С. Р. Оганезова

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС):
особенности юрисдикции и определения применимого права при разрешении инвестиционных споров

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.981.5

ББК 67.412.2

О-36

Автор:
Оганезова С. Р., кандидат юридических наук, юрист.

В монографии устанавливаются особенности юрисдикции Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) и определения применимого права при разрешении инвестиционных споров под эгидой МЦУИС. Книга содержит обширный практический материал и рекомендации по разрешению выявленных правовых проблем, в том числе по вопросу о целесообразности участия Российской Федерации в Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. Особое внимание автор уделяет проблеме легитимности и реформам международного инвестиционного арбитража, а также реформам правил и регламентов МЦУИС.

Законодательство приведено по состоянию на 15 июня 2021 г.

Книга рекомендуется студентам, аспирантам, преподавателям юридических вузов и факультетов, арбитрам, практикующим юристам и специалистам в области международного инвестиционного арбитража.

УДК 341.981.5

ББК 67.412.2

© Оганезова С. Р., 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС или Центр) является одним из самых известных и авторитетных институтов по разрешению инвестиционных споров. Он был учрежден в 1966 году в результате вступления в силу Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее — Вашингтонская конвенция или Конвенция). Практика разрешения инвестиционных споров в рамках МЦУИС обширна — МЦУИС администрировал большинство существующих инвестиционных споров0.

На сегодняшний день вопрос о ратификации Россией Вашингтонской конвенции по-прежнему остается дискуссионным. С одной стороны, Конвенция устанавливает особый механизм разрешения инвестиционных споров, который направлен на привлечение иностранных инвестиций. С другой стороны, сложившаяся международная система разрешения инвестиционных споров подвергается критике, основаниями для которой являются в том числе предоставление больших преимуществ иностранным инвесторам по сравнению с государствами, принимающими инвестиции, непоследовательность арбитражной практики и отсутствие механизма пересмотра ошибочных решений, значительные суммы компенсаций и другие. В частности, в доктрине было указано о «кризисе легитимности» международного инвестиционного арбитража (Франк С. Д.), который выступает лейтмотивом настоящей монографии.

Вопрос о целесообразности ратификации Конвенции Российской Федерацией приобретает особое значение в свете решений, вынесенных в 2014 г. составом арбитража под эгидой Постоянной палаты третейского суда в Гааге (далее — ППТС) по искам бывших акционеров ОАО «НК «ЮКОС» (далее — «ЮКОС»), где состав арбитров основал свою компетенцию на положениях Договора к Энергетической Хартии 1994 г. (далее — ДЭХ). Спор был рассмотрен, несмотря на возражения российского государства об отсутствии ратификации ДЭХ Россией. В деле имелись и иные основания оспаривания компетенции состава арбитров, характерные для практики МЦУИС, а потому они также были исследованы в работе.

Вопросы юрисдикции и определения применимого права в практике Центра не являлись предметом специального и комплексного исследования в российской науке международного частного права, в связи с чем настоящая работа призвана восполнить существующий пробел в отечественной науке по данному направлению. Проведенное исследование позволяет выявить особенности определения юрисдикции и применимого права в практике Центра, разрешить вопрос о современной и будущей роли Центра в системе разрешения инвестиционных споров, значении МЦУИС для России и о целесообразности ратификации ею Конвенции.

Книга содержит анализ международных конвенций и соглашений, в том числе многосторонних инвестиционных соглашений (Multilateral Investment Treaties/MITs) (далее — МИС), двусторонних инвестиционных соглашений (Bilateral Investment Treaties/BITs) (далее — ДИС), определяющих условия юрисдикции МЦУИС и правила определения им применимого права при разрешении инвестиционных споров, национального законодательства Российской Федерации и зарубежных стран об иностранных инвестициях, иммунитетах иностранного государства и его собственности, обширной практики МЦУИС и иных арбитражных центров, судебной практики, а также российской и иностранной доктрины по вопросам юрисдикции и применимого права. Особое внимание в монографии уделено реформе системы урегулирования споров между иностранными инвесторами и государствами (далее — УСИГ), которая проводится в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), а также реформе правил и регламентов МЦУИС и направлениям модернизации ДЭХ, осуществляемой Конференцией по Энергетической Хартии.

Содержание настоящей книги в значительной степени базируется на кандидатской диссертации, выполненной автором на кафедре международного частного права федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)» и защищенной в 2020 г. Пользуясь случаем, хотелось бы выразить большую благодарность доктору юридических наук, профессору Дмитриевой Галине Кирилловне и доктору юридических наук, профессору Канашевскому Владимиру Александровичу.

Также хотелось бы выразить благодарность официальным оппонентам: заведующему кафедрой предпринимательского права, гражданского и арбитражного процесса федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Новосибирский национальный исследовательский государственный университет», доктору юридических наук, профессору Лисице Валерию Николаевичу и заведующему кафедрой международного права федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Саратовская государственная юридическая академия», кандидату юридических наук, доценту Красикову Дмитрию Владимировичу. Хотелось бы также выразить благодарность заведующему кафедрой международного и европейского права федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Казанский (Приволжский) федеральный университет», доктору юридических наук, профессору Абдуллину Аделю Ильсияровичу и доктору юридических наук, профессору Тюриной Наталии Евгеньевне.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ И УСЛОВНЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

Вашингтонская конвенция — Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г.

Венская конвенция о праве международных договоров — Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г.

ГК РФ — Гражданский кодекс (часть третья) Российской Федерации от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 18.03.2019)

ДИС — Двустороннее инвестиционное соглашение

Доклад Исполнительных Директоров — Доклад Исполнительных Директоров от 18 марта 1965 г.

Дополнительные правила — Правила МЦУИС о дополнительных средствах администрирования Секретариатом процесса урегулирования инвестиционных споров 2006 г.

ДЭХ — Договор к Энергетической Хартии 1994 г.

Европейская конвенция — Европейская конвенция об иммунитете государств (ETS N 074) 1972 г.

ЕСПЧ — Европейский суд по правам человека

Закон о международном коммерческом арбитраже — Закон Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338–1 (в ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже»

Закон о международных договорах — Федеральный закон от 15.07.1995 № 101-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О международных договорах Российской Федерации»

Закон об иностранных инвестициях — Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 31.05.2018)

Закон о КИК — Федеральный закон от 24.11.2014 № 376-ФЗ (ред. от 12.11.2018) «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)»

Евразийский экономический союз — ЕАЭС

Конвенция — Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г.

Конвенция ООН 2004 г. — Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г.

МИС — Многостороннее инвестиционное соглашение

МЦУИС — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

НАФТА — Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г.

Нью-­Йоркская конвенция 1958 г. — Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.

Общие подходы к заключению Российской Федерацией международных инвестиционных договоров — Общие подходы к заключению международных договоров Российской Федерацией по вопросам поощрения и защиты инвестиций, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2016 № 992 «О заключении международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций»

План BEPS — План BEPS (Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting) Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР)

ППТС — Постоянная палата третейского суда в г. Гаага

РНБ — Режим наибольшего благоприятствования

РОЭИ — Региональная организация экономической интеграции

СИДН — Соглашение об избежание двой­ного налогообложения

Соглашение о расторжении ДИС — Плюрилатеральное соглашение о расторжении двусторонних инвестиционных соглашений между странами-­участницами ЕС от 5 мая 2020 г.

ТПС — Арбитражный институт при Торговой палате г. Стокгольма

УСИГ — Урегулирование споров между иностранными инвесторами и государствами

Хартия — Заключительный документ Гаагской Конференции по Европейской Энергетической Хартии 1991 г.

Центр — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров

ЮКОС — ОАО НК «ЮКОС»

ЮСМКА — Соглашение Соединенные Штаты — Мексика — Канада 2018 г.

CETA — Всестороннее экономическое и торговое соглашение между Канадой, ЕС и государствами-­членами ЕС 2016 г.

Ibid. — Там же

MLI — Многосторонняя конвенция по выполнению мер, относящихся к налоговым соглашениям, в целях противодействия размыванию налоговой базы и выводу прибыли из-под налогообложения 2016 г.

Para(s). — Параграф(ы)

Глава 1.
ЮРИСДИКЦИЯ МЦУИС: ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Соотношение юрисдикции МЦУИС и компетенции арбитражного трибунала и примирительной комиссии

1.1. Определение понятия «юрисдикция МЦУИС»

В отечественной доктрине указывается, что значение понятия «юрисдикция» различается в зависимости от той или иной отрасли права, в которой оно применяется. Так, в международном частном праве термин «юрисдикция» в основном понимается в качестве «компетенции и полномочий государственных органо1. Юрисдикция может определяться в двух направлениях: в статике, как объем полномочий компетентного органа, и в динамике, как определенный процесс, деятельность2. Если же говорить о Центре, то следует указать, что определение понятия «юрисдикция» не содержится в Конвенции. Ориентиром для определения юрисдикции служит Доклад Исполнительных Директоров от 18 марта 1965 года (далее — Доклад Исполнительных Директоров), где было указано, что использование термина «юрисдикция» необходимо для определения границ действия положений Конвенции и администрирования МЦУИС3. На первый взгляд, юрисдикция определяется в статике как круг полномочий Центра.

Для ответа на вопрос о понятии «юрисдикция» необходимо также уделить внимание понятию «компетенция» арбитража и примирительной комиссии. В доктрине говорится о том, что зачастую указанные понятия не разделяют или же что понятие «компетенция» шире понятия «юрисдикция» и наоборот. Выражена также позиция о том, что наиболее верным является определять понятие «компетенция» в статике, а понятие «юрисдикция» — в динамике4.

Регулирование вопросов юрисдикции Центра и компетенции состава арбитража и примирительной комиссии дифференцировано. Вопрос о юрисдикции разрешается в соответствии со ст. 25 Конвенции, а вопрос о компетенции арбитражного трибунала — нормами документа, в котором выражено согласие сторон на арбитраж5. В связи с этим выделяются концепции «объективной юрисдикции», согласно которой юрисдикция МЦУИС определяется согласно положениям Конвенции, и «специальной юрисдикции», которая определяется документом, закрепляющим согласие на юрисдикцию Центра. Так, наличие юрисдикции Центра не всегда означает наличие компетенции посредников или арбитров рассматривать спор6. Поскольку компетенция является составляющей для определения юрисдикции7, можно выделить юрисдикцию Центра в узком смысле, которая определяется требованиями Конвенции, и в широком смысле, которая охватывает основания компетенции посредников.

Таким образом, понятия «юрисдикция» и «компетенция» в деятельности Центра неразрывно связаны. Они одинаково отражают возможность разрешения инвестиционного спора, но с разных позиций. Требования к юрисдикции Центра, определенные в ст. 25 Конвенции, получают конкретизацию в соглашении спорящих сторон, которым устанавливается компетенция состава арбитража и примирительной комиссии. Поэтому представляется верным выраженная ранее позиция о том, что компетенция состава арбитража или примирительной комиссии является составляющей для возможности осуществления юрисдикции Центром.

Если же говорить о том, понимается ли юрисдикция в динамике, а компетенция — в статике или наоборот, то, по мнению автора, указанные направления рассмотрения данных понятий для Центра неотделимы. С одной стороны, компетенция имеет статичный характер, а юрисдикция — динамичный. Однако осуществление юрисдикции, как ранее было упомянуто, может также рассматриваться в статике как объем полномочий Центра по ст. 25 Конвенции. Аналогичным образом наличие полномочий арбитров и примирительной комиссии по соглашению позволяет им осуществлять компетенцию по разрешению спора, а Центру — осуществлять юрисдикцию, что говорит о динамичном характере деятельности. Следовательно, юрисдикция Центра и компетенция состава арбитража или примирительной комиссии могут определяться как в статичном, так и в динамичном направлениях в силу их взаимообусловленности.

1.2. Установление МЦУИС юрисдикции по разрешению инвестиционных споров

В силу принципа «компетенции-­компетенции» (competence-­competence или kompetenz-­kompetenz)8 посредники и арбитры вправе по собственной инициативе рассмотреть вопрос о наличии юрисдикции Центра и своей компетенции по урегулированию спора9. Положения п. 1 ст. 25 Конвенции, предусматривающие необходимость письменного согласия сторон о передаче спора на рассмотрение в Центр, свидетельствуют о согласии государств-­участников Конвенции относительно субъективной и объективной арбитрабельности инвестиционных споров10. При этом квалификация вложений в качестве инвестиций и квалификация частного лица в качестве инвестора являются условиями соглашения сторон об арбитраже, а не отдельными основаниями юрисдикции Центра11. Несоблюдение хотя бы одного из условий препятствует установлению юрисдикции МЦУИС.

Помимо традиционно выделяемых условий ratione materiae (критерий предмета спора) и ratione personae (критерий субъекта)12, стоит также упомянуть условие ratione temporis (критерий времени), которое является неотъемлемой составляющей согласия на юрисдикцию. Как правило, юрисдикция распространяется на споры или действия, способствовавшие возникновению спора, которые возникли или совершены после вступления в силу документа, в котором содержится согласие на юрисдикцию13. Так, в деле Helnan International Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt арбитры отклонили возражение ответчика о несоблюдении ratione temporis, так как разногласия, которые послужили основанием для спора, возникли после даты вступления в силу применимого ДИС14. Однако стороны могут предусмотреть юрисдикцию по разрешению споров, возникших в результате событий, которые наступили до вступления соглашения в силу15.

Согласно международной практике события, произошедшие после даты начала процесса, не оказывают влияния на юрисдикцию МЦУИС16. При несогласии ответчика с урегулированием спора в Центре возражение должно быть заявлено своевременно17. В противном случае такая просрочка рассматривается как отказ от права18. Однако в некоторых случаях состав арбитража рассматривает возражение ответчика по собственной инициативе19. Так, в деле Azurix Corp. v. The Argentine Republic арбитры рассмотрели возражение ответчика по своей инициативе, несмотря на нарушение предусмотренного срока, так как данный вопрос стал предметом диспута между сторонами20.

Профессор К. Шройер (Ch. H. Schreuer) разграничил подходы к применению отказа от права на возражение в зависимости от оснований оспаривания юрисдикции: если соответствие условию юрисдикции МЦУИС не зависит от воли сторон (критерий ratione materiae и ratione personae), то положения об отказе не могут быть применены. Однако согласие сторон на юрисдикцию Центра определяется волеизъявлением сторон, и, следовательно, просрочка в заявлении возражения об отсутствии согласия на юрисдикцию Центра может быть истолкована в качестве отказа от права.При этомавтор говорит о том, что необходимо принимать во внимание все обстоятельства дела, в том числе этап разбирательства, на котором было заявлено возражение21.

Отказ от права может быть применим при рассмотрении вопроса об учреждении арбитражного трибунала ненадлежащим образом как основание для отмены решения по п. 1(a) ст. 52 Конвенции. В деле EDF International S. A., SAUR International S. A. and León Participaciones Argentinas S. A. v. Argentine Republic комитет ad hoc заключил, что необходимо определить, является ли неосуществление отвода отказом от права, могли ли быть у разумного лица сомнения в независимости и беспристрастности арбитра и могло ли это существенно повлиять на решение состава арбитража. Однако если вопрос об отводе был разрешен в процессе разрешения спора, то его пересмотр не допускается, так как это противоречит сущности процедуры отмены решения согласно Конвенции, если только отказ в отводе не является очевидно неразумным22.

Необходимо учитывать, что в практике МЦУИС в качестве превышения арбитрами полномочий рассматривается не только разрешение спора в случаях, когда юрисдикция отсутствует, но и обратный случай, когда состав арбитража не рассматривает спор при наличии компетенции. При рассмотрении заявления об отмене решения по делу Compañiá de Aguas del Aconquija S. A. and Vivendi Universal S. A. v. Argentine Republic в силу превышения арбитрами полномочий по п. 1(b) ст. 52 Конвенции комитет ad hoc МЦУИС по отмене арбитражных решений указал, что под превышением полномочий понимается также неосуществление юрисдикции при ее наличии23.

1.3. Рассмотрение споров с участием российских лиц под эгидой МЦУИС

Несмотря на отсутствие ратификации Конвенции Россией, рассмотрение споров с ее участием или участием российских лиц в рамках МЦУИС допускается в соответствии с Правилами МЦУИС о дополнительных средствах администрирования Секретариатом процесса урегулирования инвестиционных споров (далее — Дополнительные правила), если не соблюдены условия ratione materiae (критерий предмета спора) или ratione personae (критерий субъекта) либо в процессе необходимо установление только фактических обстоятельств24. На 31 декабря 2020 г. за 1966–2020 гг. в соответствии с Дополнительными правилами были зарегистрированы 69 заявлений об арбитраже из 790 инициированных арбитражных разбирательств25.

Возможность разрешения споров в соответствии с Дополнительными правилами предусмотрена во многих ДИС, заключенных Россией. Так, данная опция предусматривается в ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики26. В связи с этим интересно указать, что ДИС с Китаем является единственным среди стран БРИКС, который предусматривает возможность передачи споров в МЦУИС, остальные страны БРИКС не являются участниками Конвенции27.

По состоянию на 31 января 2021 г. прецедентов администрирования МЦУИС дел с участием Российской Федерации пока не было28. Однако МЦУИС администрировал споры на основании Дополнительных правил с участием российских истцов: Mobile TeleSystems OJSC v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB(AF)/11/4), Mobile TeleSystems OJSC v. Republic of Uzbekistan (ICSID Case No. ARB(AF)/12/7). Документы, касающиеся разбирательства, отсутствуют в публичном доступе.

Спор по делу Mobile TeleSystems OJSC v. Republic of Uzbekistan был инициирован на основании оферты государства в законе и завершен без вынесения решения в связи с заключением мирового соглашения29. Спор по делу Mobile TeleSystems OJSC v. Turkmenistan был инициирован на основании Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Туркменистана о поощрении и взаимной защите инвестиций 2009 г. и также разрешен без вынесения решения30. В 2018 г. компанией был вновь предъявлен иск к Туркменистану (Public Joint Stock Company Mobile TeleSystems v. Turkmenistan (ICSID Case No. ARB(AF)/18/4))31. На момент написания настоящего исследования дело находится на стадии рассмотрения.

В процессе рассмотрения в соответствии с Дополнительными правилами находятся споры с участием российских лиц по делам: GRAND EXPRESS Non-­Public Joint Stock Company v. Republic of Belarus (ICSID Case No. ARB(AF)/18/1), Gardabani Holdings B. V., Inter RAO UES PJSC, Telasi JSC v. Government of Georgia, Ministry of Economy and Sustainable Development of Georgia, State Service Bureau Ltd (ICSID Case No. ADM/18/1 and SCC Case No. V2018/039)32.

Спор по делу GRAND EXPRESS Non-­Public Joint Stock Company v. Republic of Belarus33 был инициирован на основании Договора о Евразийском экономическом союзе 2014 г., где в п. 85(4) Протокола о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций (Протокол № 16 к договору) предусматривается возможность передачи спора в Центр, в том числе согласно Дополнительным правилам. Среди документов-­оснований для компетенции состава арбитража указывается также Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах-­членах Евразийского экономического сообщества 2008 г., где также предусматривается юрисдикция Центра (п. 2(г) ст. 9).

Среди государств-­членов ЕАЭС Конвенция не вступила в силу только для Российской Федерации и Киргизской Республики34. Таким образом, споры с участием российских лиц и иных государств-­членов ЕАЭС могут быть переданы в Центр на основании Договора о Евразийском экономическом союзе только в соответствии с Дополнительными правилами35.

Необходимо отметить, что ряд государств (Боливия, Эквадор, Венесуэла) денонсировали Конвенцию. По мнению профессора Дорониной Н. Г., причиной выхода из Конвенции стало игнорирование США и государствами-­участниками Европейского союза (ЕС) их права «самостоятельно определять инвестиционный характер отношений, возникающих в сфере предпринимательства»36. Указывается, что выход данных стран из стран-­участниц Конвенции «являлся первым проявлением кризиса легитимности» инвестиционного арбитража37. Высказаны предположения, что причиной роста недовольства международным инвестиционным арбитражем являются вопросы обеспечения национальной безопасности и значительные размеры сумм, присуждаемых в пользу иностранного инвестора38. В литературе указывается также о неравноправном положении государства-­инвестора и государства-­реципиента в международном инвестиционном соглашении39. Согласно данным за 1987–2019 гг. в международном инвестиционном арбитраже в пользу инвестора было принято 61% решений по существу спора40.

§ 2. Толкование Вашингтонской конвенции в свете объекта и цели международного договора

Конвенция подписана 163 государствами, однако восемь государств не ратифицировали Конвенцию41. При этом факт подписания влечет определенные правовые последствия. Согласно ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (Обязанность не лишать договор его объекта и цели до вступления договора в силу) (далее — Венская конвенция о праве международных договоров), «государство обязано воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели, если…оно подписало договор или обменялось документами, образующими договор, под условием ратификации, принятия или утверждения, до тех пор пока оно не выразит ясно своего намерения не стать участником этого договора…».

Практике известны случаи, когда в отсутствие ратификации международного договора арбитражный трибунал признавал компетенцию по рассмотрению инвестиционного спора. Так, в деле бывших акционеров компании ЮКОС против Российской Федерации состав арбитража под эгидой ППТС основал компетенцию на положениях п. 4(b) ст. 26 ДЭХ (Разрешение споров между инвестором и договаривающейся стороной).

Истцами заявлялось о временном применении ДЭХ и согласии государства на арбитраж в силу п. 1 ст. 45 ДЭХ (Временное применение)42, согласно которому «каждая подписавшая сторона соглашается временно применять…Договор впредь до его вступления в силу для такой подписавшей стороны в соответствии со Статьей 44, в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам».

Состав арбитража признал, что государство не обязано делать отдельного заявления о несогласии с временным применением ДЭХ в порядке п. 2(a) ст. 45 ДЭХ, если ДЭХ не подлежит применению в силу его противоречия национальному праву государства43. Однако состав арбитров, с учетом контекста и в свете объекта и целей международного договора, посчитал, что оговорку о соблюдении национального права государства-­подписанта по п. 1 ст. 45 ДЭХ необходимо рассматривать в отношении временного применения ДЭХ в целом, а не его отдельных положений, о чем настаивал ответчик44.

На основании положений п. 1 ст. 6 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «О международных договорах Российской Федерации»45 (далее — Закон о международных договорах) (Выражение согласия Российской Федерации на обязательность для нее международного договора) состав арбитража посчитал, что согласие может быть выражено путем подписания международного договора. Основанием для такого вывода являлась в том числе пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О ратификации Договора к Энергетической Хартии и Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам», в которой указывалось, что «на момент подписания ДЭХ положение о временном применении не противоречило российским правовым актам. По этой причине оговорка о невозможности временного применения Российской Стороной не была сделана (такие оговорки сделали 12 из 49 подписавших ДЭХ стран)»46.

По итогам рассмотрения вопроса о юрисдикции состав арбитров заключил, что временное применение международного договора допускается законодательством Российской Федерации, и, таким образом, ДЭХ временно применялся Россией в течение установленных положениями ДЭХ сроков47.

По нашему мнению, состав арбитража неверно истолковал указание о временном применении ДЭХ «в той степени», в которой оно не противоречит национальному праву государства-­подписанта. Действительно, в силу ст. 23 Закона о международных договорах (Временное применение Российской Федерацией международного договора) российским законодательством допускается временное применение международного договора. Как установлено в п. 1(а) ст. 15 Закона о международных договорах, ратификации подлежат международные договоры Российской Федерации, «исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом».

Состав арбитров не уделил должного внимания процессуальным нормам российского законодательства, которые предусматривают исключительную юрисдикцию судов по рассмотрению данной категории дел. Так, согласно п. 2 ст. 248 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ (ред. от 08.12.2020)48, дела с участием иностранных лиц, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, находятся в исключительной компетенции арбитражных судов в России. В свою очередь, в соответствии с п. 2 ст. 22 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ (ред. от 08.12.2020, с изм. от 12.01.2021)49 суды рассматривают и разрешают дела с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных организаций, организаций с иностранными инвестициями, международных организаций.

Таким образом, принимая во внимание, что ДЭХ в ст. 26 устанавливает отличный режим разрешения инвестиционных споров, данный международный договор подлежит ратификации для его применения. Условия для временного применения, предусмотренные в п. 2 ст. 23 Закона о международных договорах (Временное применение Российской Федерацией международного договора), не были соблюдены, что не позволяет придать положениям ДЭХ обязательную силу. В показаниях профессора Авакьяна С. А., Баглая М. В. и других экспертов по делу также подтверждалось, что оговорка, предусмотренная в ст. 45 ДЭХ, о временном применении «в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам», не позволяет заключить, что ДЭХ подлежит временному применению Российской Федерацией50.

По мнению автора, положения ст. 26, 27 Венской конвенции о праве международных договоров, закрепляющие норму pacta sunt servanda51 и запрет оправдания неисполнения международного договора положениями внутреннего права, не могут быть применены, так как ст. 26 ДЭХ не вступила в силу для России ввиду отсутствия ратификации, которая необходима для ее временного применения.

Установление компетенции состава арбитража в свете объекта и целей ДЭХ также нельзя считать обоснованным. В ст. 2 ДЭХ (Цель договора) указано, что ДЭХ «устанавливает правовые рамки в целях оказания содействия долгосрочному сотрудничеству в области энергетики на основе взаимодополняемости и взаимной выгоды, в соответствии с целями и принципами Хартии». В свою очередь, в разделе I (Цели) заключительного документа Гаагской Конференции по Европейской Энергетической Хартии, подписанного в Гааге 17 декабря 1991 г. (далее — Хартия), было, в частности, установлено, что стороны «в рамках государственного суверенитета и суверенных прав на энергетические ресурсы…обязуются содействовать развитию эффективного энергетического рынка во всей Европе и лучше функционирующего глобального рынка… Они преисполнены решимости создавать обстановку, благоприятную для функционирования предприятий и для притока инвестиций и технологий, посредством внедрения рыночных принципов в области энергетики».

Нельзя отрицать, что надлежащее разрешение споров в связи с осуществлением инвестиций в независимом форуме повышает инвестиционную привлекательность государства и обеспечивает приток инвестиций. Однако цель ДЭХ и Хартии по созданию единой правовой основы для сотрудничества в сфере энергетики сформулирована в том числе исходя из принципа государственного суверенитета — одного из основополагающих принципов международного права, закрепленного в ст. 2 Устава ООН, которая провозглашает принцип суверенного равенства всех Членов ООН.

Суверенитет предоставляет возможность государству самостоятельно решать свои внутренние и внешние дела при соблюдении прав других государств, норм и принципов международного права52. Ограничение суверенных полномочий возможно только по волеизъявлению государства. Вывод состава арбитров о наличии согласия государства на арбитраж по ст. 26 ДЭХ, которая предусматривает отличный от национального законодательства порядок разрешения инвестиционных споров, в отношении которого компетентными органами государства не было выражено волеизъявление о временном применении, свидетельствует о нарушении суверенитета государства. Отказ в юрисдикции не лишил бы ДЭХ его объекта и цели по ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров.

Выводы состава арбитража по данному спору имеют важное значение в рамках рассмотрения вопроса о юрисдикции Центра, так как в п. 4(а)(i) ДЭХ предусматривается возможность разрешения спора в МЦУИС в соответствии с Конвенцией. Согласно п. 1 ст. 68 Конвенции, для вступления ее в силу необходима ратификация, принятие, одобрение «Государствами, подписавшими ее, в соответствии с их конституционными требованиями». Так, в соответствии с требованиями Конвенции и российского законодательства для вступления в силу Конвенции необходима ратификация. Таким образом, в случае если иск к России предъявлен на основании Конвенции, то в юрисдикции Центра должно быть отказано.

Автору не известны случаи из арбитражной практики, когда состав арбитров признавал компетенцию по рассмотрению спора в соответствии с Конвенцией в отсутствие ее ратификации принимающим государством или государством инвестора. В деле Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S. A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo была высказана позиция о том, что принцип толкования ut magis valeat quam pereat53 не должен приводить к результату, который противоречит ясным положениям текста документа. Состав арбитража указал, что он не может установить компетенцию, так как юридическое лицо имело национальность Канады, которая на момент разбирательства не являлась стороной Конвенции.

Следует обратить внимание на замечание, содержащееся в указанном решении, о том, что, как правило, арбитражный трибунал под эгидой МЦУИС не поддерживает позицию об ограничении юрисдикции в силу формальностей и исходит из совокупности обстоятельств (например, когда согласие было предоставлено продавцом акций/долей, однако требование предъявлялось их приобретателем). Однако в конечном итоге состав арбитража отказал в юрисдикции, указав, что соблюдение условий обращения к механизмам МЦУИС обеспечивает их эффективность54. Вывод арбитров основывался на том, что заявление одной из компаний группы о наличии юрисдикции МЦУИС, и возможность одновременного осуществления дипломатической защиты в отношении прав другой компании, входящей в ту же группу и имеющей национальность договаривающегося государства, является недопустимым55.

Согласно преамбуле Конвенции ее целью является учреждение международных средств примирения или арбитража по разрешению споров в связи с иностранными инвестициями под эгидой Международного банка реконструкции и развития. Как указывается в п. 12, 13 Доклада Исполнительных Директоров, первоочередной и широкой целью Конвенции является обеспечение большего притока иностранных инвестиций.

Действительно, отказ в юрисдикции МЦУИС исключает применение международно-­правовых средств разрешения инвестиционных споров, не служит объекту Конвенции и цели обеспечения благоприятного инвестиционного режима для притока инвестиций, и, следовательно, отсутствие ратификации может быть истолковано как действие, лишающее международный договор его объекта и цели. Кроме того, для сравнения по обстоятельствам дела Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S. A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo Канада, в отличие от России, не только не являлась участником Конвенции, но и не была ее подписантом.

Однако автор, рассмотрев выводы состава арбитража МЦУИС по делу Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S. A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo, а также состава арбитража ad hoc по делу бывших акционеров компании «ЮКОС» против России, все же исключает риск того, что состав арбитров может признать юрисдикцию Центра по рассмотрению спора с участием России в соответствии с Конвенцией.

Данная позиция основывается на следующем: во-первых, Конвенция не содержит норм о временном применении по аналогии с ДЭХ и предусматривает необходимость ее ратификации, принятия, одобрения; во-вторых, для юрисдикции Центра требуется не только вступление в силу ДЭХ, который содержит согласие государств на арбитраж, но также и вступление в силу Конвенции, устанавливающей специальный механизм разрешения инвестиционных споров.

§ 3. Особенности выражения согласия сторон на урегулирование споров в рамках МЦУИС

3.1. Инкорпорация согласия на юрисдикцию МЦУИС в инвестиционный контракт

Помимо участия государств в Конвенции56, необходимо согласие сторон спора на юрисдикцию Центра. Сторонники консенсуальной природы арбитража указывают, что согласие является основополагающим при разрешении вопроса о юрисдикции (ratione voluntatis)57. Однако необходимо подчеркнуть, что оно ограничено постольку, поскольку им не нарушаются сущность и цели Конвенции58.

Согласие на урегулирование споров в рамках МЦУИС исключает возможность обращения инвестора к дипломатическим средствам защиты и предъявления международно-­правовых исков59. Защита прав инвестора не ставится в зависимость от усмотрения государства, в частности, его политических отношений с принимающим государством60.

Согласие не должно быть подразумеваемым61, а должно быть выражено в письменной форме. Оно может содержаться в нескольких документах, в арбитражном соглашении или в законе, быть в форме арбитражной оговорки в инвестиционном контракте62. Поскольку инвестиционная деятельность может оформляться несколькими соглашениями, которые могут не содержать арбитражную оговорку, то, как следует из прецедента Holiday Inns S. A. and others v. Morocco, с учетом целостности инвестиционного процесса, оговорка, содержащаяся в одном из них, распространяется на все такие соглашения63.

В деле Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. The Slovak Republic состав арбитража рассматривал возможность трактовки публикации в официальной газете о вступлении в силу ДИС в качестве одностороннего заявления о согласии государства на юрисдикцию Центра. Состав арбитража заключил, что согласие не может быть установлено на данном основании, так как у государства не было намерения придать ДИС обязательный характер и не было соблюдено требование для вступления соглашения в силу: обмен уведомлений между сторонами64. Однако состав арбитража тем не менее установил юрисдикцию на основании договора, инкорпорировавшего положения ДИС65. В деле Lighthouse Corporation Pty Ltd and Lighthouse Corporation Ltd, IBC v. Democratic Republic of Timor-­Leste состав арбитров, напротив, не смог установить намерения сторон о передаче спора в МЦУИС путем инкорпорации согласия в договоры между ними, в частности, ввиду неясности формулировок, положений в сопутствующей документации, где предусматривается юрисдикция государственного суда66.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о том, является ли инкорпорация положений о согласии на юрисдикцию МЦУИС надлежащей, решающее значение придается намерениям сторон, исходя из обстоятельств дела.

3.2. Арбитраж на основании закона государства-­реципиента об иностранных инвестициях и международных инвестиционных соглашений

Приведенная в предыдущем разделе арбитражная практика является примером закрепления согласия на юрисдикцию МЦУИС в договоре с инвестором, где выражена воля инвестора и государства или его структур. В свою очередь, международные инвестиционные соглашения и законы государств об иностранных инвестициях закрепляют обязательства государств в отсутствие «прямых», договорных отношений с инвестором. Такой арбитраж стал известен как «arbitration without privity» благодаря одноименной хрестоматийной статье Я. Полсона (J. Paulsson).Как указывается Я. Полсоном (J. Paulsson), дипломатическая защита в случаях, когда нарушения договора являются следствием актов и действий государства, не является адекватным бизнесу средством защиты прав инвестора. «Arbitration without privity» позволяет инвестору самостоятельно выступать в защиту своих прав. В зависимости от положений МИС или ДИС наличие договора между государством и инвестором может являться необязательным67.

Интересно обратить внимание на российский опыт по данной проблеме. В промежуточном решении по искам бывших акционеров компании «ЮКОС», рассмотренном под эгидой ППТС, Россией указывалось, что «arbitration without privity» не признается по российскому праву68. Однако дальнейшее рассмотрение данного вопроса в деле позволяет заключить, что данное возражение связано с отсутствием ратификации ДЭХ69. Свидетельством тому являются непосредственно ДИС, заключенные и ратифицированные Россией, которые предоставляют инвестору по своему выбору передать спор на разрешение в МЦУИС (Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Объединенных Арабских Эмиратов о поощрении и взаимной защите капиталовложений 2010 г., Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Палестина о поощрении и взаимной защите капиталовложений 2016 г. и другие).

Норма в законе или в международном соглашении о юрисдикции МЦУИС представляет собой оферту государства, которая может быть акцептована инвестором, и, таким образом, согласие сторон считается достигнутым70. Согласие сторон должно быть взаимным. В решении по делу Kiliç Ĭnşaat Ĭthalat Ĭhracat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi v. Turkmenistan было подчеркнуто, что согласие считается достигнутым, если акцепт оферты был осуществлен с учетом всех условий согласия на юрисдикцию МЦУИС (например, условия о предварительном обращении в государственный суд)71.

В случае инициирования арбитража или примирительной процедуры государством согласие инвестора также необходимо72. Однако инвестор в отсутствие договорных отношений с государством не несет обязательств перед ним. Как правило, МИС и ДИС предоставляют право обращения в арбитраж только инвестору73. Но при наличии соответствующей формулировки требование может быть предъявлено и государством. Так, в деле Urbaser S. A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. The Argentine Republic состав арбитров принял во внимание формулировку, содержащуюся в ДИС между Испанией и Аргентиной 1991 г., в соответствии с которой спор может быть рассмотрен в международном арбитраже «по требованию любой из сторон». В решении было выделено два основных условия для возможности установления prima facie74 юрисдикции по рассмотрению встречного иска: во-первых, положения ДИС не ограничивают стороны спора в предъявлении требования; во-вторых, требования ответчика касаются инвестиций в понимании ДИС и обстоятельств в пределах арбитражного соглашения75.

Оферта государства в законе или международном соглашении не может быть им отозвана, если инвестор акцептовал такую оферту76. Денонсация Конвенции также не имеет ретроспективного характера (ст. 71, 72 Конвенции)77. В отсутствие акцепта государство вправе в любое время отозвать оферту на урегулирование споров в МЦУИС (отмена закона или внесение соответствующих поправок). Поэтому специалисты рекомендуют инвесторам направить акцепт как можно раньше. Выражение согласия государства в международном соглашении сопряжено меньшим риском по сравнению с тем, как если бы оферта содержалась в законе, так как вложенные на момент его действия инвестиции подпадают под режим такого соглашения даже в случае его денонсации в течение определенного времени, установленного международным соглашением в силу специальных оговорок (sunset clauses)78.

Оговорка государств об исключении определенной категории споров из юрисдикции Центра на основании п. 4 ст. 25 Конвенции также не имеет ретроспективного характера. В деле Alcoa Minerals of Jamaica Inc.v. Jamaica согласие Ямайки на арбитраж было признано для государства по-прежнему обязывающим, несмотря на то, что после заключения соответствующего соглашения она сделала оговорку об исключении возможности разрешения споров в отношении природных ресурсов79.

По мнению профессора К. Шройера (Ch. H. Schreuer), формулировка в законе может быть широкой и достаточно предусмотреть арбитражное разрешение спора80. Практика тем не менее свидетельствует о необходимости точного и однозначного выражения в законе согласия государства на юрисдикцию МЦУИС. Например, в деле Brandes Investment Partners, LP v. The Bolivarian Republic of Venezuela состав арбитража указал, что формулировка положений ст. 22 закона Венесуэлы о поощрении и защите инвестиций неточная и, таким образом, исключает возможность буквального толкования. С учетом контекста, обстоятельств принятия и целей закона, состав арбитров пришел к выводу о том, что согласие на юрисдикцию МЦУИС не было дано государством81. Как следовало из положений закона, необходимо было соответствующее международное соглашение или договор c государством о юрисдикции Центра82. В деле PNG Sustainable Development Program Ltd.v. Independent State of Papua New Guinea арбитражный трибунал также отказал в рассмотрении спора, поскольку в законе государства не было закреплено согласие на юрисдикцию Центра83, а содержалось только положение о применении к спорам в отношении иностранных инвестиций закона об имплементации Конвенции84.

В деле Anglo-­Adriatic Group Limited v. Republic of Albania требование было предъявлено на основании Закона Албании об иностранных инвестициях 1993 г.85, где в ст. 8, напротив, прямо закреплено согласие государства на юрисдикцию Центра в случаях, предусмотренных данным законом (в частности, при возникновении спора в отношении экспроприации и компенсации за экспроприацию), и право инвестора передать спор на разрешение в Центр86.

Так, положения законодательства государства-­реципиента о возможности разрешения инвестиционного спора в Центре могут быть классифицированы: 1) по предмету правового регулирования на (а) нормы, предусматривающие юрисдикцию Центра в целом, и (б) нормы, предусматривающие его юрисдикцию по рассмотрению определенной категории инвестиционных споров; 2) в зависимости от назначения на (а) нормы-­основания, предоставляющие инвестору право на основании закона государства-­реципиента предъявить требование в МЦУИС, и (б) общие нормы, предоставляющие инвестору возможность предъявить требование в МЦУИС при наличии отдельного соглашения с государством или на основании международного договора.

В Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 № 160-ФЗ (в ред. от 31.05.2018)87 (далее — Закон об иностранных инвестициях) также предусматривается возможность разрешения инвестиционных споров в международном арбитраже. Согласно ст. 10 указанного закона (Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором), «спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)». Помимо этого, в п. 5 ст. 1 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338-1 (в ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже»88 (Сфера применения) (далее — Закон о международном коммерческом арбитраже) указывается, что «в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и федеральным законом, в международный коммерческий арбитраж могут передаваться не охватываемые…статьей споры с участием иностранного инвестора в связи с осуществлением иностранных инвестиций на территории Российской Федерации или российских инвестиций за границей».

Принимая во внимание необходимость наличия соответствующего международного договора и закона и с учетом практики толкования МЦУИС положений закона в качестве согласия на юрисдикцию Центра, рассматриваемые положения законов России не могут трактоваться в качестве согласия на передачу спора в инвестиционный арбитраж. Согласие должно содержаться в ратифицированном международном договоре.

Как указывается одним из основателей Конвенции профессором А. Ловенфельдом (A. Lowenfeld), при работе над созданием Конвенции не поднимался вопрос о возможности рассмотрения соответствующих положений ДИС в качестве согласия на передачу спора в Центр, однако он одновременно говорит о том, что это не противоречит ст. 25 Конвенции и, следовательно, не влияет на правомерность разрешения споров при наличии согласия, выраженного в таком соглашении89.

По мнению ряда исследователей, участие государства в международных соглашениях ограничивает его суверенитет. Однако существует иная позиция. Как было указано Гавриловым В. В., «международные договоры, ориентированные на регулирование отношений, складывающихся в пределах одного государства, необходимо рассматривать не в качестве средства ограничения его суверенитета, а в качестве меры согласования (координации) волеизъявлений различных стран, проистекающих из суверенитета»90. Данная позиция поддерживается в отечественной доктрине. Указывается о том, что, становясь участником международных соглашений, предоставляющих инвестору право обратиться с иском к государству, государство реализует свои суверенные права, а не ограничивает суверенитет91.

Примером закрепления согласия государства в МИС является Соглашение Соединенные Штаты — Мексика — Канада (ЮСМКА)92, подписанное 30 ноября 2018 г. и вступившее в силу 1 июля 2020 г.93 ЮСМКА заменило Североамериканское соглашение о свободной торговле 1992 г. (далее — НАФТА)94. Одними из ключевых изменений, вносимых ЮСМКА, являются положения об урегулировании споров95.

В приложении 14-C ЮСМКА предусматриваются переходные положения для разрешения споров в отношении инвестиций, вложенных на период действия НАФТА и существующих на дату вступления в силу заменяющего соглашения. В соответствии с пп. 1, 3 ЮСМКА согласие государства на арбитраж действует в течение 3 лет с даты прекращения действия НАФТА в отношении нарушения обязательств, закрепленных в разделе А главы 11 НАФТА (Инвестирование), п. 2 ст. 1503 НАФТА (Государственные предприятия) и п. 3(а) ст. 1502 НАФТА (Монополии и Государственные предприятия), если монополией нарушаются обязательства договаривающегося государства по разделу А главы 11 НАФТА. При этом инициированные процессы разрешения споров не прекращаются вступлением в силу заменяющего соглашения (п. 5 приложения 14-C ЮСМКА).

В соответствии с положениями НАФТА согласие на арбитраж считалось надлежащим, если содержалось в предъявленном требовании о рассмотрении спора в арбитраже МЦУИС (п. 3 ст. 1121). С учетом положений ст. 1116, согласие государств на арбитраж было дано только в отношении соответствующих обязательств по НАФТА.

В то время как НАФТА устанавливало обязательства для всех его сторон, ЮСМКА определяет процесс урегулирования инвестиционных споров только для США и Мексики. Указывается, что Канада перестала участвовать в вызывавшем критику механизме разрешения споров между зарубежными инвесторами и правительствами принимающих стран96. Соглашение сохранило возможность передачи спора в МЦУИС в соответствии с Конвенцией и Дополнительными правилами (пп. 3(а) и 3(b) ст. 14.D.3). При этом юрисдикция по рассмотрению споров, вытекающих из государственного контракта, ограничена определенными секторами экономики (деятельность в области нефти и природного газа, находящегося под контролем органа государственной власти, оказание услуг электроснабжения, телекоммуникационных, транспортных услуг обществу от имени Мексики или США, владение и управление дорогами, железными дорогами, мостами или каналами, не предназначенными для преимущественного использования и выгоды одного из указанных государств) (п. 6(b) приложения 14-Е к ЮСМКА).

Согласие на рассмотрение спора в МЦУИС закреплено также в ранее упомянутом ДЭХ. В п. 1 ст. 26 ДЭХ указывается, что в МЦУИС могут быть переданы споры, касающиеся только нарушений обязательств, предусмотренных частью III договора (Поощрение и защита капиталовложений).

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.07.2009 № 1055-р97 было принято решение о намерении Российской Федерации не становиться участником ДЭХ, а также Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам. 20 августа 2009 г. Россия уведомила депозитарий ДЭХ о своем намерении не становиться участником ДЭХ. Как следует из положений п. 3(а) ст. 45 ДЭХ, временное применение для России прекратилось 19 октября 2009 г.

Необходимо обратить внимание на положения п. 3(b) ст. 45 ДЭХ, согласно которой части III (Поощрение и защита капиталовложений) и V (Разрешение споров) ДЭХ применяются в отношении инвестиций, осуществленных в период такого временного применения, в течение двадцати лет с даты вступления в силу прекращения. Таким образом, в свете решения 30 ноября 2009 г. о наличии компетенции состава арбитража под эгидой ППТС по рассмотрению исков бывших акционеров компании «ЮКОС» к Российской Федерации не исключается риск инициации арбитража в Центре для рассмотрения потенциальных споров с участием России до 19 октября 2029 г.98 на основании ст. 26 ДЭХ в соответствии с Дополнительными правилами по п. 4(a)(ii) ст. 26 ДЭХ и в соответствии с Конвенцией по п. 4(a)(i) ст. 26 ДЭХ в случае ее ратификации.

3.3. Опыт Российской Федерации по заключению двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС)

Широкой практикой МЦУИС является рассмотрение споров на основании ДИС. На 31 декабря 2020 г. за 1966–2020 гг. согласие сторон основывалось на положениях ДИС в 60% дел, зарегистрированных в МЦУИС99. Возможность разрешения споров в МЦУИС не только в соответствии с Дополнительными правилами, но и согласно Конвенции в случае ее ратификации предусматривается во многих ДИС, заключенных Россией. В ныне утратившем силу Постановлении Правительства РФ от 09.06.2001 № 456 (ред. от 17.12.2010) «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»100, которым было утверждено типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительством иностранного государства о поощрении и взаимной защите капиталовложений, предусматривалась опция передачи спора на разрешение в МЦУИС (если Конвенция вступила в силу для обоих договаривающихся государств) или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (если Конвенция не вступила в силу для обеих или одной из Договаривающихся Сторон).

Данный механизм закреплен в п. 2 ст. 8 ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индонезия (Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвесторами другой Договаривающейся Стороны)101. Возможность передачи споров в МЦУИС по выбору любой из сторон предусматривается в п. 2(b) ст. 9 ДИС между Правительством Российской Федерации и Правительством Государства Катар (Разрешение споров между Договаривающейся Стороной и инвестором другой Договаривающейся Стороны)102, хотя на момент заключения соглашения Катар, так же как и Россия, не являлся участником Конвенции.

Примечательно, что в первоначальной версии типового соглашения, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.06.1992 № 395 (ред. от 26.06.1995) «О заключении Соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»103, несмотря на то, что на время действия последней редакции типового соглашения Конвенция уже была подписана Россией, в перечне форумов в ст. 6, в которые можно передать спор, не был включен МЦУИС. Вместо МЦУИС был указан Арбитражный институт Стокгольмской Торговой палаты (далее — ТПС). Формулировка о том, что «рассмотрение его [спора] может быть передано» в одну из предусмотренных инстанций, указывает о необходимости определения компетентного органа в отдельном соглашении. Тем не менее в ряде ДИС опция передачи спора в МЦУИС была включена (например, в ст. 8 ДИС между Правительством Российской Ф

...