А. В. Корнев, О. В. Танимов

Информационное право в условиях цифровой трансформации российского права

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347:004

ББК 67.404.3

К67

Авторы:
Корнев А. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);
Танимов О. В., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры теории государства и права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Исаков В. Б., доктор юридических наук, профессор, профессор-исследователь НИУ ВШЭ, заслуженный юрист Российской Федерации;
Морозов А. В., доктор юридических наук, профессор.

Информационное право является одним из перспективных предметов для изучения и применения в правовом регулировании общественных отношений. Информационное право — относительно новая отрасль российского права. Вместе с тем современные тенденции развития общественных отношений диктуют потребность в комплексном осмыслении проблем правового регулирования в сфере оборота информации.

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2022 г.

Монография написана в доступной форме, ориентирована на творческое усвоение материала. Цель книги — предоставить читателю знания об информационном праве как одной из отраслей российского права; разъяснить основы правового регулирования отношений в сфере оборота информации; показать роль информационного права в процессе развития информационных технологий и цифровизации общества.

Монография издана при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16114.

УДК 347:004

ББК 67.404.3

© Корнев А. В., Танимов О. В., 2022

© ООО «Проспект», 2022

ВВЕДЕНИЕ

Сегодня информация является таким источником приобретения знаний, которые создаются человечеством в ходе его деятельности, являются ее результатом.

В научных источниках последних лет можно отметить широкий спектр понятий, которыми апеллируют авторы, называя новую отрасль права. К подобным терминам можно причислить: «информационно-компьютерное право», «право на доступ к информации», «правовая информатика», «программное право», «цифровое право», а кроме этого еще и «телекоммуникационное право» и «информационное право» (см. работы таких авторов, как И. Л. Бачило, Ю. А. Тихомиров, М. М. Рассолов, Д. А. Ловцов, В. Н. Лопатин и других).

Актуальность информационного права в современном мире как комплексной отрасли отечественного права обоснована формированием информационного общества, а также повышением роли информации в разных сферах жизни и потребностью обеспечения информационной безопасности личности в отдельности и государства в целом. Непосредственно по этой причине во многих юридических вузах и колледжах нашей страны в учебные планы включают дисциплину «Информационное право», формирующую у студентов систему знаний о сущности и специфике регулирования информационных отношений и вырабатывающую ключевые навыки правильного понимания и применения норм информационного права.

Известно, что информационное право после определенных споров и дискуссий выделили в действующую научную отрасль с шифром специальности 12.00.13 «Информационное право»1. В связи с острой необходимостью изучения информационного права последние несколько лет данная дисциплина вводится в такие специальности, как правоохранительная деятельность, юриспруденция, организация и технология защиты информации, право и судебное администрирование и др.

Целью данной монографии является рассмотрение отрасли информационного права в условиях цифровой трансформации системы российского права, что позволит, на наш взгляд, сформировать у читателей (из числа юристов) навыки, которые достаточны и необходимы для осуществления нормотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельности в информационной области, а также толкования и реализации информационного законодательства Российской Федерации.

Мы убеждены, что книга вызовет интерес у юристов, как теоретиков, так и практиков в углубленном изучении таких основных положений информационного права, как понятие и правовая природа информационного общества и социальной информации; поможет раскрыть характерные черты правового режима отдельных ее видов в условиях развития цифровых технологий.

Особое внимание в монографии уделено изучению структуры и источников информационного права в эпоху цифровизации (гл. 4), основам обеспечения информационной безопасности личности, общества и государства (гл. 8), вопросам правового регулирования информационных отношений в сфере массовой информации и массовых коммуникаций.

Нами рассмотрены вопросы, касающиеся природы информации, понятия и системы информационного законодательства, а также основ правового регулирования информационных отношений. Особый интерес представляет правовой режим государственной тайны и конфиденциальной информации в контексте обеспечения информационной безопасности государства и личности.

В условиях развития цифровых технологий, которое ведет к трансформации общественных отношений и права как их регулятора, необходимо осмысление: целей, задач, основных направлений построения современного информационного общества и правовой информатизации, основных направлений обеспечения информационной безопасности.

Необходимо понимать, что в процессе цифровизации общественной жизни появляются новые субъекты и объекты (искусственный интеллект, например) со своей спецификой.

Кроме того, современные реалии требуют от юристов навыков разграничения функций участников информационных отношений, применения как норм информационного, так и конституционного, гражданского, административного и уголовного права к соответствующим отношениям, которые возникают в информационной сфере.

Эти и другие проблемы освещаются в монографии. Полагаем, что изучение указанных проблем и путей их решения позволит читателю-юристу быть готовым к правоприменительной, нормотворческой, правоохранительной и др. видам профессиональной деятельности в сфере общественных отношений, которые регулируются нормами информационного права.

Глава 1.
ИНФОРМАЦИЯ, ИНФОРМАЦИОННЫЕ ОТНОШЕНИЯ, ЦИФРОВИЗАЦИЯ

§ 1. Понятие, признаки и виды информации

Понятие информации. С конца ХХ века резко возросла роль информации. Она стала, своего рода, двигателем прогресса, огромным «кладезем» ресурсов общества, выступающим наравне с энергетическими, финансовыми, сырьевыми и другими. Информация проникла во все сферы и направления деятельности человека, общества и государства. От того, насколько информация качественная и достоверная, от оперативности ее получения зависят многие решения. Особенно это касается вопросов государственной важности, государственной и общественной безопасности. Сегодня информация стала особым методом политической борьбы, оружием войны нового уровня воздействия, что определяет важность информации в современном обществе.

Слово «информация» происходит от латинского informatio, что означает «сообщения о чем-либо, сведения, являющиеся объектом хранения, переработки и передачи». Его уже употребляли такие древние мыслители, как Цицерон и Августин, в частности, можно его найти в контексте теории идей Платона2. Существует огромное количество определений данного термина и ни одно из них не является единственно верным и общезначимым. С. И. Ожегов дал практическое определение информации: «Информация ― это:

1) сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах;

2) сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-либо»3.

Организация Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) определило информацию как универсальную субстанцию, пронизывающую все сферы человеческой деятельности, служащую проводником знаний и сведений, инструментом общения, взаимопонимания и сотрудничества, утверждения стереотипов мышления и поведения.

Необходимо отметить, что у данного термина есть нормативное закрепление в Федеральном законе от 27 июля 2006 года №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Согласно ему, «информация — сведения (сообщения, данные) независимо от формы их предоставления»4.

Признаки информации. Информация обладает структурными признаками, проявляющимися в любых формах ее существования. К ним относятся:

1. Идеальность. С философской точки зрения идеальным считается то, что присуще сознанию человека, а не материи. В памяти человека информация идеальна, а когда ее переносят на материальный носитель (на бумагу, в компьютер и т.д.) информация не материализуется, материальным является лишь носитель информации. Информация остается в неизмененном виде для использующих ее субъектов, то есть идеальной.

2. Субстанциональная несамостоятельность информации — невозможность ее существования и функционирования без материального носителя.

2. Неисчерпаемость информации. При многократном использовании неограниченным количеством субъектов и передаче она не заканчивается (не исчезает) и остается в неизменном виде.

3. Преемственность информации. Это означает, что все изменения информации неразрывно связаны с изменениями в материальных системах. Когда появляется новая информация, она непременно влияет и отражается на физическом уровне. Здесь важную роль играют процессы передачи информации, нарушение которых может привести к регрессу общества.

4. Селективность информации. Возможность выбора или отбора информации при ее использовании, накоплении или переработке.

5. Трансформируемость информации. Одни и те же данные можно передавать в разных формах и при различных способах предъявления.

6. Универсальность информации. Она может быть связана с чем угодно, с любыми процессами и явлениями объективной реальности.

7. Актуальность информации. Характеризует устаревание информации во времени. Она должна соответствовать текущему моменту времени.

8. Нелинейность. Отсутствие прямой зависимости между качественными и количественными параметрами информации.

9. Комплексное качество информации5. Определяет насколько информация соответствует потребностям системы по параметрам:

– адекватность — степень соответствия тому содержанию, которое производитель вложил в информацию;

– достоверность — соответствие объективной реальности окружающего мира;

– полнота — достаточность информации для принятия решения;

– избыточность — повышение достоверности информации, из-за чего она занимает больший объем;

– доступность — мера возможности получить ту или иную информацию;

– ценность — степень ее значимости, необходимости для принятия решений.

Информация как объект правоотношений должна быть конкретизирована, «привязана» к ситуации и конкретному виду отношений, классифицирована по видам для осуществления всех действий, связанных с информацией и регулируемых нормами права.

Виды информации. Существует множество критериев классификации информации. Предлагаем следующие варианты.

По степени организованности:

1) документированная и иная — зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель (ст. 2 Закона «Об информации»6).

Формально документированная информация формируется органами государственной власти и местного самоуправления, общественными объединениями, корреспондируя их правовому положению и реализуемых функций. В большинстве случаев она открыта и может распространяться свободно, за исключением информации, касающейся граждан (персональные данные), которая распространяется только в соответствии с действующим законодательством;

2) информационные ресурсы и свободная информация, не находящаяся в информационных системах (например, общеизвестные факты);

3) систематизированная (каталоги, энциклопедии) и несистематизированная информация (незакрепленные сведения).

По виду носителя:

1) на бумажном носителе;

2) видео- и звуковая информация;

3) компьютерная информация;

4) устная информация.

По сфере применения:

1) массовая — передаваемая через СМИ;

2) отраслевая, профессиональная (по интересам).

По степени доступа:

1) информация без ограничения доступа (открытая) — сведения во всех сферах жизнедеятельности, доступ к которым не может быть ограничен:

– информация как объект интеллектуальной собственности — произведения науки и литературы, карты, фотографии, а также информация, содержащаяся в документах, закрепляющих авторские права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы;

– массовая информация — предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы7, распространяемые посредством СМИ и через Интернет с целью информирования населения, в том числе реклама товаров и предоставляемых услуг, предлагаемых потребителям;

– правовая информация — нормативные правовые акты (далее — НПА), судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера, а также их официальные переводы, создаваемые в порядке законотворческой или иной правовой деятельности и иные официальные документы;

– обязательно представляемая информация — информация в учетных документах, данные органов статистики, налоговых органов и т.д. Такая информация создается в порядке учета и отчетности и направляется в обязательном порядке разным органам и организациям в соответствии с действующим законодательством;

– иная общедоступная информация.

2) Информация с ограниченным доступом:

– государственная тайна;

– конфиденциальная информация (служебная, коммерческая, банковская, профессиональная тайна и т.д.).

По источнику формирования:

1. Правовая — создается в результате правотворческой деятельности.

Правовую информацию, в зависимости от того, кто является ее «автором», то есть от кого она исходит, и на что направлена, можно разделить на три большие группы8:

Официальная правовая информация — это информация, исходящая от полномочных государственных органов, имеющая юридическое значение и направленная на регулирование общественных отношений.

Информация индивидуально-правового характера, имеющая юридическое значение, — это информация, исходящая от различных субъектов права, не имеющих властных полномочий, и направленная на создание (изменение, прекращение) конкретных правоотношений.

Неофициальная правовая информация — это материалы и сведения о законодательстве и практике его осуществления (применения), не влекущие правовых последствий и обеспечивающие эффективную реализацию правовых норм.

Кроме того, правовая информация содержится в следующих источниках:

– Конституции РФ, в федеральных конституционных законах, в федеральных законах, в указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ и других нормативных актах (нормативная правовая информация);

– материалах судебной и прокурорская статистики; отчетах (например, информация о соблюдении прав и свобод человека; социологические исследования об эффективности законодательных и иных нормативных правовых актов; договоры, соглашения и др. документы; судебных делах и решениях и т.п.; данных о преступности и других правонарушениях, эффективности уголовных наказаний; судебно-экспертных материалах, используемых при проведении судебных экспертиз для доказательства факта преступления и вины обвиняемого; иные сведения и материалы (ненормативная правовая информация).

2. Неправовая — создается, как правило, в порядке той или иной деятельности:

– интеллектуальной;

– творческой;

– рекламной и пр.

§ 2. Оборот информации в основных формах материи

Вопрос о том, является ли информация свойством всего материального мира, только живых организмов или только сознательно действующих существ, остается дискуссионным.

Материя (от лат. materia — вещество) — это объективная реальность, существующая независимо от человеческого сознания, но отражаемая им9. Согласно материализму, материя является первоначалом по отношению к сознанию, субъективной реальности.

Форма материи — это вид материи на определенной ступени развития. В качестве основных форм материи можно выделить:

– системы неживой природы (элементарные частицы и поля, атомы, молекулы, макроскопические тела, космические системы);

– биологические системы (биосфера — от микроорганизмов до человека);

– социальные системы (общество).

В последнее время в научной литературе стали выделять еще одну форму материи — ноосферу.

Этот термин происходи от греч. noos — разум и сфера), новое эволюционное состояние биосферы, при котором разумная деятельность человека становится решающим фактором ее развития. Понятие ноо­сферы введено французскими учеными Э. Леруа и П. Тейяром де Шарденом (1927), В. И. Вернадский развил представление о ноосфере как качественно новой форме организованности, возникающей при взаимодействии природы и общества, в результате преобразующей мир творческой деятельности человека, опирающейся на научную мысль10.

Системы неживой природы. При множественности научных гипотез происхождения Земли все они подтверждают вывод о космическом происхождении нашей планеты: 1796 год — гипотеза Лапласа (Франция): создана из газовой туманности высокой температуры; 1944 год — гипотеза Шмидта (СССР): метеоритное происхождение; 1972 год — гипотеза Амбарцумяна (СССР): космические объекты возникают в результате распада сгустков «дозвездного» вещества и др.

Биологические системы. Многочисленные теории происхождения живого можно свести к двум основным группам, связанным с земным и космическим происхождением жизни. Общепризнанным ныне считается, что путь к познанию жизни лежит в выявлении закономерностей биологической организации, ее возникновении и эволюции. Ярким примером внешней информации и ее воздействия на биологические системы можно назвать ритмы солнечной активности, лунные ритмы и т.п.

Социальные системы. По мере накопления в обществе различных видов информации возрастает интенсивность ее потребления во всех сферах жизнедеятельности. Идея, что информацию можно рассматривать как нечто самостоятельное, возникла вместе с наукой кибернетикой, доказавшей, что информация имеет отношение к процессам управления и познания. В социальных системах внешняя информация (т.е. средство организации системы) используется для управления и познания.

Информационный обмен в социальной системе — это передача информации ее обладателем пользователю. В целях предотвращения вероятных неблагоприятных результатов от негативных воздействий в ходе информационного обмена, необходимо обеспечивать правовое регулирование общественных отношений, связанных с оборотом информации в социуме. Оно проявляется «в воздействии мысли (идеи), облаченной в языковую форму, подкрепленной волей на сознание мыслящих и обладающих волей людей, иначе можно сказать: это воздействие различных видов информации (прежде всего предписывающей) на сознание людей»11.

Информация — это неисчерпаемый ресурс, обладающий фундаментальными свойствами материи (структурностью, непрерывным изменением (движением) и взаимодействием материальных объектов), который приводит к расширению общественных связей и перестроению общества на новый уровень. В процессе развития цифровых технологий на фоне всеобщей цифровизации общества, настанет время, когда можно будет утверждать, что одной из форм материи является информация.

Она характеризуется особенной энергией. Очень четко это проявляется при энерго-информационном обмене. Но, эта энергия совершенно отличается от любого другого вида энергии (механической, электрической, кинетической и пр.). Информация представляет собой плод умственного (интеллектуального) труда (творчества) и касается чрезвычайно деликатных сторон общественных отношений, можно сказать — всю ноосферу. Поэтому, она затрагивает (или обеспечивает) инструменты, посредством которых осуществляется регулирующее воздействие на сохранение и применение информационного ресурса, на фактические условия функционирования большинства институтов социальной, политической и правовой жизни общества.

Если мы обратимся к латинским корням термина «информация», то под ним понимали нечто «связанное с объективным свойством материальных объектов и явлений (процессов) порождать многообразие состояний, которые посредством взаимодействий передаются другим объектам и запечатлеваются в их структуре»12.

Научно-технический прогресс вызвал необходимость расширить понятие информации, включив в него обмен сведениями не только между людьми, но и техническими системами, обмен сигналами животных и растений. С естественно-научной точки зрения информация понимается как результат (следы) взаимодействия объектов и явлений (процессов) материального мира. «Чем отчетливее следы и сильнее выражено соответствие, тем полнее состояния одного объекта отражают состояния другого объекта, тем больше информации один объект содержит о другом»13.

Для осуществления информационного обмена между объектами необходимо наличие обязательных условий:

1. Два и более объекта материального мира.

2. Общее свойство объектов, определяющее их в качестве носителя информации.

3. Специфические свойства, позволяющие различать объекты друг от друга.

4. Пространство, определяющее порядок взаимодействия объектов.

Как мы выяснили, информация связана с материальным носителем и с материальными процессами. Представленная в какой-либо форме информация называется сообщением, поступающим в виде сигналов и данных. Сигналы используются для передачи информации в пространстве между источником и получателем, а данные, в свою очередь, — для хранения, передачи во времени. Сигнал — изменяющийся во времени физический процесс, передающий информацию получателю. Данные — результат закрепления и отображения информации на каком-либо материальном носителе. Объекты материального мира непрерывно изменяются, что сопровождается обменом энергии. При этом изменение состояния одного объекта приводит к изменению состояния другого объекта, то есть происходит передача сигнала от одного объекта другому. Сигнал или последовательность сигналов образуют сообщение, которое может быть воспринято получателем в определенном виде и объеме.

Таким образом, при взаимодействии объектов происходит информационное взаимодействие, иначе говоря, отражение, изменяющее объекты материального мира. Каждая материальная система является источником информации. Однако вне зависимости от формы материи информация остается в том состоянии, в котором и существовала ранее.

§ 3. Сущность конституционного права на информацию и его гарантии

Реализация права на информацию, ее поиск, получение и передачу является важнейшим институтом информационного права. Юридический фундамент этого института составляют информационно-правовые нормы Конституции РФ.

Многие ученые обращают внимание на то, что право на информацию не закреплено в одной статье или части статьи Конституции РФ от 12 декабря 1993 года. Оно выводится из норм разных статей Основного закона РФ. Например, ст. 29 Конституции РФ закрепляет, во-первых, свободу мысли и слова, во-вторых, свободу массовой информации, и, в-третьих, то, что «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом», не ограниченным федеральным законом. Так же, к перечисленным нормам относится ст. 24, где установлен запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия, а также обязанность органов власти и их должностных лиц предоставлять доступ к сведениям, непосредственно затрагивающими его права и свободы14.

Как право на информацию, так и право на неприкосновенность частной жизни нельзя назвать абсолютными, безграничными. В общем виде границы закрепленных в Конституции РФ прав определены в ч. 3 ст. 17 (осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц) и ч. 3 ст. 55 (права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства). Информацией ограниченного доступа является информация, которая ограничена нормами закона и представляющая ценность для ее владельца15. К такой информации относятся: государственная тайна и конфиденциальная информация, которая, в свою очередь включает в себя пять основных видов тайны: коммерческую, частной жизни, банковскую, профессиональную и служебную. Данные сведения регулируются множеством нормативных правовых актов. Информации, относящейся к конфиденциальной, присущ ряд признаков, среди которых:

1. Ценность скрываемых сведений. Субъекты не заинтересованы в их раскрытии или не имеют права — это сделать под угрозой наступления негативных последствий.

2. Отсутствие свободного доступа к сведениям на законных основаниях. С помощью санкционированного доступа можно легально получить необходимые сведения. Например, в силу прямых служебных обязанностей. Несанкционированный доступ к информации ― это «процесс, нарушающий принятые или установленные обладателем информации правила разграничения доступа к ней, следствием которого могут быть утечка, искажение, разрушение, уничтожению, блокированию информации, а также утрата, уничтожение или сбой функционирования носителя информации»16. Например, распространение государственной тайны.

3. Наличие превентивных (предупреждающих) мер, принимаемых владельцем сведений к охране их от третьих лиц, а также пресечение несанкционированного доступа к ним (юридическая ответственность за нарушение).

Согласно ст. 8 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» не может быть ограничен доступ к17:

1) нормативным правовым актам, затрагивающим права, свободы и обязанности человека и гражданина, а также устанавливающим правовое положение организаций и полномочия государственных органов, органов местного самоуправления;

2) информации о состоянии окружающей среды;

3) информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления, а также об использовании бюджетных средств (за исключением сведений, составляющих государственную или служебную тайну);

4) информации, накапливаемой в открытых фондах библиотек, музеев и архивов, а также в государственных, муниципальных и иных информационных системах, созданных или предназначенных для обеспечения граждан (физических лиц) и организаций такой информацией;

5) иной информации, недопустимость ограничения доступа к которой установлена федеральными законами.

Законодательством устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, служебную тайну и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение. Сведения конфиденциального характера утверждены Указом Президента от 6 марта 1997 г. № 18818. К ним относятся:

– персональные данные — сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность, за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях;

– тайна следствия и судопроизводства;

– служебная тайна — служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами;

– профессиональная тайна — сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.);

– коммерческая тайна — сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами;

– сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них;

– сведения, содержащиеся в личных делах осужденных, а также сведения о принудительном исполнении судебных актов, актов других органов и должностных лиц, кроме сведений, которые являются общедоступными.

Вследствие этого предусматриваются законодательные гарантии защиты конфиденциальной информации. В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 29 июля 2004 года № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»19 для сохранения конфиденциальности такой информации должен быть введен соответствующий режим и предприняты меры по ее охране: определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; регулирование отношений по ее использованию; нанесение на материальный носитель с такой информацией грифа «коммерческая тайна»; ограничение доступа к указанной информации; учет лиц, имеющих право такого доступа.

В случае передачи сведений, составляющих коммерческую тайну контрагенту, он извещается о том, что в отношении данных сведений, передаваемых согласно договора, введен такой режим правовой охраны. Контрагент, в данном случае обязан принять установленные договором меры по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну.

Согласно Закону об информации, граждане и организации вправе искать и получать любую информацию в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Обладателем информации может быть гражданин, юридическое лицо, государственные органы и органы местного самоуправления в пределах их полномочий от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования.

В соответствии с п. 5 ст. 2 ФЗ об информации, обладателем информации является лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам20.

Указанным выше законом установлены права и обязанности обладателя информации. Если иное не предусмотрено федеральными законами, он вправе:

1) разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа;

2) использовать информацию, в том числе распространять ее, по своему усмотрению;

3) передавать информацию другим лицам по договору или на ином установленном законом основании;

4) защищать установленными законом способами свои права в случае незаконного получения информации или ее незаконного использования иными лицами;

5) осуществлять иные действия с информацией или разрешать осуществление таких действий.

Обладатель информации обязан:

1) соблюдать права и законные интересы иных лиц;

2) принимать меры по защите информации;

3) ограничивать доступ к информации, если такая обязанность установлена федеральными законами.

Необходимо конкретизировать право на доступ к информации, установленное в ст. 8 ФЗ об информации21, следующими положениями:

1. Организация имеет право на получение от государственных органов, органов местного самоуправления информации, непосредственно касающейся прав и обязанностей этой организации, а также информации, необходимой в связи с взаимодействием с указанными органами при осуществлении этой организацией своей уставной деятельности.

2. Запрещается требовать предоставление информации о частной жизни гражданина, личной или семейной тайны, а также ее получение помимо воли гражданина, если иное не предусмотрено федеральными законами.

3. Информация, полученная при исполнении гражданами профессиональных обязанностей, подлежит защите, если на эти лица возложены обязанности по соблюдению конфиденциальности такой информации.

4. Срок исполнения обязанностей по соблюдению профессиональной тайны, может быть ограничен только с согласия гражданина, предоставившего такую информацию о себе.

5. Государственные органы и органы местного самоуправления обязаны обеспечивать доступ к информации о своей деятельности на русском языке и государственном языке республики. Лицо, желающее получить доступ к такой информации, не обязано обосновывать необходимость ее получения.

6. Если в результате неправомерного отказа в доступе к информации, несвоевременного ее предоставления, предоставления заведомо недостоверной или не соответствующей содержанию запроса информации были причинены убытки, то они подлежат возмещению. Решения органов власти могут быть обжалованы в вышестоящий орган или вышестоящему должностному лицу либо в суд.

Под гарантиями понимается механизм, обеспечивающий фактическую реализацию и всестороннюю охрану прав и свобод всех и каждого человека в отдельности. К гарантиям права на информацию, отраженным в Конституции РФ, относятся следующие положения:

1) человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства (ст. 2);

2) признание прав и свобод человека и гражданина неотчуждаемыми (ст.17), равными (ст. 19), непосредственно действующими (ст. 18);

3) законы подлежат официальному опубликованию. Неопубликованные законы не применяются. Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения (ч. 3 ст. 15);

4) права и свободы «определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18);

5) гарантии прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждениям, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (ст. 19);

6) предусматривается государственная защита, самозащита «всеми способами, не запрещенными законом» (ч. 2 ст. 45), судебная защита (ч. 1 и 2 ст. 46).

Также в качестве конституционных гарантий прав человека и гражданина на информацию выступают нормы, устанавливающие ответственность должностных лиц за сокрытие фактов и обстоятельств, создающих угрозу для жизни и здоровья людей (п. 3 ст. 41), закрепляющие право каждого на достоверную информацию о состоянии окружающей среды (ст. 42), свободу творчества и преподавания, охрану интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 44), запрет цензуры (ч. 5 ст. 29), открытость заседаний палат Федерального Собрания (п. 2 ст. 100), открытость судопроизводства (п. 1 ст. 123) и др.

Для эффективной реализации права на информацию должны быть урегулированы в полной мере отношения, возникающие при поиске и получении:

– сообщений, извещающих о положении дел или о состоянии чего-либо (получение достоверной, оперативной, полной информации, распространяемой СМИ);

– информации из научных, литературных произведений;

– информации из государственных информационных ресурсов, касающейся информационных прав и свобод каждого человека.

Для обеспечения реализации права каждого на поиск и получение данной информации государство принимает соответствующие нормативные акты, реализующие предписания основных информационных конституционных норм, закрепляющие право свободно производить информацию каждому, обязывающие соответствующих субъектов собирать, производить и накапливать информацию, необходимую для предоставления каждому, предоставлять информационные услуги для удовлетворения указанных выше информационных прав.

Подводя итоги третьего параграфа первой главы, необходимо отметить, что к понятию информации и информационным отношениям нет единого подхода. Мнения у ученых расходятся на этот счет, что вполне объясняется постоянным совершенствованием технологий, огромной сферой регулирования и появлением новых общественных связей. Информация регулируется огромным количеством нормативных правовых актов, а комплексное право на информацию закреплено в Конституции РФ. Данные меры проникают во все сферы жизнедеятельности человека, общества и государства, что показывает, насколько важна информация в современном мире и правильное ее использование.

§ 4. Цифровые технологии и воспроизводство новых структурных элементов системы права

Термин «цифровизация», в последнее время, стал часто появляться не только в материалах специализированных исследований, но, и в официальных документах государственных органов22. Он имеет различные значения. В техническом смысле, цифровизация (digitization) — преобразование информации в цифровую форму. На технологическом языке это звучит так: цифровая трансмиссия данных, закодированных в дискретные сигнальные импульсы23. Не будем вникать в тонкости данного процесса, т.к., его сущность не является целью нашего исследования. В контексте данного параграфа предлагаем под цифровизацией понимать процесс, направленный на преобразование той или иной сферы жизнедеятельности (отрасли народного хозяйства) посредством внедрения в нее цифровых технологий и инновационных технологических решений.

Появление и развитие ИКТ стало предпосылкой цифровизации всех сфер жизни общества24, в том числе и права. Этот процесс способствует возникновению целого ряда новых структурных элементов системы права и законодательства.

Под системой права принято понимать объективно обусловленное внутреннее строение его, включающее связанные между собой элементы (нормы, институты (подинституты, субинституты), подотрасли и отрасли). Отрасль права – совокупность юридических норм, составляющих самостоятельную часть системы права и с помощью специфических методов регулирующих качественно однородную область общественных отношений. Институт права – система взаимо­связанных норм, обеспечивающих регулирование отдельной целостной группы общественных отношений. В свою очередь, определенная совокупность институтов формирует соответствующую отрасль права. Реальным содержанием системы права выступают правовые нормы, объединяющиеся в правовые институты и отрасли права.

Отставание правового регулирования от развития общественных отношений требует новых подходов в решении проблем, связанных с образованием пробелов и неопределенностей и их устранением. И, пока в научных кругах велись споры о существовании информационного права как отдельной отрасли, оно уже зарекомендовало себя в этой роли, выразившись в отдельной научной специальности с шифром 12.00.13 и, как минимум, отрасли законодательства. Как максимум — комплексной отрасли права, регулирующей отношения в сфере информации, информатизации, информационных технологий, программ ЭВМ, баз данных, защиты информации и пр25.

Кроме того, ситуация в правовом поле подводит к тому, что в рамках информационного права, включающего институты тайны, массовой информации, информационной безопасности, электронной подписи, персональных данных и др., появляется еще один, или, возможно, подотрасль — цифровое право. Это вполне закономерно, учитывая комплексный характер информационного права, использующего методы регулирования как публичного, так и частного права.

Сейчас уже в юридической литературе ставится вопрос: как соотносить, идентифицировать и определять цифровое право и процессы цифровизации, имеющие место в системе права26. ИКТ существенно повлияли на формирование новых отраслей права в системе: информационное, компьютерное, интернет-право и др., а также появление, в их составе, определенного комплекса институтов, упомянутых выше. Указанные элементы системы отечественного права появились и начали развиваться в начале семидесятых годов прошлого века. Не будем останавливаться на их характеристике, т.к. ей и, собственно, обоснованию отмеченных нами отраслей и институтов посвящено достаточно большое количество работ27. Рассмотрим те структурные элементы системы права, «порожденные» цифровыми технологиями, которые возникли за последние 7–10 лет.

Отрасли материального права. Институт электронной подписи. В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи», электронная подпись — информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой информации) или иным образом связана с такой информацией и которая используется для определения лица, подписывающего информацию28.

Электронная подпись не имеет ничего общего с последовательностью символов, соответствующих печати или подписи, приписанной к документу. При построении электронной подписи вместо обычной связи между печатью или рукописной подписью и листом бумаги выступает сложная математическая зависимость между документом, закрытым и общедоступным ключами29. То есть об электронной подписи, как о подписи в том виде, в котором мы ее привычно воспринимаем, можно говорить только условно. Электронная подпись — это не просто подпись, а результат криптографического (можно сказать — цифрового) преобразования информации.

Институт телеработы. Возникновение данного института связано с развитием технологий, в частности телекоммуникаций. Изначально понятие возникло в США, (telework или telecommuting) и использовалось для описания работы из дома (работы надомников), однако в настоящее время указанный термин понимается много шире, распространяясь на все формы организации мобильной трудовой деятельности. Концептуальной идеей является возможность с помощью использования новых технологий изменить расположение места работы.

Исследуя указанные проблемы в зарубежных странах (в первую очередь, на примере Германии), П. Е. Морозов рассматривает телеработу как форму флексибилизации трудового права в условиях глобализации, так как ее основная цель состоит в совершенствовании реализации трудовых прав работников30.

Телемедицина (цифровое здравоохранение). Термины «digital medicine» (цифровая медицина), «digital health» (цифровое здравоохранение), «mHealth (mobile health)31», «telemedicine», «telehealth»32, «digital doctors33» широко используются сегодня и на международном уровне, и в англоязычных странах. В российском законодательстве наиболее распространен термин «телемедицина». Причем понимание телемедицины или телемедицинских технологий в отечественном законодательстве и на уровне ЕАЭС значительно уже, чем в зарубежной практике34.

Современное законодательное представление телемедицины подразумевает такие виды взаимодействия как электронная запись на прием (перенос записи и отмена ее), телеконсультации (врач — пациент), телеконсилиумы (врач — врач), дистанционное наблюдение, электронные карты и электронные рецепты.

Здесь, конвенционально, можно выделить два основных направления правового регулирования: информационно-телекоммуникационное (телемедицинское, дистанционное) оказание медицинской помощи и, существующий на современном этапе, в сфере охраны здоровья граждан, электронный медицинский документооборот.

Телемедицинские технологии могут использоваться при оказании следующих видов медицинской помощи35: первичной медико-санитарной помощи; специализированной (в т. ч., высокотехнологичной, медицинской помощи); скорой (в т. ч., скорой специализированной, медицинской помощи); паллиативной медицинской помощи.

Такой «сугубо медицинский» подход в известной мере упрощает задачу законодателя по нормативной регламентации телемедицины, однако он не охватывает все те элементы, которые характеризуют современное здравоохранение и которые по праву можно включить в понятие «цифровое здравоохранение». В условиях цифровизации экономики представляется логичным введение понятия «цифровое здравоохранение», которое охватывало бы все аспекты применения информационных технологий в сфере охраны здоровья граждан и создавало бы основу дальнейшей модернизации системы здравоохранения Российской Федерации с учетом современных потребностей и технологических возможностей. Об этом говорит и зарубежная практика нормативной регуляции применения цифровых технологий в здравоохранении36.

Электронные деньги. Самая распространенная фикция всего цивилизованного человечества, с которой сталкиваются миллионы людей, — это деньги. Благодаря деньгам появились такие отрасли права, как финансовое, банковское и ряд других. То же самое мы наблюдаем сейчас: благодаря цифровым технологиям появляются новые отрасли: информационное, интернет-право и др.

Кроме того, по прошествии времени и, благодаря информационно-цифровым технологиям, наличные деньги порождают фикцию37 — безналичные (электронные) деньги, потоки которых циркулируют через виртуальные счета. Электронные деньги определяются Федеральным законом от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» как электронные денежные средства – денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом (лицом, предоставившим денежные средства) другому лицу, учитывающему информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета (обязанному лицу), для исполнения денежных обязательств лица, предоставившего денежные средства, перед третьими лицами и в отношении которых лицо, предоставившее денежные средства, имеет право передавать распоряжения исключительно с использованием электронных средств платежа38.

Цифровые технологии существенно облегчают жизнь индивидов и организаций. Юридические лица имеют возможность осуществлять миллионные электронные переводы в любой валюте. Физические лица, имея только мобильный телефон, переводят любые деньги другому абоненту, находящемуся на другом конце света без личного контакта с ним.

Таким образом, реализация института электронных денег обеспечивается такими элементами как виртуальные счета, безналичные расчеты, банковские карты и др., функционирование которых осуществляется посредством цифровых технологий.

Отрасли процессуального права. Институт электронной идентификации личности. Развитие информационных технологий, их внедрение в повседневную жизнь повлекло за собой наполнение уже существующих процессуальных институтов новым специфическим содержанием и появление новых процессуальных институтов. Качественно новыми правовыми институтами процессуального права нам видятся электронная идентификация личности в юридических процессах и процедурах, электронный документ, электронный документооборот в юридическом процессе, электронное правосудие. Все более широкое внедрения информационных технологий в обиход человеческого социума достаточно очевидно, и это не может не изменить роли права в нем39.

В последнее время огромную роль в процессуальном праве и деятельности правоохранительных органов играет ДНК человека40. В России, по словам начальника ЭКЦ МВД России генерал-лейтенанта полиции А. В. Шишко, за последние три года результаты генетических экспертиз и исследований способствовали раскрытию в среднем более 100 тыс. тяжких и особо тяжких преступлений41.

Правовое регулирование деятельности в области баз генетических данных является насущной проблемой современного процессуального права. Действующее в РФ законодательство устанавливает лишь самые базовые, фундаментальные положения, для реализации которых требуется разработать и утвердить еще целый ряд правил. Отдельной задачей остается правовое регулирование экспертной деятельности в области ДНК-идентификации, в частности решение проблемы обеспечения конфиденциальности генетической информации42.

Продолжая тему новых элементов процессуального права, необходимо обратить внимание на часто упоминаемый в юридической литературе, институт электронного правосудия. Данный элемент системы права представляет собой юридическую фикцию, наряду с такими явлениями, как электронное правительство и электронное государство.

Современное состояние использования информационных технологий при отправлении правосудия не позволяет вести речь об электронном правосудии, ибо к правосудной деятельности некоторые процессуальные институты имеют косвенное отношение, обеспечивая ее организационные стороны, но пока не наполняя ее новым содержанием. В настоящее время лишь процедуры рассмотрения дел в порядке гл. 29 АПК РФ (Упрощенное производство)43 свидетельствуют о введении в отечественное законодательство процессуальной конструкции, которая может быть названа прообразом процедуры осуществления электронного правосудия44.

Институт электронного голосования. Одним из видов голосования при осуществлении избирательного процесса, во многих странах, является электронное голосование, осуществляемое дистанционно. Данный вид голосования обеспечивается внедрением цифровых технологий в избирательный процесс. На современном этапе развития в России демократических процессов в целом и избирательного права, в частности, формируется система электронного голосования граждан за пределами избирательных участков, т.е., дистанционно. Очень важно, в этой ситуации обеспечить гарантии реализации и защиту избирательных прав лиц, участвующих в голосовании.

Уже сейчас все активнее идет работа по формированию в различных государствах мирового сообщества институтов «электронного государства», «электронного правительства» и т.д. Концепции их формирования не преследуют цели упростить или удешевить процедуру, на первый план выходят содержательные задачи, сопряженные с идеями гражданского общества, прозрачности и доступности правосудия, борьбы с коррупцией, а также задачи реализации конституционного права на получение информации45.

В данной параграфе приведены характерные примеры образования новых отраслей, подотраслей и институтов, появившихся в ходе цифровизации. В заключении хотелось бы привести и пример возникновения отдельных норм, содержащихся в действующих НПА. С апреля прошлого года вступила в действие новая редакция ст. 158 Уголовного кодекса РФ, предусматривающая ответственность вплоть до шести лет колонии за хищение средств с банковского счета46. И это не единичный пример.

Исходя из проведенного анализа, можно заключить, что под влиянием цифровых технологий и развивающихся процессов цифровизации трансформируется и система права как основной регулятор отношений в социуме. В ней появляются новые структурные элементы: отрасли (информационное право), подотрасли (интернет-право, компьютерное право и др.), институты (электронной подписи, телеработы, электронного правосудия, цифровой медицины и др.), а также нормы (напр., п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и др.).

Характерным признаком всех новых элементов, появившихся в системе права в процессе цифровизации, является их условность, а также ряд других особенностей, по своим свойствам, позволяющим поставить исследуемые элементы, частично или полностью, в разряд юридических фикций.

Системе права и законодательства, чтобы не утратить свою эффективность в ходе регулирования новых общественных отношений, необходимо развить функцию воспроизводства новых структурных элементов, позволяющих упорядочивать процессы цифровизации всех сфер общественной жизни и даже, по возможности, управлять ими. Этот вопрос особенно остро перед государственными структурами встает именно сейчас, по мере реализации Национальной программы «Цифровая экономика».

Глава 2.
ИНФОРМАЦИОННОЕ ОБЩЕСТВО

§ 1. Понятие и признаки информационного общества

В России, за последние несколько лет, сформировалось множество факторов социально-экономического, научно-технического и культурного развития, которые можно рассматривать как предпосылки перехода к информационному обществу. К ним можно отнести: развитие информации как необходимого для прогресса социума ресурса; интеграцию информации во все сферы жизни государства, общества и человека; изменчивость информации и необходимость ее постоянного обновления и др.

Развитие теории информационного общества. Первоначально постулируется понятие «посткапиталистического» — «постиндустриального общества» (Дарендорф,1958)47, в границах которого начинает преобладать производство и распространение знания и появляется новая отрасль — информационная экономика. Быстрое развитие отрасли обуславливает необходимость возникновения ее контроля над сферой бизнеса и государств (Гэлбрейт, 1967). В конечном итоге основным ресурсом постиндустриального порядка определят информацию (Белл48,1973).

Еще одна концепция развития информационного общества (далее — ИО) принадлежит японскому ученому Е. Масуде. Информация рассматривается Е. Масудой как экономическая категория и как общественное благо, трансформирующее в прогрессивном направлении все сферы социокультурной жизни. Автор утверждает, что грядет новый тип общества, где все аспекты развития личности — образование, профессиональный рост, экономическая деятельность, реализация политической активности, сфера досуга — будут осуществляться в информационной сфере. Однако в концепции Е. Масуды был сделан акцент на технологическом развитии общества, в то время как социокультурные аспекты его развития остались в тени49.

Герберт Маршалл Маклюэн (Herbert Marshall McLuhan) известен во всем мире как автор теории, согласно которой качественные сдвиги в истории человечества связаны с появлением новых технических средств коммуникации. Знаменитые фразы Г. М. Маклюэна «mediumisthemessage» («средство информации является сообщением») и «global village» («глобальная деревня» — о современном мире) стали устоявшимися клише50.

22 июля 2000 г. на международном уровне принимается Окинавская Хартия глобального информационного общества51 (подписана Российской Федерацией).

Хартия определяет основные принципы построения информационного общества. В ней заявляется о необходимости использования возможностей цифровых технологий, преодоления электронно-цифрового разрыва, необходимости объединения усилий по преодолению международной разобщенности для создания рамочных условий для развития информационных технологий52.

В мае 2017 г. издается Указ Президента РФ № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы»53 (далее — Стратегия). Согласно п. 3 данного документа основными принципами Стратегии являются:

а) обеспечение прав граждан на доступ к информации;

б) обеспечение свободы выбора средств получения знаний при работе с информацией;

в) сохранение традиционных и привычных для граждан (отличных от цифровых) форм получения товаров и услуг;

г) приоритет традиционных российских духовно-нравственных ценностей и соблюдение основанных на этих ценностях норм поведения при использовании информационных и коммуникационных технологий;

д) обеспечение законности и разумной достаточности при сборе, накоплении и распространении информации о гражданах и организациях;

е) обеспечение государственной защиты интересов российских граждан в информационной сфере.

В п. 4 Стратегии информационное общество определяется как общество, в котором информация и уровень ее применения и доступности кардинальным образом влияют на экономические и социокультурные условия жизни граждан54.

На наш взгляд, данное определение не совсем корректно, хотя бы потому, что понятие «общество» определяется через самое себя.

Необходимо определить понятие информационного общества. Многие исследователи предлагают свои варианты данного определения. Возможно сформулировать определение исходя из его признаков. Предлагаем выделить следующие:

1) существование информационной инфраструктуры, включающей в себя информационно-телекоммуникационные сети (далее — ИТС), содержащие в себе различного рода информационные ресурсы;

2) широкое использование персональных компьютеров, подключенных к ИТС;

3) компетентность членов общества в вопросах пользования персональными компьютерами (далее — ПК) автономно и в ИТС;

4) прогрессирование форм и видов функционирования в ИТС или в виртуальном пространстве (обыденная трудовая деятельность в сетях, различного рода сделки, связь и коммуникация, спорт и досуг, медицинское обслуживание и т.п.);

5) наличие условий, при которых любой пользователь может быстро добывать из ИТС абсолютно полную, точную и достоверную информацию;

6) быстрая связь (посредством ИТС) любого потенциального пользователя с каждым членом общества, или с многими (со всеми) (например, «чаты» по интересам в сети Интернет);

7) видоизменение функционирования средств массовой информации (далее — СМИ), слияние СМИ и ИТС, формирование монолитной сферы передачи массовой информации — мультимедиа;

8) отсутствие географических и геополитических границ государств — участников ИТС;

9) коллизии, порождающие реформирование национальных законодательств стран, использующих данные ИТС, образование (эволюция) международного информационного права и законодательства.

Обобщая (аккумулируя) указанные признаки, можно сформулировать определение понятия «информационное общество». Предлагаем под ним понимать среду оборота информации, в которой пользователи имеют возможность безопасного удовлетворения своих потребностей, связанных с производством, хранением, получением, использованием и распространением информации.

Информационное общество – это социальная группа (широкая совокупность индивидов), основой развития которой становится не материальное производство, а производство знаний и информации на базе передовой информационной технологии, т. е. информативность.

Информативность означает, что во всех сферах жизнедеятельности человека определяющие действия предпринимаются на основе информационных технологий; такие определяющие действия организованы в глобальном масштабе в информационные сети и сосредоточены на обработке информации.

§ 2. Модели построения информационного общества

В современном мире национальная политика в сфере обеспечения создания информационного общества обусловливается в основном на региональном и универсальном (глобальном) уровнях.

Внутригосударственная политика европейских государств строится в соответствии с общими принципами, разработанными на встрече Большой Семерки в феврале 1995 года в Брюсселе55:

1) содействие динамичной конкуренции в области развития телекоммуникаций;

2) поо

...