О. В. Кулик

Легализация правовой практики

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 34.02/.03

ББК 67.0

К90

Автор:

Кулик О. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Рецензенты:

Баранов В. М., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, помощник начальника Нижегородской академии МВД России по инновационному развитию научной деятельности;

Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

В монографии рассматривается проблематика легализации правовой практики как особого социально-правового процесса, определенного объективными условиями и ходом правообразования, и как деятельности субъектов правотворчества, направленной на совершенствование правового регулирования. Определяются процедура, основные формы легализации правовой практики, их особенности в различных правовых семьях.

Влияние легализации правовой практики на формирование позитивного права характеризуется с положительной стороны и с точки зрения возможных правотворческих рисков. В этой связи автором выделяются принципы легализации правовой практики, которыми следует руководствоваться субъектам правотворчества, а также основные положения, которые могут быть учтены при формировании и реализации правовой политики государства.

В практическом аспекте рассматриваются вопросы ведомственного правотворчества на примере МВД России и использования возможностей правового мониторинга для легализации правовой практики. Приводятся предложения по совершенствованию нормативных правовых актов МВД России, имеющих руководящее значение для деятельности правовых подразделений.

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2023 г.

Для преподавателей и студентов, практикующих юристов, исследователей проблем правообразования, правотворчества и правоприменения.

УДК 34.02/.03

ББК 67.0

© Кулик О. В., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

Теоретическое исследование механизмов совершенствования действующего позитивного права, основанного на опыте, выявленном в процессе правореализации, представляет собой одно из наиболее важных направлений современной юридической науки, а также составляет насущную потребность для практической деятельности.

Разнообразная правовая практика по-разному влияет на правотворческую динамику, в том числе и на ведомственное правотворчество. Однако признание этого факта не исчерпывает проблему, а только актуализирует теоретико-правовую разработку специфики и принципов включения в действующую правовую систему норм, содержание которых в значительной степени определяется правовой практикой. Оказывая влияние на правотворчество, правовая практика может по-разному использоваться его субъектами: обобщаться, анализироваться, учитываться при формировании юридических норм. Особый процесс, предполагающий как все перечисленные действия, так и процедуру придания такой практике юридической силы с закреплением ее в различных источниках (формах) права, представляет легализация.

Особенно важным представляется исследование легализации правовой практики для современной российской правовой системы, в которой использование накопленного правореализационного опыта становится приоритетным направлением совершенствования нормативных правовых актов. Правотворчество в Российской Федерации сегодня находится на уровне, позволяющем в целом создавать правовые нормы, способствующие развитию общественных отношений. Однако в ряде случаев законодательные и подзаконные акты разрабатываются и принимаются в отрыве от повседневной жизни, не учитывают специфику правоприменения либо не отвечают потребностям общества в правовом регулировании.

В связи с этим теоретическая разработка проблемы адаптации принимаемых правовых норм к складывающимся общественным отношениям представляется крайне востребованной. Подобная адаптация не просто способствует повышению эффективности реализации права, но и обеспечивает его признание, принятие обществом, что в свою очередь повышает доверие к субъектам правотворчества и престиж государственных органов, дополнительно легитимируя власть. В этом отношении легализованная правовая практика играет существенную интегрирующую роль, связывая в единое целое правовую реальность, идеи и представления, как элемент правовой идеологии, и принимаемые на их основе решения. Правотворчество, осуществляемое в отрыве от правовой жизни общества и практики, напротив, неблагоприятно сказывается на восприятии права обществом, особенно в настоящее время в условиях информационной доступности и возросшей осведомленности населения о последних изменениях законодательства.

Вместе с тем легализация правовой практики не всегда приводит к положительным результатам. Так, упорядочиванию общественных отношений не способствует слишком частое внесение поправок в действующее законодательство при малейших изменениях правовой практики, либо придание юридической силы правовой практике, не релевантной сложившимся в обществе ценностям.

Учитывая изложенное, исследование легализации правовой практики приобретает особую актуальность и становится востребованным в свете развития научных основ правотворчества, в том числе ведомственного, правореализации и определения наиболее перспективных направлений правовой политики государства. При этом в отличие от работ, в которых повышение качества нормативных правовых актов рассматривается главным образом с позиции юридической техники1, настоящее исследование предполагает разработку обозначенной проблемы в сущностном и содержательном аспектах.

Анализ научных трудов, так или иначе связанных с проблемой легализации правовой практики, показывает, что, несмотря на наличие значительного количества работ, посвященных правообразованию, правотворчеству и реализации права, поставленная в настоящем исследовании проблема до настоящего времени изучалась только в отдельных аспектах. При этом сама правовая практика, которая может выступать в качестве основы для создания юридических норм, большинством ученых рассматривалась в одном или нескольких ее видах и проявлениях. Значительное количество отечественных исследований посвящено именно юридической практике, что вполне объяснимо широким распространением позитивистского подхода к праву. Вместе с тем практика, имеющая юридическое происхождение, представляет собой только определенный срез правовой практики. Таким образом, за пределами научного внимания остался значительный объем вопросов, подлежащих изучению для полноценного понимания процессов формирования и развития права.

Тем не менее необходимо отметить, что в работах В. М. Баранова, П. А. Гука, Г. Д. Гурвича, Д. А. Керимова, А. Ю. Калинина, А. И. Клименко, И. В. Колесник, Л. О. Мурашко2 уделяется значительное внимание вопросам формирования правовых норм, отвечающих потребностям общества в правовом регулировании и положительно сказывающихся на развитии общественных отношений.

Структура и содержание правовой практики отражены в трудах И. Н. Вишневецкой, Н. Н. Вопленко, В. Н. Карташова, В. И. Леушина, В. П. Малахова, А. П. Рожнова, Б. В. Шагиева, Р. В. Шагиевой3. В работах А. К. Безиной, А. Б. Венгерова и С. Н. Братуся4 раскрывается роль судебной практики в развитии права и ее значение в механизме правового регулирования.

Среди иностранных авторов изучением вопросов, связанных с темой исследования, занимались такие известные ученые, как Ж.-Л. Бержель, Р. Дворкин, Б. Леони, В. И. Павлов, Р. Паунд, Г. Радбрух, Н. Рулан, Л. Фуллер, Г. Л. А. Харт, М. ван Хук и др5.

Кроме того, проблематику, затрагиваемую в настоящей работе, изучали такие отечественные ученые, как А. С. Белоусов, А. Н. Конев, А. В. Корнев, И. И. Лизикова, М. Н. Марченко, Ю. В. Манахова, А. Г. Мамонтов, Г. И. Муромцев, Т. Н. Радько, В. Н. Синюков, В. В. Трофимов, А. В. Урумов, Н. С. Шмакова и др6.

В представленной монографии на основе имеющихся наработок, посвященных проблематике легализации правовой практики, исследуются основные вопросы движущей роли названной практики в процессе правообразования и ее оформления в юридических предписаниях.

С этой целью в настоящей монографии решаются следующие задачи:

1. Определяется содержание категории «правовая практика» и выявляются возможности использования правовой практики различных видов в процессе правотворчества;

2. Раскрывается содержание понятия «легализация правовой практики», выявляются принципы легализации правовой практики, ее основные формы и значение для совершенствования правового регулирования;

3. Определяется характер связи легализации правовой практики с правовой идеологией и правовой политикой государства;

4. Выясняется степень зависимости форм легализации правовой практики от особенностей правовых систем государств, принадлежащих к различным правовым семьям;

5. Определяется значение легализации правовой практики в формировании и функционировании правовой системы Российской Федерации;

6. Устанавливаются особенности легализации правовой практики в ведомственном правотворчестве на примере МВД России и определяется ее роль для повышения эффективности деятельности органов внутренних дел Российской Федерации;

7. Выявляются особенности учета, анализа и отбора правовой практики в процессе правового мониторинга и его специфика в системе МВД России как инструмента легализации правовой практики.

Основой монографического исследования является методология, которая исходит, прежде всего, из сочетания социологической и аксиологической методологии (социо-аксиологического похода к праву), с помощью которых выявляется связь правовой практики и ее легализации с развитием общественных отношений, устанавливаются социальные предпосылки легализации правовой практики, выделяются потребности общества в правовом регулировании, а действующие правовые нормы сопоставляются с правовыми ценностями, которые представлены как конвенциональные.

Указанный подход находит в настоящее время все больше сторонников и получил отдельное развитие в трудах профессора А. И. Клименко. Предлагаемая им модель социо-аксологической методологии7 включает в себя познавательные парадигмы, смыслообразующие идеи, принципы и собственно методы научного познания. Центральной идеей данной модели является видение права не как системы норм, а как системы ценностей, носящих конвенциональный характер, формируемых в рамках правового дискурса и обусловленных интересами и потребностями конкретного общества. То есть ценности не размыты, не носят неопределенный индивидуальный характер, а вполне конкретны.

Важно подчеркнуть, что, по мнению А. И. Клименко, под ценностями подразумеваются не все идеалы, смыслы и идеи общества, которые различаются в зависимости от национальных, религиозных, ментальных особенностей населения, а только те, которые носят наднациональный или транскультурный характер. Что вполне справедливо, поскольку перенос в сферу правового ценностей, присущих отдельным общностям или народам (если речь идет о многонациональном политически организованном обществе), будет способствовать не консолидации общества и правопорядку, а его разобщению и произволу.

Вместе с тем в качестве правовых ценностей можно рассматривать и те самые «ценности в праве», которые признаются значимыми подавляющим большинством и имеют значение для отдельных отраслей права.

С точки зрения правообразования формирование правовой ценности происходит тогда, когда совершается конвенциональный акт, который может носить нормативный или ненормативный характер. Конвенциональный акт нормативного характера непосредственно связан с правотворчеством — изданием нормативного правового акта или иного документа, содержащего норму права.

Таким образом, социо-аксиологический поход не просто постулирует происхождение и определяет особенности права, а позволяет выявить глубинные причины и механизмы появления проблемных моментов его действия в повседневной жизни.

В исследовании также применяются элементы диалектической методологии и общенаучные методы: формально-логический, системный и структурно-функциональный методы, позволяющие определить возможности легализации правовой практики для поддержания стабильности и развития правовых систем.

В качестве вспомогательных методов следует отметить частнонаучные: сравнительно-правовой, позволивший рассмотреть общие закономерности и различия легализации правовой практики в правовых системах разных государств, а также историко-правовой, на основе которого особенности легализации правовой практики сопоставлены с разными периодами развития правовых систем.

Глава 1. ПОНЯТИЕ, ПРИНЦИПЫ И ФОРМЫ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ПРАВОВОЙ ПРАКТИКИ

§ 1. Понятие и социальные предпосылки легализации правовой практики

Одним из условий эффективного правового регулирования общественных отношений является наличие механизма создания правовых норм, максимально отвечающих потребностям общества, пригодных и удобных для их повседневной реализации представителями социума.

Представляется, что выполнение данного условия становится возможным в том случае, когда субъекты правотворчества придают юридическую силу тем правилам, которые хоть еще и не имеют официального статуса источника (формы) права, но применяются в обществе при разрешении различных жизненных ситуаций, а также надлежащим образом закрепляют положительный правовой опыт. О необходимости и естественности такого подхода к правотворчеству говорилось еще в произведениях классиков, заложивших основы современной юридической науки.

Так, видный французский писатель Жан-Жак Руссо в XVIII веке отмечал, что мудрость законодателя начинается не с создания законов, а с изучения их пригодности для данного общества8. По утверждению Шарля Луи Монтескье «Законы в самом широком значении этого слова суть необходимые отношения, вытекающие из природы вещей; в этом смысле все, что существует, имеет свои законы: они есть и у божества, и у мира материального, и у существ сверхчеловеческого разума, и у животных, и у человека»9.

Таким образом, для французских просветителей, труды которых легли в основу формирования права в его современном виде, аксиомой было то, что «прежде чем приступать к преобразованиям, необходимо изучить особенности факторов, как физических, так и моральных, образующих в своей совокупности общий дух народа»10.

Спустя столетие в работах итальянского ученого и юриста Б. Леони выдвигается убедительный тезис о том, что в процессе правотворчества законы нужно не создавать, а открывать, именно тогда право становится подлинным11.

Перечисленные идеи находят свое отражение и в высказываниях современных политиков различного уровня. На состоявшейся 24 апреля 2017 года встрече с Советом законодателей Российской Федерации Президентом Российской Федерации В. В. Путиным было отмечено, что «Власть, и законодательная, и исполнительная, работает для людей, и нужно обладать высоким профессионализмом, чтобы принимать законы, которые востребованы обществом и гармонично вписываются в общую систему законотворческого процесса»12.

Однако в реальной жизни правотворчество далеко не всегда отвечает подобным стандартам. Несмотря на соответствие общим принципам и процедурам, процесс создания правовых норм и их последующее действие разнятся не только в правовых системах различных государств, но также и внутри одного государства. Так, например, в государствах, принадлежащих к романо-германской (континентальной) правовой семье, главным источником (формой) права являются нормативные правовые акты, среди которых можно выделить два основных вида — законы и подзаконные акты. При этом законодательные акты, которые принимаются одними и теми же субъектами правотворчества, могут существенно отличаться друг от друга по логике и структуре, полноте правового регулирования, соотносимости с социальными предпосылками их появления.

В ряде случаев это приводит к тому, что правовые нормы и вовсе издаются в отрыве от жизни общества и царящих в нем представлений о праве. То есть само по себе наличие специальных государственных органов, к непосредственной компетенции которых относится со­зда­ние, изменение либо отмена норм права, не гарантирует формирование источников (форм) права, в полной мере отвечающих материальным потребностям общества и его ожиданиям от правового регулирования. Кроме того, современная забюрократизированность правотворчества зачастую исключает из права ценностный компонент.

А ведь учитывая уникальность и специфику права как социального регулятора, помимо того, что оно играет «инструментальную» роль, существенное значение имеет отражение в источниках (формах) права сложившихся в обществе ценностей. Ценностная ориентация правотворчества позволяет изначально максимально (но не абсолютно) легитимировать юридическое право государства и связать его с частными интересами и потребностями, а не объяснять, оправдывать и компенсировать его формализм в последующем13. И именно ориентация субъектов правотворчества на правовую практику позволяет создавать не просто эффективно-работающие правовые нормы, но и несущие в себе социально значимые, правовые ценности. Это обусловливает тот факт, что вопросы использования правовой практики в процессе правотворчества заслуживают пристального внимания и требуют решения как в практическом плане, так и на уровне правовой теории.

На сегодняшний день правовая практика в том или ином объеме находит надлежащее оформление в источниках (формах) права. В противном случае создание исключительно искусственных правил поведения в глобальных масштабах нивелировало бы значение права в его современном понимании вообще. В частных же случаях преобладание таких правовых норм неизбежно ведет к стагнации общества и необходимости социальных изменений, которые в действительности могут принимать как весьма радикальные формы, сопровождающиеся революциями, общественными беспорядками, так и более «мягкие», заключающиеся в отделенности гражданского общества от государства и их конкуренции14. Подтверждает этот тезис и М. ван Хук, полагающий что: «Как и любая культура, правовая культура постоянно меняется, но меняется медленно. Законодательная, исполнительная власть, ответственная за принятие решений, или суды должны иметь это в виду, когда вносят изменения в закон. Многие правовые нормы и политические действия вовсе не влияют на эту социетальную правовую культуру. Они могут быть «односторонне» изменены (юридическими) профессионалами, включенными в процесс принятия решений. Вместе с тем фундаментальные общественные ценности и обычаи нельзя так легко изменять без угрозы создания проблем, которые в своем крайнем проявлении могут вылиться в революцию или государственный переворот с целью восстановить ранее существовавшую правовую культуру»15.

В нормальной же ситуации сложившаяся в обществе правовая практика и установки должны учитываться субъектами правотворчества и находить свое закрепление в соответствующих источниках (формах) права в процессе, для определения которого предлагается использовать понятие «легализация правовой практики». А поскольку предполагается, что легализация правовой практики позволяет повысить качество правотворчества и правового регулирования, изучение связанных с ней вопросов приобретает дополнительную актуальность. Первым из таких вопросов является вопрос о том, что же следует понимать под данной категорией.

«Легализация правовой практики» представляет собой сложносоставную категорию. В связи с этим ее полноценное осмысление напрямую зависит от правильной интерпретации составляющих ее терминов применительно к существующей действительности. При этом терминологический анализ категории «легализация правовой практики» не должен сводиться исключительно к фактологии. Выражаясь словами К. Г. Гемпеля: «Руководствуясь своим знанием изучаемых явлений, ученый должен изобрести набор понятий — теоретических конструкций, которым не хватает непосредственной экспериментальной значимости. Речь идет о системе гипотез, облаченных в форму понятий, и об истолковании результатов теоретического взаимодействия»16. Данное утверждение поддерживает и М. ван Хук, согласно которому «формирование понятий в науке тесно связано с формированием теории»17, а не заключается в простом описании той действительности, к которой относится данное понятие.

Руководствуясь «фактическим описанием», определимся сначала с понятием и содержанием «правовой практики». Следует отметить, что вопрос о понятии, содержании, месте и роли практики, опосредующей процесс становления, действия и реализации права, изучался в отечественной правовой науке и ранее. Для обозначения такой практики в различных научных работах используются такие понятия, как «юридическая практика»18, «юридическая деятельность»19, «правовая деятельность»20, «правовая практика»21, «правоприменительная практика»22 и др. Из всех названных понятий доминирующее положение в качестве предмета исследования занимает «юридическая практика». Контекст теоретических работ и поставленные в них проблемы, с одной стороны, позволяют выявить основные точки соприкосновения данных понятий, что свидетельствует об их единой природе и значении, с другой стороны — обнаруживают разночтения как в терминологическом, так и в концептуальном их понимании.

Обобщая положительный опыт приведенных научных работ, обратимся к рассмотрению правовой практики в контексте настоящего исследования. Говоря о каком-либо явлении как о правовом, мы подразумеваем, что оно является таким по своей природе и обладает рядом сущностных характеристик, отличающих его от явлений иного порядка. При этом важно установить, что понимается под самим правом. Среди существующего многообразия концепций права, каждая из которых имеет свои преимущества, наиболее предпочтительной нам представляется социологическая. Социологическая концепция права не ограничивается отождествлением права только с нормами, исходящими от государства, а рассматривает право как результат общественных отношений, уделяя значительное внимание повседневной практике его применения.

Практика может пониматься как деятельность, осуществляемая в различных сферах и направленная на достижение различных целей, либо как опыт, накопленный в результате такой деятельности, а также формы и методы ее осуществления. Практика, связанная с деятельностью человека, носит название социальной практики. Таким образом, правовая практика представляет собой разновидность социальной практики, обладает своей спецификой и может рассматриваться в двух основных формах: как коллективная или индивидуальная деятельность участников общественных отношений (правовая практика в динамике) и как правовой опыт, накапливающийся в процессе регулирования общественных отношений и реализации правовых норм. Подобного подхода к пониманию правовой практики придерживается В. Н. Карташов, который утверждает, что содержание юридической практики составляет как деятельный, так и результативный или опытный компонент23. Независимо от формы своего выражения, правовая практика является одной из основных составляющих правовой жизни24.

Если говорить о характере формирования правовой практики, то ее можно подразделить на первичную и производную. Первичная правовая практика — это те сложившиеся в обществе установки, которые еще не нашли своего отражения в формах права, но которые уже используются для правового регулирования и являются предпосылками для создания правовых норм. Первичную правовую практику составляют человеческое поведение и «опривыченные» действия институционального, в том числе правового характера, которые за счет их постоянного воспроизведения признаются множеством социальных групп в виде правил, которые в силу различных обстоятельств стали обязательными для их выполнения и нуждаются в нормировании. Такие правила появляются не в результате правотворческой воли и активности, а в определенном смысле привносятся извне под влиянием различных факторов и являются следствием взаимодействия индивидов, обмена между ними ценностями, стандартами и различными установками, «стремятся перейти в правовое поле, обладая для этого особой «предправовой формой» в виде столкновения интересов, притязаний, конфликтов и т. п.»25.

Данный вид правовой практики наиболее отчетливо проявляется на примере архаичного периода развития общества в виде верований, мифов, поведения, вытекающего из соблюдения запретов (табу) и обычаев, которые затем преобразовались в полноценные нормы права. Остановимся подробно на некоторых из них.

Стремление к упорядочиванию уклада жизни в целом прослеживается с первобытных времен существования человечества. Поскольку в первобытных сообществах отсутствовала сложная система общественных отношений, то и социальные регуляторы на данном этапе были весьма примитивными. Они создавались не в виде абстрактных моделей организации взаимодействия индивидов, а по ситуативному принципу, отличая должное поведение от запретного. Подобные запреты принято называть табу. По мнению А. М. Ковлера, табу является по сути «генотипом других нормативных регуляторов»26. А поскольку право в одном из своих аспектов является ничем иным, как социальным регулятором, данная характеристика табу свидетельствует о том, что их можно рассматривать как своего рода правовые установки.

Из проанализированных В. Н. Плескачем27 работ, посвященных табу, наибольшего внимания заслуживает исследование Ю. И. Семенова, которым были выделены три отличительных признака, на основании которых существующий в обществе запрет признавался табу: убеждение членов коллектива в том, что нарушение запрета одним из них навлечет опасность на весь коллектив; чувство страха перед неведомой опасностью, которая может привести к всеобщей гибели всего коллектива; притягательность опасных действий, обусловливающих их запрет28.

Говоря о табу не только как о первичной социальной, но и правовой практике, следует согласиться с мнением С. С. Алексеева о том, что «табу явились предпосылкой формирования в последующем таких существенных элементов структуры права, как общие юридические запреты»29. Наиболее очевидными современным правовыми запретами, выросшими из табу, являются запреты уголовно-правовые30. В более широком смысле в табу можно проследить корни императивного метода правового регулирования, который так или иначе проявляется во всех отраслях современного права. Заложив метод «негативной» правовой регуляции, табу не только повлияли на развитие права, но и проникли в него, найдя закрепление в правовых нормах.

Следующим видом первичной правовой практики, который в определенных условиях трансформируется в источник (форму) права, является обычай. В архаичных обществах и государствах обычай представляет собой протоправо, после чего он, как правило, поглощается правовой системой, включаясь или исключаясь из системы правовых предписаний31. Но даже в современных развитых правовых системах обычаи сами по себе продолжают играть роль регулятора общественных отношений и выступают как предпосылка формирования правовых норм.

Густав Радбрух рассматривает обычаи как первоначальную основу для права и морали, в которые обычаи трансформируются, когда они «формируются в качестве самостоятельных культурных форм и отделяются друг от друга»32. Обычай, по мнению немецкого ученого, «соотносится с правом и моралью не в системном плане, а исторически. Он — общая платформа, в которой право и мораль находятся в неразделенном и неразвитом виде». Таким образом, обычай предстоит праву и неотделим от него. В качестве несистематизированного предшественника права и морали обычай сохраняется и в наше время у отдельных слоев населения и примитивных народов.

Достаточно подробно нормы, формирующиеся в архаичных обществах, рассматриваются Г.Л. А. Хартом, который называет их первичными правилами. Г.Л. А. Харт говорит о том, что в примитивных обществах социальный контроль «осуществляется благодаря всеобщему признанию группой стандартных для нее норм поведения, подобных тем, которые мы охарактеризовали как правила обязательства»33. Такие правила характерны для небольших родовых сообществ, являются неофициальными и не обеспечиваются специальными органами, уполномоченными выявлять и устанавливать факты их нарушения34.

Говоря о первичной правовой практике, следует упомянуть тесно примыкающие к ней мифы, представляющие собой в определенном смысле репрезентацию правовых представлений35. Мифы, которые по справедливому замечанию В. А. Вострокнутова «не являются просто результатом фантазий наших предков о путях развития мира, а выполняют определенные необходимые функции в социуме, эволюционируя в соответствии с социальными процессами, вместе с развитием общества»36, на ранних этапах развития человечества были наполнены юридическим контекстом, который оказывал значительное влияние на общественное сознание и поведение людей, формировал их представления и ожидания от правового регулирования (на примерах юридических сюжетов в которых «просматриваются и правовые идеи: идея ответственности, свободы, справедливости, порядка, запрета и т. д.»37). Таким образом, мифы наглядно иллюстрируют и интерпретируют сложившуюся правовую практику.

Из всего массива первичной правовой практики интерес представляет также религиозная практика. Помимо духовных вопросов, религия разрешает множество вопросов мирских, касающихся человеческих взаимоотношений. Создание, соблюдение и выполнение религиозных норм формирует значительный массив социальной практики, что придает ей статус особого регулятора общественных отношений. Однако нами не ставится вопрос о соотношении правовых и религиозных норм, который уже не раз обсуждался в юриспруденции и до сих пор вызывает некоторые споры38. Значение имеет возможность трансформации религиозной практики в правовую, то есть совпадение предмета религиозных и правовых норм, а также регулирования непосредственно правом общественных отношений, имеющих религиозную природу.

И такие случаи действительно имеются. В качестве предмета правовой охраны правовые системы современности определяют как общие религиозные и правовые ценности, такие как равенство людей, свобода, семья и даже собственность, так и саму религию. Свобода вероисповедания сегодня провозглашается в качестве одной из основных свобод человека и гражданина. А преступные посягательства на религиозные институты и отдельные общественные отношения, связанные с отправлением культа, преследовались еще в древних государствах. Религиозная практика тесно вплетается в правовую еще и в том плане, что она, подобно мифам в архаичный период, выступает как фактор формирования того или иного отношения индивида к правовым институтам, формирования противоправного или законопослушного поведения39.

Обобщая изложенное, можно констатировать следующее. Первичная правовая практика складывается не в ходе реализации правовых норм, содержащихся в источниках (формах) права, а из деятельности, правил и опыта общества, направленных на упорядочение общественных отношений и носящих правовой характер. То есть первичная правовая практика предстоит формальному закреплению и официальному оформлению права. В этом отношении она выступает в качестве источника права, как порождающей его силы.

Производная правовая практика более очевидна для восприятия и анализа, так как она складывается в процессе применения правовых норм, содержащихся в источниках (формах) права40. Производная практика отличается большей многогранностью, чем первичная, более динамична и в последующем может сама трансформироваться в различные источники (формы права), когда «внутри права некоторые правила произведены законодательством»41. В этом контексте правовая практика тесно связана с реализацией права во всех его формах: использованием, исполнением, соблюдением и применением. При этом наиболее интересной является такая форма реализации права, как его использование, поскольку при использовании права в действиях его субъекта находят свою взаимосвязь все прочие формы. Наиболее наглядным примером производной правовой практики является правоприменение.

Классификация правовой практики может быть представлена и иным образом. Например, по мнению В. П. Малахова42, существующую правовую практику можно разделить на два основных блока: правовую деятельность и правовой опыт.

Правовая деятельность, по мнению ученого, включает в себя решения и действия (деяния, поведения), которые в зависимости от субъекта могут быть коллективными (действия государства, его аппарата и органов, а также различных социальных групп) или индивидуальными. Индивидуальная правовая деятельность складывается из деятельности должностных лиц, граждан и иных физических лиц43. Развивая приведенные положения, отметим, что в качестве правовой практики индивидуальная правовая деятельность может рассматриваться только тогда, когда она представляет собой не единичные ситуативные поступки, а устоявшийся образ действий в аналогичных обстоятельствах.

Правовой опыт В. П. Малахов предлагает разделять на совокупный (правовые нормы, правовые обычаи) и юридический (нормативный правовой акт, прецедент, процедура), групповой (шаблоны, стереотипы, обыкновения) и индивидуальный (права, привычное поведение, роли, положения)44.

В зависимости от правовых норм (установленных и поддерживаемых государством или иными социальными институтами), в результате реализации которых складывается правовая практика, а также по характеру совершаемых действий, правовая практика может быть юридической и неюридической. Об этом свидетельствует и позиция И. Н. Сенякина, выделяющего в качестве родового понятия «юридическую деятельность», в содержание которой по его мнению входит как юридическая практика, так и иные виды практик в сфере юриспруденции (научная, педагогическая и др.)45.

Юридическая правовая практика является следствием реализации правовых норм, установленных государством, и наиболее явно прослеживается в правоприменении46. Правоприменение складывается в процессе выполнения возложенных на государственные органы функций и задач, в пределах предоставленных им полномочий. За счет того, что реализация права в рамках правоприменения регламентируется специальными нормами права, обеспечивается его единообразие, а также устраняются риски злоупотребления, произвола и волокиты47. Кроме того, будучи тесно связанным с позитивным правом, правоприменение позволят выявить пробелы, коллизии и «дефекты» изданных государством правовых норм, а также обнаружить связанные с ними проблемы правового регулирования. За счет этого именно правоприменение может служить тем «материалом», который должен учитываться и использоваться в процессе правотворчества, то есть легализоваться. Правоприменительная практика, в зависимости от субъекта, может подразделяться на административную, судебную, адвокатскую, следственную и т. д.

Наиболее интересным видом правоприменительной практики является практика судебная. С давних времен правосудие является важнейшей составляющей жизни общества, которое позволяет разрешать возникающие в нем споры и соизмерять поступки отдельных его членов48. Это позволяет в полной мере обеспечивать охрану и реализацию прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, существенно сказывается на состоянии законности49. Защита участниками общественных отношений в судебных органах своих прав составляет важнейшую часть правовой жизни, поскольку именно через эту деятельность формируется значительный пласт правовой практики. Отправление правосудия предполагает одновременно действия суда и сторон процесса (граждан, юридических лиц, органов государственной и муниципальной власти, представителей юридического сообщества различного уровня и направленностей — адвокатов, экспертов и специалистов, ученых). Кроме того, в случае общественного резонанса к делу нередко подключаются третьи лица, а также представители средств массовой информации. А если говорить о возросшей роли международного права и процессах глобализации и региональной интеграции, то правосудие и вовсе выходит за рамки одного государства50.

Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что среди всех видов правоприменительной практики судебная практика занимает особое место. Представляя собой разновидность правоприменения, по своей природе и содержанию судебная практика не только наиболее многогранно отражает реализацию права, но и его формирование и развитие. В связи с этим не удивительно, что в работах западных ученых юристов значительное внимание уделяется изучению именно судебной практики. Так, по мнению М. ван Хука, «основной отправной точкой следует считать то, что право — не что-то созданное в определенный период времени, а после создания просто «применяемое» официальными органами, гражданами и судебными органами в конкретных судебных делах. Право находится в постоянном процессе создания, адаптации и развития в правовой практике, и больше всего этим заняты судьи»51. Приведенный тезис интересен еще и тем, что помимо подтверждения значимости судебной практики для правотворчества, он наглядно демонстрирует разницу в оценке правовой практики в отечественной и западной правовой науке. Российские правоведы в большей степени рассматривают правовую практику как результат «механического» применения действующих нормативных правовых актов, то есть предписывают ей формальную юридическую природу. Однако отождествление правовой практики исключительно с юридической, то есть возникающей в связи с применением источников (форм) права, представляется не до конца верным. Об этом свидетельствует и то, что представителями самих государственных органов признается приоритет «верховенства права» над «верховенством закона»52.

Судебная практика формируется в рамках судебных процессов, которые хоть и опираются на действующие правовые нормы, предполагают значительную интеллектуальную составляющую деятельности судьи и участников процесса и их коммуникацию, что придает судебной практике особую ценность. «Право в книгах» становится тем самым «правом в действии», о котором говорил Р. Паунд53. В идеальных условиях такое «живое право» в последующем находит свое отражение в соответствующем конкретной правовой системе источнике (форме права). В этом случае можно говорить о легализации судебной практики54. При этом необходимо понимать, что в зависимости от правовой системы, в которой осуществляется легализация судебной практики, будет различаться и ее конечный результат. Так, в странах англо-американской правовой семьи вынесение судьей решения по новому делу автоматически легализует судебную практику в особом источнике (форме) права — судебном прецеденте. Отметим, что понятия «судебная практика» и «судебный прецедент» здесь не являются тождественными.

Судебная практика является более широким понятием и включает в себя деятельность судов различных инстанций по рассмотрению правовых споров, а также совокупность принятых судами решений, их обобщение и толкование55, которые не обязательно могут быть легализованы. Судебный же прецедент уже представляет собой источник (форму) права и в повторной легализации не нуждается. При этом примечательно, что, например, в Великобритании судебный прецедент в качестве источника (формы) права, помимо правового регулирования ситуативных правовых отношений, составляет также основу конституционного устройства56.

Вместе с тем конкретизация правовых отношений за счет судебной практики несет в себе и определенные правотворческие риски. Так, само по себе юридико-техническое оформление нормативных правовых актов не создает правовую неопределенность, обусловленную необходимостью их дополнительного толкования и разъяснения. Такая неопределенность может возникнуть как раз вследствие неправильной интерпретации судами правовых норм и формирования ошибочной модели их применения. Учитывая изложенное, следует подчеркнуть, что хоть судебная правовая практика и оказывает значительное влияние на правотворчество и представляет собой весьма ценный «индикатор» качества правового регулирования, она не всегда является эталоном для ее последующей легализации.

В качестве еще одной иллюстрации юридической правовой практики можно привести правоприменительную деятельность в органах внутренних дел Российской Федерации. Правоприменение в органах внутренних дел Российской Федерации охватывает значительный круг вопросов, связанных как с выполнением МВД России своих регулятивных и правоохранительных функций (в рамках административной деятельности, уголовного процесса и т. д.), так и внутренней организацией службы. Примером последнего является дисциплинарная практика, которая объединяет в себе деятельность должностных лиц органов внутренних дел, направленную на поддержание и укрепление служебной дисциплины в органах внутренних дел. При этом использование именно данного понятия, а не, например, понятия «дисциплинарное производство»57 является наиболее подходящим и содержательным, поскольку оно включает в себя само правоприменение (то есть процесс, производство), его результаты и накопленный в соответствующих правоотношениях правовой опыт. Использование понятия «дисциплинарная практика» наиболее удачно и с точки зрения современных подходов к изучению права в целом, так как позволяет включить соответствующую деятельность должностных лиц органов внутренних дел в состав правовой практики.

От состояния дисциплинарной практики во многом зависит уровень служебной дисциплины в органах внутренних дел, укрепление которой составляло одно из основных звеньев проводимого в 2011–2012 гг. реформирования МВД России, на что неоднократно обращал внимание Президент Российской Федерации58 и руководство МВД России59. Помимо официальной и внутренней оценок служебная дисциплина и законность в органах внутренних дел привлекают к себе пристальное внимание со стороны общества и средств массовой информации и существенно влияют на престиж службы в органах внутренних дел.

К юридической правовой практике также относится правоинтерпретационная и правотворческая деятельность. Содержание правоинтерпретационной юридической практики составляет значительное количество разъяснений, которые даются официальными субъектами толкования права в пределах их компетенции. От правоинтерпретационной деятельности во многом зависит качество и результативность правоприменения, поскольку в условиях множественности правовых норм она позволяет привести к единому знаменателю складывающуюся практику. О правотворческой деятельности как о правовой практике следует говорить в той части, в которой под ней подразумевается совершение процедур, предусмотренных регламентами правотворчества в отдельно взятом государстве.

В отличие от юридической правовой практики, неюридическая практика напрямую не связана с реализацией официальных источников (форм) права и тем более не опосредует деятельность государственных органов и их должностных лиц. В первую очередь к ней относится первичная правовая практика (поведение, вытекающее из соблюдения табу, обычаи, религиозные нормы), которая была рассмотрена выше. Исходя из понимания права в широком смысле, к неюридической правовой практике также можно отнести и реализацию права, сложившегося в гражданском обществе, на уровне местного самоуправления, корпоративного права60, или, если признавать его существование — теневого права61.

Кроме этого, к неюридической правовой практике, по мнению отдельных ученых, можно отнести все то многообразие действий, которое опосредует связь человека и права. Например, В. И. Павлов, руководствуясь антропологическим подходом, вводит понятие «юридическая дискурсивная практика», которая развивается «не от нормы права, а от факта правовой жизни»62. Основная ценность и методологическое значение дискурсивного подхода к юридической практике состоит в том, что он «дает возможность представить правовое регулирование не как юридизацию, но, напротив, как максимально возможную открытость права по отношению к социальности и человеку, жизненной фактичности разрешаемой ситуации»63. Исходя из данного утверждения, к неюридической правовой практике можно отнести научный правовой дискурс, обыденный правовой дискурс и неофициальное толкование права.

Научный правой дискурс включает в себя всю совокупность идей и их обоснований, касающихся как общих закономерностей действия права, так и отдельных его отраслей. Он носит не конкретный, а абстрактный, оценочный характер. В рамках научного правового дискурса осмыслению подлежат действующие правовые нормы. Таким образом, научный правовой дискурс влияет на правовое поведение, оказывая идеологическое и воспитательное воздействие на субъектов правоотношений. Именно в рамках научного правового дискурса рождается правовая доктрина, которая может выступать в качестве источника (формы) права64.

Ненаучный правовой дискурс формируется всеми участниками правовых отношений в повседневной правовой жизни. Право изучается и обсуждается людьми и безотносительно его конкретной реализации. По своему содержанию ненаучный правовой дискурс «не просто практика конкретизации правовых предписаний, их правоприменительного толкования — это преимущественно опыт формулирования, довершения, интерпретации правил в конкретной юридически значимой ситуации»65.

Неофициальное толкование права хоть и осуществляется субъектами, которые не уполномочены давать разъяснение правовых норм, также воздействует на правосознание и правовое поведение, закладывая в них как обыденную, так и профессиональную интерпретацию.

Однако говорить о правовом дискурсе и неофициальном толковании права как о полноценной правовой практике вряд ли возможно. Во-первых, правовая практика имеет четкую форму выражения. Так, толкование права может рассматриваться в качестве правовой практики только тогда, когда оно содержится в соответствующем акте или документе (решении суда, официальном разъяснении, позиции государственного органа). Во-вторых, правовая практика представляет собой устоявшийся образ действий. В противном случае все представления и интерпретация права в сфере идеального (даже такие, как правовые «мечтания») можно было приравнять к правовой практике, что вряд ли обосновано. В этом отношении, говоря в настоящем исследовании о широком понимании правовой практики в контексте социологического подхода, в широком смысле употребляется термин «правовая», а термин «практика», наоборот, используется с некоторыми ограничениями.

Отдельные совершаемые людьми действия и вовсе сложно отнести к юридической или неюридической правовой практике, поскольку в ряде случаев человеческая деятельность хоть и осуществляется в рамках правового регулирования, но не является правовой по своему содержанию. Такая деятельность может быть связана с участием в правотворчестве акторов, не являющихся его официальными субъектами: общественное обсуждение проектов нормативных правовых актов, независимая антикоррупционная экспертиза и законодательные инициативы граждан66. Перечисленные формы участия граждан в правотворческом процессе представляют интерес с позиции ранее указанного положения о том, что наиболее эффективные и действительно востребованные в обществе правовые акты могут быть приняты лишь при учете воли граждан, что во многом влияет еще и на развитие в обществе установки на правомерное поведение, стремление соблюдать действующие правовые предписания67.

Что касается процедуры общественного обсуждения, то одним из наиболее ярких примеров обращения государства к мнению граждан в отношении разрабатываемого законодательного акта стало размещение в 2010 году на специальной площадке в сети Интернет проекта федерального закона «О полиции». Помимо широкой дискуссии о законопроекте в средствах массовой информации68, гражданам была предоставлена возможность предложить свою редакцию тех или иных статей законопроекта или поправок к ним, часть из которых была учте­на при подготовке окончательного текста Федерального закона от февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции»69 (далее — Закон о полиции). Таким образом, можно говорить о том, что на примере общественного обсуждения Закона о полиции механизм взаимодействия между государством и обществом в сфере правотворчества вышел на новый уровень и приобрел новые возможности. Общественное обсуждение Закона о полиции и его результаты были отмечены Президентом Российской Федерации70 и дали старт осуществлению такой процедуры на постоянной основе и необходимости ее правовой регламентации, что и было реализовано в дальнейшем71.

Примечательным в этой ситуации является тот факт, что государство, которое традиционно относит правотворчество к своей компетенции и довольно ревностно относится к «вторжению» в эту сферу со стороны граждан или гражданского общества, создало дополнительные условия и стимул для участия третьих лиц в правотворческом процессе. Данное обстоятельство коррелирует положениям коммуникативной теории права, в соответствии с которой право основано на коммуникации между гражданами и законодателем72. Это указывает и на возрастающий в Российской Федерации уровень правовой культуры, ориентацию законодательства на ценности и идеи, присущие обществу, и сближает процесс правотворчества с самой правовой практикой.

Помимо этого, в совокупности с процедурой независимой антикоррупционной экспертизы73 общественное обсуждение способствует развитию общественного контроля выполнения органами государственной власти своих функций, реализации открытости и публичности их деятельности. Они в определенном смысле слова приобщают общество или отдельных его представителей к пониманию особенностей формирования правовых норм, а также заранее информируют о возможных новинках или изменениях в правовом регулировании. Однако отнести такую практику к правовой или тем более, к юридической, достаточно сложно. Она опосредует скорее выражение правовых мнений и идей (своего рода ненаучный правовой дискурс), которые в последующем могут находить свое выражение в правовых нормах.

По охвату всего общества и отдельных его элементов правовую практику можно подразделить на универсальную или всеобщую, международную, государственную и групповую. Универсальная, или всеобщая правовая практика, охватывает правовую деятельность и правовой опыт во всей его исторической совокупности применительно к человечеству в целом. Международная правовая практика формируется в процессе взаимодействия народов, государств, международных организаций и иных акторов международных отношений. Международную правовую практику в свою очередь можно подразделить на глобальную (формируется Организацией Объединенных Наций (ООН), ее органами и специальными учреждениями) и региональную (формируется за счет деятельности других международных организаций и блоков сотрудничества государств). Отдельно можно выделить международную правовую практику, складывающуюся в интеграционных объединениях, например, в Европейском Союзе (ЕС) и Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС). Такая правовая практика, с одной стороны, формируется в пределах определенного региона. С другой стороны, этот регион представлен не отдельными государствами, а наднациональной структурой. Государственная правовая практика соответствует правовой системе отдельных суверенных государств. Наконец, групповая правовая практика — это практика, которая создается различными организациями и объединениями граждан.

По характеру правовых результатов правовую практику, согласно А. Г. Мамонтову, можно также подразделить на негативную, позитивную и нейтральную. При этом в качестве основного драйвера изменения нормативных правовых актов им называется правовая практика негативного характера74.

Использование приведенных классификаций основной своей целью имеет отграничение правовой практики от не правовой, что имеет важное значение в процессе легализации. Правовая практика в широком смысле охватывает поведение людей в универсальном плане, касаясь всех сфер общественной жизни, в то время как не правовое поведение — религиозная, экономическая или политическая практика ограничивается только своей областью. При этом полемика о том, что относить к правовой практике, а что нет, и каким образом ее классифицировать, должна быть и является достаточно широкой. Однако объединение под этим понятием различных явлений должно также иметь и определенные границы, которые мы и попытались очертить выше. В противном случае данная полемика может привести к определенным трудностям в понимании процесса легализации правовой практики.

Многообразие видов правовой практики позволяет говорить о том, что она возникает не только и не столько из реализации формальных источников права, то есть не тождественна исключительно юридической практике. Юридическая правовая практика является одним из видов правовой практики и также не исчерпывается строгим механическим правоприменением и выполнением действующих официальных правовых предписаний различными участниками общественных отношений, в том числе органами публичной власти. Подобная природа правовой практики определяет ее значительную роль для понимания механизма не только действия права, но его формирования и развития, что в прикладном аспекте должно учитываться в процессе правотворчества.

Следующим понятием является «легализация», которое имеет в юриспруденции широкое употребление и многозначность. Термин «легализация» происходит от латинского слова legalis, что значит «правовой, юридический, законный»75. В настоящее время согласно определениям, содержащимся в различных юридических, экономических и других справочных изданиях

...