целей борьбы с правонарушениями и защиты прав личности. В каждой из указанных отраслей законодательства имеются нормативно закрепленные принципы, в той или иной мере отражающие конституционную идею признания и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Но только, в оперативно-розыскном законодательстве, в ст. 3 ФЗ об ОРД, содержится принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, который напрямую корреспондирует со ст. 2 Конституции РФ.

Следует особо подчеркнуть уникальность данного принципа ОРД с точки зрения законотворческой деятельности. Дело в том, что и административно-процессуальная, и уголовно-процессуальная виды деятельности соответствующих государственных органов существенно (а в некоторых случаях даже в большей степени, чем ОРД), открыто, с использованием мер принуждения вторгаются в сферу прав и свобод личности. Но при этом ни в административном, ни в уголовно-процессуальном законодательстве принцип уважения и соблюдения этих самых прав и свобод нормативно не закреплен. Безусловно, конституционное требование соблюдать права и свободы человека и гражданина «растворено» в законодательных нормах, регламентирующих необходимость соблюдения законности в целом, процедуры ограничения отдельных конституционных прав на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров и т. д. Однако уважительное отношение к правам и свободам человека и гражданина, общее требование соблюдать их (в том виде как оно содержится в ФЗ об ОРД) в качестве принципа в указанных отраслевых законах не закреплено.

Данное обстоятельство вносит некоторый диссонанс в соотношение административной и уголовно-процессуальной систем отраслевых законодательных принципов с рассматриваемыми конституционными положениями. Следует подчеркнуть, что признание прав и свобод человека высшей ценностью является фундаментальной нормой конституционного строя Российской Федерации, образующей основу правовой защиты, как общества в целом, так и отдельного гражданина в частности. Поэтому все конституционные права и свободы личности, соблюдение и защита которых зафиксирована в отраслевых законодательствах, имеют тесную и непосредственную связь с признанием человека, его прав и свобод высшей ценностью. Абсолютно правильно, на наш взгляд, в юридической литературе отмечается, что признание прав и свобод человека высшей ценностью должно оказывать определяющее влияние на всю деятельность демократического государства, на его компетенцию и потенциальные возможности107. Именно поэтому органы государственной власти обязаны руководствоваться в своей деятельности нормативными правовыми актами, содержащими в себе законодательно закрепленный принцип признания прав и свобод человека и гражданина. При этом признание, по мнению ряда ученых, комментировавших данное конституционное положение, есть отношение с уважением, исходя из данности того, что закреплено в Конституции РФ, и того, что будет закреплено в ней или иных (не в Конституции) нормативных правовых актах108.

В связи с этим законодатель совершенно справедливо в ст. 3 ФЗ об ОРД выделяет отдельный конституционный принцип оперативно-розыскной деятельности — уважение и соблюдение прав и свобод человека и гражданина. Признание государством прав и свобод человека и гражданина по существу означает уважение личности индивида, самостоятельности и свободы выбора своего развития и пользования принадлежащими ему от рождения, неотчуждаемыми правами, так как уважение — это почтительное отношение, основанное на признании чьих-либо достоинств109. Именно на основе принципа уважения и соблюдения рассматриваемых прав и свобод в ОРД и должны строится законодательные нормы, обеспечивающие их защиту. Таким образом, принцип признания человека, его прав и свобод высшей ценностью служит достаточно определенным ориентиром для совершенствования всей системы основных прав и свобод человека и гражданина в условиях развития демократического общества, преодоления на этом пути всякого рода сложностей и эксцессов110.

Признание государством, а следовательно, и уважение прав и свобод человека и гражданина, объективно предопределяет обязанность государственных органов соблюдать их. Вместе с тем понятие «соблюдение» в среде юристов понимается неоднозначно. Так, А. В. Тямкин отмечает, что соблюдение прав и свобод человека и гражданина предполагает не активные действия органов, осуществляющих ОРД, а, наоборот, недопущение действий, нарушающих или способных повлечь нарушение прав и свобод111. Аналогичного мнения придерживается А. П. Киселев, считающий, что «под соблюдением прав и свобод человека и гражданина следует понимать четкое и неукоснительное следование нормам ФЗ об ОРД, а также ведомственных нормативных актов, регламентирующих основания и порядок проведения ОРМ, т. е. воздержание оперативно-розыскных органов и их должностных лиц от запрещенных правовыми нормами деяний, иными словами, это пассивная форма поведения указанных правоприменителей»112.

Изложим наши соображения в этой части. Соблюдение это не пассивное наблюдение оперативных подразделений за развитием событий, а активные действия в целях недопущения нарушений прав и свобод человека и гражданина. В контексте ФЗ об ОРД, соблюдение прав и свобод личности предполагает совершение органами, осуществляющими ОРД, и их должностными лицами конкретных действий (например, предоставление в соответствии с ч. 4 ст. 5 ФЗ об ОРД лицу сведений о полученной в отношении него информации) или бездействий (например, прекращение ОРМ, ограничивающего права человека, при установлении отсутствия надлежащих оснований и условий для его проведения). По существу, требование соблюдать права и свободы человека и гражданина конкретизируется в системе норм ФЗ об ОРД, обеспечивающих процедурно-процессуальный аспект реализации функции государства в борьбе с преступностью. Здесь по аналогии с Конститу­цией РФ принцип уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД излагается несколько в «негативной» форме, т. е. с точки зрения предполагаемого, возможного нарушения прав человека113, а в последующих нормах законодатель непосредственно определяет, что следует понимать под соблюдением прав и свобод (ст. 5 ФЗ об ОРД) и какие имеются основания и условия их ограничения (ст. 7, 8 и 9 ФЗ об ОРД).

Именно этот момент является ключевым во всей системе рассуждений: ограничение государством «высшей ценности», охраняемой Основным законом, возможно. Более того, об этом прямо говорится в некоторых статьях Конституции РФ (например, ч. 2 ст. 23 предусматривает возможное ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений на основании судебного решения). Такая законодательная «оговорка» вполне логична и обоснована. Следует вспомнить, что, согласно ст. 1 ФЗ об ОРД, данная деятельность осуществляется «…в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств». Отсутствие же законодательной возможности у правоохранительных органов ограничения прав и свобод человека и гражданина порождало бы совершенно определенную юридическую дилемму. С одной стороны, органы, осуществляющие ОРД, в процессе защиты прав потерпевшего гражданина вынуждены существенно вторгаться в сферу конституционных прав и свобод других граждан, причастных или прикосновенных к совершаемым или совершенным преступлениям (ограничивать их неприкосновенность). С другой — неукоснительное соблюдение и абсолютная неприкосновенность прав и свобод лиц, совершающих или совершивших преступление, н

...