В. И. Лафитский

Практическое пособие по сравнительному правоведению: ступени познания зарубежного права для чиновников, предпринимателей и юристов

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.5

ББК 67.0

Л29

Лафитский В. И.

Представленная книга является первым практическим пособием по сравнительному правоведению, в котором анализируется экспертно-правовое сопровождение проектов, реализуемых за рубежом либо с применением иностранного права; раскрываются возможности и инструменты познания источников права, судебных и внесудебных средств правовой защиты за рубежом; исследуются основные черты традиций романо-германского, общего, конфуцианского, исламского, славянского права на примере национальных правовых систем Франции, Германии, Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, США, Китая, Ирана и Польши.

Законодательство приведено по состоянию на 20 июня 2019 г.

УДК 340.5

ББК 67.0

© Лафитский В. И., 2019

© ООО «Проспект», 2019

Прелюдия, или Введение к теме

Нелепые ошибки, нередко злонамеренные действия (бездействие) российских чиновников, предпринимателей и юристов, совершенные при решении практических задач, связанных с применением зарубежного права, являются причиной многих экономических, финансовых, репутационных потерь не только отдельных лиц, но и Российской Федерации в целом.

В подтверждение – одна история, в которой, как в зеркале, отражены проблемы, ставшие предметом этой книги...

В 2016–2017 гг. российские средства массовой информации с упоением рассказывали России о заключенных на Санкт-Петербургском международном экономическом форуме инвестиционных и других соглашениях между компанией «Роснефть» и Правительством Курдского автономного региона Ирака.

Так, «Комсомольская правда» отмечала, что на форуме 2017 г. «подписаны значимые соглашения, которые открывают «Роснефти» дорогу в самые перспективные энергетические регионы... С иракским правительством Курдистана подписаны документы о развитии сотрудничества в разведке, добыче нефти и газа, о совместной эксплуатации экспортного нефтепровода»1.

В развитие договоренностей, заключенных в Санкт-Петербурге, компания «Роснефть» заключила ряд базовых соглашений и тут же приступила к их реализации.

В частности, по Контракту о поставках нефти из Курдского автономного региона Ирака от 21 февраля 2017 г. компания «Роснефть» перечислила Правительству Курдской автономии авансовый платеж в сумме 1,3 млрд долл. США в счет будущих (c 2019 г.) поставок нефти2. Общая сумма контракта, которую предстояло выплатить компании «Роснефть», составила 3 млрд долл. США.

Вскоре началась реализация второго крупного проекта – Инвестиционного соглашения, в рамках которого 18 октября 2017 г. были подписаны соглашения об участии компании «Роснефть» в освоении пяти участков нефтегазовых месторождений на условиях раздела продукции, а также заключен контракт на строительство нефтегазового трубопровода, соединяющего месторождения с магистральными трубопроводами Турции.

По данным ряда западных средств массовой информации, за право реализации указанных проектов компания «Роснефть» уплатила около 400 млн долларов США, из которых 50% предполагалось компенсировать за счет добытой нефти. К освоению месторождений планировалось приступить в 2018 г. Общая сумма соглашений по второму проекту составила также около 3 млрд долл. США3.

Проекты компании «Роснефть» разрабатывались и реализовывались в «расчете» на обретение Курдским автономным регионом большей независимости, что должен был подтвердить состоявшийся 25 сентября 2017 г. региональный референдум.

Но, как и следовало ожидать, Правительство Ирака не признало не только итоги референдума, но и те договоры и соглашения, которые были заключены между компанией «Роснефть» и Курдским автономным регионом.

А чтобы не было в этом никаких сомнений, Правительство Ирака при поддержке Турции и Ирана ввело войска в провинцию Киркук, где планировалась реализация проектов компании «Роснефть», а также предприняло ряд других решительных мер по прекращению поставок нефти и газа из Курдистана за рубеж.

6 ноября 2017 г. Верховный суд Ирака вынес постановление № 122, которое указало на недопустимость нарушения территориального единства страны и «ошибочного толкования» национальной Конституции властями Курдистана.

В тот же день Председатель Совета министров (Правительства) Курдского автономного региона Н. Барзани согласился с такой оценкой и заявил, что иракский Курдистан отказывается от реализации собственных проектов в нефтегазовой сфере, поддерживает предпринятые меры по осуществлению контроля за пунктами пересечения границы Ирака, признает право национальных фискальных органов взимать налоги и сборы на территории автономии, если Правительство Ирака выполнит взятые на себя обязательства ежегодно выделять Курдскому автономному региону 17% от общей суммы налоговых и иных платежей, поступающих в национальный бюджет.

После серии консультаций с национальным Правительством Ирака эта позиция была скорректирована. И в заявлении Совета министров Курдского автономного региона от 9 ноября 2017 г. было отмечено следующее:

«В отношении передачи от Курдского автономного региона федеральному правительству нефтяных месторождений мы вновь повторяем, что этот процесс должен осуществляться в порядке, предусмотренном Конституцией Ирака. Должно быть также гарантировано соблюдение финансовых обязательств Курдского автономного региона перед международными нефтяными компаниями согласно законным образом подписанным контрактам.… Сокращение доли Курдского автономного региона в национальном бюджете с 17% до 12,6% нарушает соглашение, заключенное между Курдским автономным регионом и Правительством Ирака в порядке официально достигнутого и признанного сторонами консенсуса…»4.

Отметим еще одно заявление Совета министров Курдского автономного региона от 14 ноября 2017 г., которое окончательно подтвердило его приверженность тому толкованию статьи 1 Конституции, которое дано Верховным судом Ирака в Постановлении от 6 ноября 2017 г.:

«Мы верим, что это постановление должно стать основой для начала общенационального диалога между Эрбилем5 и Багдадом по разрешению всех споров посредством применения всех конституционных статей и гарантирования всех прав, власти и правового статуса, указанных в Конституции, поскольку это единственный путь к обеспечению единства Ирака, провозглашенному статьей первой Конституции»6.

Ключевое значение в этом тексте отведено словам о соблюдении всех статей Конституции Ирака, провозглашающих принципы не только единства государства, верховенства национального Правительства, но и недопустимости каких-либо притязаний регионов на распоряжение нефтегазовыми ресурсами нации:

«Статья 108. Нефть и газ являются собственностью всего иракского народа во всех районах и провинциях…

Статья 109.

1. Федеральное правительство осуществляет управление нефтяными и газовыми ресурсами, добываемыми на действующих месторождениях в сотрудничестве с правительствами производящих районов и провинций при условии, что доходы будут справедливо распределяться в соответствии с демографическим распределением населения по всей стране.

2. Федеральное правительство и правительства производящих районов и провинций вместе разрабатывают необходимую стратегическую политику по развитию нефтяного и газового богатства в целях получения максимальной выгоды для иракского народа, используя самую современную технологию и поощрение инвестиций»7.

В этой связи возникает вопрос:

• Неужели руководство и юристы компании «Роснефть», принимая решения о реализации совместных проектов с правительством Курдского автономного региона, не знали о существовании Конституции Ирака, особенностях государственного устройства страны, требованиях национального законодательства?

На этот вопрос можно дать только один ответ:

• Не знали и знать не хотели…

Другого объяснения нет, потому что это – типичная ситуация для нашей страны, в которой бесконечно множатся истории невежества и пренебрежительного отношения к законам чиновников, предпринимателей и юристов, а также забвения ими своего профессионального, а нередко и нравственного долга.

Мой профессиональный и нравственный долг – раскрыть причины случайных, ошибочных или злонамеренных действий (бездействия), связанных с применением зарубежного права, и рассказать о средствах их преодоления.

Собственно, в этом и заключаются предмет и основные задачи прикладного сравнительного правоведения, первые контуры которого представлены в этой книге.

Заповеди прикладного сравнительного правоведения

Прикладное сравнительное правоведение основывается на следующих заповедях:

Первая заповедь – обучение и подготовка правоведов, способных решать практические задачи применения зарубежного права.

Без решения этой задачи даже святость рискует быть опороченной, правда – непризнанной, справедливость – отвергнутой.

Вторая заповедь – использование только достоверных источников информации о зарубежном праве.

Без такой информации невозможно решение практических задач, связанных с зарубежным правом.

Третья заповедь – предварительная оценка неправовых факторов, влияющих на действие права.

Право не существует в вакууме; оно подвергается воздействию множества неправовых явлений, столь же многообразных, как сама жизнь. Без их учета познание права неполноценно.

Четвертая заповедь – изучение всей совокупности зарубежных правовых актов, регулирующих предмет исследования.

В правовой реальности нет излишней либо ненужной информации. В ней все имеет значение.

Пятая заповедь – комплексное изучение Слова правовых норм и его действия в пространстве и времени.

Без углубленного освоения каждого Слова правовой нормы невозможно раскрыть механизмы ее действия и существующие риски.

Шестая заповедь – критическое восприятие чужих и собственных суждений, оценок и выводов.

Только так можно вырваться из паутины упрощенного либо искаженного восприятия права.

Седьмая заповедь – недопустимость пренебрежительного восприятия правовых традиций и законодательства других народов.

Они должны изучаться с глубоким уважением и любви к ним в той системе правовых и неправовых координат, в которых они существуют. Только тогда они откроют свои сокровенные тайны.

Другого пути к познанию зарубежного права нет.

Восьмая заповедь – освоение искусства правовой защиты в международных организациях и зарубежных судах.

Без него все усилия будут бесплодны.

Девятая заповедь – отторжение противоправных средств защиты.

Правовед должен служить праву, не предавая его.

Десятая заповедь – способность и решимость идти до конца в защите ценностей права и судеб тех, кто доверился нам.

Для правоведа нет другого пути.

Указанные заповеди должны соблюдаться на всех ступенях познания зарубежного права. И я проведу читателей по многим из них, опираясь не только на свои знания в сфере сравнительного правоведения8, но и на многолетний опыт практического их применения в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (1988–2015 гг.), Венецианской комиссии Совета Европы (2013–2017 гг.), Группе государств против коррупции (2013–2015 гг.), Международной антикоррупционной академии (2013–2019 гг.), адвокатских фирмах П.Д. Баренбойма, М.Ю. Галятина, А.А. Гольцблата, М.С. Доломанова, И.Ю. Жигачева, А.И. Муранова, С.Г. Пепеляева и др.9

Некоторые из моих работ представлены в этой книге в виде иллюстраций решения практических задач сравнительного правоведения.

Часть первая.
Средства решения практических задач

Первая ступень.
Познание уровня компетенции российских юристов

§ 1. О традициях российского сравнительного правоведения

Россия имеет давние традиции подготовки специалистов по зарубежному праву и их привлечения к работам по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики; обучению новых поколений отечественных правоведов; решению практических задач внутренней и внешней политики государства; разрешению имущественных и иных споров в публично-правовой и частноправовой сферах.

Об этом свидетельствуют не только постоянное пополнение с начала XVIII в. российских книжных собраний лучшей юридической литературой того времени10, но и опубликование переводов на русский язык многих трудов выдающихся правоведов и законодателей, в том числе немецкого ученого С. Пуфендорфа11, блистательного английского адвоката У. Блэкстона12, великого законодателя и короля Пруссии Фридриха II13, наиболее значимых законов других государств – шведского Уложения Кристофера14, Свода законов Китая императора Канси15 и др.

Начиная с эпохи Петра Великого многие российские подданные получали юридическое образование за рубежом16 – в университетах Кенингсберга, Лейпцига, Страсбурга, Берлина, Геттингена, Глазго, других городов Западной Европы. Нередко это происходило при поддержке властей, о чем свидетельствует не только Собственноручное черновое наставление Императрицы Екатерины II для молодых русских студентов, направленных в Лейпциг для изучения юриспруденции17, но и та Инструкция, которая была дана Екатериной II в июле 1767 г. сопровождавшему их инспектору майору Г. Бокуму.

Этот документ представляет особый интерес в контексте тех задач, которые стоят перед нами, поэтому приведу существенный фрагмент его текста с небольшой стилистической правкой:

«1. Обучаться всем им (студентам. – В.Л.) латинскому, немецкому и французскому языкам, в которых должны себя разговорами и чтением книг экзерцировать.

2. Всем обучаться моральной философии, логике, истории, а наипаче праву естественному и всенародному и несколько и Римской империи правам, тако ж математике; прочим наукам обучаться оставить всякому на произволение.

3. Чему в какой час и день обучаться и сколько времени какую науку продолжать, то зависеть будет от рассуждения и определения вашего, и тех профессоров, коим они в обучение поручены будут.

4. Всем вообще ходить на публичные диспуты и другие ученые университетские собрания.

5. Главное… похвальное и благородное сих молодых людей поведение и честность обхождения… чего ради вам по надзирательству, а сим дворянам к незазорному поведению, следующие предписываются правила.

6. Наблюдать вам, чтоб ежедневно читаны были иеромонахом, который с ними посылается, поутру утренние, а в вечер на сон грядущий молитвы. В воскресные и великие праздники дни идти им всем в православную греческую восточную в Лейпциге находящуюся церковь… Они отсюда отправляются наибольше с тем, чтоб желаемою пользою услужить своему отечеству, а начало к тому надлежащего целомудрия есть Закон Божий…

8. До наблюдения вашего надлежит, чтоб дворяне порядочно и исправно на лекции ходили, дома не препровождали б время в праздности, но или в чтении книг, или в выучивании уроков, или в переводах, или в сочинениях и при том разговаривали б иностранными языками…

11. В домашнем и общем обхождении… чтобы все происходило благочинно, как при молитве, так и при столе и при всяком случае, так же в разговорах как между собою, так и с другими хранили учтивость, скромность и благородную свободность, а грубости или дикости не имели б, словом сказать правила человеколюбия и добронравия учреждали б всю их жизнь и поведение…

14. На всякой год определяется на покупку надобных для дворян книг по двести рублей. Сию сумму от российского министра ежегодно получая, вам покупать надобные книги с запискою…

21. При окончании каждого года, требовать вам у профессоров письменного свидетельства о успехах каждого в науках. Сии письменные свидетельства, также и от себя о их честном поведении при рапорте представлять российскому министру…»18.

Многие российские студенты, обучавшиеся правоведению за рубежом, оставили заметный след в истории. Достаточно упомянуть одного из создателей Свода законов Российской империи, просветителя и «революционера» А.Н. Радищева, который обучался в Лейпцигском университете, и профессора Юридического факультета Московского университета С.Е. Десницкого19, закончившего учебный курс в Университете Глазго и получившего там в 1767 г. степень доктора гражданского и церковного права.

Вместе с тем, следует сказать, что и в российских университетах преподавали известные правоведы той эпохи, в основном из Австрии и Германии – Ф.Ш. Штрубе де Пирмон, Ф.Г. Дильтей, К.Г. Лангер, Я.И. Шнейдер, которые внесли заметный вклад в сравнительно-правовое познание не только зарубежного права, но и тех правовых традиций, которые действовали в пределах Российской империи20.

В XIX в. основным проводником первого, «зарубежного», направления стало Министерство юстиции, которое в целях совершенствования законодательства и подготовки Свода законов Российской империи не только предоставляло Комиссии составления законов21 тексты зарубежных законодательных актов, но и предостерегало от соблазна их копировать:

«Россия… никогда не была управляема чуждыми законами; даже в самые смутные времена она сохранила свои предания, уставы и законы»22.

Вместе с тем Министерство юстиции обеспечивало переводы на иностранные языки материалов, связанных с подготовкой Свода законов, чтобы обсудить проекты законодательных текстов с ведущими правоведами Западной Европы23.

Проводником второго направления – «внутригосударственного» сравнительного правоведения – стало Министерство внутренних дел, которое регулярно отравляло экспедиции в горы Кавказа, Великую степь Евразии, таежные районы Дальнего Востока и Крайнего Севера для изучения действовавших там законов, обычаев, традиций неславянских народов Российской империи.

Наиболее успешной была работа по изучению и обобщению адатов (обычаев) народов Кавказа с целью исполнения наказа Екатерины II, призывавшей побеждать не силой оружия, а правосудием и справедливостью24, что можно было достигнуть только при сохранении горских обычаев и их гармонизации с общероссийским правом.

И эта цель была достигнута, о чем свидетельствуют не только положения Свода законов Российской империи, закрепившие законы и обычаи «малых» народов25, но и хорошо продуманная национальная политика России, которую император Николай I требовал проводить «с любовью и кротостью», потому что «мы – христиане»26.

Такое законодательство обеспечивало не только межнациональное согласие, но и стремительный экономический рост страны, что дало основание для его широкого признания как одного из лучших образцов правового развития той эпохи.

Не случайно на Первом конгрессе сравнительного правоведения, состоявшемся в Париже в 1900 г., было предложено различать пять основных правовых сообществ: французское, англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

При этом очевидно, что под славянским правом понималось, главным образом, российское право. Украина, Беларусь, большая часть Польши (в то время – Царство Польское) входили в состав Российской империи. Чехия, Словакия, Словения, Босния и Герцеговина, Хорватия были в составе Австро-Венгерской империи. Из других славянских народов независимость сохраняли в то время только Болгария, Сербия и Черногория. Но и они развивались в основном в фарватере российского права.

К концу XIX в. становятся бесспорными и международные позиции российской юридической науки, что подтверждают многочисленные, в том числе компаративистские, издания трудов российских правоведов за рубежом: М.М. Ковалевского – во Франции27 и Великобритании28, С.А. Муромцева – в Чехии, Австрии и Германии29, Н.М. Коркунова – в США30 и т.д.

Многие российские правоведы преподавали в самых престижных университетах Западной Европы. Достаточно упомянуть П.Г. Виноградова, который стал преемником Г. Мэна и Ф. Поллока на кафедре сравнительной юриспруденции в Оксфордском университете и, по общему признанию, внес существенный вклад в развитие британской компаративистской науки31.

Сравнительное правоведение продолжало развиваться и после Октябрьского переворота 1917 г., несмотря на жесткие идеологические установки и ограничения советской эпохи.

В 1935–1936 гг. вышло в свет уникальное многотомное издание «Конституции буржуазных стран»32. В 1930–1940-е гг. было подготовлено несколько крупных монографических работ, посвященных сравнительно-правовому анализу гражданского, торгового, финансового, уголовного права33.

Ведущие позиции в сравнительном правоведении того времени принадлежали Всесоюзному институту юридических наук, Институту государства и права Академии наук СССР, юридическим факультетам Московского, Ленинградского и Свердловского государственных университетов, Всесоюзному юридическому заочному институту.

Новый этап в развитии отечественного сравнительного правоведения наступил с изданием в 1967 г. перевода на русский язык книги французского ученого Рене Давида «Основные правовые системы современности»34.

Впоследствии было опубликовано множество компаративистских работ как российских35, так и зарубежных ученых36. Во многих высших учебных заведениях появились кафедры, лаборатории, центры и отделения, ориентированные на преподавание сравнительного правоведения. Началось издание специализированных журналов – «Журнала зарубежного законодательства и сравнительного правоведения»37, «Сравнительного конституционного обозрения» и др.

В 2000 г. было учреждено Российское общество сравнительного правоведения.

Но к настоящему времени этот мощный порыв к развитию сравнительного правоведения не только в значительной мере иссяк, но и не создал необходимый импульс для разработки методов решения прикладных задач.

§ 2. Причины застойного состояния методологии прикладного сравнительного правоведения

Можно указать несколько причин застоя в развитии приемов и методов решения практических задач, связанных с применением зарубежного прав.

Отечественная теория сравнительного правоведения так и не стала заниматься проблемами «повседневной» правоприменительной практики. Отчасти это объясняется тем, что некоторые ученые не желают либо не могут выйти за границы формата теоретического освоения материала. Но чаще это происходит потому, что их знания, опыт, навыки решения практических проблем никому не нужны.

Дело в том, что в России решением вопросов, связанных с применением зарубежного права в международных организациях, государственных органах и учреждениях, коммерческих и некоммерческих структурах, занимаются нередко люди некомпетентные; не интересующиеся чем-либо, кроме собственного благополучия; не желающие выслушивать чьи-либо оценки или суждения, поскольку в созданном ими воображаемом мире только их мнение имеет значение.

Приведу в этой связи следующий пример. Весной 2010 г. я был приглашен, как заместитель директора по научной работе Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, на межведомственное совещание, которое проводил министр культуры Российской Федерации А.А. Авдеев в связи с началом судебного процесса в суде Федерального округа Колумбия по вопросу о судьбе библиотеки Шнеерсона – уникального собрания священных писаний иудаизма.

Многие из них были национализированы в России в 1918 г., большая часть остальных конфискованы в Польше в 1939 г. немецкими оккупационными частями, а после окончания Второй мировой вой­ны вывезены из Германии в СССР, где они хранились в основном в спецфондах (закрытых хранилищах) Российской государственной библиотеки.

На совещании, на котором присутствовали высокопоставленные чиновники многих министерств и ведомств, в том числе иностранных дел, юстиции, внутренних дел и др., все высказывали мнения о недопустимости возвращения библиотеки Шнеерсона. С этим никто не спорил, но когда я сказал о необходимости вступления российских представителей в судебный процесс для защиты интересов Российской Федерации, это тут же вызвало раздражение министра культуры. Не смирившись, я продолжал настаивать на своем, указывая, что как автор пяти книг по американскому праву хорошо представляю, чем закончится отказ России от участия в судебном процессе.

На эти доводы министр пренебрежительно ответил, что я ничего не понимаю, что он намерен позвонить министру иностранных дел Российской Федерации, который, в свою очередь, переговорит по телефону с государственным секретарем Соединенных Штатов и тот найдет доводы, чтобы убедить суд вынести решение в пользу России.

Мои возражения, что в США такое невозможно, никто не пожелал услышать. Российская Федерация отказалась от участия в судебном процессе, и в июне 2010 г. Председатель федерального суда по Федеральному округу Колумбия Ройс Ламберт (Royce Lambert), так и не дождавшись разъяснений Российской Федерации, вынес решение о передаче библиотеки Шнеерсона истцу – хасидской общине Нью-Йорка, подтвердив ее имущественные притязания как правопреемника.

Это решение, естественно, не было исполнено. И тогда (15 января 2013 г.) Ройс Ламберт издал еще один судебный акт – приказ об оскорблении Суда, который обязал Российскую Федерацию выплачивать штрафные санкции в размере 50 тысяч долларов США за каждый день просрочки в исполнении решения о возвращении библиотеки Шнеерсона.

К 20 июня 2019 г. общая сумма штрафных санкций по указанному судебному приказу составила около 110 млн долларов США. И с каждым днем она продолжает расти, расширяя круг тех активов Российской Федерации, которые, если представится такая возможность, станут предметом взыскания.

Можно ли было остановить такое развитие событий? Да. Но для этого по крайней мере необходимо было принять участие в состязательном (!) судебном процессе и защищать правовые позиции Российской Федерации, а не поворачиваться спиной к суду, зарывшись головой в песок собственного невежества.

Конечно, многое бы зависело от того, кто и как представил бы правовую позицию России. Оптимальным было бы создание единого механизма защиты прав и интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом. Реализуя эту задачу, я подготовил в 2002–2003 гг. совместно с А.В. Иванченко и Национальным инвестиционным советом проекты правительственной программы и нормативных правовых актов38.

Представленный пакет документов получил высокую оценку со стороны ряда министерств и ведомств. В частности, заместитель министра иностранных дел РФ А. Денисов заявил, что он «хорошо сделан и прекрасно учитывает тот факт, что защита внешнеэкономических интересов страны является в настоящее время «предметом консенсуса в обществе»39.

Но на деле ничего не было сделано. И лишь в 2015 г., когда начался «пожар», вызванный исполнением судебных актов, в том числе Гаагского трибунала, о взыскании с Российской Федерации в пользу «Юкоса» многомиллиардных санкций, появилась первая структура – Международный центр правовой защиты. Он был учрежден по инициативе Института государства и права Российской академии наук и Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

Но наши надежды (я был одним из тех, кто подписывал проекты учредительных документов) не оправдались, потому что все было «как всегда»: на должность руководителя Международного центра правовой защиты был назначен человек уважаемый, но не сведущий в праве, – бывший директор Департамента экономического сотрудничества Министерства иностранных дел Российской Федерации А. Кондаков.

Недостаточным уровнем профессиональной подготовки обладали и многие сотрудники Центра, что блистательно показал известный французский правовед, заместитель председателя Суда Парижа в отставке Даниэль Гийо, выступая с лекцией 11 апреля 2016 г. в Институте государства и права РАН. Темой его выступления, на которой присутствовали некоторые представители Международного центра правовой защиты, стали не только общие вопросы современного правового развития, но и те ошибки, которые были допущены в обосновании правовой позиции России по делу «Юкоса», а также те рекомендации, которые могли исправить положение дел.

К счастью, господин Д. Гийо был услышан. Правовая позиция представителей России была скорректирована, что позволило добиться в голландском суде общей юрисдикции отмены арбитражного решения по делу «Юкоса», что я с благодарностью отметил в письме, направленном по электронной почте господину Гийо:

«Дорогой господин Гийо, я разделяю Вашу радость и могу добавить, что Вы, как мне кажется, внесли в эту победу большую лепту. Я следил за делом “Юкоса” и правовой позицией России по этому делу. До Вашего выступления в Институте государства и права никто не выдвигал аргументы о том, что арбитражное разбирательство по Энергетической хартии недопустимо в силу отсутствия иностранных инвестиций как таковых. На Вашей лекции в Институте были по крайней мере два человека, которые консультируют по делу “Юкоса” и которые, несомненно, использовали Вашу аргументацию. Во всяком случае, через пять дней она стала озвучиваться как официальная позиция. Прошу прощения, что сразу не ответил. Не мог отвлечься от работы над своей книгой. С добрыми пожеланиями,

В. Лафитский».

К этой истории добавлю несколько деталей. Господин Д. Гийо приехал в Москву со своей супругой, нашей соотечественницей, на какое-то семейное торжество и попросил организовать несколько публичных выступлений (еще одна лекция была в Российском университете правосудия), чтобы поделиться своими знаниями. И благодаря этому счастливому стечению обстоятельств – Пути Господни неисповедимы – Россия смогла в тот раз избежать значительных финансовых, экономических и репутационных потерь.

Но в большей части других эпизодов борьбы за право Россия безнадежно и нередко нелепо проигрывала. Этот сюжет стал темой моей статьи «Нулевая защита», опубликованной 12 сентября 2016 г. в газете «Коммерсантъ» с целью не только раскрыть ошибки в правовой защите российских спортсменов, отстраненных от участия в Олимпийских играх, но и показать общее угнетающее положение дел, сложившееся в сфере защиты интересов России за рубежом.

Приведу лишь небольшой фрагмент этой статьи:

«Олимпиада в Рио-де-Жанейро закончилась. Но феномен нулевой защиты интересов России, ее организаций и граждан остался. Более того, он проявляется все чаще не только в спорте, но и в других сферах международной политической, экономической и социально-культурной жизни. Поэтому так важно хотя бы в общих чертах раскрыть его основные истоки.

Нулевая защита является продуктом тех политиков, функционеров, юристов, которые воспринимают интересы России только через призму собственного благополучия, нередко обремененного детьми, внуками, недвижимостью, иными активами, находящимися за рубежом.

Еще чаще она становится следствием профессиональной непригодности представителей России. Многие из них несведущи либо ограничены в знании права. Другие не знают иностранных языков, оставаясь заложниками собственного безмолвия и “трудностей” перевода...

Нулевая защита становится следствием и некоторых других факторов, в том числе игнорирования правовых средств защиты; необходимости повседневной работы в международных организациях; недостаточности медийной поддержки за рубежом; излишней доверчивости к иностранным юристам, представляющим Россию в международных судах…»40.

По прошествии двух с половиной лет после публикации этой статьи ничего не изменилось. Появились лишь новые факты, подтверждающие факт существования российского феномена «нулевой защиты» в международных организациях и в административных, судебных, иных органах зарубежных государств.

Более того, ситуация становится все более абсурдной. Достаточно сказать, что на ключевом заседании исполкома Международного олимпийского комитета, состоявшемся 5 декабря 2017 г., где решалась судьба олимпийской сборной России, правовую позицию Российской Федерации представляли Президент Олимпийского комитета России А.Д. Жуков, руководитель Независимой общественной антидопинговой комиссии В. Г. Смирнов и… фигуристка Е.А. Медведева, которую взяли вместо юриста, чтобы, как пояснила Т.А. Тарасова, члены МОК смотрели и «в глаза» ей сказали о вынесенном ими решении41.

Эта формула или, в зависимости от обстоятельств, требование смотреть и говорить «в глаза» стала, судя по всему, одним из основных «эксклюзивных» средств защиты интересов России за рубежом, о чем свидетельствует следующий фрагмент выступления на заседании Совета Безопасности ООН дипломата В.К. Сафронкова: «Посмотри на меня, глаза-то не отводи, что ты глаза отводишь?..»42

Еще один феномен нашего времени – появление российских «решальщиков» за рубежом, которые, ссылаясь на поручения высоких должностных лиц, в том числе Генерального прокурора, заместителя Председателя Центрального банка РФ и др., предпринимают нелепые действия по «налаживанию» отношений с Россией, грубо попирая законы стран пребывания. Достаточно в этой связи упомянуть дела М.В. Бутиной и Н.В. Весельницкой, которые оказывали России (?) «посреднические» услуги в США.

Впрочем, не только граждане, но и государственные органы России нередко ведут за себя за рубежом как «слон в посудной лавке». В качестве примера можно привести Федеральную антимонопольную службу, которая рассылает многочисленные запросы иностранным компаниям о предоставлении информации по антимонопольным делам, не обращая внимания на те требования, которые установлены законодательством страны их пребывания. В частности, в Швейцарии такие запросы могут передаваться и исполняться только через уполномоченные государственные органы. Неисполнение такого требования, согласно ст. 271.1 Уголовного кодекса Швейцарии, влечет уголовную ответственность за действия, совершаемые на территории Швейцарии по поручению иностранного государства без законных на то оснований (actes exécutés sans droit).

Конечно, одной из причин таких ошибочных действий Федеральной антимонопольной службы, других федеральных ведомств является хроническое бездействие либо недостаточность усилий Министерства иностранных дел РФ.

А ведь были другие времена и другие дипломаты, такие как министр иностранных дел А.М. Горчаков, который, по свидетельству Ф.И. Тютчева, «всю Европу переспорить мог»43. В этой стихотворной строке – не только признание заслуг А.М. Горчакова в защите интересов и восстановлении позиций России после поражения в Крымской войне (1853–1956 гг.), но и восхищение его блистательными выступлениями; искусно проведенными переговорами с представителями других государств; образцовыми дипломатическими нотами, основанными на тщательно выверенных фактах и неопровержимых правовых доказательствах.

Такие средства, а не угрозы и бесконечные публичные дискуссии для внутренне-медийного потребления должны применяться и в наши дни для защиты интересов Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан за рубежом.

Но этого не происходит.

МИД России, в отличие от аналогичных ведомств большей части других государств, озабочен в основном «обслуживанием» высокопоставленных российских чиновников за рубежом. Трогательная забота. Но было бы лучше, если бы МИД помогал представителям России, в том числе в Венецианской комиссии, осваивать иностранные языки, на что было обращено внимание в материале «Трудности перевода. Как европейская комиссия принимала решение по крымскому референдуму», опубликованном 18 апреля 2014 г. в «Российской газете»44.

Впрочем, следует сказать, что такая картина типична для всей вертикали российского «присутствия» за рубежом – Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, российских предприятий, организаций и граждан, поскольку осуществляемая ими внешнеэкономическая и иная деятельность находится в основном в руках людей, имеющих смутное представление о международном и зарубежном праве.

Безусловно, российские юристы потенциально могут освоить сложные юридические вопросы, не связанные с российским правом. Но на это, как правило, нет времени и желания. Поэтому свое невежество они самоуверенно прикрывают безапелляционностью суждений и безграничностью нелепых фантазий.

В качестве примера таких фантазий можно привести нередко звучавшие предложения российских юристов «идти» в Европейский суд по правам человека и там оспаривать решения Спортивного арбитражного суда об отстранении наших спортсменов от участия в Олимпийских играх. При этом их совершенно не заботило, что такие вопросы не входят в компетенцию Европейского суда по правам человека и что исходом таких обращений могло быть только привлечение к ответственности Российской Федерации, а не восстановление нарушенных прав спортсменов.

Другая крайность – российские предприниматели и юристы нередко отказываются от средств судебной защиты либо оспаривания судебных решений, в том числе международных арбитражных (третейских) трибуналов. В частности, речь идет о решениях Лондонского международного арбитражного суда, которые, согласно Закону Соединенного Королевства «Об арбитраже» 1996 г., могут быть оспорены в Высоком суде Англии и Уэльса. Но о такой возможности многие российские организации и граждане не знают, руководствуясь только Правилами Лондонского международного арбитражного суда, которые, естественно, не копируют и не должны копировать нормы действующего законодательства.

И таких примеров, по меньшей мере, «странного» восприятия зарубежного права можно привести много.

§ 3. Пути преодоления проблем

На вечный для России вопрос «Что делать?» – ответ один. Необходимы системные меры по подготовке российских правоведов, способных разъяснять содержание требований международного и зарубежного права; обеспечивать полноценное правовое сопровождение российских проектов за рубежом; осуществлять эффективную защиту Российской Федерации, российских предприятий, организаций и граждан в международных и зарубежных судах.

Такие задачи успешно решались не только в имперской, но и в советской России, в том числе во Всесоюзном институте юридических наук45, ставшем одним из самых известных очагов классического российского правоведения46. Его традиции поддерживали и прививали своим ученикам профессора и приват-доценты императорских образовательных учреждений – Московского университета (М.Н. Гернет и Н.Н. Полянский), Санкт-Петербургского университета (Е.А. Флейшиц, П.И. Люблинский и М.М. Исаев), Санкт-Петербургского училища правоведения (С.М. Потапов).

Такие же очаги классического российского правоведения были во многих университетах – Ленинградском (А.В. Венедиктов, Я.М. Магазинер, В.К. Райхер), Казанском (Б.И. Сыромятников), Воронежском, ставшем продолжателем Юрьевского императорского университета (А.С. Невзоров, С.А. Петровский, Л.А. Шалланд) и др.

Из той блистательной плеяды дореволюционных ученых мне посчастливилось увидеть только Екатерину Абрамовну Флейшиц – выпускницу Сорбонны, первую женщину-адвоката Российской империи, сохранявшую и в 75 лет жажду познания и бескомпромиссность в защите своих правовых позиций.

В 1963–1968 гг. у моего отца была служебная квартира непосредственно в здании Института на улице Плющиха, и нередко Екатерина Абрамовна просила отца приютить ее с учениками, чтобы обсудить вопросы, ставшие предметом ожесточенных дискуссий.

О чем шла речь, не помню. Но часто звучавшее слово «правовед» в памяти запечатлелось. А его подлинный смысл сакрального служения праву открылся много лет спустя, когда я поступил в 1974 г. на первый курс юридического факультета МГУ, где мне посчастливилось стать учеником таких хранителей этой традиции, как Август Алексеевич Мишин, Николай Яковлевич Куприц, Валерий Дмитриевич Зорькин.

Следует сказать, что в 1970–1980 гг. такое восприятие права и особой миссии юристов прививалось во многих советских образовательных и научных центрах, хранивших завет Санкт-Петербургского Императорского училища правоведения: «Правовед, помни, что ты правовед»47.

Это наследие необходимо возродить. И тогда вновь появятся такие великие иноки российского права, как Ф.Ф. Мартенс, А.Ф. Кони, П.Ф. Плевако, Н.П. Карабчевский, А.И. Урусов, С.С. Алексеев, В.А. Туманов, А.Л. Колодкин, блиставшие не только в России, но и на международных форумах и в зарубежных судах48.

Следует учитывать и зарубежный опыт создания специализированных программ подготовки правоведов, в том числе Китая, власти которого финансировали обучение и стажировки китайских юристов в лучших университетах и ведущих адвокатских фирмах США, Великобритании, Франции, Германии, Японии, многих других государств.

Впервые об одной из таких программ я узнал на «Международном форуме XXI в. деканов и юристов школ права», проведенном в Пекине в октябре 2010 г. в Народном университете – «кузнице» руководящих кадров Китая. А спустя несколько лет смог уже воочию убедиться в высокой эффективности таких программ, наблюдая за выступлениями и изучая материалы судебных дел с участием китайских адвокатов. Они ни в чем не уступали своим учителям. Более того, иногда создавалось впечатление, что они превосходят их.

Меры по восстановлению и развитию научно-прикладного наследия отечественного правоведения, использованию зарубежного опыта, безусловно, не позволят полностью исключить необходимость обращения к адвокатам других государств. Но, по крайней мере, они дают возможность полноценно оценивать качество оказываемых ими юридических услуг.

В настоящее время российские государственные органы, крупные коммерческие структуры, общественные объединения ограничиваются общением с очень узким кругом иностранных юристов, которые постоянно пребывают «в поле зрения» российских чиновников и предпринимателей.

Сами по себе такие обстоятельства не подтверждают высокой квалификации зарубежных юристов, но могут свидетельствовать о возможном конфликте интересов или «особых» отношениях с другими участниками правовых отношений, которые исключают либо могут препятствовать полноценной правовой защите.

Еще одна проблема – российские участники третейских (арбитражных) разбирательств, очень часто вступают в процесс, не проверяя либо безропотно соглашаясь с кандидатурами третейских судей (арбитров), что изначально обрекает их «на заклание». Так было, например, в Лозаннском арбитражном спортивном суде при рассмотрении дел российских спортсменов, что отмечалось мною в статье «Нулевая защита». Такая же ситуация складывается практически во всех не только третейских, но и в других судах.

К этой теме мы еще вернемся. А сейчас перейдем на следующую ступень.

Вторая ступень.
Познание источников правовой информации

§ 1. Мифы и искаженные представления о зарубежном праве

Право существует в трех основных отражениях:

• в законодательных и иных нормативных правовых актах, раскрывающих Слово, а не безликую «букву» права;

• в общественном, групповом, индивидуальном сознании, познающем Дух и внутреннее содержание права;

• в общественных отношениях, в которых право обретает жизнь.

В праве, как и в мире Священного писания49, «вначале было Слово». Поэтому изучение юридических текстов всегда предполагает последовательное изучение каждого из Слов, а также их структурных сочетаний.

Такую задачу нередко сложно осуществить, поскольку Слово права погребено под грудами книжных текстов, теряется в безбрежных информационных потоках, искажается ложными либо поверхностными суждениями и мифами.

(1) Наиболее распространенным является миф о возможности познания зарубежного права по аналогии либо созвучности правовых конструкций и норм.

Чаще всего он является следствием незнания иностранных языков либо нежелания заниматься изнуряющим поиском достоверной правовой информации. Проще оставаться в плену иллюзий, что ничего принципиально нового в праве нет и что любые правовые явления можно объяснять по аналогии с отечественным правом.

Но любое внешнее сходство между правовыми явлениями разных традиций обманчиво, поскольку право кроется в деталях, особенностях звучания, в оттенках образов, присущих только той системе правовых и языковых координат, в которых они рождены.

Познанию права препятствует незнание либо недостаточное владение языком, на котором составлены юридические тексты. Определенную помощь оказывают переводы. Но проблема в том, что они редко бывают качественными. Для хорошего перевода требуется знание не только языка нормативного акта, но и тех особенностей правовых систем, в которых он действует. Специалистов, способных к выполнению таких работ немного, и с каждым годом их становится все меньше, в чем убеждает постоянно увеличивающийся поток негодных переводов международных правовых актов, размещенных на официальных сайтах международных организаций и российских министерств и ведомств.

Следует сказать, что иногда предпринимаются попытки исправить положение дел. Так, на сайте Министерства финансов Российской Федерации размещен документ под названием «Основные принципы перевода на русский язык международных стандартов, применяемых в аудиторской деятельности на территории Российской Федерации», который требует, чтобы «после изучения текста международных стандартов на русском языке заинтересованный квалифицированный пользователь получил представление о содержании и смысле международных стандартов такое же, как после изучения оригинального текста международных стандартов» (п. 4)50.

Правильно. Но, как говорил Ходжа Насреддин, «сколько ни говори слово “халва”, во рту слаще не станет». Поэтому на том же сайте Министерства финансов можно найти множество образцов неудачных либо негодных переводов, например, разъясняющих «заинтересованным квалифицированным пользователям», что существуют «явно указанные» условия договоров»; что есть договоры, «выпущенные» и «удерживаемые» организацией51; что организация должна учитывать условия договоров, а также все «уместные» факты и обстоятельства52; что информация, раскрываемая организацией, должна позволить «пользователям ее финансовой отчетности оценить характер и финансовое влияние, оказываемое видами деятельности, которые осуществляет организация, а также разновидностями экономических условий, в которых она действует»53…

Слова – понятны, содержание – не очень. И такую оценку можно дать большей части официально изданных переводов международно-правовых актов, которые признаны частью правовой системы РФ.

Проблема еще более усугубляется из-за непрерывно чередующихся процессов отмены, устаревания и обновления нормативных правовых актов, что могу подтвердить, как составитель и один из авторов значительного числа книг, изданных в России и за рубежом с переводами актов международного права и права иностранных государств54.

Такая нестабильность правового регулирования диктует необходимость тщательной проверки переводов на предмет их соответствия действующим редакциям нормативных правовых актов (с учетом всех изменений и дополнений) на языке оригинала в постоянно обновляемых официальных электронных ресурсах правовой информации. Для такой проверки знание соответствующего языка не всегда требуется. Можно установить содержание нормативных правовых актов, владея родственным языком. Так, знание русского дает возможность работать с текстами правовых документов, составленными на других славянских языках. Знание французского облегчает изучение нормативных актов на испанском, португальском, итальянском. Несомненно, требуются общее представление о присущих им лексических особенностях, работа со словарями и справочными изданиями. Такие источники можно найти в открытом доступе в информационных сетях. Конечно, такой формат исследований требует значительных усилий по освоению дополнительной литературы, тщательной проверке полученных результатов, привлечению, при необходимости, экспертов. Но это – единственный путь к расширению границ познания права, о чем сужу не только по собственному опыту, но и по примеру своих учителей, великих компаративистов ХХ века – Августа Алексеевича Мишина, Владимира Александровича Туманова, Олега Андреевича Жидкова, Виктора Кнаппа, Гарольда Бермана, Альберта Блаустайна.

Конечно, на неведомой земле права (terra incognita iura) риск совершения ошибок многократно возрастает.

«Камнем преткновения» может стать любая лексическая или смысловая деталь, превратное восприятие которой ведет к неверным, а иногда к нелепым ошибкам. В качестве примера можно указать английское слово «Dutch», которое в переводе на русский означает «голландский», но по созвучности во многих отечественных работах переводилось как «датский».

Еще чаще ошибки совершаются при определении содержания чужеродных правовых конструкций, например, конституционных жалоб (verfassungsbeschwerde) в праве Германии либо правозащитных процедур ампаро (recurso de amparo), укоренившихся в странах Латинской Америки.

Заключая этот сюжет, отметим, что компаративист должен объективно оценивать свои возможности в познании неведомой земли права и не браться за решение тех практических или теоретических задач, которые ему не подвластны в силу незнания языка права или непонимания особенностей правового регулирования в технологически сложно организованных сферах рынка ценных бумаг, банковского дела, налогового администрирования и т.д.

(2) Существует множество мифов и заблуждений, касающихся иерархической соподчиненности источников зарубежного права.

Во многих российских учебниках по теории государства и права, конституционному праву зарубежных государств, сравнительному правоведению содержится в корне неверное утверждение, что основным источником национальных правовых систем, развивающихся в русле общего права (Великобритании, США, Канады, Австралии и др.), являются судебные прецеденты.

Изначально и на протяжении всей многовековой истории общего права основным его источником была воля верховной государственной власти.

В Англии и сформированных на ее основе государственных образованиях (Великобритании, Британской Империи, Соединенном Королевстве Великобритании и Северной Ирландии) верховная власть принадлежала сперва королю, потом (начиная с середины XVIII в.) – совместно королю и парламенту, а в наши дни практически безраздельно – Парламенту и формируемому им Правительству. Именно их акты определяли и продолжают определять основы государственного и общественного устройства страны.

Все остальные источники права, в том числе судебные прецеденты, всегда имели второстепенное или локальное значение. Только законы (акты, статуты) Парламента могут изменять неписанную конституцию Соединенного Королевства и регулировать практически любые вопросы государственной и общественной жизни.

В истории Англии (Великобритании, Соединенного Королевства) ветхозаветной «эпохи» судей не было. Да, были попытки оспорить волю верховной власти, но с такими судьями жестоко расправлялись. Достаточно вспомнить в этой связи судьбу великого правоведа, лорда-канцлера Англии Томаса Мора, казненного в 1535 г. за отказ признать короля Генриха VIII главой церкви Англии.

Британские суды не могут признать закон, принятый Парламентом, неконституционным, они ограничены в свободе толкования законодательных норм.

Роль судов становится более заметной только в тех странах общего права, в том числе в США, Австралии, Канаде, Ирландиия, где есть конституции и судьи обладают правом не только толкования конституционных норм, но и отказа от применения тех законодательных и иных актов, которые противоречат им. При этом отметим, что такой возможностью они пользуются с предельной осторожностью, чтобы не вызвать ответный удар «политических» ветвей властей.

Примечательна в этой связи следующая история. За полтора года (с января 1935 г. по май 1936 г.) Верховный суд США признал неконституционными 11 федеральных законов, принятых в рамках «Нового курса», проводимого президентом Ф.Д. Рузвельтом с целью преодоления Великой депрессии55.

Дальнейшее противостояние с Верховным судом США грозило провалом всех инициатив федеральной исполнительной власти. И тогда президент нанес упреждающий удар, инициировав в феврале 1937 г. внесение в Конгресс США законопроекта, который предусматривал существенное расширение численного состава Верховного суда56. Такая мера давала возможность сломить его сопротивление, добившись численного перевеса за счет новых судей, более приверженных курсу реформ. После ожесточенных дискуссий Конгресс США отклонил законопроект. Состав Суда остался прежним (9 судей). Но сама угроза была столь явной, что Верховный суд США, по меньшей мере морально, был сломлен и больше не препятствовал реализации антикризисных мер президента США.

Верховенство законов в странах общего права неоспоримо. Следовательно, решение прикладных сравнительно-правовых задач должно начинаться не с изучения судебных прецедентов, правовых обычаев и доктрин, к чему нередко призывают российские ученые, а с исследования источников статутного права – законодательства и принятых в его развитие ведомственных, региональных, муниципальных, иных нормативных правовых актов.

Такой путь познания общего права полностью совпадает с алгоритмом исследования романо-германского, скандинавского, латиноамериканского, славянского права.

Иные подходы необходимы при изучении права ряда исламских государств – Саудовской Аравии и Ирана, которые признают приоритет Корана и сунны пророка Мухаммада над всеми актами светской власти, а также некоторых идеологических правовых систем (Кубы, Вьетнама, отчасти Китая), в которых основные рычаги управления принадлежат правящим коммунистическим или социалистическим партиям.

(3) Познанию права препятствует миф или заблуждение о возможности несистемной оценки нормативных правовых актов.

Речь идет не только о Конституции США 1787 г., но и многих других основных законах, текстуальный анализ которых дает неполное либо иллюзорное представление об их содержании. Для их познания необходимо обращение, по меньшей мере, к комментариям либо к актам органов конституционного надзора.

Есть и существенно более сложные конструкции. Так, например, Путеводитель по законодательству Франции (Le guide de légistique), изданный в 2017 г. Генеральным секретариатом Правительства и Государственным Советом Франции57, выделяет так называемый «конституционный блок» (bloc de constitutionnalité), который имеет приоритет перед всеми иными актами и включает множество иных источников, которые подробно будут рассмотрены в разделе, посвященном правовой системе Франции.

Еще более сложная композиция нормативно-правовой материи существует в исламских странах, что требует углубленного ее познания, в том числе в системе координат шариата.

Системная оценка законодательных и иных нормативных правовых актов не может быть полной без учета международного права.

Конституции более 30 государств содержат прямое указание о приоритете международно-правовых норм над законодательными. В их числе основные законы Греции (ч. 1 ст. 28); Нидерландов (ст. 94); Парагвая (ст. 137, 141); Польши (ст. 9 и 91); Франции (ст. 55); Хорватии (ст. 134); Чехии (ст. 10)58.

Во многих других странах приоритет норм международного права обеспечивается посредством иных конституционно-правовых средств. Так, Конституция Италии предписывает, чтобы национальный правопорядок согласовывался с общепринятыми нормами международного права (ст. 10). Конституция Швейцарии в число принципов правового государства включает требование о соблюдении международного права (ч. 4 ст. 5). Конституция Испании обязывает Генеральные кортесы (национальный парламент) и Правительство обеспечивать исполнение договоров и резолюций, исходящих от международных или наднациональных организаций (ст. 93).

Во многих других странах, в том числе общего права (США, Великобритании, Канады, Австралии), приоритет международно-правовых норм формально не признается, но в судебной практике коллизии с законодательными актами в основном разрешаются в пользу международно-правовых норм с целью исключить возможное ухудшение международных отношений и ослабление позиций в современном мире.

Отметим также, что конституции более 40 государств закрепляют нормы о передаче суверенных прав межгосударственным объединениям и организациям, в том числе Австрии (ч. 2 ст. 9); ФРГ (ч. 1 ст. 23 и ч. 2 ст. 24); Дании (ч. 1 ст. 20); Португалии (ч. 6 ст. 7) и др.

Без учета такого широкого контекста конституционных требований, религиозных традиций, международно-правовых норм любое исследование зарубежного права ущербно.

(4) Глубоко укорен и миф о допустимости пренебрежения незаконодательными нормативными правовыми актами.

В этой связи следует отметить, что конституции многих государств наделяют глав государств, правительства, некоторые иные государственные органы собственной нормотворческой компетенцией.

Таким правом обладает, например, Президент Соединенных Штатов, издающий значительное число актов – исполнительных приказов, правил, положений, прокламаций, директив и т.д. – в развитие тех полномочий главы государства и федеральной исполнительной власти, которые закреплены за ним непосредственно Конституцией США либо ее толкованием.

Еще большая сфера самостоятельных нормотворческих полномочий принадлежит Президенту, Правительству и административным органам Франции. Они могут принимать акты по всем вопросам, не подпадающим под сферу законодательства, установленную ст. 34 Конституции.

В большей части государств существует обширная практика делегирования административным органам нормотворческих полномочий.

Соотношение законодательных актов и актов делегированного законодательства варьируется в зависимости от множества факторов: форм правления, особенностей правовых традиций, политической ситуации и т.д. Так, согласно данным официального сайта законодательства Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, на 21 июня 2019 г. юридическую силу сохраняли 4 328 общих публичных законодательных актов, 264 локальных законодательных актов и 79 867 общих статутных нормативных актов (statutory instruments) – актов делегированного или вторичного законодательства, действующих на всей территории Соединенного Королевства59.

При этом отметим общую тенденцию к увеличению удельного веса правового регулирования органов исполнительной власти.

Так, в 2017 г. Конгресс США принял 97 законодательных актов (законов и совместных резолюций, имеющих силу законов), а Президент и иные органы федеральной исполнительной власти издали 3281 нормативных правовых актов (by-laws), тексты которых в Федеральном реестре (Federal Register) заняли 61 308 страниц60 Иными словами, на каждый закон приходилось около 33 подзаконных актов.

В общей сложности, с 1936 г. в Федеральном реестре по состоянию на 21 июня 2019 г. было опубликовано 808 082 документов61.

Рост удельного веса подзаконных нормативных правовых актов наблюдается и в государствах других правовых традиций.

Например, во Франции в 2017 г. было принято 36 законов62. Существенно большим было число актов делегированного законодательства. В 2017 г. было издано: 68 ордонансов (ordonnances) по вопросам, отнесенным к ведению законодательства, но делегированным Парламентом органам исполнительной власти. Кроме того, вступили в силу 1776 регламентарных декретов (décrets réglementaires), 8913 регламентарных приказов (arrêtés réglementaires), 1300 инструкций (circulaires). Общий объем новой нормативно-правовой материи, созданной в 2017 г., превысил 75 тысяч страниц63.

В целом, во Франции на 25 января 2019 г. оставались действующими 84 619 статей законодательных актов и 233 049 статья регламентарных актов. Соотношение между указанными актами: примерно 1 к 364.

Но такие пропорции не только во Франции, но и других странах стремительно меняются за счет опережающего роста ведомственного нормотворчества.

Например, в Тунисе, по данным Правительственного портала правовой информации (Portail national de l’information juriduque), в 2018 г. было принято только 57 законов, 6249 приказов министерств и ведомств, 1089 правительственных декретов, 151 президентских декретов65.

Законодатели все чаще оставляют решение задач правового регулирования не только административным, но и судебным органам. В качестве иллюстрации можно привести «Правила Верховного суда США» (последняя редакция была утверждена 27 сентября 2017 г.), ряд других документов Верховного суда США, которые были приняты в порядке реализации нормотворческих полномочий, делегированных Конгрессом США в 1934 г.

(5) Еще одно заблуждение – игнорирование нормотворческих актов саморегулируемых организаций.

Одна из заметных тенденций последних 20 лет – дерегулирование. Нормотворческие органы как федерации, так и отдельных штатов все чаще отказываются от разработки детализирующих актов, касающихся рынка ценных бумаг, технического регулирования, высокотехнологичных производств.

В этих сферах законодатели и чиновники предпочитают ограничиваться закреплением лишь общих норм, определяющих принципы решений, ожидаемые результаты, требования к качеству и безопасности продукции и услуг.

Детальная проработка этих вопросов делегируется саморегулируемым организациям, в частности, фондовым биржам и ассоциациям производителей товаров, которые разрабатывают соответствующие правила (нормативы), подлежащие нередко утверждению либо согласованию со стороны административных органов.

Все более широкое распространение приобретают «корпоративные» нормативные акты, которые разрабатываются и принимаются крупными транснациональными корпорациями.

Дерегулирование дает ряд преимуществ:

• процесс разработки и согласования правовых актов становится менее трудоемким;

• обеспечивается бóльшая гибкость соответствующих правовых актов, позволяющая приспосабливать их к непрерывному процессу обновления техники и технологий;

• для предпринимателей обеспечивается бóльшая свобода действий при сохранении мер юридической ответственности;

• и, что важно, существенно снижается нагрузка административных барьеров на сферу предпринимательской деятельности.

Широкое признание нормотворческих инициатив саморегулируемых организаций объясняется также ограниченностью возможностей государства. В XIX и ХХ столетиях доктрина и практика конституционного развития создали множество барьеров, препятствующих вторжению государства в общественную жизнь.

Созданный ими вакуум государство восполнить не может. Но оно может стимулировать развитие иных социальных регуляторов, обеспечивающих соблюдение требуемых стандартов. В течение многих столетий такую функцию выполняли обычаи и традиции. В XXI в. их стремительно начинают вытеснять механизмы «комплаенс».

Впервые механизмы комплаенс освоили в банковской сфере. В апреле 2005 г. Базельский комитет по банковскому контролю принял документ с рекомендациями по комплаенс и комплаенс-функциях в банках66. Этот документ был направлен Банком России всем российским кредитным организациям для исполнения в ноябре 2007 г.

Организация экономического содействия и развития (ОЭСР) приняла несколько документов, регулирующих вопросы комплаенс, в том числе «Руководство хорошей практики внутреннего контроля, этики и комплаенс» Последняя редакция этого документа появилась в 2010 г.67.

Стремительно развивается комплаенс в сферах противодействия коррупции, защиты окружающей среды, технологического развития, заполняя пробелы в международном и национальном правовом регулировании.

И многие государства всемерно поддерживают такое развитие, учитывая не только ограниченность правовых средств воздействия, не только отчужденность права от реальной жизни, которая присуща всем правовым системам, без исключения, но и значение в современной жизни частных, негосударственных, структур.

Такие корпорации, как Ройал Датч Шелл, Вол-Март Сторз, Бритиш Петролиум, Тойота, Фольксваген, по количеству работающих в них людей, бюджетам, разнообразию функций вполне сопоставимы со многими государствами. В подтверждение лишь несколько фактов: в американской компании Вол-Март Сторз (Wal-Mart Stores) работает около 2 млн человек, что больше, чем население около сотни государств мира. По данным Журнала «Fortune», по своему обороту 500 крупнейших корпораций мира могут войти в сотню самых крупных национальных экономик мира.

Отметим еще один важный фактор, предопределяющий становление комплаенс. Мир вступил в ту стадию развития, когда начинает действовать принцип «домино», при котором падение даже одного элемента (например, банкротство крупной корпорации) либо техногенная катастрофа на одном предприятии (в частности, ядерном объекте) может вызвать мощное сотрясение, а в отдельных случаях цепную реакцию распада существующих социальных и политических систем.

Системы комплаенс содействуют минимизации таких рисков, тесно взаимодействуя с правовыми регуляторами. И не учитывать такой феномен нельзя.

§ 2. Средства и возможности поиска достоверной правовой информации

Решение прикладных сравнительно-правовых задач возможно только на основе достоверных, а не «мусорных», абсолютно негодных источников правовой информации.

Наиболее верный путь – обращение к официальным источникам, в том числе к государственным порталам правовой информации либо к сайтам государственных органов – президентов, правительств, министерств и ведомств, конституционных и верховных судов зарубежных государств.

Но чтобы приступить к их познанию, необходимо не только знание того языка, на котором они составлены, но, как минимум, общее представление о тех правовых традициях и особенностях национальных правовых систем, в рамках которых они созданы и применяются.

Есть достаточно большое число переводов зарубежных правовых актов на другие языки, в том числе на русский и английский. Но, как отмечалось, ими можно пользоваться только с предельной осторожностью, сопоставляя, по возможности, с официально опубликованными и постоянно обновляемыми нормативными текстами на языке оригинала.

Первичную информацию о правовых традициях и особенностях национальных правовых систем можно почерпнуть в книгах по сравнительному правоведению, правовым системам отдельных стран, справочникам и энциклопедиям.

Большую ценность для познания зарубежного права представляют материалы сайтов «Глобального права» (GlobaLex), «Институтов правовой информации» (Legal Information Institutes), Всемирного справочника по праву (The World Law Guide).

Сайт «Глобального права» (GlobaLex)68, созданный в рамках программы Хаузера Юридического факультета Университета Нью-Йорка (Hauser Global Law School Program at NYU School of Law) содержит очень емкую информацию на английском языке о правовых системах большей части государств мира – около 160 стран на момент издания этой книги69. Материалы, размещаемые на сайте с 2005 г., постепенно обновляются, и такие новые редакции публикуются, наряду с первоначальными, под рубрикой «Update». Последними обновлениями на момент издания книги были материалы по Канаде, Чили, Доминиканской Республике, Беларуси, Бенину, Эритрее, Кувейту, Чаду, Колумбии, Ирану, Ливану, Афганистану, Боливии, Финляндии, Южной Корее и др.

Кроме того, сайт GlobaLex содержит значительное число аналитических международно-правовых и сравнительно-правовых исследований, в том числе по региональным интеграционным объединениям, международному гуманитарному и экономическому праву, сопоставлению национальных систем правосудия, правозащитных механизмов и т.д.

Иные задачи – облегчения поиска правовых документов – решает «Институт правовой информации», который был первоначально создан в США (1992 г.) юридическим факультетом Корнуэльского университета (Cornell Law School) и в дальнейшем послужил образцом для многих других регионов, учредивших аналогичные структуры:

• Африканский институт правовой информации (African Legal Information Institute);

• Австралийский институт правовой информации (Australian Legal Information Institute);

• Британский и ирландский институт правовой информации (British and Irish Legal Information Institute);

• Австралийский институт правовой информации (Australian Legal Information Institute);

• Канадский институт правовой информации (Canadian Legal Information Institute);

• Институт правовой информации Гонконга (Hong Kong Legal Information Institute);

• Новозеландский институт правовой информации (New Zealand Legal Information Institute);

• Институт правовой информации Тихоокеанских островов (Pacific Islands Legal Information Institute);

• Южноафриканский институт правовой информации (Southern African Legal Information Institute);

• Всемирный институт правовой информации (World Legal Information Institute) и т.д.

Сайты указанных структур предоставляют в основном ссылки на электронные ресурсы правовой информации по законодательству, судебной практике, а также на те интернет-источники, в которых можно найти переводы на английский язык отдельных нормативных правовых актов.

Отметим также базу данных Lexadin World Law Guide (Всемирный справочник по праву), которая, хотя и не обновляется уже более пяти лет, тем не менее, содержит большой объем информации, не утратившей актуальности.

В ряду таких проектов необходимо указать также англоязычные поисковые системы правовой информации LexisNexis и Westlaw, которые предоставляют на платной основе доступ к базам данных по праву США, Канады, Соединенного Королевства, Европейского Союза, по судебной практике Австралии, выборочные базы данных по некоторым другим государствам, в том числе на других языках (испанском, фр анцузском), а также научные издания по многим отраслям права.

В России создана русскоязычная Справочно-поисковая система World Business Law (Всемирного предпринимательского права), в которой содержатся переводы значительного числа нормативных правовых актов Европейского Союза и 17 государств, в том числе Австрии, Болгарии, Германии, Кипра, Люксембурга, Нидерландов, Финляндии, Франции, Черногории, Швейцарии, Швеции, Соединенного Королевства, США, Китая, Сейшельских островов, Каймановых островов и Британских Виргинских островов.

Неоценимую помощь в изучении права постсоветских государств дает база данных «Законодательство СНГ», в которой представлены переводы на русский язык очень большого числа законов, иных нормативных правовых актов, выполненных компанией «СоюзПравоИнформ» (spinform.ru).

Есть ряд других общих и специализированных баз данных зарубежного права, в том числе «Онлайн путеводитель по праву» (Guide to Law Online) Библиотеки Конгресса США; «Право ВОИС» (WIPO Lex) Всемирной организации интеллектуальной собственности; «Национальное конкурентное законодательство» (National Competition Legislation) Конференции ООН по торговле и развитию и т.д.

Тем не менее, не оспаривая значимость указанных справочно-поисковых систем, необходимо подчеркнуть, что представленные в них тексты следует рассматривать не более как первичный материал, который может помочь в поиске официальных источников правовой информации; в выявлении их общего содержания по переводам на более доступные для восприятия языки; в получении доступа к комментариям, разъясняющим отдельные правовые конструкции.

Третья ступень.
Познание нормативных правовых актов зарубежных государств

§ 1. Влияние неправовых факторов на действие права

Право не существует в вакууме. Поэтому, прежде чем приступить к его изучению, необходимо оценить множество внешних факторов, которые постоянно воздействуют на него, определяя не только содержание и особенности применения, но и судьбы нормативных правовых актов и права в целом. Чтобы убедиться в этом, достаточно вспомнить историю многих государств, исчезнувших в результате войн, восстаний, ударов природных стихий.

Угрозы экологических, геополитических, техногенных катастроф сохраняются и в XXI в. Более того, перспективы их наступления становятся все более явственными из-за провала международных программ защиты окружающей среды, неэффективности миротворческих инициатив, недостаточности средств контроля за распространением оружия массового поражения и т.д.

Эта тема выходит за рамки прикладного сравнительного правоведения, поэтому перейдем от прогнозов к анализу существующих проблем.

Природные и географические факторы

Значение природных факторов на развитие права отмечали многие ученые прошлого: древнегреческий философ Платон в трактате «Законы» (IV в. до нашей эры), исламский мудрец и судья Ибн Халдун в книге «Мукаддима» или «Введение в историю» (XIV в.), французский мыслитель Монтескье в труде «О духе законов» (XVIII в.) и др. Значительное число работ по этой теме было опубликовано в XIX и XX столетиях.

Но в последние десятилетия о необходимости учета природных факторов все чаще забывают. Только этим можно объяснить принятие Федерального закона от 3 июня 2011 г. № 107-ФЗ о переводе России навечно на «летнее» время, хотя в нашей стране значительно дольше царит другое, «зимнее», время и вечного ничего не бывает. Кстати, эту истину подтвердил Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 248-ФЗ, заменивший «летнее» время на зимнее.

Природные факторы игнорируют и многие другие правители современного мира. Так, Президент США Д. Трамп уже на третий день после инаугурации (23 января 2017 г.) объявил о необходимости отмены «таких приносящих вред и ненужных политических решений», как План действий по защите климата (Climate Action Act) и Правила защиты водных ресурсов (Waters of the US rule)70, хотя ученые утверждают, что без таких программ глобальные экологические катастрофы неизбежны.

От политиков не отстают предприниматели, которые принимают решения о создании опасных производств в зонах повышенной сейсмической, паводковой, иной природной опасности, нередко не просчитывая не только связанные с ними риски, но и дополнительные расходы по обеспечению мер безопасности, предусмотренные законодательством и местными нормативными актами.

Впрочем, забвение природных факторов приносит убытки не только в условиях повышенной природной опасности. Достаточно в этой связи вспомнить проект «Нитол» по производству поликристаллического кремния, который осуществлялся компанией «Роснано» с целью развития солнечной энергетики в России. Общий бюджет проекта в 2009–2012 гг. составил 18,9 млрд руб., из которых компания «Роснано» должна было инвестировать примерно 7,5 млрд руб.71. Но в ноябре 2013 г. от этой идеи пришлось отказаться из-за отсутствия каких-либо коммерческих перспектив в связи с недостаточным количеством солнечных дней72. До 2013 г. об этом, судя по всему, не знали.

Впрочем, еще чаще природные факторы предаются забвению при решении вопроса о реализации проектов за рубежом. В качестве примера можно привести деятельность государственной корпорации «Росатом», которая осуществляет строительство атомных электростанций в таких сейсмоопасных странах, как Турция, Иран, Индия, Бангладеш, Нигерия, Китай, Армения, за счет не только собственных средств, но и бюджетных средств Российской Федерации, предоставляемых в виде кредитов на льготных условиях. При этом утверждается, что такие инвестиции защищены от каких-либо рисков и угроз, поскольку «Росатом», как отмечается на его официальном сайте, осуществляет свои проекты на основе «интегрированных предложений», включающих не только разработку проектной документации, строительство и обслуживание объектов ядерной энергетики, но и создание необходимой национальной законодательной базы для государств, реализующих такие «предложения»73.

Абсурдность подобных притязаний на суверенные права других государств очевидна. Далеки от реальности и утверждения руководителей «Росатома» о гарантиях защиты российских инвестиций, в том числе инвестиционных проектов, планируемых к реализации в ближайшие 10 лет на общую сумму не менее 133 млрд долларов74.

Таких гарантий нет, но зато есть нормы об ответственности не только «Росатома» и созданных им структур, но и Российской Федерации за возможный ущерб, причиненный окружающей среде, жизни, здоровью и имуществу граждан.

Так, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Турецкой Республики о сотрудничестве в сфере строительства и эксплуатации атомной электростанции на площадке «Аккую» в Турции75 устанавливает следующие нормы:

• условия Соглашения выполняются российскими и турецкими организациями «без финансовых обязательств с Турецкой Стороны» (часть третья статьи 3);

• проектная компания, учреждаемая в форме акционерного общества в соответствии с законами Турции, «несет ответственность по страхованию рисков, покрывающих сроки инвестиций и эксплуатации Проекта» (ч. 3 и абз. 1 ч. 6 ст. 5);

• в случае несостоятельности проектной компании Российская Сторона принимает ответственность по назначению преемника проектной компании, который будет располагать всеми необходимыми компетенциями и возможностями и сможет обеспечить исполнение ее обязательств по Соглашению (абз. 2 ч. 6 ст. 5);

• «ответственность в отношении третьей стороны за ядерный ущерб, которая может возникнуть в связи с сотрудничеством, предусмотренным настоящим Соглашением, будет регулироваться в соответствии с международными соглашениями… и законами и нормами Турецкой Республики» (ст. 16).

В настоящее время применению подлежит Закон Турецкой Республики от 9 ноября 2007 г. «О строительстве и функционировании атомных электростанций», который требует от проектных организаций полного страхового возмещения возможных убытков в ходе строительства атомных электростанций, а также значительных регулярных финансовых отчислений на цели транспортировки и утилизации отходов, консервирования объектов при прекращении производства и т.д. (ч. 4 ст. 5)76.

Столь же жесткие требования устанавливает законодательство Китая. Еще в 2007 г. Государственный совет (Правительство) Китая установил, что оператор ядерных проектов должен нести полную материальную ответственность за ущерб, причиненный какими-либо авариями или техническими сбоями, если только они не вызваны военными либо враждебными действиями или восстаниями (п. 2 и 6)77. Эти нормы дополняются Законом Китайской Народной Республики «О безопасности ядерной энергетики» от 1 сентября 2017 г., включающем 16 статей, предусматривающих меры административной и уголовной ответственности за нарушения требований, установленных в этой сфере78.

Безусловная ответственность операторов ядерных проектов установлена и Законом Республики Бангладеш «Об Агентстве по регулированию атомной энергетики» 2012 г., который указывает, что «оператор ядерного объекта несет ответственность за ущерб, причиненный таким объектом, когда бы он ни произошел, если будет доказано, что ущерб стал следствием инцидента на ядерном объекте оператора» (ст. 43). Исковая давность по делам о возмещении ущерба составляет: в случае смерти лица – 50 лет, в случае утраты имущества – 25 лет (ст. 47)79.

Никаких исключений, связанных с форс-мажорными обстоятельствами – сейсмическими, иными природными катастрофами (ураганами, наводнениями, цунами и т.д.), законодательство Турции, Китая, Бангладеш, многих других государств, не предусматривают.

И лишь немногие государства смягчают требования в этой сфере. Так, Закон Индии «О гражданской ответственности за ущерб, причиненный ядерными объектами» от 22 сентября 2010 г. указывает, что «ответственность оператора ядерного объекта должна быть строгой, (ч. 4 ст. 4), за исключением случаев, когда ущерб вызван опасными природными катаклизмами, вооруженными конфликтами, гражданскими войнами, восстаниями или террористическими актами (ч. 1 ст. 5)80.

Таким образом, действующие международные договоры и национальное законодательство большей части государств обязывают Российскую Федерацию расплачиваться за причиненный ущерб, который может исчисляться десятками, при крупных авариях – сотнями миллиардов долларов США.

Учитывало ли такие риски Правительство Российской Федерации? Нет. Об этом прямо сказано в пояснительной записке Правительства к недавно принятому Федеральному закону от 01.05.2019 № 81-ФЗ «О внесении изменения в статью 7 Федерального закона “О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом” (в части полномочий по проведению проверки проектной документации объектов использования атомной энергии, строительство которых осуществляется за пределами территории Российской Федерации, а также результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации)»81.

Но вместо того, чтобы исправить ситуацию, Правительство РФ еще более ее усугубляет, снимая с себя функцию мониторинга технологических, правовых, иных рисков и передавая ее государственной корпорации «Росатом», которая как коммерческая структура вовсе не обязана заботиться о бюджетных средствах страны.

Геополитические факторы

При принятии инвестиционных решений столь же редко обращают внимание на геополитические факторы.

Классическим примером может служить «Газпром», который с невероятным упорством продолжает игнорировать правовую реальность Европейского союза и возможности дальнейшей экспансии на его газовый рынок.

Первым провалом стал «Южный поток» – проект по строительству газопровода по дну Черного моря от Анапского района к болгарскому городу Варна с дальнейшим разветвлением в направлении к Австрии и через Балканский полуостров – к Италии.

Не дожидаясь согласования проекта, «Газпром» приступил к строительству газопровода 7 декабря 2012 г. Но едва берег Болгарский «стал виден», выяснилось, что проект не согласован и не может быть реализован в связи с нарушениями норм антимонопольного и энергетического законодательства Европейского союза, предусмотренных Третьим энергетическим пакетом, утвержденным в июле 2009 г. Парламентом и Советом ЕС.

1 декабря 2014 г. Президент Российской Федерации В.В. Путин официально заявил об отказе Российской Федерации от дальнейшего строительства «Южного потока» и начале реализации нового проекта – «Турецкого потока».

Инвестиции, вложенные в строительство «Южного потока», остались погребенными в песке Черного моря. Общая сумма убытков «Газпрома» и его европейских партнеров составила, по некоторым оценкам, более 4 млрд долларов.

Но эта история руководство «Газпрома» ничему не научила, и оно приступило к строительству двух линий трубопровода «Турецкого потока», имея согласование лишь на одну из них – для внутренних нужд Турции, которая и так имеет в избытке дешевый газ, поставляемый из Азербайджана.

Вторая линия трубопровода предназначалась для стран Южной Европы. Она почти построена, но, как и «Южный поток», остается морским «недостроем» ввиду отсутствия не только необходимых согласований, но и наличия иных инфраструктур транспортировки газа, в том числе из Азербайджана по Трансанатолийскому (Trans-Anatolian) и Трансадриатическому (Trans Adriatic Pipeline) трубопроводам, которые будут готовы к эксплуатации в 2020 г. Помимо этого, расширяются действующие либо проектируются новые средиземноморские трубопроводы, соединяющие мощные нефтегазовые месторождения «Левиафан» (Израиль), «Афродита» (Кипр), «Хаси Р’мель» (Алжир) и др.82.

Но и эта история ничему не научила, и «Газпром» предпринимает третью попытку, начав в мае 2018 г. без необходимых согласований строительство «Северного потока – 2», общая стоимость которого составляет около 10 млрд долларов США. Чем закончится эта история? Не знаю. Есть лишь чувство тревоги и упование на чудо, что «Северный поток – 2» не станет очередной несбывшейся мечтой российских «эффективных менеджеров».

Геополитическая реальность проявляется и во многих санкциях, иных ограничительных мерах под действие которых попадают не только крупные, но и средние и даже мелкие российские компании.

Речь здесь идет не только о целевых антироссийских санкциях, связанных с вхождением Крыма в состав России и ее противостоянием с Украиной. Многие российские юридические и физические лица становятся объектами санкций за содействие либо сотрудничество с теми государствами и компаниями, которые находятся под санкциями, установленными законодательством США, в том числе Законом «О международно-экономических чрезвычайных полномочиях» (International Emergency Economic Powers Act) от 28 октября 1977 г.; Законом «О национальном чрезвычайном положении» (National Emergency Act) от 14 сентября 1976 г.; Законом «Об отмене поправки Джексона–Вэника в отношении России и Молдовы и об ответственности за соблюдение верховенства права имени Сергея Магнитского» (Russia and Moldova Jackson-Vanik Repeal and Sergey Magnitsky Rule of Law Accountability Act) от 14 декабря 2012 г.; Резолюцией Конгресса США «О противодействии противникам Америки посредством установленных законом санкций» (Countering America’s Adversaries Through Sanctions Act) от 2 августа 2017 г.; «Правилами применения санкций, установленных в отношении транснациональных преступных организаций» (Transnational Criminal Organizations Sanctions Regulations), утвержденных Службой контроля за зарубежными активами Министерства финансов США (Office of Foreign Assets Control, Department of Treasury), а также многими другими нормативными правовыми актами, в основном исполнительными приказами Президента США83.

Лица, которые подпадают под санкции США, а также лица, которые оказывают им содействие, включаются в Список специально обозначаемых и блокируемых иностранных лиц (Specially Designated Nationals and Blocked Persons List; сокращенно – SDN), за ведение которого отвечает Служба контроля за зарубежными активами Министерства финансов США.

Правовед не может не учитывать такие правовые риски, поэтому перед началом переговоров и заключением каких-либо коммерческих соглашений он должен проверить другую сторону на предмет ее возможного включения в санкционные списки – в Список специально обозначаемых и блокируемых иностранных лиц84, в Консолидированный список лиц, групп, и организаций, находящихся под финансовыми санкциями Европейского Союза (Consolidated list of persons, groups and entities subject to EU financial sanctions)85, в санкционные списки Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, Канады, Австралии, ряда других государств, что позволит избежать многих потерь.

Религиозные и нравственно-духовные факторы

Религии и нравственно-духовные учения были одной из основных движущих сил исторического развития на протяжении тысячелетий. В наши дни их влияние не столь заметно в государствах Европы, Северной и Южной Америки, Австралии, исполнивших христианский завет: «Кесарю – кесарево, а Божие – Богу»86.

Иная ситуация складывается в государствах, развивающихся в русле религиозных традиций ислама. Многие из них признают шариат основным источником законодательства. В двух государствах – Иране и Саудовской Аравии – официально признается, что положения Корана и сунны имеют высшую юридическую силу. Игнорирование такого фактора для правоведа недопустимо.

Согласно канонической исламской доктрине, Всевышний даровал мусульманам недра той земли, где они проживают. Соответственно, только им могут принадлежать добываемые из таких недр нефть, газ, иные природные ресурсы. Иностранные инвесторы в этот формат не «вписываются».

Поэтому такую панику среди иностранных инвесторов вызвало выступление 9 апреля 2017 г. министра нефти Ирана Биджана Занганеха (Bijan Zanganeh), который заявил в Парламенте, что новый Иранский нефтяной контракт, разработанный Министерством нефти Ирана в целях привлечения иностранных инвесторов, находится на рассмотрении Совета по охране Конституции – высшего надзорного органа по соблюдению норм Конституции и шариата87.

Предполагается, что новый Иранский нефтяной контракт будет заключаться на 20-летний срок с иностранными инвесторами, претендующими на участие в освоении нефтяных месторождений Ирана, в том числе с российскими компаниями «Лукойл» и «Газпром». Но каким он станет, до сих пор не ясно. Судя по всему, по этому вопросу в Совете по охране Конституции нет требуемого по канонам шариата согласного мнения (иджмы).

Влияние ислама проявляется не только в правовых формах – законах, иных нормативных правовых актах, решениях судов и надзорных инстанций, но и в широких народных движениях, пытающихся самостоятельно, своими силами, воплотить идеи ислама, что заставляет власти искать разные пути для сдерживания этой стихии.

Так, в Тунисе Президент Беджи Каид Эс-Себси издал 11 мая 2017 г. приказ о введении войск для защиты нефтегазовых месторождений в южной части страны в связи с массовыми акциями протеста жителей вилайетов (провинций) Кебили и Татавин, которые требовали рабочих мест и выделения им справедливой доли нефтегазовых доходов88.

Иные решения были реализованы в Нигерии, где экстремистские исламские организации, в том числе «Мстители дельты реки Нигер», уже несколько лет ведут борьбу против иностранных нефтяных компаний с целью перераспределения нефтегазовых доходов в пользу местного населения.

О масштабе этой угрозы можно судить по следующим данным: в 2016 г. общий объем производства нефти в Нигерии сократился на 62,5% в результате нападений на нефтедобывающие предприятия и несанкционированного отбора нефти из трубопроводов, которые осуществлялись, как утверждали повстанцы, с целью исполнения коранических требований.

В этой ситуации Правительство предприняло беспрецедентный шаг, сделав заявление от 3 августа 2017 г., о признании законности деятельности подпольных нефтеперерабатывающих предприятий в дельте реки Нигер, расхищающих около трети от общего объема поставок нефти, перекачиваемой по магистральным нефтепроводам, а также о снабжении таких предприятий нефтью из государственных резервов в виде компенсации за упущенные возможности ее несанкционированного отбора89.

Политические факторы

Жизнь права во многом определяется политическими факторами. Поэтому необходимо уделять им особое внимание даже в тех странах, которые занимают ведущие позиции в достижении идеалов правового государства – в государствах романо-германской традиции права; верховенства права – в государствах англо-саксонской традиции права; незыблемости ценностей шариата – в исламских государствах.

В подтверждение этого тезиса можно привести множество примеров, доказывающих, что практически все, в том числе указанные государства допускают множество отступлений от «незыблемых» ценностей права в угоду политическим целям и интересам.

Государства континентальной традиции права – Франция, Германия, Испания и другие – «закрывают глаза» на совершаемые мигрантами преступления, нарушая принципы правового государства в угоду политической идее толерантности.

В исламских государствах коранические ценности справедливости уступают политическим, коммерческим либо иным частным интересам правящих сил.

При этом нередко такие отклонения от ценностей верховенства права, правового государства и коранического права прикрываются политически мотивированными судебными актами, далекими от истинных начал правосудия. Об этом позже. Здесь же я приведу несколько примеров, доказывающих необходимость учета политических факторов при решении вопросов о привлечении в Россию иностранных инвесторов и реализации российских инвестиционных проектов за рубежом.

В настоящее время по законодательству Китая нефтегазовый комплекс может принадлежать только государству и созданным им структурам. Частный сектор в эту сферу не допускается. Возможно, в отдаленном будущем ситуация изменится, о чем свидетельствует заявление Государственного Совета Китая от 21 мая 2017 г. о планах привлечения частных компаний к участию в освоении нефтегазовых месторождений Китая90.

Тем не менее, российские государственные компании еще 5 лет назад стали реализовывать совместные проекты с никому не известной частной китайской компанией China CEFC Energy Company Limited (далее – компания CEFC), основанной 25-летним предпринимателем Е Цзяньмином в 2002 г.

В июле 2015 г. компания CEFC заключает соглашение с ПАО «Газпромнефть» о сотрудничестве по трем месторождениям в Восточной Сибири91; в 2017 г. – ряд соглашений с «Роснефтью», в том числе о приобретении 14,16% ее акций92.

Эта история, как и следовало ожидать, закончилась печально.

16 ноября 2017 г. по решению магистратского суда Южного округа Нью-Йорка было возбуждено уголовное дело93 против компании CEFC. Основаниями для возбуждения уголовного дела стали обвинения по уголовным деяниям, предусмотренным Законом США «О коррупционных практиках за рубежом», в том числе в подкупе Президента Чада (2 млн долларов США), министра иностранных дел Уганды (500 000 долларов США), ряда других политиков и министров государств Африки и Азии94.

Выявление политических факторов столь же актуально при оценке решений о российских инвестициях за рубежом.

В частности, оценивая правовые риски инвестирования средств в государствах Африки, необходимо учитывать все более распространяемую практику давления правительств этих стран на инвесторов с целью пополнения за их счет национальной казны.

В качестве примера можно привести решение Высокого суда Чада от 5 октября 2016 г. о взыскании по иску Министерства финансов с компании «Эксон Мобил (Exxon Mobil) 74 млрд. долларов штрафных санкций за неуплату налогов и неисполнение других обязательных платежей, что было примерно в пять раз больше, чем ВВП Чада за предшествовавший 2015 год.

Указанные штрафные санкции рассчитывались по правилам Таможенного кодекса Экономического и финансового сообщества Центральноафриканских государств, которые предусматривают штрафы в двойном размере от стоимости объектов, ставших предметом либо средством мошенничества.

По утверждению представителя Правительства Чада, генерального директора Управления по правовым вопросам Фанг Лангоу Операла (Fang Langou Operal), компания «Эксон Мобил» должна была выплачивать таможенные платежи в размере 2% от стоимости экспортируемой неочищенной нефти, как это предусмотрено Таможенным кодексом, а не 0,2%, как полагала компания «Эксон Мобил», ссылаясь на заключенное ею Соглашение об освоении нефтяных месторождений.

Но Высокий суд «установил», что указанное Соглашение не было одобрено Парламентом и не было подписано президентом Чада, что лишает его юридической силы.

В этой ситуации компании «Эксон Мобил» пришлось уступить, заключив с Правительством Чада мировое соглашение об урегулировании налоговых претензий95. Впрочем, следует сказать, что ответный удар был нанесен буквально через несколько месяцев, когда в США по делу компании CEFC были предъявлен

...