Б. В. Лесив

Правовой реализм Оливера У. Холмса: учение об онтологии прецедентного права

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук
Е. А. Фроловой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.12

ББК 67.0

Л50

Автор:

Лесив Б. В., кандидат юридических наук, магистр конституционного права, советник юстиции 3-го класса.

Рецензенты:

Горбань В. С., доктор юридических наук, главный научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права, руководитель междисциплинарного центра философско-правовых исследований Института государства и права Российской академии наук (ИГП РАН);

Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя;

Корнев В. Н., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного права имени Н. В. Витрука Российского государственного университета правосудия.

Под общей редакцией доктора юридических наук, заведующей кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова Е. А. Фроловой.

Оливер Уэнделл Холмс (1841–1935) – один из известнейших и наиболее цитируемых американских правоведов, судья Верховного Суда США с 1902 по 1932 г. Основоположник ряда социолого-реалистических направлений в истории правовой мысли. Его идеи и наблюдения, получившие развитие в течениях правового реализма и социологической юриспруденции, заложили основу для нового понимания права и дали ответ на многие вопросы, неразрешимые в рамках концепций формализма, позитивизма, нормативизма и юс-натурализма.

В монографии представлен не только контекстуальный анализ правовой мысли О. Холмса, но и юридический перевод многих ранее не исследованных в России аутентичных текстов его произведений.

Книга будет интересна ученым, практикующим юристам, а также всем, кто увлекается историей правовых учений, юридической компаративистикой, вопросами зарубежного законодательства, особенно системами общего (прецедентного) права.

УДК 340.12

ББК 67.0

© Лесив Б. В., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ПРЕДИСЛОВИЕ

Монография Б. В. Лесива «Правовой реализм Оливера У. Холмса: учение об онтологии прецедентного права» — несомненное событие в отечественной теоретико-­правовой науке. Эта работа посвящена взглядам одного из наиболее известных американских правоведов, судьи Верховного Суда США Оливера Уэнделла Холмса (1841–1935), который вошел в историю правовой мысли как один из первых, кто предложил реалистический подход к организации общественных отношений посредством судебной деятельности. Памятниками американской юриспруденции сегодня признаны не только его фундаментальные труды, посвященные объяснению сущности прецедентного права и феномену судебного правотворчества (цикл лекций «Общее право», лекция «Путь права»), но и принципиальные правовые позиции в качестве практикующего судьи (приобрел славу «великого несогласного» — great dissenter).

О. Холмс призвал дать решительный отпор как царившему в XIX — начале XX века формализму доктрины прецедента (stare decisis), так и разработанной искусственным путем (логическими усилиями) системе законодательных формулировок, действующей на основе дедуктивных интерпретаций. Согласно Холмсу, система общего права, посредством объединения функций судьи и жюри, формирует свои нормы постепенно — накапливая жизненную эмпирику и лишь со временем проясняя закономерности общественных отношений.

Правовое учение О. Холмса исследовано Б. В. Лесивым системно, как целостное направление правовой мысли, состоящее из многих взаимообусловленных теоретико-­эмпирических элементов. Следует заметить, что впервые в российской юридической науке исследование учения О. Холмса осуществлено нераздельно от его историко-­теоретического контекста, объясняющего онтологические характеристики самого предмета дискуссии — общего права, что позволило избежать ошибки наложения на используемые им правовые категории привычных для континентальных юристов понятий. Таким образом, как справедливо заметил автор настоящей монографии, она представляет собой двустороннюю теоретическую синергию: понимание мыслей О. Холмса дополняется пониманием институтов общего (прецедентного) права, а знание о его онтологии и о сущности судебного прецедента расширяется за счет выводов о них, сделанных одним из наиболее авторитетных англо-­американских судей.

Значение данной работы для отечественной юридической науки связано не только (и не столько) с количеством использованных автором доктринальных и эмпирических источников, но, что более важно, с качеством и глубиной их проработки. Многие оригинальные англоязычные тексты, в том числе труды О. Холмса, во взаимо­связи с наблюдениями других классиков английской и американской юриспруденции (например, К. Ллевеллина, Ф. Мейтленда, Р. Паунда, Ф. Поллока, У. Холдсворта) исследуются в нашей науке впервые, в связи с чем автор оправданно уделил им особое внимание.

Хотелось бы подчеркнуть творческий подход автора к контекстуальному осмыслению исследуемых им правовых явлений. Доктринальный уровень данной монографии, помимо академической составляющей (плодотворная научная деятельность Б. В. Лесива во время обучения на юридическом факультете Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова в области теории государства и права, философии права, истории политических и правовых учений, сравнительного правоведения), во многом обусловлен его личным профессиональным опытом.

Е. А. Фролова

Прошло то время, когда закон был всего лишь бессо­знательным воплощением общей воли. В организованном сообществе [людей], осознанно стремящихся определять свои собственные судьбы, он эволюционировал в [их] сознательную реакцию на самих себя.

Оливер Уэнделл Холмс Мл., 1894 г.

ВВЕДЕНИЕ

Вопросы о сущности и желательности судебного правотворчества в России не дают покоя российским правоведам с того самого момента, когда в конце XX века были стерты идеологические границы юридической науки и стало можно говорить о том, что многие называют конвергенцией правовых систем современности. Не проходит и года, чтобы на всевозможных научных симпозиумах, в том числе самого высокого уровня, не были бы обозначены принципиальные идеи об особой актуальности признания в Российской Федерации не то что судебного правотворчества, но даже судебного прецедента в качестве источника права1. Более того, виднейшие представители судейского сообщества Российской Федерации, действующие судьи напрямую заявляют о «судебном прецеденте как творческом судебном акте судьи, направленном на развитие судебной практики и законодательства Российской Федерации (здесь и далее акцент шрифта мой. — Б. Л.)»2, а понятия судебной практики и судебного прецедента рассматриваются как взаимозаменяемые на грани тождества, при этом предлагается даже определить место таких судебных прецедентов (судебной практики) в нормативной иерархии России3.

За основу таких предложений, как правило, берется собственное понимание конкретным российским юристом сущности судебного прецедента. Данная категория при использовании в подобных дискуссиях наделяется, как правило, субъективным содержанием, поскольку попадает в зависимость от того, что думает о судебном прецеденте в качестве источника права сам субъект, и от того, как он видит его бытие в системах прецедентного права, а вовсе не от того, каким это бытие является на самом деле (онтологически и исторически). Не стоит забывать, что судебный прецедент как источник права — это не свободная (открытая) метафизическая категория с «плавающим» содержанием, а вполне конкретный, объективный правовой институт с устойчивыми онтологическими признаками и закономерностями функционирования. И этот правовой институт, словами О. Холмса, не «призрачная сущность на небосводе», витающая над всей Землей, а испокон веков существующий источник права в конкретных — англо-­американских — правопорядках (common law). Общепризнанно он считается их изобретением. Не будет открытием для методологии науки, что с момента, когда данная сущность была определена (констатирована), а ее признаки и системные связи изучены и обобщены, все остальные явления могут сравниваться с «эталонным образцом» и либо совпадать по содержанию, либо нет. Если нечто внешне похожее на издавна известное понятие судебного прецедента, но юридически совершенно не тождественное и имеющее существенные отличия онтологического уровня встречается в новой юридической практике того или иного государства, то методологически вряд ли корректно будет называть это новое или производное явление тем же именем (по крайней мере, без весьма значительных пояснительных оговорок).

Впрочем, никто из российских правоведов, участвующих в вышеназванной дискуссии, как правило, не отрицает очевидные историко-­правовые корни судебного прецедента, глубоко лежащие в почве англо-­американского общего права. Так, например, практически всегда идеи о преимуществах судебного правотворчества и «живой» сути судебного прецедента подкрепляются ссылками на виднейших мыслителей американских школ социологии права и правового реализма, поскольку представители именно этих направлений правовой мысли4 акцентировали внимание на социальных потребностях и закономерностях реальных общественных отношений в качестве движущей силы права и, как думают многие российские юристы, отождествляли право с решениями судей. Забегая вперед, сразу обозначим, что результаты настоящей исследовательской работы показывают: во-первых, ошибочно смешивать социологию права (реализм) с теорией судебных решений; во-вторых, «научные» описания деятельности судей, которые якобы учитывают «живые» факторы — экономика, политика, социология и т. д., разрабатывались сторонниками главным образом радикального правового реализма. В самих США это течение признано именно «научным» (как принято говорить в России, «доктринальным») и весьма далеким от истинной историко-­онтологической природы и действующих принципов функционирования системы судебных прецедентов.

Особого внимания в аспекте поставленной проблемы заслуживают эпохальные изречения Оливера Уэнделла Холмса Мл. (1841–1935), к которым в России обращаются не реже, а, возможно, даже чаще других, поскольку они подкреплены не только научными достижениями правоведа, но и опытом выдающегося юриста-­практика с высочайшим статусом — Главного судьи Верховного Суда штата Массачусетс и впоследствии члена Верховного Суда США. Изречения О. Холмса действительно заслуживают особого внимания, но зачастую не в том смысле, который им принято придавать. Важной особенностью центральных идей О. Холмса является то, что они стали результатом трудов, посвященных именно действующей (а не концептуальной) сущности судебного прецедентного права, объективным закономерностям его становления и развития, а также осмыслению принципов практической работы судей с данным правовым материалом. Системное учение О. Холмса далеко от неразборчивого смешения права с экономикой, политикой, социологией и другими «факторами», которые судья якобы должен учитывать при вынесении решений. Его выводы и умозаключения основаны на изучении истории и правового бытия common law, они имеют под собой глубокую эмпирическую базу. Закономерности развития судебного права были выявлены им из многовековой эмпирики отношений между членами организованного сообщества людей5 и, что особенно важно, принципов и механизмов разрешения конфликтов (столкновения интересов) между ними. Воззрения судьи Оливера Холмса касаются тех исторических примеров и непосредственных социально-­правовых наблюдений, которые описывают реалистический подход к организации общественных отношений посредством судебной деятельности в системах common law.

С учетом данного факта учение О. Холмса никогда не приписывалось самими американцами к течениям «научной» социологии права или радикального правового реализма, а почитается именно как описание действующей системы. Несмотря на то, что труды О. Холмса имеют прямую и неразрывную связь с онтологией судебного прецедента в качестве источника права Англии и США и далеки от поощрения самостоятельного законодательного «творчества» судей, сделанные им выводы продолжают звучать в России в контексте описания «творческих актов» судей, формирующих прецеденты. Так, например, в одной из последних работ можно встретить идеи О. Холмса в следующей интерпретации: «Это также хороший пример взаимного влияния и взаимозависимости судебной практики и законодательства посредством восприятия судьи. Если законодатель дает маневр правоприменителю в лице судьи, используя подобные формулировки, то это обеспечивает выход творческой энергии судьи для того, чтобы в конкретной ситуации, когда отсутствует конкретная норма права, дать квалификацию соответствующим общественным отношениям, применяя универсальные формулировки, абстрактные и универсальные категории, справедливо разрешать ситуацию. В связи с этим вспоминаются слова профессора права Гарвардского университета и судьи Верховного суда США Оливера Холмса, который отмечал, что “жизнь права никогда не была жизнью логики, она была исключительно жизнью опыта“»6. Настоящее исследование показывает, что на самом деле судья О. Холмс не только не поддерживал подобную логику судебной деятельности (в особенности в названном его изречении), но, во-первых, безоговорочно и бескомпромиссно отрицал субъективные «творческие» порывы и личное «восприятие» судей в качестве источника жизненного судебного права, во-вторых, был рьяным борцом с «бесполезными» универсальными формулировками и формулировками per se в принципе, в-третьих, никак не связывал (что обусловлено исторически) нормы судебного права с «маневрами» законодателя и, наконец, разоблачал «абстрактные и универсальные категории», созданные в искусственном мыслительном процессе и затем применяемые дедуктивно, показывая практическую пользу истинных обобщений индуктивного генезиса.

Итак, судебные прецеденты действительно являются как самостоятельным источником права, так и основой для формирования правовой доктрины в системах common law, но далеко не в том понимании, которое зачастую вкладывают в него российские ученые при экстраполировании на реалии российской (континентальной) судебной практики и юридической науки.

В этом плане полномасштабное исследование трудов судьи Холмса представляет особую актуальность, поскольку он писал не «учебник», где по пунктам излагал бы свою отвлеченную от практики правовую теорию, а последовательно изучал и описывал саму действующую систему common law и практическую деятельность англо-­американских юристов и судей, и только по ходу этого описания-­осмысления вкрап­лял идейные экстракты своих выводов. Поэтому очень трудно изучить и изложить суть его правового учения структурно, проследив логические связи между устойчивыми правовыми категориями. Вместо этого велик соблазн ограничиться громкими фразами, отвлеченными от многостраничного контекста, придав словам в них буквальное значение, привычное для российской юриспруденции.

Кроме того, во избежание подобных ошибок понимания судебной философии О. Холмса необходимо учитывать целый ряд методологических сложностей, препятствующих этому, которым уделено отдельное внимание в главе 1 настоящей монографии.

В действительности при системном погружении в оригинальные труды судьи Холмса о сущности судебного права и судебных прецедентов, неразрывно связанные с уникальностью исторического становления и развития систем common law, значение каждого слова в его крылатых фразах наполняется совершенно иным смыслом со всеми вытекающими последствиями для выводов об актуальности и целесообразности их экстраполирования на реалии современной российской или любой другой континентальной правовой системы.

Настоящим монографическим исследованием знание российской науки о правовом учении О. Холмса дополняется до уровня, позволяющего установить системные связи между его устойчивыми правовыми категориями и, следовательно, понять действительный смысл заложенных в него идей, а также социально-­правовые условия и правореализационные механизмы, необходимые для успешного их функционирования в реальном мире (в юридической практике). Мысли О. Холмса предстают перед читателем не в виде вырванных из контекста громких афоризмов, а такими, какими они являются на самом деле — системным учением, посвященным сущности судебного правотворчества, его отправным началам, движущим силам, источникам, стадиям, методологии, формам выражения результатов, принципам работы юристов с данными результатами, а также особому предназначению (миссии) судьи в данном процессе.

Представленная читателю монография — это результат первого в современной российской юридической науке глубокого исследования, в рамках которого была поставлена и достигнута цель поэтапно проследить в оригинальных текстах трудов О. Холмса полномасштабную концепцию формирования судебного, в том числе прецедентного, права (судебного правотворчества). Как правило, до этого исследователи акцентировали внимание на внешней (судейской) части доктрины О. Холмса, не проводя четких и научно обоснованных связей ее с положениями о пути права от первичного источника до наиболее совершенной формы. Особенностью настоящего исследования является также рассмотрение положений доктрины О. Холмса не в буквальном понимании содержащихся в них слов, а с учетом историко-­правового контекста рассматриваемых явлений объективной правовой реальности. Знаменитые изречения О. Холмса исследованы не сами по себе, а с учетом выявленных системных связей между всеми частями его судебной философии и связи положений из разных его трудов между собой.

Таким образом, результаты проведенного исследования, представленные в монографии, дают уникальную возможность определить действительное (научно обоснованное) содержание (смысл) центральных и самых известных постулатов реализма о том, что «право следует искать не в законах, а в жизни», «общие положения не решают конкретных дел», «жизнь права никогда не шла путем логики — только путем опыта», «право — это предсказание того, какое решение примет суд». Впервые акцент в исследовании правового учения О. Холмса делается не на теории предсказаний судебных решений и предустановке о неопределенности права, а на попытке понять, почему О. Холмс, с одной стороны, отрицал писаные общие положения как реальный источник права, но одновременно с другой стороны — признавал возможность его предсказания (предвидения). До настоящего времени исследователи серьезно не задумывались, что если брать слова О. Холмса в таком буквальном значении, то его теория получается, как минимум, противоречивой и нелогичной, что, очевидно, не соответствует действительности с учетом ее глобального признания. Взятая в совокупности с положениями о первоначальном этапе формирования реального (жизненного) правового материала, о прогрессивном накоплении и пределах опыта жизни сообщества, необходимого для принятия качественных правовых решений, о методологии работы судей с данным материалом, предиктивная теория, на которой сосредоточены усилия ученых до сих пор, по сути, предстает перед нами лишь вершиной (результатом) всей общей теории правового реализма, содержание которой оказалось далеким от стереотипного отождествления права с решением суда.

Еще одной особенностью представленной работы, насущность которой обусловлена указанными ранее методологическими ошибками, допускаемыми в российской юридической дискуссии на тему, стало осмысление категорий, о которых говорит О. Холмс и которые по понятным причинам привычны англо-­американским, но не континентальным юристам, в контексте онтологии данных категорий и конкретных закономерностей их историко-­правового развития в системе common law. Впервые в российской науке исследование правового учения О. Холмса осуществлено нераздельно от его историко-­теоретического контекста, объясняющего онтологические характеристики самого предмета правовой философии О. Холмса — common law, что позволило избежать ошибки наложения на используемые им правовые категории привычного континентальным юристам понимания и, следовательно, избежать искажения научных выводов. В отличие от многих других работ, учение Холмса рассматривается не как учение о праве или судебной деятельности как таковых, одинаковых во всем мире, а как учение о конкретном праве и деятельности конкретных судов, каким оно, по сути, и является в данной части. Таким образом, в монографии обеспечена двусторонняя теоретическая синергия: понимание мыслей О. Холмса дополняется пониманием институтов common law, о которых он говорит, а знание об онтологии common law и о сущности судебного прецедента расширяется за счет выводов о них, сделанных одним из наиболее авторитетных американских судей.

Наконец, работа впервые представляет российскому читателю множество ключевых, но не «распиаренных» выводов, взглядов и идей судьи О. Холмса, которые были не только с нуля переведены на русский язык, но и осмыслены в их чистом аутентичном содержании (без наложения континентальных предубеждений о тех или иных правовых институтах). Авторский контекстный юридический перевод с английского языка и системный анализ внушительной доли содержания произведений О. Холмса, уже признанных к настоящему времени памятниками американской юриспруденции, но до сих пор не известных российской науке истории политических и правовых учений, обеспечивает объективность и достоверность результатов проведенного исследования. Помимо этого, достоверность выводов автора обусловлена эмпирической базой и системной корреляцией интерпретационных суждений с выводами ведущих зарубежных исследователей творчества судьи Оливера Холмса. Эмпирическая база исследования включает памятники правовой истории, относящиеся к становлению и развитию англо-­американского права в осмысляемой О. Холмсом части, релевантные ей судебные отчеты и дайджесты судебных прецедентов, а также связанные с рассматриваемыми О. Холмсом вопросами нормативные и судебные акты Англии и США.

С учетом сложности поставленной научной задачи, важным преимуществом настоящей работы является ее теоретическая основа. Автором преимущественно использовались оригинальные, в том числе до настоящего времени не исследованные в российской науке, тексты трудов самого судьи О. Холмса, его речей и писем (личных переписок), а также оригинальные тексты правовых позиций Верховного Суда США и особых мнений за его авторством. Теоретическую основу дополнили связанные с предметом философии О. Холмса положения трудов зарубежных правоведов-­классиков Дж. Адамса, Дж. Бентама, У. Блэкстона, А. В. Дайси, Дж. Ст. Милля, Дж. Мэдисона, А. де Токвиля. Кроме этого, для системного уяснения действительного смысла суждений О. Холмса без погрешности на искажение континентальным правосознанием, а также для сопоставления идей судьи Холмса с идеями представителей так называемого американского правового реализма, активно использовались работы англо-­американских правоведов, профессуры и специалистов в данной области знаний: К. Аллена, Дж. Грэя, Ст. Джея, Б. Н. Кардозо, Ф. Келлога, Ф. Когена, М. Копера, К. Ллевеллина, Б. Ляйтера, К. Лобингера, С. Мейнхольда, Дж. Мерримена, Р. Паунда, Р. Познера, Дж. Саймона, М. Хэйла, В. Холдсворта, М. Хорвитца.

В результате методологически обоснованных исследовательских усилий:

в главе 1 настоящей монографии определен теоретический и ис­торико-­правовой контекст реалистической философии права О. Холмса, позволяющий адекватно воспринимать используемую им в своих трудах терминологию и понимать теоретико-­исторические пределы (содержание) формируемых им категорий;

в главе 2 выявлена и системно-­теоретически осмыслена совокупность суждений О. Холмса об источниках общего (судебного, прецедентного) права, закономерностях его зарождения в общественных отношениях, а также сформировано представление о смысле центральных постулатов О. Холмса о «жизни» и «опыте» в качестве объективной реальности права;

в главе 3 выявлена и системно-­теоретически осмыслена совокупность суждений О. Холмса о предназначении (миссии) судейской должности и о методологии работы судей в системах common law, в том числе с учетом полученного в главе 2 знания о первичных источниках права;

в разделах 4.1 и 4.2 главы 4 выявлена и системно-­теоретически осмыслена совокупность суждений О. Холмса о сущности и принципах функционирования абстрактных норм (принципов, правовых доктрин) и о сущности процесса кодификации в системах common law, в том числе с учетом полученного в главе 3 знания о методологии судейской деятельности; выявлены закономерности влияния сущности таких абстрактных норм и процесса кодификации на писаное (статутное) законодательство, а также на доктринальные основы децентрализованной системы конституционного контроля;

в разделе 4.3 главы 4 с учетом полученного системного знания о фундаментальной части учения О. Холмса (об источниках права, методологии судебного правотворчества и принципах функционирования системы прецедентного права) определен действительный смысл предиктивной теории права (теории «предсказаний»).

Монография будет интересна читателям в двух аспектах: (1) она позволяет восполнить пробелы современной науки истории политических и правовых учений, философии права и социологии права в отношении суждений О. Холмса о «жизни» как источнике права, о руководящих принципах и методологии судебного правообразования, о миссии судьи в качестве знатока и хранителя права, созданного самим обществом; (2) она дополняет знания науки теории государства и права о сущности прецедентного права, в том числе о его соотношении со статутами, а также о либерально-­демократической и правовой функциях суда присяжных в англо-­американской правовой семье.

Во втором аспекте представленная монография интересна тем, что посредством теории О. Холмса позволяет по-новому осмыслить само понятие common law через используемые им категории (common sense, common experience, common knowledge, ordinary prudence, average intelligence) в качестве децентрализованного правового бытия, призванного обеспечить реальное участие общества и адекватное восприятие его нужд, а не централизованное политическое руководство большинства или меньшинства. Помимо теоретических возможностей, настоящая монография может быть интересна и для практической юриспруденции, поскольку убеждения Холмса как судьи-­практика исследованы не в качестве схоластической теории (отвлеченных размышлений) о правовых идеалах, а в качестве учения о конкретной модели функционирования права, действующей в большинстве англоязычных стран мира (common law). Научные выводы подкрепляются реальными прецедентами, а они, в свою очередь, позволяют образно увидеть и зафиксировать на конкретных примерах смысл общих утверждений, целью которых изначально было осознание практических потенциалов судебной деятельности. Кроме того, комплексное осмысление сути common law в качестве децентрализованного правового бытия и «общественного» достояния, осмысление особой методологии судейской деятельности и не свой­ственных континентальным системам задач, стоящих перед судьями, способствует пониманию некоторых глобальных практических закономерностей. Например, парадоксальной, на первый взгляд, способности самых уважаемых и опытных судьей англо-­американской системы выполнять функции даже в не родных им правопорядках, где они, несмотря на это, пользуются непререкаемым авторитетом (например, бывшая Главная судья Канады Б. Маклаклин — судья последней инстанции в Гонконге, а некоторые высшие судьи Австралии — в Науру и других государствах Океании, судьи с английским образованием — в Индии и ЮАР, даже после «разрыва» с метрополией).

***

Автор настоящей монографии выражает искреннюю благодарность научному руководителю и ответственному редактору данной монографии Елизавете Александровне Фроловой за многолетний открытый диалог и увлекательную совместную работу, наполненную духом искреннего соучастия. Актуальные уроки научного опыта и искусное направление в нужное методологическое русло стали для автора путеводной звездой как при написании отдельных частей, так и всего настоящего исследования в целом. Без преувеличения можно сказать, что оно вряд ли увидело бы свет без участия профессора Е. А. Фроловой, которая в свое время поддержала, а затем усилила интерес автора к проблемам общей теории права и фундаментальной юриспруденции.

Слова особой признательности и почтения посвящаются Владимиру Сергеевичу Горбаню, Алексею Ивановичу Клименко и Виктору Николаевичу Корневу за трудоемкую экспертную оценку работы, ценнейшие замечания и рекомендации, которые не только позволили ее улучшить, но и навели на мысли о возможностях дальнейшей проработки поднимаемых в монографии вопросов. Получить отзыв и напутствие признанных специалистов в затронутой проблематике, ученых высочайшего уровня, представляющих ведущие юридические школы страны, — невероятно важно автору как начинающему исследователю.

Свой путь к серьезным научным изысканиям, и настоящая работа не является исключением, автор не может представить без давней наставнической и духовной поддержки Анатолия Ивановича Ковлера, слова благодарности которому всегда звучат с большим трепетом, чувством ученической любви и восхищения. Авторитетное мнение, высказанное профессором А. И. Ковлером с учетом его богатого опыта непосредственной работы с зарубежным правом и уникальных познаний компаративистики, стало особенно ценным для придания целостности настоящему исследованию.

С безмерной любовью автор благодарит своих родителей за все­охватывающую поддержку и данную ими возможность учиться, творить и вставать на путь науки.

Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ И ИСТОРИКО-­ПРАВОВОЙ КОНТЕКСТ ПРАВОВОЙ ФИЛОСОФИИ О. ХОЛМСа

1.1. «Путь права», пройденный О. Холмсом: основные вехи профессиональной и творческой судьбы

Оливер Уэнделл Холмс родился 8 марта 1841 г. в Бостоне (США, штат Массачусетс) в период расцвета только «рожденной» юриспруденции США, когда ее фундамент, заложенный отцами-­основателями на диалектичной почве признания и отрицания английского наследия, еще не был системно осмыслен научно и идеологически. В 1866 г. О. Холмс окончил юридический факультет Гарвардского университета, после чего 15 лет занимался частной юридической практикой в самых востребованных тогда отраслях (торговое и морское право). Как известно, эти сферы права с самого основания США считались одними из наиболее значимых, о чем свидетельствует их принципиальная «федерализация» — Верховный Суд США занимает четкую позицию о том, что межштатная торговля (interstate commerce) и морские дела (admiralty) в силу положений Конституции о распределении предметов ведения относятся к федеральному (в том числе федеральному общему) праву. Несмотря на практический уклон деятельности в эти годы, О. Холмс не прекращал попыток осмыслить систему, с которой работает, публиковал обзоры в престижном Американском правовом обозрении (American Law Review). В 1873 г. он подготовил собственное издание знаменитых Комментариев к американскому праву Джеймса Кента.

Накопленная собственным трудом коллекция прецедентного права в условиях, когда официальные судебные сборники и отчеты (reports) были редки и труднодоступны, позволила О. Холмсу предпринять уникальное обобщение истоков и опыта функционирования системы общего права, добавив к нему осмысление системообразующих принципов и новый, американский взгляд на ее сущность. Венцом этих трудов стал цикл лекций «Общее право» (1881 г.), о котором будет подробно сказано в настоящей монографии.

Уже в 1882 г. О. Холмс назначен судьей Верховного Суда Массачусетса, где прослужил 20 лет, в том числе Главным судьей штата (Chief Judge, внешний аналог должности председателя суда в России). В это время он прочитал знаменитую лекцию для студентов «Путь права» (издана в 1897 г.). Об идеологическом посыле этой лекции и о колоссальном влиянии, оказанном в результате ее публикации в журнале Harvard Law Review, будет сказано еще не раз. Как видно, прочтение этой лекции прямо предшествовало назначению О. Холмса в 1902 г. судьей Верховного Суда США, в котором он прослужил 29 лет практически до конца жизни.

Особенно популярными как тогда, так и сегодня являются идеи О. Холмса о праве как «предсказании» судебных решений и акцент на правотворческой функции суда. Однако предиктивная теория является лишь айсбергом в океане правовой мысли выдающегося юриста. Помимо выводов о фигуре судьи, О. Холмс исследовал реальные источники и сущность общего права, которые кроются в фактической жизни (опыте) людей, образующих организованное сообщество (именно отсюда идет условное название его теории «реализм», а вовсе не из гипертрофированной теории судебных решений); он, помимо этого, указал на принципы, исторически руководящие формированием общего права как продукта общественной жизни (опыта), а также на ошибки, допускаемые юристами, которые могут препятствовать как самому этому процессу, так и эффективной работе профессионалов с получаемым в его результате материалом. Он не просто сказал, что судьи творят право, а показал реальные причины, по которым они могут это делать. Фундаментальность и практическая проработанность идей поставили имя О. Холмса на совершенно особенное место в истории американской правовой мысли. Его правовой реализм располагается отдельно, как бы «над» всеми социолого-­реалистическими школами Америки7, оказав влияние не только на них, но и на правосознание судей, на принципы судебной деятельности в США.

1.2. Теоретико-­исторические оговорки, необходимые для адекватного восприятия правовой мысли О. Холмса

В российской юридической науке со снятием «железного занавеса» советской идеологии пристальное внимание получили направления западной правовой мысли, которые стремительно развивались в течение 20-го столетия, но «прошли мимо» широкого обсуждения в России, поскольку государство и право было занято другими делами, гораздо более насущными, чем плюралистическое философствование. Важность указанного момента в науке достаточно просто объясняется тем фактом, что западная правовая мысль стала изучаться объективно, сама по себе — без «обязательной» предустановки о ее заведомой фиктивности, дефектности, несоответствия «истинным истинам» марксистско-­ленинского учения. Правоведам предстояло теперь самим, на основе методологически выверенного исследования, обнаружить основные закономерности, преимущества и недостатки, практическую и теоретическую значимость того или иного направления политико-­правовой мысли. Особую популярность среди таких «новых» объектов внимания получило явление так называемого «правового реализма», который стал ассоциироваться с правовой мыслью США прошлого столетия. Представляется, что причины особого интереса к этому течению кроются не только в желании познать американский правопорядок на фоне его возросшей популярности в качестве одного из законодателей западной «правовой моды», но и в том, что оно, отрицая нормативность (формальность) права, предлагает искателям научной новизны совершенно отличный от устоявшегося в России подход к пониманию закона.

Несмотря на то, что концепция правового реализма заняла определенное место в умах российских правоведов и получила некоторую степень огласки в большинстве учебников по истории правовых учений, реальное понимание идей таких американских правоведов, как, скажем, О. Холмс и Б. Кардозо, видится по-прежнему чересчур далеким от аутентичного содержания их учений.

Обозначение проблемных аспектов. Во-первых, большинство из тех немногих российских правоведческих источников, затрагивающих в ­какой-либо степени концепцию американского реализма, либо смешивают всех причастных к ней авторов под общим заголовком «социологическая юриспруденция», либо разделяют их на «социологов» и «реалистов», но дальше этого дело, как правило, не заходит. Так, к примеру, единственное российское исследование, претендующее на фундаментальность разработки темы, говорит нам о «социологической школе права», к представителям которой относит Р. Паунда, Т. Парсонса, Г. Бредемейера, О. Холмса, Дж. Фрэнка, К. Ллевеллина и др8. Причем последние трое, по мнению автора, относятся к радикальному крылу именно «реалистов», которые ознаменовали второй этап развития концепции, сменив «умеренных социологов». В одном из последних университетских учебников по истории правовых учений О. Холмсу посвящено несколько абзацев, располагающихся, опять же, под заголовком «Развитие социологической юриспруденции», при этом он «стоит особняком» от чистых реалистов и назван их «предвестником»9. В другом учебнике О. Холмс в принципе «вычеркнут» из круга собственно социологов или реалистов10. Это, как будет показано, ближе к действительности, но все же полное забвение трудов О. Холмса значительно препятствует складыванию полноценного образа американской реалистической мысли. На первый взгляд, вопрос правильной классификации — разделения идей на те или иные школы — может показаться праздным, но это не так, поскольку при правильной постановке вопроса глубокое понимание теории предшествует классифицированию, а не наоборот.

Во-вторых, понимание концепции правового реализма зачастую ограничивается провозглашением правотворчества судей и предложением искать право не в законах, а в судебных прецедентах. Так, например, в упомянутом ранее исследовании утверждается, что американские реалисты, включая О. Холмса, «вели борьбу за утверждение статуса прецедентного права», «признание законодательной функции судов»11. Понимание же теории Холмса зачастую ограничивается указанием в качестве его «главной» заслуги постулата о том, что право — это предвидение решения судьи12, при этом не происходит реального погружения в теорию предсказания: основное внимание уделяется сопутствующим юридико-­социальным явлениям в интерпретации Холмса. Возникает некоторая недосказанность: неужели Холмс, с одной стороны, говорил о том, что суд — законодатель, который, пусть и с определенными ограничениями, но может сотворить любое право применительно к каждому «уникальному» случаю, но, с другой стороны, утверждал, что судебное решение можно предсказать? Без понимания описанного в многостраничных трудах О. Холмса самого механизма (процесса, принципов) предсказания и, что не менее важно, эмпирической базы для такого предсказания одна лишь фраза «право — это предвидение решения судьи» вводит всех в тотальное заблуждение, будто бы О. Холмс призывал юристов преклоняться перед судейским усмотрением и гадать, какой же «творческий акт» здесь и сейчас совершит судья, как распорядится его совесть и куда повернет правовое мышление. Пониманию аутентичного смысла идей О. Холмса препятствует не только их смешение в одном ряду с мыслями таких юристов, как Дж. Фрэнк и К. Ллевеллин, но и избегание деталей самого «предсказательного процесса». Все это указывает на ограниченность нашего знания, как минимум о теории Оливера Холмса.

Для того чтобы внести свой вклад в преодоление подобных эпистемологических барьеров на пути к адекватному восприятию теории О. Холмса, укажем на те исторические, теоретические и социально-­правовые факторы, которые необходимо учитывать ввиду погрешности нашего буквального восприятия его идеологических установок. Суть этой погрешности в том, что принципы и закономерности судебной деятельности, институциональная организация судебной системы, источники права, которыми руководствуются судьи, кардинально различаются в англо-­американской и континентальной правовых семьях, поэтому заведомо методологически неверно рассматривать судебно-­правовые явления Англии и США в «континентальном» восприятии (имея знания только о работе континентальных судей), равно как механически переносить увиденные явления на континентальные реалии или так же механически искать их аналоги в системах, где судебная деятельность осуществляется по совершенно иным принципам.

Эпистемологические ловушки. Сам О. Холмс для обозначения подобных препятствий к пониманию права использовал выражение «подводные камни», или «ловушки» (pitfalls). Полноценное раскрытие данных ловушек не является целью монографии, но обозначить их кратко все же необходимо, поскольку потребуется постоянно держать их в уме для погружения в реальное содержание правового учения О. Холмса и представления его места в юриспруденции США.

Ловушка первая, касающаяся вышеуказанной «классификационной проблемы». Без лишних комментариев на эту ловушку прольет свет пояснение Р. Познера — нашего современника, знаменитого американского правоведа, профессора Чикагского университета с более чем 50-летним опытом и, что немаловажно, с учетом затронутой проблематики, опытнейшего судьи и некогда председателя Апелляционного суда 7-го округа США. В свое время его назвали самым цитируемым американским правоведом всех времен13 и одним из наиболее уважаемых судей США14. В своей относительно недавней работе «Размышления о деятельности судьи» он прямо и категорически разделяет, с одной стороны, правовой реализм как течение в правосознании американских судей и, с другой стороны, «правовых реалистов» как радикальное течение в юридической науке.

«[Реалистическая традиция судейского правосознания] является самостоятельной, хотя и пересекается с движением “правовых реалистов” 1920–1930 годов, которое исчезло (иссякло), пусть и не без следа»15.

Невероятно, но одной своей фразой признанный американский правовед разрушает, во-первых, укоренившийся в российском правоведении стереотип о том, что О. Холмс относится к представителям американского правового реализма (в аутентичном американском значении) и, во-вторых, громкие заявления о том, что «теоретический», радикальный правовой реализм К. Ллевеллина, Дж. Фрэнка и, скажем, Ф. Когена16 оказал колоссальное влияние не только на американскую юриспруденцию, но даже на совершенствование правопорядка. В действительности же мы видим, что сами американцы не спешат делать такие громкие заявления относительно последних, но признают именно за судьями-­правоведами, такими как Дж. Маршалл, О. Холмс, Б. Кардозо и др17., ключевую роль не только в развитии правовой мысли (в том числе радикального реализма), но и в совершенствовании правовой системы в результате формирования традиции судейского правосознания, то есть правосознания в первую очередь практиков (судейский правовой реализм), а не теоретиков (научный правовой реализм). К слову, такой вывод подтверждается не только словами Р. Познера, но и анализом работ других специалистов по американскому правовому реализму, в которых полемика ведется именно вокруг радикальных настроений Ф. Когена, Дж. Фрэнка, Л. Грина и К. Ллевеллина, а идеи О. Холмса и других судей если упоминаются, то именно в качестве самостоятельного вклада, оказавшего влияние на первых18. Такой ход мыслей находит подтверждение в работах и других исследователей: в частности, декан школы права Австралийского национального университета М. Купер, проводя четкую грань между О. Холмсом и доктринальными (тем более радикальными) реалистами, называет «Путь права» О. Холмса «предвестником» движения американского реализма, которое сформировало и поглотило все научные дискуссии США в 1920–1930 гг. Как и говорил Познер, влияние именно идей Холмса, а не «поглощающего» их доктринального реализма ощущается до сих пор не только в США, но и в других юрисдикциях common law19. К аналогичным выводам приходит и всемирно известный правовед Г. Д. Гурвич, который назвал философию О. Холмса «подготовительной стадией» развития американской социологии права20, т. е. мысли самого Холмса напрямую к этому течению не относятся и считаются творением sui generis — основой для последней. С точки зрения правильной классификации Г. Д. Гурвич очень четко показал, что доктринальные реалисты крайне увлеклись отождествлением права только с «официальным поведением» государственных органов и создали, в сущности, вовсе не реализм, а обнаженный сенсуализм, эмпиризм и десизионизм (т. е., по сути своей, на самом деле анти-реализм)21, в чем, как будет показано в настоящей монографии, нельзя обвинить О. Холмса. Несложно поверить в правдивость такого положения дел (бессмертность фундаментальной теории и исчерпанность ее радикальных ответвлений), учитывая участь других до боли известных, особенно европейских, радикальных политических течений 1920–1930 гг., хотя их и невозможно признать сопоставимыми с правовым реализмом.

Ловушка вторая, касающаяся материального (содержательного) ядра реалистической концепции О. Холмса. Как следует из сказанного немного ранее, второе препятствие появляется в результате не совсем аккуратного использования таких категорий, как «предсказание решений судьи», «судебный прецедент», «законодательная функция судов». Поскольку в России предиктивная теория права в принципе не подвергалась до сих пор отдельному изучению, проясняется причина, по которой ее постулаты и категории не отделены от ее не самого удачного «двой­ника». В связи с этим следует раз и навсегда обозначить, что предиктивная (предсказательная) теория права О. Холмса (prediction theory) — это не только не та же самая, что и предиктивная теория радикальных реалистов, но и совершенно отличная от теории судебных решений (decision theory). Именно последние две Г. Д. Гурвич назвал как раз «десизионистской тенденцией, которая растворяет право в административном произволе»22. Как пишет Б. Ляйтер, признанный в США исследователь правового реализма и профессор Чикагского университета, правовой реализм включал в себя, с одной стороны, предиктивную теорию, но с другой стороны — теорию судебных решений, согласно которой решение суда и есть право, и ничего другое таковым не является23. Таким образом, не вызывает доверия использование (по крайней мере, без качественного анализа и детализации) тезиса о том, что предиктивная теория права и (или) теория правового реализма О. Холмса заключается в предсказании судебного решения, поскольку постулат о том, что правом является решение суда, принадлежит другой концепции. Как и Р. Познер, Г. Д. Гурвич прямо разделяет социологическую философию права судей Холмса, Кардозо и «юридический реализм», который придерживается исключительно описания «официального поведения» — того, что судьи делают «и решают в каждом конкретном случае»24. Интересно в этом плане дальнейшее наблюдение Б. Ляйтера о том, что от «абсурдной decision theory» прямо открестился К. Ллевеллин, а остальные реалисты, в том числе У. Мур и Л. Грин, ее не поддерживали. Придерживался ее именно Дж. Фрэнк, но и он впоследствии «пожалел, что ­когда-то ее поддержал»25.

В равной мере способно ввести в заблуждение и утверждение о том, что предиктивная теория права ­каким-либо образом «борется» за утверждение статуса прецедентного права, которое якобы, в отличие от закона, активно «реагирует» на общественные запросы. Во-первых, роль прецедентного права никогда официально не ставилась под сомнение ни в Великобритании, ни в США26. Все как раз наоборот: немного смягчить действие доктрины stare decisis пытались именно американские реалисты. Просто-­напросто нужно вспомнить, что судебный прецедент содержит точно такую же норму права, как и статут. В этом и заключается кардинальная суть доктрины судебного прецедента, которая связывает нижестоящие суды нормой, от которой они не могут отступить, поскольку целью этой доктрины является обеспечение правовой определенности (certainty)27. Более образно и экспрессивно уловить дух доктрины stare decisis позволит ее прототип — латинская юридическая максима fiat justitia ruat caelum, что значит «да свершится правосудие, пусть даже рухнет небосвод». То есть доктрина требует стоять на ранее решенном, даже если это приведет к концу света. А ведь реалисты были как раз одними из самых рьяных противников таких предустановленных ограничений, которые не позволяют развиваться праву в соответствии с потребностями и последовательным накоплением опыта отношений внутри самого сообщества — реалистическая концепция является анти-нормативной. К слову, в англо-­американской юриспруденции стремительное развитие парламентского законотворчества в XX веке связывается именно с «каменным» застоем прецедентного права, нормы которого преодолеть временами было даже труднее, чем принять новый закон28. Как видно, несовпадением является и то, что реалистическая концепция правовой мысли начала развиваться так же в конце XIX — начале XX века, поскольку судьи и правоведы тоже стали свидетелями апогея «прецедентного застоя» и осознали необходимость совершенствования доктрины stare decisis с тем, чтобы право возвратилось (или развилось) от формальности к реальности — к реальным людям конкретного времени, к их отношениям, а не призракам прошлого, к реальной жизни сообщества, а не морально устаревшим архетипам. Одним из самых ярких таких свидетелей был Оливер Холмс. Наконец, тот же Р. Познер указывает на прецедент сам по себе в качестве примера формализма (а не реализма) в одном ряду с логикой и законодательным текстом29.

Ловушка третья, касающаяся социально-­правового контекста формирования реалистической концепции правопонимания. Бесполезно пытаться понять предиктивную теорию права О. Холмса, механически примеряя используемые в ней выводы о внешне знакомых нам понятиях («суд», «судья», «присяжные», «судебное решение», «законотворчество» и т. д.) на реалии нашей собственной правовой системы исходя из наших собственных знаний о праве и судебной практике — ловушка искажения здесь кроется как во временном факторе, так и в культурно-­пространственном. Это то же самое, что пытаться познать современный русский язык по американскому учебнику английского языка, изданному в начале XX века. О том, что эта грубая методологическая ошибка противоречит самой эпистемологической сути истории правовых учений как отрасли научного знания, говорят суждения выдающегося дореволюционного правоведа, профессора Московского университета Г. Ф. Шершеневича: «Эти идеалы (теории права. — Б. Л.) находятся еще более в зависимости от условий времени и места, при которых они появились… Вот почему история философии права не в состоянии обойти личную жизнь философа, не всегда отражающуюся в его произведении, но часто объясняющую его»30. Об этом методологическом императиве говорит и современник О. Холмса, всемирно известный американский социолог права, декан Юридического факультета Гарварда Р. Паунд: «Мы сможем правильно понять (осо­знать) философские концепции прошлого, только если при взгляде на них нашими собственными глазами будем учитывать правовые реалии того времени и места, а также неотложные потребности того этапа правового развития, когда эти концепции были сформулированы»31.

На ту же методологическую сложность весьма категорично указывает О. Шпенглер, предпринявший, возможно, наиболее фундаментальную в современной гуманитарной науке попытку осознанного сравнительного (аналогического) осмысления существовавших и существующих культур и цивилизаций. В своем тысячестраничном magnum opus он вслед за своими соотечественниками-­неокантианцами указывает, что в отличие от точных наук, для которых математический закон является средством познания неживых форм, средством понимания живых форм в гуманитарных науках является осознанная аналогия32. Показывая несостоятельность поверхностного сравнения культурно-­цивилизационных феноменов, исходя лишь из их внешнего сходства без осознания их онтологических детерминант, он утверждает, что такие аналогии «продолжали носить отрывочный и произвольный характер и, как правило, в большей степени отвечали сиюминутной потребности выразиться поэтично и остроумно, нежели углубленному историческому чувству формы», что такие аналогии «не имеют никакого смысла в плане морфологии», «подбор [таких] образов определяется исключительно прихотью, а вовсе не идеей, не ощущением необходимости»33. В конечном счете он приходит к выводу, что «бездна сравнений возникает уже теперь, однако все это бессистемно и бессвязно; и если подчас они оказываются удачны в глубинном смысле… мы обязаны этим везению, куда реже — инстинкту и никогда — принципу», то есть они «далеки от техники сравнения»34.

Именно поэтому значительная часть настоящего монографического исследования, предшествующая обращению непосредственно к идеям О. Холмса, посвящена установлению необходимого для правильного понимания их историко-­культурного контекста и, что более важно, онтологических детерминант самого предмета правовой философии О. Холмса — common law, англо-­американского судебного права. Это необходимо, чтобы обеспечить беспристрастное понимание мыслей, изложенных в трудах Холмса, в их аутентичном (независимом) состоянии, нежели в зависимости от культурных предустановок субъекта аналогии, т. е. без наложения на них привычного нам (удобного для нас) понимания таких феноменов, как судебный акт, судебная практика, законодательство и т. п.

Важно уяснить, что О. Холмс не пытался представить миру общую теорию права и ответить на вопрос, что есть право в принципе, имеющее одинаковую сущность для всего человечества. Как справедливо отмечает профессор Е. А. Фролова, эта особенность характерна для всего социологического направления в юриспруденции, задачу которой видели не в «поиске сущности права вообще, вне времени и исторически преходящих условий общества…, а инструментальный анализ права — уяснение эффективности (действенности) правовых предписаний в существующих условиях конкретного общества»35. Подтверждение данной позиции мы находим у самого О. Холмса: в труде «Путь права» он с неодобрительной иронией выразился о творчестве сэра Дж. Стивена, который, по убеждению судьи Холмса, был «не единственным автором, чьи попытки проанализировать правовые идеи были сбиты с толку стремлением [выявить] бесполезную квинтэссенцию всех систем вместо того, чтобы [постигнуть] точную анатомию одной [из них]»36.

О. Холмс был американцем, как говорится, до мозга костей. В настоящей монографии будет неоднократно показано, что предметом судебно-­правового философствования О. Холмса является именно прецедентное common law, а не законодательство и нормы права в привычном для нас понимании37. Вместе с тем даже несмотря на то, что один из наиболее важных трудов О. Холмса посвящен исключительно общему праву, этот труд, однако, не представляет собой простое описание (комментарии) системы прецедентного права или практических проблем применения того или иного института гражданского или уголовного права. Безусловно, даже этот труд, будучи основан на содержании отраслевых институтов, пропитан не столько практическим, сколько теоретическим осмыслением, обобщением и фундаментальными идеями. Отличие О. Холмса от континентальных теоретиков в данном плане лишь в том, что он отчетливо обозначил эмпирический материал для теоретизации, а последние, как правило, имплицитно имея в виду, безусловно, континентальные формы правового бытия — статутное законодательство и судебную практику в узком смысле — как правило, не отражали это эксплицитно в своих письменных трудах. В действительности же как континентальные философы, так и О. Холмс были в одинаковой степени теоретиками права, то есть создавали теорию правовой организации общества, однако говорили о разных методах такой организации. Таким образом, внимание О. Холмса прецеденту и доктрине, а не закону, не превращает его из «теоретика» в «практика» — напротив, он стал одним из самых выдающихся теоретиков, осмысливших другой и совершенно уникальный способ организации общественных отношений посредством права, другой способ законодательствовать (он сам указывал на существование разных «теорий законодательства»38).

Исходя из всего этого не представляется возможным в полной мере согласиться со следующими выводами: «[А]мериканская социолого-­правовая доктрина способствовала усилению роли суда в совершенствовании законодательства в странах как англосаксонской правовой традиции, так и континентального права. Современный российский опыт судебного правотворчества наглядно иллюстрирует, что именно юридическая практика отражает изменения в обществе, оперативно реагирует на них и способствует повышению эффективности права, влияя на развитие законодательства»39. Указанные выводы основаны на анализе таких «влиятельных» форм «судебного правотворчества», как постановления Конституционного Суда, Пленума и президиума Верховного Суда Российской Федерации. Однако именно такое понимание «судебного правотворчества», не имеющее ничего общего с сущностью автономной системы прецедентного common law, способно привести к ошибке восприятия действительного смысла как предиктивной теории О. Холмса, так и американского реализма в целом.

Прежде всего, в США, в отличие даже от Великобритании, не говоря уже о России, Франции и Германии, судьи никогда40 не были связаны положениями законодательства, если считали его неправильным: в США действует децентрализованная система конституционного контроля41. Неужели такие утверждения применимы к российским судьям? Если не отрицать очевидное, а именно то, что российские судьи не могут отказаться от применения закона, а если делают ­что-то подобное, то только под видом приближенного к тексту42 толкования, то таким же очевидным станет вывод о том, что это прямо противоречит концепции правового реализма, поскольку толкование представляет собой именно те логические операции и извлечение смысла из абстрактного текста, которые реалисты ненавистно называли «формализмом». Вернемся к Великобритании: система права — родоначальница всех современных прецедентных традиций, однако судьи по-прежнему связаны законом43 (актами Парламента), в их распоряжении знаменитые три правила толкования, а конституционный контроль в качестве обособленного института отсутствует как таковой44; как это отразилось на философском (теоретическом) осмыслении права? Ответ очевиден — в Великобритании сформировался главный идеологический антагонист реализма — позитивизм Дж. Остина, Г. Харта и др.

Стоит ли тогда даже упоминать континентальные системы в ­какой-либо поверхностной ассоциации с американским правовым реализмом, предтечей которого стал О. Холмс? В отличие от невероятных попыток российских авторов распространить теории американских правоведов конца XIX — начала XX века, писавших исключительно об американском праве как о феномене (прибегая к другим правовым феноменам лишь поскольку это необходимо для познания американского права), сами англичане и американцы того времени отчетливо понимали, что суть судебной деятельности в системах common law имеет общего с континентальным аналогом (судебной практикой) ровно настолько, насколько это не касается процесса правотворчества (law-making). В частности, они отмечали, что «в то время как английские юристы этих [XIV и XV] веков создали common law как систему правил, найденных в [реальных] прецедентах, континентальные юристы… поставили их закон в зависимость от мнения, устоявшегося в юридической среде… выведенного, главным образом, из философских трактатов, а иногда — из Arrets de reglement, то есть из общих установок высших судов»45. Таким образом, «установки высших судов» в континентальных правопорядках, к которым очевидно относятся и постановления конституционного суда, и постановления пленумов высших судов, прямо противопоставляются судебному правотворчеству в системах прецедентного права, поскольку не совпадают ни по полномочиям (толкование закона / констатация новой нормы), ни по способу создания позиций (абстрактное размышление / решение конкретного спора). На это, помимо прочего, прямо указывает в компаративном аналитическом обзоре Федерация юридических объединений Канады: «Законы тоже — возможно, даже более чем ­когда-либо — являются важным источником права, но характер отношений, которые они инициируют с прецедентным общим правом, кардинально иной, нежели взаимовлияние, существующее между законодательством и судебной практикой в континентальной традиции»46.

О. Холмс и вовсе рассматривал суды как место, в котором право может образоваться с нуля, то есть заведомо без участия законодателя, прямого или косвенного, о чем далее подробнее будет указано в ловушке пятой. Таким образом, обречена на провал не только попытка свести социологическую или реалистическую юриспруденцию США к прецедентному праву в понимании «судебная практика», но и гипотеза о том, что американская доктрина прямо способствовала развитию ­каких-либо правовых систем, кроме англо-­американских. В действительности судебное правотворчество в понимании О. Холмса не имеет ничего общего с «влиятельными» постановлениями высших судов России или ­какой-либо другой романо-­германской правовой системы.

Ловушка четвертая возможна ввиду того, что в российской политико-­правовой дискуссии, как правило, упускается из виду разница федерального и штатного прецедентного права в США (ограниченная и неограниченная юрисдикция). «Федеральные суды, в отличие от судов штатов, не являются судами общей common law юрисдикции и не имеют отправных полномочий по развитию и применению их собственных норм для разрешения споров»47, — указал Верховный Суд США по делу, касавшемуся экологических притязаний одного штата к другому48. Признанный авторитет американской конституционно-­правовой науки Ч. Райт отмечал, что различие между судами федерации и штатов обычно описывается так, что федеральные судьи, в отличие от своих коллег в штатах, являются судьями «ограниченной юрисдикции»49. В чем же ключевое отличие? Дело в том, что в отношении законодательства штатов50 действует общее правило, согласно которому легислатура штата занимается правотворчеством лишь «на фоне» common law, прямое действие которого ко всем общественным отношениям предполагается до тех пор, пока иное не будет установлено законом. Об изначальном действии в американском обществе принципов common law и о вторичной роли законодателя говорится в одной из лекций Радфордского университета: «Таким образом, common law может быть преодолено законодательным актом <…>. Как только штат принимает закон, аннулируется вся история [соответствующего принципа] common law»51. Нужно, однако, иметь в виду важнейшую деталь: речь идет не о любом законе, устанавливающем ­какой-либо новый подход. Чтобы «аннулировать всю историю» конкретного принципа общего права, закон должен быть направлен именно на это и должен сказать об этом прямо и безоговорочно. Так, по делу Meister v. Moore Верховный Суд США постановил, что закон штата Мичиган, впервые устанавливающий требования к бракам, не влечет недействительности предыдущих браков, заключенных вне законодательного регулирования на основании принципов английского common law. «Несомненно, закон может упразднить право, установленное принципами common law, но всегда действует презумпция, согласно которой законодатель не имеет на это никакого намерения, если только прямо об этом не заявит»52. О том, что в американском правопорядке легислатуры исходят из предположения, что принятые ими законы будут интерпретироваться «на фоне» общего права, Верховный Суд говорит даже в конце XX века: «Законы, которые вторгаются в общее право… подлежат толкованию с презумпцией в пользу сохранения издавна установленных и [всем] знакомых принципов [общего права], если только не очевидна обратная цель закона. <…> Чтобы отменить принцип, установленный общим правом, закон должен “говорить прямо” о вопросе, который уже разрешен общим правом»53.

От этого понимания напрямую зависит правильное определение количественных и качественных параметров правовой теории О. Холмса — того, какую часть американского права он рассматривал и обобщал, и того, какие свой­ства именно этой части права являются системообразующими для его концепции. В своем центральном произведении («Путь права») Холмс писал именно о судах штатов (Массачусетс и т. д.). И неспроста, ведь много лет он был судьей Верховного Суда Массачусетса, то есть судьей штата, а основополагающие научные труды он создал именно в этот период своего жизненного и творческого пути — в 1881 г. цикл лекций «Общее право» (за 21 год до назначения в Верховный Суд США), а в 1897 г. — трактат «Путь права». Из этого, с учетом деталей, которые можно проследить в указанных произведениях, следует, что в своей идеологии он опирался именно на общее право (common law) в оригинальном значении для судов неограниченной юрисдикции, каковыми являлись английские суды, суды американских штатов, федеральные суды в обозначенной выше части, а также Верховный Суд США как институт sui generis. Показательно, что для наиболее абстрактной и очевидной иллюстрации одной из своих фундаментальных идей он прибегает к фразе «знать то, как суды Массачусетса или английские суды действуют на самом деле»54 — неподготовленный читатель не увидел бы, что этим подчеркивается: как суды Массачусетса, так и суды штатов в принципе имеют оригинальную (неограниченную) common law юрисдикцию. Кроме того, его самый фундаментальный по объему труд называется именно «Общее право» (“The Common Law”), что подчеркивает правильность направления высказанной мысли, поскольку на момент создания этого труда общепризнанным являлось только common law штатов (о федеральном common law, как мы выяснили выше, Верховный Суд США высказался только в середине XX века).

Пятая ловушка способна ввести в заблуждение того, кто пытается понять теорию О. Холмса, не имея в виду масштабный научно-­профессиональный спор, получивший в США новый виток во времена расцвета его юридической карьеры. Речь идет о двух разных подходах к издавна существующей в английской юриспруденции проблеме «юридической природы судебного решения в качестве прецедента»55 (к слову, уже в постановке этой проблемы указывается на то, что судебное решение и прецедент — это нетождественные понятия в англо-­американской юриспруденции). Юристы систем common law условно разделились на две группы, которые придерживаются либо декларативной, либо креативной теорий судебной деятельности. Декларативная теория (declaratory theory), первое упоминание которой восходит к суждениям английского судьи Скота, изложенным в знаменитых «Ежегодниках» (Year Books)56, заключается в том, что, как сказал М. Хэйл, «[судебные решения] не создают закона в его надлежащем понимании — на это способен только король и парламент»57. Другими словами, это хорошо знакомая нам концепция «судей-­правоприменителей». Высказывания, так или иначе оказавшие поддержку этой теории, содержатся в трудах известных английских правоведов У. Блэкстона58 («[in overruling decisions] Judges do not pretend to make a new law»), К. Аллена59, а также в одной из позиций Верховного Суда США под авторством Дж. Стори («понятие законов… не включает в себя судебные решения»)60. Примечательно, что спустя почти сто лет — в 1938 г., т. е. именно после зарождения философии правового реализма, публикации главных трудов О. Холмса, Р. Паунда и других борцов с формализмом — решение Дж. Стори было отменено Верховным Судом61, активнейшим членом которого почти 30 лет был и сам О. Холмс, ушедший незадолго до этого в отставку.

Таким образом, мы подходим к тому, что О. Холмс был, возможно, самым ярким представителем теории-­антагониста — креативной (creative theory). Интересно, что в основательном труде, который является одним из наиболее полных и всесторонних исследований сущности судебного прецедента, ссылка на О. Холмса впервые появляется именно в описании «креативной» теории судебной деятельности. До этого при рассмотрении совершенно различных аспектов сущности судебного прецедента в разных странах автор ссылался как на самых известных английских правоведов (Э. Кук, У. Блэкстон, М. Хэйл и др.), так и на авторитетнейших правоведов и судей эпохи О. Холмса (Р. Паунд, Ф. Франкфуртер, Х. Стоун, Б. Кардозо). Однако только когда автор переходит к анализу креативной теории, мы видим в одной из первых сносок цитату именно О. Холмса. Оригинал этого высказывания, который судья дал в особом мнении к решению Верховного Суда по делу Pacific v. Jensen62, звучит так: «Я признаю без ­каких-либо колебаний, что судьи могут законодательствовать и должны делать это, но только интерстициально; их действия ограничены молекулярным, а не молярным [уровнем]»63. Из этого следует, что Холмс, по крайней мере к моменту разрешения указанного дела в 1917 г., был сторонником теории «судей-­законодателей», однако отнюдь не абсолютных и полновластных — об этом говорит характерная его риторическому стилю красноречивая оговорка об интерстициальных ситуациях правовой неопределенности («do so only interstitially»), а также об ограничении сферы судебного правотворчества конкретными проблемными и неразрешенными вопросами («молекулярный» уровень), без вмешательства в глобальную политико-­правовую повестку («молярный» уровень).

Переходя непосредственно к теории О. Холмса о правовом реализме, надо отметить, что все вышесказанное было изложено не с целью доказать невозможность ее познания нами, знатоками континентальной традиции, а напротив, с целью указать на возможность ее истинного познания, если заранее учесть неизбежные затруднения и препятствия. При этом речь не идет о том, что, решив исследовать идеологию О. Холмса, мы должны дополнительно провести самостоятельные исторические изыскания о праве Англии и США, — это было бы излишне и очевидно выходило бы за рамки объекта исследования. Однако остановиться на самых насыщенных событиях и поворотных точках истории, повлиявших на характер и основные ценности юриспруденции, определенно необходимо. И, как результат, только познав истоки общего права, то есть предмета, о котором пишет О. Холмс, мы можем отделить в его идеях неприменимое к нашим реалиям, получив в качестве вознаграждения оставшуюся часть — применимое. Таким образом, глубинный, дискриминационный анализ64 предиктивной теории права способен пролить свет на генерализированные идеи, которые могут претендовать на теоретическую универсальность.

1.3. Переводческие оговорки о сущности центральных понятий в теории О. Холмса

Для исследователей истории политической и правовой мысли не секрет, что уяснить, всесторонне изучить и адекватно содержанию оценить политико-­правовое учение того или иного автора можно только по прошествии достаточного количества времени65, что является не только эпистемологическим преимуществом, но и известным методологическим препятствием, поскольку затрудняет обеспечение чистоты взгляда на оригинальные тексты глазами того времени, в котором они были написаны. Зачастую в современных условиях, когда мир изменился «до неузнаваемости» под влиянием прогресса, трудно правдиво понять, о чем говорил тот или иной ученый в прошлом. Данное обстоятельство менее значительно для технических наук, ведь не составит труда отличить, скажем, описание самолета братьев Райт от описания Конкорда или Дримлайнера Боинг 787. В фундаментальных же юридических исследованиях временами довольно проблематично абстрагироваться и четко отделить, что описание судебной деятельности А. Ф. Кони относится к совершенно другим судам и другим законам (ведь внешне суды как были тогда судами, так ими и остались), следовательно, далеко не все его выводы и практические рекомендации могут найти отклик в современных условиях. Еще больше эта проблема касается зарубежных юристов прошлого, которые писали не только в другое время, но и в другом государстве, хотя употребляли все те же термины — суд, закон и т. д. Именно поэтому осмысление правовой идеологии О. Холмса с непосредственной работой над его фундаментальными научными трудами, поскольку они будут использоваться на протяжении всего текста монографического исследования, требует не только абстрагирования и погружения в отдельные идеи (высказывания), но и системного мышления, которое обеспечивается учетом правового бытия современной ему эпохи, полученного им образования и характера профессиональной деятельности, а также логических связей между самыми обобщенными его идейными концептами из сразу нескольких трудов. Такими концептами, которые широкими мазками задают цветовую гамму всего идеологического полотна, являются, в том числе, заголовки (имена) его трактатов. Необходимо в связи с этим сделать некоторую понятийную оговорку, касающуюся перевода на русский язык названий двух произведений О. Холмса, общепризнанно считающихся центральными.

Первое из них — это цикл лекций “The Common Law”, который был впервые опубликован после блестящего прочтения в рамках Lowell Institute Lectures (г. Бостон) в газете «Бостонский рекламный ежедневник» (Boston Daily Advertiser) от 1 января 1881 г. В самой газете было отмечено, что «ни один курс в [этом] институте до этого не привлекал к себе внимания такого огромного количества молодых людей»66. Как отмечает виргинский профессор и историк американского права Э. Уайт, эти лекции О. Холмса продолжают спустя почти 140 лет рассматриваться в качестве величайшего (важнейшего) творения американской юриспруденции (major work of American jurisprudence)67. Было бы ошибкой считать, будто бы О. Холмс, обладавший свой­ством профессиональной гиперответственности, дал имена своим ключевым работам, которые были затем опубликованы в наиболее авторитетных изданиях, без глубокого их осмысления. Этими именами он давал слушателю и читателю понять идейное настроение предстоящего «путешествия» в историю и сущность юридической профессии.

Общеупотребительным, хотя, как правило, бессознательным переводом понятия “common law” на русский язык служат различные, обоснованные и не очень, коннотации фразы «общее право». Однако существуют различные точки зрения относительно верности такого понимания. Мы же задаемся вопросом только о том, как мог понимать это понятие О. Холмс в 1880 г. во время создания своих лекций. С одной стороны, очевидно, что Холмс не придавал этому понятию современное значение, акцентирующее основное внимание на противопоставлении common law статутному законодательству, поскольку такая насущная необходимость в его времена еще не существовала. С другой стороны, он вполне мог учитывать при формировании своего понимания common law определенную долю противопоставления так называемому праву справедливости (equity), поскольку он получил юридическое образование, когда в Англии еще существовали канцлерские суды в качестве суда справедливости (упразднены только в 1873 г.) в противовес судам, применявшим непосредственно право. Эти два аспекта, а также глубокий исторический фон, который присутствует в лекциях “The Common Law”, позволяют нам подойти к выводу о том, что понимание этого термина в современном Холмсу ключе следует искать в его исторических корнях. Сам О. Холмс в этих лекциях в качестве одного из системообразующих наставлений указывал, что для правильного восприятия анализируемых в них правовых институтов «мы должны поочередно обращаться к истории и существующим теориям законодательства. И наиболее трудная задача — это понимать сочетание и соотношение этих двух факторов … на каждом этапе»68.

На историю возникновения термина существует также несколько воззрений. Во-первых, сразу же отвергнем теорию, согласно которой common law должно переводиться в коннотациях, близких к обычному праву, источником которого является обычай. Такая точка зрения, как правило, включает в себя не только лингвистический элемент (одно из значений слова common — обычный, обыкновенный), но и основывается на небезынтересных отсылках к мастодонтам английской юриспруденции Э. Куку и У. Блэкстону. В частности, У. Блэкстон писал в своих «Комментариях к законам Англии», что основой common law является его непрерывное применение с незапамятных времен и «всеобщее восприятие (reception) по всему королевству»69. В свою очередь, в предисловии к восьмому тому «Отчетов» (1600–1615) под заголовком «К Богу, к родине, к тебе» Э. Кук написал, что правовые отношения существовали на британских островах даже в античности: «Основания наших обычных законов были за пределами памяти о ­каком-либо исходном первоначале, но остаются точно теми же, которые нормандский завоеватель обнаружил в этом королевстве Англии»70. Таким образом, основываясь на убеждениях Э. Кука, можно сказать, что короли, объединившие Англию в единое государство и обеспечившие развитие системы единого права, которое мы знаем по сей день, лишь «обнаружили» правовые традиции, существовавшие на островах с незапамятных времен и являвшиеся действующим законом. То есть им не пришлось создавать с нуля собственную законодательную политику — они лишь продолжили по обычаю применять закон «земли английской» (realm of England, law of the land). Даже если предположить, что такая позиция имеет право на существование в отношении английского common law, нельзя сказать то же о его американском «кузене», который и стал предметом внимания О. Холмса. «Традиционалистский» подход к возникновению common law был в итоге отвергнут американским юридическим и судейским сообществом71, а началом этому послужило именно зарождение и прогрессивное становление реалистической концепции правопонимания. Один из современников Холмса, ссылаясь в том числе на его вклад в развитие новой американской правовой мысли, утверждал, что прежняя точка зрения приводила к нежелательным выводам и неправдивому восприятию, препятствовала истинному процессу развития права72. В лекции Радфордского университета по данной теме отмечается, что развитие английского общего права не было просто институционализацией существовавших обычаев. «Нормы права, устанавливаемые судами короля, были зачастую беспрецедентными. Таким образом, общее право Англии стало побочным продуктом административного триумфа — способом, с помощью которого управление страной стало централизованным на века вперед»73. Наконец, авторитетное исследование под грифом Оксфордского университета подтверждает, что в англо-­саксонском обычном праве не было абсолютно ничего, что было бы достойно внимания с точки зрения common law, — оно ничем особо не отличалось от обычаев франков или северогерманских саксов. Толчком же к развитию общего права стало именно развитие в XI веке обще-королевских государственных институтов74. Долю сомнительности обычно-­правовому восприятию термина common law вносят также созвучные выводы известнейшего компаративиста Р. Давида о том, что право англосаксонской (донормандской) эпохи малоизвестно и что «до нормандского завоевания не было права, общего для всей Англии»75.

Другим объяснением появления самого термина common law является теория унификации (объединения), согласно которой благодаря деятельности первых английских монархов, объединивших под своей властью разрозненные протогосударственные образования на территории британских островов, а точнее — благодаря деятельности их королевских судов стало появляться общее (common) для всей территории Англии право вместо частных (разрозненных) правовых источников: «правд» донормандских правителей и местных обычаев. Так, в упомянутом выше юридическом словаре Блэка одна из дефиниций common law утверждает его как «единый закон, общий для всей страны в целом, нежели частные законы, действующие только в отдельных ее местностях»76. Там же эта мысль раскрывается на примере того, как юриспруденция судов, расположенных в Лондоне, стала приобретать более высокий авторитет по сравнению с решениями на местах, выносимыми согласно местным обычаям. Спустя некоторое время после нормандского завоевания королевство было поделено на судебные округа, а лондонские судьи отправлялись время от времени для отправления королевского правосудия на местах (ассизы). При этом под «общим правом» стали пониматься те нормы и принципы, которые совпадали в позициях сразу нескольких или большинства округов — их авторитет становился общим для всего королевства. Спустя несколько столетий после нормандского завоевания за этим правом было закреплено понятие common law. Именно такой точки зрения придерживается Р. Давид: «Comune lea (нормандский жаргон. — Б. Л.), или общее право, в противовес местным обычаям — это право, общее для всей Англии», — пишет он77. Общее право, согласно его исследованию, создавалось исключительно королевскими Вестминстерск

...