И.А. Ведель

Дипломатическая защита и консульское содействие в международном праве 
Diplomatic protection and consular assistance in international law

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.7

ББК 67.412.1

В26

Автор:

Ведель И. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного и европейского права, заместитель директора Института юстиции Уральского государственного юридического университета.

Монография посвящена исследованию дипломатической защиты и консульского содействия как одних из наиболее актуальных и эффективных форм защиты прав индивидов и организаций, которые находятся на территории иностранного государства.

Несмотря на бурное развитие в последнее время таких международно-правовых форм защиты прав индивидов, в которых они наделяются самостоятельной ролью (региональные международные суды по правам человека, комитеты ООН и др.), дипломатическая защита и консульское содействие остаются главными и подчас единственными способами добиться прекращения нарушения международно-правовых обязательств и возмещения причиненного ущерба. Несомненно, что государства активно пользуются данными механизмами, но при этом теория и практика международного права в рамках рассматриваемой темы характеризуются наличием сложных вопросов и проблем, в том числе научно-правового значения.

Данная работа представляет собой комплексное исследование дипломатической защиты и консульского содействия в их соотношении друг с другом по самым разным аспектам: понятия, основные признаки, юридическая природа, особенности правового регулирования и реализации, условия осуществления, допустимые меры и средства применения и некоторые иные аспекты.

Законодательство приведено по состоянию на сентябрь 2017 г.

The monograph is devoted to the study of diplomatic protection and consular assistance as one of the most relevant and effective forms of protection of the rights of individuals and organizations that are located on the territory of a foreign state.

Despite the recent rapid development of such international legal forms of protecting the rights of individuals in which they are given an independent role (regional international human rights courts, UN committees, etc.), diplomatic protection and consular assistance remain the main and sometimes the only ways to achieve an end Violation of international legal obligations and compensation for the damage caused.Undoubtedly, states actively use these mechanisms, but the theory and practice of international law within the framework of the topic under consideration is characterized by the presence of complex issues and problems, including scientific and legal significance.

This work is a comprehensive study of diplomatic protection and consular assistance in their relation to each other in various aspects: concepts, basic features, legal nature, the specifics of legal regulation and implementation, conditions of implementation, permissible measures and means of application, and some other aspects.

УДК 341.7

ББК 67.412.1

© Ведель И. А., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Настоящий труд посвящается родителям,

чья поддержка всегда бесценна

Предисловие

Настоящее монографическое исследование, имеющее действительно важное практическое и теоретическое значение — с учетом интенсификации и интернационализации общественных отношений последних десятилетий, посвящено актуальной и вместе с тем малоизученной проблеме науки международного права и межгосударственных отношений — дипломатической защите и консульскому содействию. Отечественная международно-правовая доктрина и практики разного уровня — от дипломатов до просто выезжающих за рубеж граждан — нуждались в комплексном, синтетическом анализе дипломатической защиты и консульского содействия как форм защиты прав граждан и организаций за рубежом, в том числе с точки зрения их соотношения друг с другом по различным аспектам. Покуда существуют суверенные государства, государственные границы и институт гражданства, изучаемые вопросы не только не утратят своей актуальности, но и будут требовать более тонкого правового регулирования, более досконального научного анализа и обоснования.

Представляемая вам монография основана на глубоком анализе не только международных и внутригосударственных нормативных актов и правоприменительной практики, но и на анализе отечественной и зарубежной доктрины международного права, посвященной вопросам дипломатической защиты и консульского содействия, что позволило взглянуть на изучаемые проблемы с наиболее широких позиций, охарактеризовать и сделать собственные выводы по всем рассматриваемым вопросам.

И.А. Ведель, кроме характеристики дипломатической защиты и консульского содействия, анализа их юридической природы, предложил этим явлениям собственные и в некоторой степени уникальные определения, исходя из анализа теории и практики применения данных форм защиты прав. При этом дипломатическая защита обоснованно понимается автором в широком и узком смыслах в зависимости от целей, которые преследует государство, применяя дипломатическую защиту. В монографии приведены аргументы и соответствующие доказательства относительно места норм о дипломатической защите (как самостоятельного института международного права, имеющего межотраслевой характер) и консульском содействии в системе международного права, изучен вопрос о взаимодействии международного и внутригосударственного права при регулировании дипломатической защиты и консульского содействия. Кроме того, автор рассматривает вопрос об особенностях правового регулирования и реализации дипломатической защиты и консульского содействия в рамках некоторых интеграционных образований, что представляет собой самостоятельный научный интерес в связи с тем, что данный вопрос в отечественной доктрине международного права в изложенном виде поднимается впервые.

Теперь уже можно без преувеличения утверждать о том, что настоящая монография является частью наследия уральской школы международного права, чьи основы в середине ХХ века заложил Геннадий Владимирович Игнатенко.

Юрий Сергеевич Безбородов

Уральский государственный юридический университет

Введение

В международно-правовой теории и практике особое внимание уделяется возрастающим по значимости вопросам защиты прав граждан и организаций какого-либо государства, находящихся за его пределами. Наибольший интерес вызывают такие формы защиты прав, как дипломатическая защита и консульское содействие (именуемое также консульской помощью или консульской защитой), которые тесно связаны друг с другом, но не являются тождественными явлениями. Они представляют собой наиболее эффективные механизмы реализации защиты прав и интересов индивидов и организаций за рубежом, и вместе с тем являются мало изученными в отечественной международно-правовой доктрине.

Актуальность темы подтверждается следующими обстоятельствами. Во-первых, в рамках международных отношений отмечается объективное существование отношений по дипломатической защите и отношений, связанных с осуществлением консульского содействия. Данные отношения регулируются соответствующими нормами международного права, которые носят различный характер и закреплены в разных формах выражения нормативных предписаний (обычно-правовые, договорные нормы и т. д.). Во-вторых, наблюдается увеличение в количественном и качественном отношении работ иностранных и отечественных авторов в области дипломатической защиты и консульского содействия гражданам и организациям за рубежом, актуализация данной темы в юридической литературе. В-третьих, имеется практика (в том числе судебная) в сфере защиты граждан и организаций, чьи права нарушены со стороны иностранного государства, что свидетельствует об активном применении в реальной действительности исследуемых в работе явлений. В-четвертых, Комиссия международного права ООН разработала Проекты 19 статей о дипломатической защите, имеющие важное значение в развитии и регулировании данной формы защиты прав. Наконец, в пятых, отдельные аспекты и вопросы дипломатической защиты и консульской помощи (понятия, отличительные особенности, юридическая природа, сущность, правовое регулирование, особенности реализации и т. д.) требуют еще большего внимания в связи с интеграционными процессами в некоторых регионах мира, глобализацией, общемировой миграцией населения и прочими факторами развития современных международных отношений и международного права в условиях, когда граждане и организации за пределами своего государства, а также иные лица (апатриды, беженцы) нуждаются в защите своих прав и законных интересов.

Не менее актуальной тема защиты прав граждан за рубежом, особенно в последнее время, является и для России. Так, в Концепции внешней политики России 2016 года (подп. «г» п. 45) указано, что Россия, приверженная универсальным демократическим ценностям, включая обеспечение прав и свобод человека, видит свои задачи в том, чтобы «обеспечивать защиту прав и законных интересов российских граждан за рубежом на основе норм международного права и международных договоров Российской Федерации»1. Особую актуальность приобретает также вопрос о взаимодействии норм международного и внутригосударственного права в рассматриваемой сфере, что выражается в их совместном применении при регулировании данных отношений.

Кроме того, в условиях современных интеграционных процессов, протекающих, в частности, на европейско-азиатском пространстве, особое внимание уделяется вопросам правового регулирования и реализации защиты прав граждан и организаций, чьи государства не имеют своих представительств на территории иностранного государства (где причиняется вред данным лицам). В этом случае защиту может оказать другое государство (не государство их гражданства), чьи дипломатические представительства и консульские учреждения присутствуют в государстве пребывания данных лиц. Как правило, государство гражданства и государство, фактически оказывающее защиту лицам, являются членами одного и того же интеграционного образования.

Настоящее исследование основывается на нормативно-правовой базе, которую составляют положения универсальных, региональных и двусторонних международных договоров, содержащих нормы о дипломатической защите и консульском содействии, нормы международного обычного права, акты некоторых универсальных и региональных международных организаций, а также положения иностранного законодательства, советского и современного российского права (в том числе Конституции России, федеральных законов, федеральных подзаконных актов, актов Министерства иностранных дел Российской Федерации). Кроме того, в ходе работы была проанализирована правоприменительная практика международных (в первую очередь Международного Суда ООН, Европейского суда по правам человека) и национальных судов (в частности, судов общей юрисдикции России), затрагивающая вопросы дипломатической защиты и консульского содействия.

Автор настоящей работы комплексно исследует дипломатическую защиту и консульское содействие как особые формы защиты прав граждан (иных лиц) и организаций за рубежом в их соотношении друг с другом по самым разным аспектам: понятия, основные признаки, юридическая природа, особенности правового регулирования и реализации, условия осуществления, допустимые меры и средства применения и некоторые иные аспекты.

Особое внимание в монографии уделено изучению вопроса о месте группы норм о дипломатической защите в системе международного права как самостоятельного института межотраслевого (комплексного) характера с акцентом на присутствие норм этого института, в частности, в отраслях международного гуманитарного права (в широком понимании данной отрасли) и дипломатического и консульского права (право внешних сношений), а также в институте ответственности государств. Исследуется место норм о консульском содействии в некоторых отраслях международного права. Особый интерес вызывает вопрос о взаимодействии международных норм о дипломатической защите и консульском содействии с внутригосударственным (российским) правом. Обосновывается возможность и анализируются тенденции и особенности оказания защиты и помощи со стороны дипломатических и консульских учреждений третьих государств, в частности, в рамках интеграционных образований.

Глава 1.
Дипломатическая защита и консульское содействие: понятийный аппарат и юридическая природа

§ 1. Дипломатическая защита и консульское содействие: понятия, отличия друг от друга и от иных форм защиты прав

В международном праве, а также в теории и практике межгосударственного общения употребляются такие понятия как «дипломатическая защита» и «консульское содействие» (которое в литературе также называют «консульской помощью» или «консульской защитой»). Данные понятия закрепились в правоотношениях международного (межгосударственного) характера, что обусловлено тем, что основы правового регулирования рассматриваемой сферы закрепляются нормами международного права различной природы и формы выражения, а также тем, что основными субъектами этих правоотношений выступают государства (в правоотношениях по консульскому содействию принимают участие также индивиды и организации, а также компетентные органы государственной власти, например, консульские учреждения и дипломатические представительства). В связи с этим, можно утверждать, что дипломатическая защита и консульское содействие являются не просто понятийными категориями, а специфическими явлениями действительности, причем международно-правового характера.

По утверждению некоторых представителей науки международного права, рассматриваемая сфера является малоисследованной и недостаточно полно изученной в отечественной международно-правовой доктрине2. В связи с этим, вопросы дипломатической защиты и консульского содействия, их правового регулирования, а также реализации на практике вызывают немалое количество дискуссий и диспутов по самым разным проблемам и аспектам. Настоящей работе мы попытаемся попытка раскрыть наиболее важных из этих проблем, большинство из которых претендуют на то, чтобы стать самостоятельными объектами научных исследований. Однако прежде чем перейти к их анализу, необходимо рассмотреть общие терминологические аспекты, присущие исследуемой проблеме.

В первую очередь необходимо в общем виде понимать соотношение между собой таких понятий, используемых в юридической литературе и нормативных правовых актах, как «защита», «покровительство», «помощь» и «содействие». На первый взгляд возникает представление, что данные термины являются синонимами и употребляются в различных документах (в том числе нормативного характера) в одном и том же значении. Безусловно, все эти термины тесно взаимосвязаны друг с другом. Но необходимо иметь в виду, что с теоретической и, порой, практической точек зрения ставить между ними знак равенства и не замечать качественных особенностей каждого из этих понятий, неверно.

Согласно «Толковому словарю русского языка» под редакцией С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой «покровительство» представляет собой заступничество, протекцию, поддержку3. «Защита» означает то, что защищает, служит обороной. Защитить значит охранять кого-либо или что-либо, оградить от посягательств, от враждебных действий, от опасности4. В понятие «помощь» авторы толкового словаря включают содействие кому-нибудь, в чем-нибудь, приносящее облегчение; помочь значит принести пользу, дать желаемый результат, следствие5. Наконец, «содействие» определяется как деятельное участие в чьих-нибудь делах с целью облегчить, помочь, поддержать в какой-нибудь деятельности6. Следовательно, если смотреть на вышеназванные понятия в призме дипломатической защиты и консульского содействия гражданам и организациям, находящимся за рубежом, то можно сделать следующие выводы.

Если понятия «помощь» и «содействие» действительно, как правило, употребляются в качестве синонимичных терминов, то покровительство и защита имеют разные смыслы как по отношению друг к другу, так и в отношении понятий «помощь» и «содействие». Покровительство означает заступничество, поддержку, в частности, граждан и организаций, находящихся за границей, со стороны соответствующих органов внешних сношений и государства в целом с целью реализации тех прав и свобод, которыми они обладают или должны обладать. В понятии же защиты имеется важный признак наличия нарушения или попытки нарушения, в частности, прав граждан со стороны государства, в котором они пребывают (ведь защитить значит оградить кого-то от посягательств, враждебных действий, опасности, что означает, что эти посягательства и враждебные действия уже имеют место).

Интересно отметить, что Конституция Российской Федерации в ч.2 ст. 61 гарантирует как защиту, так и покровительство гражданам России за ее пределами7. То есть основополагающий закон нашего государства не просто разделяет по смыслу понятия защиты и покровительства, но и считает их равнозначно важными при осуществлении нормативно-правового регулирования сферы защиты прав граждан за рубежом. Как отметили В.Д. Зорькин и Л.В. Лазарев, «в отличие от защиты, которая связана с нарушением прав российских граждан, покровительство оказывается в случаях, когда гражданин оказался в сложной ситуации, не связанной с нарушением его прав. Защита и покровительство российским гражданам должны оказываться во всех случаях, когда они находятся за пределами Российской Федерации, включая и случаи пребывания не на территории иностранного государства (в открытом море и т. д.)»8.

Очевидно, что понятию «дипломатическая защита» свойственны те же признаки, что и понятию «защита». В первую очередь это означает, что дипломатическая защита в обязательном порядке предусматривает факт наличия нарушенных или нарушающихся прав граждан или организаций со стороны иностранного государства. Однако, естественно, это далеко не единственный признак дипломатической защиты, раскрывающий ее правовую сущность.

Вообще, проблема определения понятия «дипломатическая защита» является одним из центральных, но вместе с тем сложных и дискуссионных вопросов рассматриваемой темы. Сложность, в частности, состоит в том, что ни в одной действующей международной конвенции определения дипломатической защиты не содержится, и это несмотря на то, что дипломатическая защита государством своих граждан и юридических лиц активно осуществляется на практике. Проблема определения понятия дипломатической защиты осложняется еще и тем, что данная проблематика относится теми или иными исследователями к различным тематикам науки международного права («Гражданство», «Правовой статус иностранцев», «Ответственность государств», «Дипломатическое и консульское право» и т. д.). Более того, само международное право как система норм не стоит на месте, оно развивается, меняется, в т.ч. и в процессе его применения, что, безусловно, отражается и на дипломатической защите.

В 2006 году Комиссией международного права ООН были разработаны Проекты 19 статей о дипломатической защите, о значении для рассматриваемой сферы которых более подробно будет сказано далее. В данном же параграфе наибольшее значение имеет проект статьи 1, в котором излагается понимание дипломатической защиты с точки зрения Комиссии международного права: «Для целей настоящих проектов статей дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности»9.

Однако следует учитывать, что, как указывает специальный докладчик по данным Проектам статей, Кристофер Джон Роберт Дугард, здесь «не ставилась цель дать определение дипломатической защиты. Это описание дипломатической защиты в том виде, как этот термин понимается в понятийном аппарате международного права»10.

В комментариях к Проектам статей о дипломатической защите Комиссия международного права также отметила, что «в проекте статьи 1 не предпринимались попытки дать полное и всеобъемлющее определение дипломатической защиты. Вместо этого в статье описываются основные черты дипломатической защиты в том смысле, в котором данный термин используется в настоящих Проектах статей. Согласно международному праву государство несет ответственность за вред, причиненный иностранному гражданину в результате противоправного действия или бездействия. Дипломатическая защита является процедурой, применяемой государством гражданства или национальности потерпевшего лица с целью обеспечить защиту этого лица и получить возмещение за вред, причиненный международно-противоправным деянием. Настоящие Проекты статей касаются лишь правил осуществления дипломатической защиты и условий, которые должны быть соблюдены государством прежде чем такая защита будет им применена... В настоящих Проектах статей, как и в Проектах статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, сохраняется различие между первичными и вторичными нормами и рассматриваются лишь последние»11.

Однако, как отмечают некоторые исследователи, не стоит тесно связывать судьбу статей об ответственности государств с Проектами статей о дипломатической защите, поскольку последние имеют важное самостоятельное значение и могут быть приняты в качестве международного договора без оглядки на то, что произойдет со статьями об ответственности государств12.

Как справедливо замечает М.А. Амирова, «такой подход Комиссии международного права логичен, учитывая общий мандат данного органа и ту всеобъемлющую задачу, которую Комиссия поставила перед собой в плане поиска путей решения международной ответственности вообще. Однако это только одна сторона дипломатической защиты. Ее юридическая природа при этом не проясняется»13.

Таким образом, проблема полного и всестороннего определения дипломатической защиты на уровне нормативно-правового регулирования, даже в случае, если Проекты статей о дипломатической защите в том виде, в каком они на данный момент представлены, приобретут юридически обязательный характер, все равно останется острой и актуальной. Более того, в межгосударственной практике также отсутствует единое и точное понимание этого правового явления, не обозначены и четкие границы его применения.

В связи с вышесказанным представляется важным и необходимым для более полного и всестороннего изучения рассматриваемого вопроса обратиться к доктрине международного права, которая содержит большое количество подходов к пониманию дипломатической защиты, поскольку исследователи (как иностранные, так и отечественные) по-разному определяют данное правое явление.

Так, в начале XX столетия американский ученый Э.М. Борчард в своем труде, посвященном дипломатической защите, писал: «Дипломатическая защита по своей природе есть международный процесс, заключающийся в призыве одного государства к другому исполнить обязательства одного перед другим, вытекающие из их взаимных прав и обязанностей»14.

В.К. Гек в «Энциклопедии международного публичного права» определяет дипломатическую защиту следующим образом: «Дипломатическая защита — защита, предоставляемая субъектом международного права лицам, физическим или юридическим, от нарушения международного права со стороны другого субъекта международного права»15.

Мохаммед Беннуна, являвшийся специальным докладчиком в Комиссии международного права ООН по теме «Дипломатическая защита» с 1997 по 1999 года (до назначения специальным докладчиком Джона Р. Дугарда), в своем предварительном докладе, рассмотренном Комиссией на пятидесятой сессии (1998 год), описал дипломатическую защиту как «механизм или процедура осуществления международной ответственности государства, принимающего иностранцев... с самого начала дипломатическая защита рассматривалась как неизбежное следствие осуществления государством своей юрисдикции в отношении своих граждан, находящихся на иностранной территории, которые пострадали в результате нарушения норм международного права»16.

По мнению И.И. Лукашука, «дипломатическая защита — дипломатическая процедура, с помощью которой государство защищает права своих граждан в случае их нарушения международно-противоправным деянием другого государства, в котором они не смогли добиться восстановления своих прав, исчерпав местные средства юридической защиты»17.

Ю.М. Колосов определяет дипломатическую защиту как защиту, «которую государство через органы внешних сношений вправе оказать своему гражданину, находящемуся за рубежом, в случае нарушения или попыток нарушения его прав»18.

Р.А. Колодкин предлагает следующее определение: «Дипломатическая защита является процедурой, используемой государством гражданства физических лиц или национальности юридических лиц, которым причинен вред, для обеспечения защиты этих лиц и получения возмещения за нарушения международного права, совершенных против них другим государством»19.

Согласно определению В.В. Епифанова, «дипломатическая защита — это предъявления государством претензий другому государству, когда последнее, нарушив нормы международного права, наносит ущерб физическому (юридическому) лицу, обладающему гражданством (национальностью) государства-истца, и этот ущерб не возмещается внутренними средствами правовой защиты государства-ответчика»20.

М.С. Волкова также дает свое определение дипломатической защиты: «это механизм мирного урегулирования международно-противоправного деяния, совершенного государством в отношении иностранного физического или юридического лица вследствие нарушения международных стандартов обращения, повлекшего причинение ущерба указанным лицам или наступления последствий, которые государство вправе рассмотреть как нарушение своих собственных интересов с целью призвания к ответственности»21.

Конечно, представленные определения — всего лишь часть существующих в теории международного права определений дипломатической защиты. Однако в результате несложного анализа хотя бы этих определений можно прийти к заключению, что, по сути, существуют два основных подхода к пониманию существа дипломатической защиты. Согласно первому подходу, который поддержала Комиссия международного права, закрепив описание дипломатической защиты в ст.1 Проектов статей, суть дипломатической защиты состоит в реализации механизма привлечения к международной ответственности государства за нарушение норм международного права, повлекшее причинение вреда индивиду или организации; то есть акцент в данном случае делается на призвании к ответственности государства-нарушителя другим государством (по сути, преследуется основная цель — наказать государство, совершившее международно-противоправное деяние, повлекшее вред физическому или юридическому лицу). Второй подход основывается на том, что дипломатическая защита — это прежде всего защита государством прав своих граждан и юридических лиц, пострадавших от посягательств со стороны иностранного государства. Вопрос о призвании к ответственности этого иностранного государства за международно-противоправное деяние в данном случае, безусловно, присутствует, однако ставится он уже на второе место, а главной целью является защита и восстановление нарушенных прав пострадавших лиц.

Представляется, что оба эти подхода имеют право на существование, тем более что каких-либо особых противоречий между ними не наблюдается, поскольку разница лишь в том, на что делается акцент при определении дипломатической защиты: на призвании к ответственности иностранного государства или на защите нарушенных прав граждан и организаций.

Помимо всего прочего, в литературе указывается, что дипломатическую защиту следует различать в узком и широком смыслах. Однако исследователи по-разному подходят к пониманию данного вопроса.

Одни авторы различают дипломатическую защиту в узком и широком смыслах в зависимости от того, какие действия, предпринимаемые государством гражданства лица, которому причинен вред, сюда относятся. Так, Д.С. Гвоздецкий, указывает, что «в узком смысле дипломатическая защита начинается с момента, когда государство предъявляет претензию с требованием возмещения ущерба и прекращения незаконных действий против его граждан; в широком смысле дипломатическая защита прав граждан за границей составляет все действия в процессе защиты, т. е. до и после предъявления претензии к государству-ответчику»22.

К.К. Сандровский трактует дипломатическую защиту более обобщенно, связывая ее реализацию с деятельностью посольств в иностранном государстве: «дипломатическая защита выражается прежде всего в том, что посольство консультирует своих граждан по всем вопросам, относящимся к их пребыванию в данной стране, делает различные запросы по поводу защиты интересов своего государства и его граждан, а в необходимых случаях — протесты и представления властям страны пребывания»23.

Другие исследователи различают дипломатическую защиту в узком и широком смыслах в зависимости от субъектов ее применения и объектов, на которые она направлена. М.С. Волкова, в частности, отмечает, что дипломатическая защита в широком смысле — это защита, «где объектом претензии выступает физическое лицо и его имущество, а заявляет претензию государство»24. Дипломатическая защита в узком смысле — защита прав граждан «как функции дипломатических представительств России за рубежом»25.

Первая позиция, в соответствии с которой дипломатическая защита различается в широком и узком смыслах в зависимости от того, какие действия и процедуры она в себя включает, из этих двух позиций представляется более обоснованной, поскольку второй подход в большей степени говорит не о дипломатической защите в широком и узком смыслах, а об отличии дипломатической защиты от более широкого по смыслу понятия дипломатического представительства (содействия), которые и различаются между собой по субъектам, объекту и основаниям применения (см. в данном параграфе далее). Дипломатическая защита действительно может осуществляться посредством деятельности зарубежных органов внешних сношений (на определенных стадиях), но это не означает, что в данном случае дипломатическая защита понимается исключительно как защита в узком смысле. Это означает, что государство как субъект, реализующий дипломатическую защиту, делает это посредством своих органов и должностных лиц, в том числе дипломатических и консульских учреждений, их сотрудников. Правда, на наш взгляд, и первая позиция недостаточно полно раскрывает суть дипломатической защиты, поскольку говорит лишь о совокупности действий и процедур ее реализации, что в полной мере не раскрывает ее сути как правового явления.

Исходя из отсутствия единства мнений относительно того, что из себя конкретно представляет дипломатическая защита, видится важным предложить свое видение разрешения проблемы в рамках данной темы, которое, на наш взгляд, могло бы способствовать хотя бы частичному примирению сторонников различных позиций определения данного явления, а также позволило бы обозначить основные аспекты понимания сути дипломатической защиты. Представляется, что дипломатическая защита (по крайней мере, в теории международного права) действительно понимается в узком и широком смыслах. Однако критерием для понимания данного явления в узком и широком смыслах должно являться не совокупность конкретных действий и процедур ее реализации, или субъекты и объекты такой защиты, а то, какие цели в первую очередь преследует государство, применяя дипломатическую защиту: призвание к ответственности государства-нарушителя (его наказание за совершение международно-противоправного деяния, то есть фактическая реализация ответственности) или же обеспечение реальной защиты нарушенных прав потерпевших лиц.

Исходя из этого, по нашему мнению, дипломатическая защита в узком смысле означает международно-правовой процесс (механизм, процедура) призвания государством к международной ответственности иностранного государства за нарушение норм международного права, повлекшее причинение вреда гражданину (иному лицу) или организации первого государства, реализуемый дипломатическими и/или иными средствами мирного урегулирования в соответствии с нормами международного права в целях имплементации такой ответственности.

Дипломатическая защита в широком смысле — это процесс (механизм, процедура) международного (межгосударственного) характера, при реализации которого государство преследует основную цель — обеспечить защиту дипломатическими и/или иными средствами мирного урегулирования нарушенных или нарушающихся международно-противоправным деянием со стороны другого государства прав и законных интересов своих граждан (иных лиц) и организаций, находящихся за рубежом, и в определенном смысле собственных прав как субъекта данных правоотношений, а также для достижения указанной цели осуществляет призвание к международной ответственности иностранного государства за международно-противоправное деяние, повлекшее причинение вреда его гражданам (иным лицам) или организациям.

Таким образом, дипломатическая защита в узком смысле понимается как механизм привлечения государства к международной ответственности за международно-противоправное деяние, но в данном случае фактически причинившее вред не столько самому государству, сколько его гражданину или юридическому лицу. Основная задача при этом заключается в наказании государства-нарушителя, а также в том, чтобы государство-нарушитель прекратило противоправное поведение и возместило ущерб государству-предъявителю претензии. В широком же смысле дипломатическая защита является одной из форм защиты прав граждан и организаций за рубежом, которым причинен определенный вред (материальный или какой-либо иной) в результате международно-противоправного деяния иностранного государства. Кроме того, одновременно с этим под защиту попадают и права самого государства, чьи граждане или юридические лица пострадали от действий (бездействия) иностранного государства, что обусловлено особой правовой конструкцией дипломатической защиты как юридической фикции (см. §2 настоящей главы) и предметом ее правового регулирования (см. §2 главы 2). Данное понимание дипломатической защиты (как формы защиты прав) является более широким по смыслу, поскольку означает не только то, что защищаются права и интересы физических и юридических лиц, находящихся за границей (это основная цель такой защиты), права государства, оказывающего такую защиту, но и осуществляется в связи с этим также призвание государством гражданства (национальности) данных лиц к международной ответственности другого государства за его противоправное поведение, без реализации чего защита прав в принципе невозможна. То есть, когда мы говорим о том, что дипломатическая защита является одной из форм защиты прав, то имеем в виду, что конкретно в этом случае такая защита осуществляется, в том числе, путем привлечения к ответственности государства-нарушителя, а не только путем фактических действий со стороны соответствующих органов государства (например, дипломатических и консульских учреждений) по защите прав своих граждан и организаций за рубежом.

Поэтому представляется, что понимание дипломатической защиты как призвания одним государством к ответственности другого государства, что, в частности, излагается в Проектах статей о дипломатической защите (проект ст. 1), является несколько ограниченным описанием данного явления, не раскрывающим до конца всей его сущности. Конечно, как указал первый докладчик по теме «Дипломатическая защита» Джон Дугард и сама Комиссия международного права, о чем говорилось выше, проект ст. 1 не содержит определения дипломатической защиты, а лишь описывает ее в том виде, как она, как правило, понимается на практике и в теории международного права. Однако представляется все же, что понимание дипломатической защиты в широком смысле (как формы защиты прав) является более правильным и логичным, на что указывает даже само название данного явления, где содержится слово «защита», о смысле и значении которого говорилось выше. В этой связи необходимо отметить, что в данной работе дипломатическая защита в основном рассматривается (в том числе, ее особенности, черты, вопросы реализации и т. п.) в широком значении, то есть как одна из форм защиты прав граждан и организаций, находящихся за рубежом.

Необходимо отметить также, что дипломатическая защита осуществляется как в отношении физических лиц (причем не только лиц, являющихся гражданами соответствующего государства, но и в отношении лиц с двойным или множественным гражданством, а в определенных случаях в пользу лиц без гражданства и беженцев), так и юридических лиц. Однако, как указывает Д.Л. Лысенко, первоначально дипломатическая защита касалась «только физических лиц, как правило, являвшихся гражданами государств, предоставивших им такую защиту. В дальнейшем действие данного института распространилось и на юридические лица»26.

На сегодняшний день положение о том, что дипломатическая защита распространяется не только на индивидов, но и на юридические лица закреплено и в упоминавшихся Проектах статей о дипломатической защите. В частности, вопросам регулирования дипломатической защиты в отношении организаций посвящена целая глава (глава III), которая так и называется «Юридические лица» (или «Корпорации»).

Представляется целесообразным хотя бы в общем виде, не вдаваясь в подробности, обозначить основные проблемные вопросы дипломатической защиты юридических лиц. Во-первых, для обозначения таких лиц в Проектах статей используется термин «корпорации» вместо понятия «компании» или более широкого понятия «юридические лица» («организации»). По всей видимости, связано это с тем, что авторы Проектов статей стремились подчеркнуть, прежде всего, международный характер деятельности частных предпринимателей, на которых распространяется дипломатическая защита соответствующих государств. Во-вторых, как отмечают некоторые исследователи, на практике речь обычно идет о защите тех юридических лиц (корпораций), которые занимаются экономической деятельностью, направленной на получение прибыли, кроме того, капитал таких лиц обычно представлен акциями. Информация о дипломатической защите иных юридических лиц (в том числе, не осуществляющих экономическую деятельность) крайне скудна27. В-третьих, по общему правилу дипломатическая защита осуществляется в отношении собственно корпораций, а не их акционеров, однако возможны случаи, когда данная защита может применяться и для отстаивания их прав. Это вытекает как из практики межгосударственного общения, так и судебной практики. В-четвертых, самым сложным вопросом в данной области является установление национальности корпорации. Здесь важно подчеркнуть, что основным правилом является то, что дипломатическая защита должна применяться государством национальности корпорации, а не государством гражданства или национальности ее акционеров. Это правило отражено и в решении Международного Суда по делу «Барселона трэкшн», где Суд, в частности, указал на следующее: 1). Когда держатели акций вкладывают средства в корпорацию, осуществляющую предпринимательскую деятельность за рубежом, они берут на себя риск того, что государство национальности корпорации может отказаться от осуществления дипломатической защиты от их имени. 2). Если государство гражданства или национальности держателей акций будет осуществлять дипломатическую защиту, это может привести к тому, что иски будут предъявляться различными государствами, поскольку акционеры крупных корпораций могут быть из разных государств. 3). К дипломатической защите корпораций и держателей акций не применимы по аналогии нормы, касающиеся двойного гражданства28.

В этой связи необходимо уточнить, что проблема дипломатической защиты юридических лиц (корпораций) затрагивается в данной работе лишь отчасти, самостоятельным объектом исследования указанная проблематика не является. Основным направлением исследования в работе является попытка изучения вопросов дипломатической защиты прав индивидов, различные категории которых обуславливают некоторые особенности ее осуществления, а также анализа и изучения основных аспектов дипломатической защиты в целом (независимо от того, в интересах организаций или же индивидов она осуществляется).

Что же касается понятия консульского содействия, то необходимо отметить, что в данном случае, если исходить из общего понятия «содействие», речь идет прежде всего об определенной поддержке, деятельном участии консульских учреждений и их должностных лиц в чьих-нибудь делах с целью оказать необходимую помощь, поддержать по какому-либо вопросу, деятельности, но при этом наличие факта нарушения прав граждан не является обязательным признаком данного явления. Кроме того, поскольку понятия «содействие» и «помощь» являются синонимичными, но отличными от понятия «защита», то представляется, что термины «консульское содействие» и «консульская помощь» являются равнозначными и могут употребляться как синонимы, но употреблять термин «консульская защита» для обозначения рассматриваемого явления, на наш взгляд, не всегда верно в силу следующего: как говорилось выше, слово «защита» подразумевает наличие какого-либо уже совершенного нарушения или угрозы нарушения прав или интересов граждан, посягательства на эти права, однако рассматриваемое правовое явление — консульское содействие — не обязательно означает, что права гражданина или организации нарушены, консульская помощь может быть оказана соответствующему лицу и в случае, когда иностранное государство не совершает какого-либо противоправного деяния в отношении иностранного гражданина (например, когда в такой помощи нуждаются лица, которые лишь в силу своего возраста или состояния здоровья не могут самостоятельно осуществлять свои права и им требуется помощь и содействие со стороны соответствующих органов и должностных лиц государства их гражданства) либо именно с целью предотвратить или не допустить такого нарушения.

Как и в случае с дипломатической защитой, нормативного определения консульского содействия (помощи) (как на уровне международного права, так и во внутригосударственной сфере) не существует. В юридической литературе также не сложилось единого и четкого понимания данного явления. Как правило, в литературе говорят о консульском содействии при сравнении его с дипломатической защитой по определенным критериям, либо и вовсе ограничиваются лишь констатацией факта существования такого явления.

В этой связи представляется, что необходимо хотя бы в самом общем виде предложить свое определение данного правового явления, исходя из общеизвестных признаков консульского содействия, которые и отличают его от дипломатической защиты и иных форм защиты прав граждан и организаций за рубежом. Сразу нужно оговориться, что по нашему мнению, несмотря на то, что термин «защита» для описания консульского содействия употреблять не всегда корректно, все же надо признать, что консульское содействие является одной из форм защиты прав, понятийная категория которой является более широкой и включает в себя любые механизмы осуществления какой бы то ни было защиты, помощи, содействия, покровительства и т. п. индивидам и организациям, в том числе находящимся за границей, а значит включает в себя понятия консульского содействия (помощи) и дипломатической защиты.

Итак, исходя из сказанного, в самом общем виде консульское содействие (помощь) можно определить как особую форму защиты, оказываемую с помощью средств мирного урегулирования в соответствии с нормами международного права консульскими учреждениями, консульскими отделами дипломатических представительств, их должностными лицами и некоторыми иными официальными органами и лицами (в рамках их компетенции), гражданам и организациям, находящимся за рубежом, не возражающим против оказания такой помощи и нуждающимся в ней, с целью, как правило, предотвращения или недопущения нарушения их прав и законных интересов со стороны иностранного государства.

В рамках рассматриваемой темы нельзя оставить без внимания вопрос о деятельности дипломатических и консульских учреждений в сфере дипломатической защиты и консульского содействия. Суть заключается в том, что государство реализует свои полномочия по защите прав и интересов своих граждан (иных лиц) и организаций, находящихся за границей, посредством, в том числе, указанных органов внешних сношений. Конечно, в реализации, в частности, дипломатической защиты, могут быть задействованы и другие органы государственной власти: например, министерство иностранных дел в целом, правительство и даже глава государства. Однако, и дипломатическая защита, и консульская помощь на определенных этапах реализации (а консульская помощь практически полностью) осуществляются дипломатическими и консульскими учреждениями, поскольку именно они в соответствии с нормами международного права, внутринациональным законодательством, практикой и теорией международного права, находясь за рубежом, обладают соответствующими функциями и необходимыми средствами, правами и обязанностями, иммунитетами и привилегиями, в совокупности позволяющими им эффективно осуществлять свою деятельность в обозначенной области. Кроме того, возможны ситуации, когда в отношении одного и того же гражданина или организации содействие и защиту осуществляют и консульское учреждение, и дипломатическое ведомство, а порой и некоторые другие органы и официальные лица государства (каждый в рамках своей компетенции и на определенных этапах). Таким образом, дипломатическая защита и консульское содействие гражданам и юридическим лицам, находящимся за рубежом, в данной работе рассматриваются как формы защиты прав, реализуемые, в том числе, посредством деятельности дипломатических представительств и консульских учреждений государства гражданства или национальности данных лиц, а в некоторых случаях и третьего государства, что характерно, в частности, для некоторых интеграционных образований (см. §4 главы 3).

Несмотря на то, что дипломатическая защита и консульская помощь тесно связаны между собой, это родственные правоотношения, все же в теории международного права и практике межгосударственного общения далеко не последнее место занимает вопрос о соотношении данных форм защиты прав граждан за рубежом, об их отличии друг от друга.

Тот факт, что данные механизмы защиты прав не тождественны друг другу, помимо доктрины международного права, зафиксирован и в международной судебной практике. Так, при рассмотрении дела братьев Ла Гранд (Германия против США) в Международном суде ООН представители США заявили, что «право государства предоставлять консульскую помощь своим гражданам, арестованным в другой стране, и право государства поддерживать претензии его граждан путем дипломатической защиты юридически являются различными понятиями»29.

Из формулировки статьи 1 Проектов статей о дипломатической защите следует, что дипломатическая защита состоит в призвании государством к ответственности другого государства, нарушившего международное право (при причинении вреда гражданину или юридическому лицу, обладающих гражданством или национальностью первого государства). Несмотря на то, что в тексте данной статьи Комиссия международного права не предпринимала попыток провести различие между дипломатической защитой и консульским содействием, тем не менее, очевидно, что дипломатическая з

...