Л. А. Буторин, О. Л. Буторина, Т. Л. Буторина

Прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.163:343:98

ББК 67.72

Б93

Авторы:

Буторин Л. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры юриспруденции Российского университета кооперации – введение, гл. 1, гл. 2 (совм. с О. Л. Буториной), гл. 3 (совм. с Т. Л. Буториной), гл. 4, заключение;

Буторина О. Л., старший прокурор отдела Московской межрегиональной транспортной прокуратуры – гл. 2 (совм. с Л. А. Буториным), гл. 5 (совм. с Т. Л. Буториной);

Буторина Т. Л., старший помощник Московского межрегионального транспортного прокурора, почетный работник прокуратуры Российской Федерации – гл. 3 (совм. с Л. А. Буториным), гл. 5 (совм. с О. Л. Буториной).

В монографии на основе анализа действующих нормативных правовых актов, научных публикаций, прокурорской и судебной практики исследуются предмет надзора, принципы надзора и оперативно-розыскной деятельности, надзор за розыском без вести пропавших граждан, разрешение жалоб граждан на деятельность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, предложено авторское представление об истории становления надзора за оперативно-розыскной деятельностью.

Федеральные законы и другие нормативные правовые акты использованы по состоянию на 15 мая 2022 г.

Предназначена для практических и научных работников, аспирантов и соискателей. Может быть использована в учебном процессе для студентов, обучающихся по направлениям «Юриспруденция», «Экономическая безопасность» по программам бакалавриата, специалитета и магистратуры, при изучении дисциплин «Прокурорский надзор», «Оперативно-розыскная деятельность».

УДК 343.163:343:98

ББК 67.72

© Буторин Л. А., Буторина О. Л., Буторина Т. Л., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВВЕДЕНИЕ

Прокурорский надзор — это один из видов государственного контроля, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации органами прокуратуры в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства.

Некоторое время назад в имевшей место дискуссии о роли прокуратуры в государственном управлении и именно в позициях надзора за следствием, дознанием и оперативно-­розыскной деятельностью верх с достаточно полным набором аргументов одержала точка зрения, в соответствии с которой прокурорский надзор не означает руководства на этом направлении деятельности. Более того, ряд закрепленных в законах для органов прокуратуры инструментов, условно напоминавших руководящие меры, были исключены из законодательства. Речь идет об утверждении некоторых уголовно-­процессуальных постановлений и о даче указаний следователю по уголовному делу.

Функциональные обязанности органов прокуратуры, определяемые законом как надзор за деятельностью органов, наделенных оперативно-­розыскными полномочиями, представляют собой своеобразную весьма сложную по нормативной обеспеченности и организационному исполнению работу. Если учесть факторы соприкосновения этих обязанностей с уголовно-­процессуальной, административной и некоторыми другими отраслями права и соответствующими им сферами регулирования, то по вполне понятным причинам комплекс рассматриваемых здесь вопросов существенно возрастает.

Не менее важной особенностью, воздействующей на использование полномочий и обязательной для полноценного анализа, являются регулярно вносимые в законодательство изменения и дополнения. Интенсивность изменений законодательства в современных условиях не имеет в виду его стабильность. Соответственно, учет новелл, их воздействия на условия реализации полномочий государственных органов, каковыми являются как органы прокуратуры, так и органы, осуществляющие оперативно-­розыскную деятельность, в каждом конкретном случае имеет особую крайне важную значимость.

Между тем и прокурорский надзор, и оперативно-­розыскная деятельность первоочередной задачей исполнения своих обязанностей должны видеть права и законные интересы граждан и обеспечивать их неприкосновенность и защиту. Даже если в отношении ­каких-либо лиц вскрываются факты об их противоправной деятельности, действия должностных лиц надлежит осуществлять в строгом соответствии с пределами, установленными законом (современное выражение — в правовом поле), и руководствуясь обозначенными в законе основополагающими положениями — принципами, которые могут иметь как общие черты для двух государственных органов, так и отличия.

Для объективного анализа деятельности надзорного и поднадзорных ведомств важно учитывать нормативную основу организации и деятельность органов прокуратуры и органов, осуществляющих оперативно-­розыскные мероприятия (далее для краткости — ОРМ).

Юридическая наука, следуя за развитием законодательства, отказалась от понимания прокурорского надзора как руководства той или иной поднадзорной сферой деятельности. Сходство надзорной деятельности с контролем так же является лишь внешним, поверхностным проявлением. Методика ее осуществления, реагирование на результаты, выявленные в ходе надзорной деятельности, являются исключительной прерогативой надзорного органа.

Многочисленные исследования этих проблем в различных ракурсах на уровне диссертационном и монографическом исследовались в науке. Предлагаемое монографическое исследование основывается на ранее проводившихся исследованиях ученых и практиков, а также авторов, имевших личный многолетний опыт работы на этих направлениях в органах прокуратуры.

Сформулированные авторами выводы строятся с учетом обобщений исторического опыта, многолетнего практического опыта работы в органах прокуратуры Российской Федерации, постулатов современной теории прокурорского надзора и нововведений в уголовно-­процессуальное российское законодательство, законодательство о прокурорском надзоре и оперативно-­розыскной деятельности.

Глава 1. ОПЕРАТИВНО-­РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ КАК ПРЕДМЕТ ПРОКУРОРСКОГО НАДЗОРА В ИХ СТАНОВЛЕНИИ И РАЗВИТИИ ДО СОВРЕМЕННОСТИ

Если исторически сложилось так, что в России создание органов прокуратуры осуществлялось дважды — в январе 1722 г. и в мае 1922 г., то у аппаратов или служб, занятых оперативно-­розыскной деятельностью (далее — ОРД), истоки можно искать в веках, поскольку существование государства с момента его создания должно быть защищено и соответствующей государевой службой, ограждающей его от внутренних и внешних врагов, включая выявление опасных для населения или граждан, для официальной идеологии и для других государственных скреп явных или скрытых врагов (со времен Киевской Руси именовавшихся лихими людьми, татями и пр.).

В первые годы после образования Российской Федерации в ее статусе 1919 г. (так же, как позднее и в СССР) оперативно-­розыскная деятельность не рассматривалась как предмет правового регулирования на законодательном уровне. Ее организация, порядок осуществления являлись конфиденциальными и регулировались ведомственными нормативными актами. Многочисленные теоретические изыскания и аналитические материалы практики проблем правоохранительных органов в открытой печати не касались оперативно-­розыскной деятельности. В открыто публикуемых исследованиях анализировались уголовные, уголовно-­процессуальные вопросы. Материалы, касающиеся оперативно-­розыскной проблематики, выходили с ограничивающими их пользование грифами.

Что же касается надзора прокуратуры за оперативно-­розыскной деятельностью, это достижение цивилизованного правового государства, по существу, формировалось лишь в последнее столетие. Причем полагаем целесообразным определить условно четыре периода в его становлении. Первый, противоречивый, нечеткий, с методом проб и ошибок и, по сути дела, не исследованный в силу слабости самого надзора, продолжался с 1922 по 1955–1958 г. Второй охватывает с 1958 по 1992 г., третий — с 1992 по 2002 г., четвертый — с 2002 г. по настоящее время.

Без преувеличения следует констатировать, что наибольший удельный вес в оперативно-­розыскной деятельности принадлежал органам милиции (в современной терминологии — полиции). С учетом недостаточно надлежащего профессионализма ее состава, в основном негласного характера оперативно-­розыскной работы оправдано внимание прокурорского надзора к организации и осуществлению ОРД ее сотрудниками.

Длительное время в России или СССР оперативно-­розыскная деятельность признается как необходимый инструмент борьбы органов уголовного розыска с уголовной преступностью» и осуществляется в трех основных видах: в предупреждении готовящихся, в пресечении начавшихся и раскрытии совершенных»… «Средствами» ее осуществления «служат: наблюдения за преступным элементом, … производство негласного розыска о происшествиях, заключающих в себе признаки преступных деяний», такова характеристика организации органов уголовного розыска и деятельности их в уголовном производстве, которая дана в Инструкции НКВД РСФСР1 от 20 марта 1928 г. «О работе органов уголовного розыска»2.

Практическое воплощение оперативно-­розыскных мероприятий на этапе 30–50-х гг. имело серьезные отличия от ныне существующих форм. До настоящего времени не все источники об истории развития отношений прокурорского надзора и оперативно-­розыскной деятельности открыты для свободного доступа исследователей. Во времена Союза ССР такой подход оправдывался прежде всего достаточностью регулирования вопросов ОРД и надзора за ней в нормативных актах ведомственной принадлежности и необходимости соблюдения некоторой конфиденциальности (конспиративностью или секретностью), поскольку в них речь шла о специфической, нередко негласной деятельности правоохранительных органов.

В исследовании А. Г. Звягинцева и Ю. Г. Орлова отмечается, что органы НКВД или МГБ (Министерство государственной безопасности) СССР руководствовались не требованиями законности, а широко трактуемой целесообразностью, выявляя врагов власти СССР3. Ими, в частности, отмечается, что и судьи, и прокуратуры знали, что за ними осуществлялось наблюдение службами Министерства государственной безопасности СССР4.

В такой ситуации весьма затруднительно высказываться о ­каких-то реальных мерах противодействия прокуратуры незаконным действиям органов, осуществлявших оперативно-­розыскную деятельность, или о нормативном регулировании этих отношений.

В основном делается вывод, что к деятельности оперативных служб надзор органов прокуратуры отношения не имел. «Надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-­розыскную деятельность, длительное время не был достаточно регламентирован законом. Из-за отсутствия законодательного регулирования прокуроры не могли оценить ход и результаты деятельности оперативно-­розыскных органов, применение технических и иных средств, а также результаты выполнения оперативно-­розыскных мероприятий на протяжении многих лет находились «за семью печатями». Более того, в 1960–1970 гг. Генеральный прокурор СССР издал ряд приказов, которыми предписывал прокурорам и следователям «не вмешиваться в оперативно-­розыскную деятельность органов внутренних дел», сообщают авторы учебника «Курс прокурорского надзора»5.

В анализируемых нами открытого и ограниченного доступа источниках подтверждения названным актам прокуратуры не обнаружено: Сборник приказов и инструкций Генерального прокурора СССР / под общ. ред. А. М. Рекункова: в 2 частях. — М.: Юридическая литература, 1976; Советская прокуратура: сборник документов. — М.: Юридическая литература, 1981; и др.

На этом этапе справедлива следующая оценка прокурорского надзора: в конкретных условиях работники прокуратуры понимали тезис о невмешательстве в оперативную деятельность только до момента, с которого начинается нарушение социалистической законности6.

Положение о прокурорском надзоре в СССР, утвержденное Указом Президиума Верховного Совета СССР от 24 мая 1955 г., прямо не говорило о надзоре за оперативно-­розыскной деятельностью, однако содержало указание на надзор за соблюдением законности в деятельности органов дознания (ст. 3), детализировавшийся в главе III в виде перечисления конкретных обязанностей. Надо иметь в виду, что в то время термин «орган дознания» имел в виду не только тех должностных лиц, которые осуществляли процессуальную деятельность — дознание по уголовному делу, но и мероприятия, обеспечивающие подготовку необходимых материалов и возбуждение уголовного дела, его расследование и при необходимости оперативно-­розыскное обес­печение, на которое более конкретно указывает приказ Генерального прокурора СССР «О недостатках прокурорского надзора за исполнением законов в деятельности милиции по производству дознания и мерах по их устранению» от 15 мая 1957 г. № 107.

В соответствии со ст. 15 и 16 Положения о прокурорском надзоре в СССР разрешить вопрос об ответственности работников милиции, виновных в нарушении законности, а также вносить в необходимых случаях соответствующие представления в исполкомы местных Советов депутатов трудящихся»7.

С введением Положения о прокурорском надзоре СССР прокурорский надзор за оперативно-­розыскной деятельностью получил полагавшееся в то время достаточным необходимое развитие и подготовил почву для дальнейшего его совершенствования.

14 февраля 1959 г. Президиум Верховного Совета Российской Федерации издает Указ «О порядке введения в действие Основ уголовного законодательства, Основ уголовного судопроизводства и Законов об уголовной ответственности за государственные и за воинские преступления» и принимает постановление о применении этого указа. В последовавших далее приказах Генеральный прокурор СССР требовал от своих подчиненных: усилить надзор за точным исполнением органами дознания, за своевременным производством этими органами неотложных следственных действий, выполнением поручений следователей, а также за представлением надлежащих материалов дознания прокурору для утверждения и направления в суд8.

Вопросы усиления надзора за ОРД стали регулярно появляться в нормативных актах прокуратуры СССР. Перед прокурорами ставились конкретные задачи по усилению надзора за соблюдением законности в деятельности органов дознания в представлявших наибольшую значимость того времени направлениях деятельности: по предупреждению, раскрытию и розыску преступников. Оперативно-­розыскная деятельность конкретно не упоминалась. Однако действовало и указание своевременно выявлять и устранять нарушения законов при производстве дознания, задержании и аресте граждан, при разрешении заявлений и сообщений о совершенных преступлениях, принимая меры в соответствии с законом к должностным лицам, допустившим нарушение, представлявшим оперативные службы милиции, включая сотрудников подразделений уголовного розыска и по борьбе с хищениями социалистической собственности.

Несмотря на то, что даже краткие сведения об оперативно-­розыс­кной работе и тем более о ее методах были по сути табуированы для открытого использования, в деле организационного обеспечения прокурорского надзора на этом участке приходилось затрагивать эту деликатную тему.

После введения Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г.9 и Уголовно-­процессуального кодекса РСФСР деятельность оперативных служб стала затрагиваться конкретнее. Принималось, в частности, во внимание то, что в соответствии с ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР на орган дознания (милицию) возлагалось принятие необходимых оперативно-­розыскных и иных предусмотренных уголовно-­процессуальным законом мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших.

Но традиционно негативное отношение к органам дознания в целом и розыскному аппарату в частности со стороны следствия и прокуратуры имело основания. Период, когда целесообразность ставилась выше законности и преимущества оперативных служб перед деятельностью надзорных органов, уходил в прошлое, нужно было для практических работников пережить заново реальное становление верховенства законности. Стали значительнее выделяться недостатки в их образовании и профессионализме. Результаты невысокой подготовленности сотрудников и их нередко элементарные промахи при производстве следственных и других процессуальных действий, розыскном сопровождении предварительного следствия на первоначальном этапе приводились в литературе10.

Прокурорский надзор осуществлялся за оперативно-­розыскной деятельностью, на наш взгляд, опосредованно в первую очередь в связи с необходимостью эффективного расследования уголовных дел. В исследованиях отмечается, что следствие и дознание по уголовным делам имело необходимый выход на оперативных работников и их руководителей в целях активизации их деятельности по обнаружению и поимке лиц, совершивших преступление (или готовящихся к его совершению), для изобличения и ареста заподозренного, так же как и получения любой информации о преступлениях от какого бы то ни было лица. Причем дознание или орган дознания оказывались в более тесной связи с оперативно-­розыскной деятельностью. Так, И. Ф. Крылов и А. И. Бастрыкин отмечали: «Предварительное следствие нельзя заменить дознанием, ибо фактически это означает слияние процессуальной формы расследования с непроцессуальной оперативно-­розыскной деятельностью, осуществляемой органами дознания. Нельзя ликвидировать и дознание, так как в этом случае расследование оказалось бы слишком удаленным от оперативно-­розыскной деятельности»11.

В одном из комментариев к Закону о прокуратуре СССР А. И. Михайлов отмечает: «Прокурор может потребовать от органов дознания представления ему для проверки также материалов, характеризующих оперативно-­розыскные мероприятия этих органов, направленные на установление лиц, совершивших преступления. Если, например, орган дознания не принял всех необходимых оперативно-­розыскных мер для установления лица, совершившего преступление, то прокурор вправе проверить иные материалы, характеризующие эту деятельность органа дознания. Такие проверки должны быть связаны с материалами уголовно-­розыскных дел, с расследованием конкретных уголовных дел»12.

Необходимо учитывать и такое обстоятельство. В настоящее время сомнению не подвергается различие в производстве дознания и оперативно-­розыскной деятельности, хотя организационно в системе МВД их руководство осуществляется одним лицом — руководителем органа внутренних дел. По крайней мере, до принятия закона «Об оперативно-­розыскной деятельности» подход к делению аппаратов дознания и оперативно-­розыскной деятельности имел в значительной степени условную окраску. В учебниках того времени воспринималось как должное выражение «Признаки преступления могут быть обнаружены в ходе принятия оперативно-­розыскных мер органом дознания». Возражениям или критике это положение не подвергалось, поскольку оно соответствовало общепринятому подходу: оперативно-­розыскная деятельность имеет непосредственную связь с дознанием и по большому счету в отделении от него не нуждается13.

В публикациях тех времен порой обосновывалась позиция о необходимости процессуальной формы для оперативно-­розыскной деятельности: «Практика осуществления оперативно-­розыскных действий показывает, что в процессе предупреждения преступлений, их выявления и раскрытия как до возбуждения уголовного дела, так и после приостановления уголовного дела, розыска скрывающихся преступников и пропавших без вести граждан органы дознания применяют нормы уголовного права. Поэтому не вызывает сомнения тот факт, что без установленной и строго регламентированной процедуры здесь не обойтись»14.

Можно было бы сказать, что по организационно распорядительным документам Генеральной прокуратуры СССР того периода красной нитью проходит мысль об усилении надзора за следствием, дознанием и милицией по раскрытию преступлений, а для оперативных служб и по их выявлению. Однако задачи ставились в общем контексте документов, конкретного их осуществления не расшифровывалось. Вполне возможно, оправданием такого подхода были следующие аргументы:

а) во главе органов милиции и прокуратур стояли, как правило, члены Коммунистической партии, и партийное руководство вышестоящих организаций могло требовать от подчиненных безусловного исполнения тех или иных директив, нередко спускаемых сверху (методы работы интересовали меньше — важно было, чтобы соблюдались принципы законности, неотвратимости наказания в отношении виновных лиц и быстрота исполнения);

б) прокуратура в триаде: орган внутренних дел (по органам госбезопасности после 1953 г.), суд и непосредственно органы прокуратуры, как правило, стояла на первом месте (хотя бы по формальному признаку);

в) следствие органов прокуратуры, а с момента образования и следствие в органах охраны общественного порядка (до их преобразования в органы внутренних дел) в розыске лиц, совершивших преступление, принимали только побудительную, нередко формальную роль, отражавшуюся в документах уголовных дел в виде следственных поручений, направляемых органу дознания (милиции), в котором для этой цели функционировали оперативно-­розыскные службы. И если для следователя ими возвращался ответ «принятыми мерами… не обнаружено», то у надзорного органа мог возникнуть вопрос: какими такими мерами и почему не обнаружено, если случай имел широкий резонанс в обществе и т. п.;

г) поскольку надзор прокуратуры имел своей целью выявление и пресечение нарушений законности, а последнее порой трактовалось в том числе как несвоевременное раскрытие преступлений, непринятие мер по обнаружению преступных проявлений и преступников, то попытки отказа в предъявлении материалов оперативно-­розыскного характера надзирающему прокурору могли расцениваться как условие для нарушения требования соблюдения законности правоохранительным органом.

Нельзя не согласиться с тем, что закона, в котором бы предусматривались полномочия прокурора по надзору за ОРД, в то время не было, как, впрочем, не было и самого Закона об оперативно-­розыскной деятельности или Закона о прокуратуре15. Однако в тот период законы не были панацеей или общеобязательным нормативным актом для многих из сторон общественной жизни. Их могли заменять постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР на общесоюзном уровне, а на нижестоящем уровне — подзаконные акты министерства или ведомства в виде приказов, положений, наставлений и инструкций.

Крайне важным представляется то, что в структуре самих органов прокуратуры того времени не было специального выделенного на этом участке звена — прокуроров или их помощников, которые должны были осуществлять надзор за ОРД. Речь в приказах Генерального прокурора всегда велась как бы общими словами о прокурорах районного звена и вышестоящих прокурорах или о следователях и органах дознания. Однако возможность попасть в любой справочный документ надзорного органа с неблаговидной оценкой деятельности заставляла работать прокуроров даже в этих непростых условиях, мотивируя свои проверки надзором за законностью в деятельности оперативных служб по раскрытию преступлений, оперативному сопровождению следствия и т. п.

Из личных контактов с отдельными руководителями органов дознания одного из авторов этих строк известно, что в оперативных службах на предмет предъявления для проверки надзирающему прокурору готовились дела оперативного учета (далее — ДОУ), которые не во всех деталях копировали подлинные ДОУ (предъявляемые для ведомственного контроля), но, во всяком случае, картину поисковых мероприятий, приближенную к действительности, они показывали.

На основании перечисленных выше источников полагаем возможным сделать следующие выводы по вопросу становления прокурорского надзора за оперативно-­розыскной деятельностью.

Оперативно-­розыскная деятельность не имеет достаточно четкого законодательного регулирования до 1992 г., исключая лишь упоминание в «Основах уголовного судопроизводства». Прокурорский надзор стал деятельностью, осуществляемой в соответствии с законом, с 1979 г. Период с 1958 до 1992 г. характеризуется особой сложностью, объясняемой в значительной мере поиском возможностей для применения в перспективе законодательного регулирования оперативно-­розыскной работы (как правило, сотрудники этой службы заинтересованы были в сохранении устоявшегося порядка).

Прокуратура осуществляла надзорные полномочия в контексте соблюдения законности в деятельности работников милиции или органа дознания либо раскрытия совершенных преступлений, в начале ставивших своей задачей оперативное сопровождение проверочных материалов в период до возбуждения уголовного дела, позднее, как правило, еще и по уголовным делам до предъявления обвинения.

Период развития государства до декабря 1991 г. — СССР (Союза Советских Социалистических Республик) и в его составе РСФСР — характеризовался тем, что круг законодательных актов, регулировавших отношения государственных органов и их полномочий — прав и обязанностей — был относительно узок в законодательстве. В основном организационные и другие вопросы решались в ведомственных актах. Тем не менее крайне важным представляется то, что в соответствии с Конституцией СССР (глава 15, ст. 113) Генеральный прокурор СССР был наделен правом законодательной инициативы, и это полномочие соответствующим образом отразилось в принимаемых позднее конституциях союзных республик, включая Конституцию РСФСР, для прокуроров, руководивших соответствующими структурами в союзных республиках.

Отметим, что для положительного решения данного вопроса Союзу ССР и Российской Федерации потребовалось пройти пятидесятипятилетний путь развития государственности и права и что органы прокуратуры воссоздавались с 1922 г. Полагаем необходимым заострить внимание на кратком анализе этого сложного «предзаконодательного» этапа становления прокурорского надзора за работой органов, осуществлявших оперативно-­розыскную деятельность.

С другой стороны, необходимо подчеркнуть, что до середины 60-х гг. прошлого века оперативно-­розыскная деятельность как отрасль права или прикладная наука юриспруденции не рассматривалась. Ее рассматривали как практическую часть криминалистики. Например, в «Юридическом словаре» 1953 г. упоминания про оперативно-­розыскную деятельность нет (не приводится и понятие «сыск», известное в более ранних пониманиях). Однако к термину «Криминалистика» дано пояснение, что общая часть криминалистики состоит из введения и разделов, посвященных, в частности… «применению криминалистических методов и приемов при производстве… розыска преступников»16. Относительно розыска сказано, что это система мер по обнаружению скрывшегося преступника, лица, пропавшего без вести, или ответчика (по делам о взыскании с родителей средств на содержание детей — ст. 26 ГПК РФ)17. В сфере криминалистической частной методики расследования преступлений наряду со следственными действиями упомянуты оперативно-­розыскные мероприятия в «Юридическом энциклопедическом словаре» 1984 г.18 В статьях «Розыск» и «Уголовный розыск» этого же словаря указана цель: осуществляемые органами дознания розыск преступников, скрывшихся от следствия или суда, и оперативно-­розыскные и иные предусмотренные законом меры «в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших»19.

Что же касается прокурорского надзора, то обоснованием для его осуществления считалось непременное условие соблюдения органами, осуществляющими ОРД, законности в своей деятельности, а при выявлении нарушений — требования об их устранении. Так, одной фразой высказался о надзоре за ОРД М. Ю. Рагинский: «Прокурор обязан реагировать на выявленные нарушения закона при осуществлении оперативно-­розыскных мер, но он не может вмешиваться в существо самой оперативно-­розыскной работы, а тем более руководить ею»20.

Иногда об оперативно-­розыскной деятельности вскользь упоминалось, как, например, в комментарии к ст. 29 Закона о прокуратуре СССР А. И. Михайлова: «Прокурор может потребовать от органов дознания представления ему для проверки также материалов, характеризующих оперативно-­розыскные мероприятия этих органов, направленные на установление лиц, совершивших преступления. Если, например, орган дознания не принял всех необходимых оперативно-­розыскных мер для установления лица, совершившего преступление, то прокурор вправе проверить иные материалы, характеризующие эту деятельность органа дознания. Такие проверки должны быть связаны с материалами уголовно-­розыскных дел, с расследованием конкретных уголовных дел»21.

Лишь отдельные труды в той или иной мере затрагивали вопросы, близкие к оперативно-­розыскной деятельности, например, Крылов И. Ф., Бастрыкин А. И. Розыск, дознание, следствие. — Л., 1984; Петрухин И. Л. Свобода личности и уголовно-­процессуальное принуждение. — М., 198522; Образцы актов прокурорского надзора / под ред. А. М. Рекункова. — М.: Юрид. лит., 198023.

В 1983 г. Всесоюзный институт по изучению причин и разработке мер предупреждения преступности издал методические указания для работников прокуратуры, в которых содержалась рекомендация по ознакомлению с применяемой организацией и тактикой оперативно-­розыскной работы, которую прокурорские работники должны были получить от изучившего ее компетентного работника органа МВД. В тех же указаниях, как это было принято в то время, нередко речь шла о прокурорских проверках работы органов дознания или милиции по нераскрытым преступлениям, по рассмотрению заявлений о преступлениях, акцентируя внимание на законности деятельности служб, которые оперативными не назывались, но по факту были как раз нередко таковыми.

Таким образом, во-первых, оперативно-­розыскная деятельность, как правило, напрямую не связывалась с правами и законными интересами граждан, во-вторых, она рассматривалась как специфическая негласная составляющая функций правоохранительных структур, и, соответственно, публикации имели грифы «для служебного пользования», «секретно» и «совершенно секретно». Однако в научных публикациях, монографиях и диссертациях вопросы законности оперативно-­розыскной деятельности исследовались неоднократно, в том числе и с позиций соблюдения законности при осуществлении ОРД (по соответствующей теме диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук была защищена в 1986 г. в Академии МВД СССР Сергеевым В. В., обозначенная грифом, запрещающим широкий доступ к ее материалам), но эти вопросы излагались в научной литературе ограниченного пользования.

При отсутствии законодательного регулирования не только оперативно-­розыскная деятельность осуществлялась на основе ведомственных положений, приказов и инструкций. Однако и по прокурорскому надзору, несмотря на то, что в его основу было положено законодательство, для конкретной реализации полномочий важную роль играли те же ведомственные документы или совместно изданные указания. При отсутствии законодательного акта соблюдение законности в ОРД далеко не всегда являлось принципиальным положением, и порой сотрудниками оперативных служб рассматривалось как помеха для достижения результата. Основанная на действующем законодательстве позиция прокуратуры выглядела предпочтительнее. И все же имели место случаи, когда некомпетентно проведенные проверки наносили ущерб оперативным службам или лицам, которые оказывали им помощь на условиях конфиденциальности.

При осуществлении проверок, проводимых Генеральной прокуратурой Российской Федерации, вскрытие и устранение недостатков в первую очередь ориентировалось на укрепление законности, затем на достижение положительных результатов в деятельности ОРД, без вмешательства в оперативную работу.

Работа органов, уполномоченных на проведение оперативно-­розыскных мероприятий, по выявлению и предупреждению преступлений осуществлялась регулярно и достаточно целенаправленно. Прокурорский надзор нацеливал эту деятельность на соблюдение законности, получение доказательств по уголовным делам, повышение эффективной поисковой работы. Следует иметь в виду, что и до 1995 г. прокурорские проверки ОРД осуществлялись либо в соответствии с планами работы, либо по жалобам граждан, либо в связи с неэффективностью расследования уголовных дел.

Важной вехой заключительной части второго периода условий осуществления ОРД и движения в сторону законодательного регулирования ОРД стал Закон СССР «О советской милиции» (от 6 марта 1991 г. № 2001-1), в ст. 12 которого провозглашались права милиции, среди прочих было указано: «Милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право… осуществлять гласные и негласные оперативно-­розыскные мероприятия, в том числе с использованием технических средств, в целях предупреждения, обнаружения, пресечения и раскрытия преступлений; использовать полученные данные в случаях и порядке, предусмотренных законом». В дальнейшем эта норма была воспринята и Законом Российской Федерации «О милиции» (от 18 апреля 1991 г. № 1026-1).

После принятия закона Российской Федерации «Об оперативно-­розыскной деятельности» (далее — Закона об ОРД) в тексты словарей это понятие было включено в достаточно развернутом виде, например, в «Юридическую энциклопедию» 1997 г.24 Более полно представления об ОРД и о связанных с нею оперативных мероприятиях упомянуты в «Криминалистической энциклопедии» 2000 г.25

В середине и окончании прошлого века, а также в начале текущего столетия исследователи отмечали незаслуженно предвзятое отношение к органам и руководству прокуратуры со стороны руководителей государства26. В феврале 1994 г., обращаясь к сотрудникам Генеральной прокуратуры, обратил внимание на это как на причину отставки с занимаемого поста А. И. Казанник27.

В то же время оперативно-­розыскная деятельность относилась к компетенции государственных органов, деятельность которых была связана с защитой государственного строя, его экономической безопасностью, с выявлением преступлений и лиц, их совершивших, и, соответственно, в значительной степени поддерживалась на государственном уровне.

Более того, можно отметить, что во второй половине прошедшего столетия ситуация стала меняться. МООП (Министерство охраны общественного порядка) СССР (1962–1968 гг.) или МВД СССР, в сферу компетенции которого входила оперативно-­розыскная деятельность, ­все-таки не был настолько изолирован от надзора органов прокуратуры, как это может казаться.

Десятки лет все вопросы организации, формирования и работы органов прокуратуры и органов, к компетенции которых относилась оперативно-­розыскная деятельность, регулировались соответствующими положениями. И только в 1979 г. был принят Закон СССР «О прокуратуре СССР»28. Тем не менее надзор за оперативно-­розыскной деятельностью был традиционно установлен «попутным», конкретно не названным, осуществляемым как бы наряду с надзором за дознанием. Данный подход сохранялся практически до 1995 г., что, в частности, обнаруживается в источниках того времени. Так, М. Е. Токарева и А. Т. Дугин в рекомендациях для прокуроров областного звена обращают внимание на надзор за органами дознания, имея в виду в первую очередь деятельность сотрудников оперативных служб29.

В ст. 111 (глава ХVII Судебная власть) этого проекта указано на полномочия федерального следственного комитета и его органов и на полномочия прокурора и органов прокуратуры. Самостоятельной статьи, посвященной органам прокуратуры, проект не предусматривал. В докладе от 17 апреля Председателя Верховного Совета Российской Федерации Р. И. Хасбулатова на шестом съезде народных депутатов Российской Федерации о проекте Конституции Российской Федерации для представлялось, что прокуратура, «освобожденная от не свой­ственных ей в правовом государстве функций надзора за всем и вся, станет главным образом органом уголовного преследования, поддерживающим обвинение в суде»30. Соответственно, перспектива для прокуратуры сужалась до узкого круга деятельности в рамках судебного следствия по уголовным делам, далекого от изначального ее предназначения. О законодательной инициативе в этом документе также не упоминалось.

В Конституции Российской Федерации полномочиям и структуре органов прокуратуры как централизованной системы в подчинении Генерального прокурора России тем не менее посвящена самостоятельная ст. 129. 26 февраля 1994 г. А. И. Казанник, докладывая на совещании в Генеральной прокуратуре России о своем решении об отставке с поста Генерального прокурора России, сообщил, что соответствующую статью удалось отстоять ему перед Президентом Российской Федерации. В результате эта норма была включена в окончательную редакцию Основного Закона государства31.

Поскольку аспекты исторического развития нормативного обес­печения и организации как оперативно-­розыскной деятельности, так и прокурорского надзора на этом направлении ранее широко освещались в исследованиях, посвященных различным аспектам этой сферы, полагаем необходимым заострить внимание на предшествующем развитии законодательства и несколько подробнее на периоде последнего четвертьвекового совершенствования законодательной базы, организации деятельности прокуратуры и практики осуществления прокурорского надзора на оперативно-­розыскной деятельностью и результатами ее использования.

Развитие российского законодательства о прокуратуре и оперативно-­розыскной деятельности

В переломные 1991–1993 гг. бытовало мнение: «Разрешено все, что не запрещено законом» — формула, бывшая на вооружении средств массовой информации, правозащитников и юристов, стимулировавшая граждан к активной жизненной позиции. Она представлялась в качестве очень важного ориентира для юридической раскрепощенности бывших граждан СССР. Но с этим принципом лозунгового характера были и казусы, касающиеся его толкования.

В частности, при проектировании норм, регулирующих деятельность милиции, в рабочей группе обсуждалось, насколько могут руководствоваться им непосредственно сотрудники правоохранительных органов. Как представители гражданского общества они бесспорно могут использовать в своей деятельности такую формулу для оправдания своих действий (включая придание им правомерности или законности).

На этапе подготовки проекта Закона СССР (в марте 1991 г.) о милиции эта позиция обсуждалась в Отделе правового обеспечения деятельности органов внутренних дел, функционировавшем в качестве самостоятельного структурного подразделения центрального аппарата МВД СССР в 1989–1991 гг. Модная и в некотором роде популистская формулировка была признана не соответствующей правовому положению несения службы сотрудниками органов как оправдывающая не только (и в большей мере не столько) законные действия, но и волюнтаризм, и применение не по назначению средств, которыми наделены правоохранительные органы исключительно в силу своих специфических обязанностей.

В проекте, ставшем прообразом Закона СССР «О советской милиции», принятого Верховным Советом СССР, от 6 марта 1991 г. № 2001, в ст. 11 и 12 раздела II «Компетенция милиции» были четко сформулированы обязанности и права милиции, а в ст. 18 — ответственность работников милиции за противоправные действия или бездействие.

Важно отметить, что среди прочих в обязанности милиции вменялось:

— выявлять, пресекать и раскрывать преступления;

— выполнять поручения и указания прокурора, следователя о производстве розыскных действий;

— выявлять и разыскивать лиц, совершивших преступления, скрывшихся от следствия, дознания и суда, уклоняющихся от исполнения уголовного наказания, пропавших без вести.

— А к правам были отнесены, в частности:

— осуществлять гласные и негласные оперативно-­розыскные мероприятия, в том числе с использованием технических средств, в целях предупреждения, обнаружения, пресечения и раскрытия преступлений; использовать полученные данные в случаях и порядке, предусмотренном законом;

— в целях пресечения преступлений, преследования лиц, подозреваемых в совершении преступлений, входить беспрепятственно в любое время суток в жилые и иные принадлежащие гражданам помещения, на территорию и в помещения предприятий, учреждений и организаций и осматривать их;

— в сфере экономики:

• получать в банках, иных финансово-­кредитных учреждениях оперативную и отчетную информацию о кредитно-­денежных операциях и внешнеэкономических сделках, опечатывать кассы, другие места хранения денег, товарно-­материальных ценностей и документов, применять иные меры, обеспечивающие их сохранность;

• производить контрольные закупки, изымать образцы сырья, полуфабрикатов и продукции.

Все эти обязанности и права или непосредственно относятся, или в необходимой в соответствии с обстановкой мере к деятельности оперативных служб милиции, то есть к оперативно-­розыскным действиям.

В то же время в заключительном разделе (раздел V «Надзор за соблюдением законности в деятельности милиции») предусматривалась только одна статья (ст. 20 «Надзор за соблюдением законности в деятельности милиции»), которая гласила: «Надзор за точным и единообразным исполнением законов в деятельности милиции осуществляется Генеральным прокурором СССР, прокурорами союзных республик и подчиненными им прокурорами».

В Законе Российской Советской Федеративной Социалистической Республики «О милиции» (от 18 апреля 1991 г. № 1026-1) права и обязанности в части производства оперативно-­розыскных мероприятий не имели принципиальных отличий от предшествующего акта (то есть от Закона СССР «О советской милиции»). Что же касается прокурорского надзора, то этот аспект выражен несколько конкретнее. В частности, если имело место проникновение работника милиции в жилище против воли проживающих в нем граждан, то об этом в каждом случае «милиция уведомляет прокурора в течение 24 часов». Предписывалось уведомлять прокурора также в случае, если при применении физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия причинена смерть или ранение гражданину.

Оперативно-­розыскная деятельность как специфическая функция специально уполномоченных на это государственных служб — в то же время одна из регулируемых российским государством на законодательном уровне сфер интересов в борьбе с преступностью (и другими противоправными проявлениями), и прокурорский надзор за исполнением законов при ее осуществлении в недавнем своем историческом развитии обозначился тремя временными периодами, отражающими специфику отношений общества к этим институтам32.

На наш взгляд, первый этап характеризуется тем, что и ОРД, и отчасти прокурорский надзор за ОРД33 основываются на внутриведомственных нормативных актах (положениях, инструкциях, указаниях). Считалось, что в отличии от законодательного регулирования именно этими актами, их конфиденциальностью гарантируется эффективная безопасность участников указанной деятельности и лиц, сотрудничающих с оперативными службами.

Второй п

...