А. А. Тарасов

Эксперт и специалист в уголовном процессе России

Монография

Издание второе, переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.13

ББК 67.410.2

Т19

Автор:

Тарасов А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права и процесса Института права Башкирского государственного университета.

Рецензенты:

Кудрявцева А. В., доктор юридических наук, профессор, судья Ставропольского краевого суда (г. Ставрополь);

Ардашкин А. П., доктор медицинских наук, профессор, начальник Самарского областного бюро судебно-медицинской экспертизы (г. Самара);

Аминев Ф. Г., кандидат юридических наук, доцент, директор Урало-Поволжского объединения судебных экспертов (г. Уфа).

В монографии анализируется российское законодательство, регулирующее назначение и производство экспертиз по уголовным делам, а также привлечение к участию в них специалистов, рассматриваются наиболее спорные вопросы правоприменения, предлагаются способы решения теоретических и практических проблем использования специальных знаний в доказывании по уголовным делам.

Законодательство приведено по состоянию на 1 сентября 2016 г.

Книга предназначена для студентов и аспирантов, обучающихся по юридическим специальностям, адвокатов, работающих по уголовным делам, практических работников правоохранительных органов, экспертов, руководителей экспертных учреждений.

УДК 343.13

ББК 67.410.2

© Тарасов А. А., 2014

© Тарасов А. А., 2016, с изменениями

© ООО «Проспект», 2016

Введение

В действующем Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее — УПК) была существенно обновлена нормативная регламентация доказывания по уголовным делам, в том числе и в части правовых форм использования специальных знаний. Новые законоположения с самого начала привлекли внимание юридической общественности и вызвали немало дискуссий. Однако последующее развитие законодательства показало, что это только начало: появление новых форм участия носителей специальных знаний в производстве по уголовным делам потребовало существенного пересмотра многих теоретических представлений, сложившихся десятилетиями и по инерции остававшихся господствующими в ходе реформы всей системы уголовного судопроизводства. Проблемы назначения и производства экспертиз, исследования и оценки заключений экспертов всегда привлекали живой научный интерес и вызывали споры. Новая правовая реальность способствовала распространению этих споров и на уголовно-процессуальную деятельность специалиста, что ранее не было характерно ни для теории, ни для практики. В условиях нового российского законодательства многие из прежних дискуссий заметно оживились и потребовали обширных комплексных исследований, направленных на совершенствование целого ряда нормативных предписаний, выработки алгоритмов осуществления деятельности разных субъектов уголовно-процессуального права при реализации его норм. Возникла почва и для новых споров по поводу появления неизвестных ранее правовых категорий и видов процессуальной деятельности.

Наибольший интерес в теории и практике уголовного процесса вызвало расширение законодателем круга доказательств, получаемых с использованием специальных знаний. Немало споров в науке вызвало появление в июле 2003 г. наряду с заключением и показаниями эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК) нового самостоятельного вида доказательств — заключение и показания специалиста (п. 31 ч. 2 ст. 74 УПК). Это доказательство, получение которого законом не урегулировано до сих пор даже в самой общей форме, приобрело в силу требования ст. 17 УПК равную юридическую силу с заключением и показаниями эксперта. Такое расширение перечня видов доказательств еще в большей степени обострило дискуссию ученых-процессуалистов и практиков (судей, прокуроров, следователей, адвокатов) о форме и содержании специальных знаний, используемых в расследовании, рассмотрении и разрешении уголовных дел, об условиях допустимости каждого из этих видов доказательств, о гарантиях достоверности мнений сведущих лиц в обоих случаях. Не остались в стороне от этих дискуссий и представители экспертного сообщества, а также специалисты в тех областях знания, которые наиболее часто используются в уголовном процессе.

В центре полемики ученых-юристов и практиков-правоприменителей закономерно оказались сами специальные знания из разных сфер науки, техники и культуры. К числу таковых, в частности, можно отнести судебную медицину и судебную психиатрию, которым отечественные процессуалисты традиционно уделяли особое внимание в силу их особой востребованности в правоприменительной и правозащитной практике, а также в силу особой связи с конституционными правами и свободами личности, на приоритетную защиту которых нацелен сегодня весь уголовный процесс России. На этом фоне не утратил своей актуальности вечный вопрос экспертной теории и практики: могут ли субъекты уголовно-процессуального доказывания, юристы по профессии, адекватно оценивать заключение эксперта, например судебно-медицинского? Взгляд на эксперта, и в том числе на судебного медика как на «научного судью», достаточно широко был распространен в профессиональной юридической среде задолго до Октябрьской революции 1917 г. и успешно сохранялся в профессиональном правосознании все советские и постсоветские годы. Действительно, личное полноценное участие представителя любой юридической профессии в назначении любой экспертизы и в производстве самих экспертных исследований, равно как и последующая оценка заключения любого эксперта, является сложной задачей для субъектов доказывания с обеих состязающихся сторон. Расширение состязательных начал в уголовном судопроизводстве в начале XXI в. позволило «расшатать» фактическую монополию государственной обвинительной машины на использование специальных знаний в досудебном производстве по уголовным делам и такую же монополию государственных экспертных учреждений в экспертной практике. Этот же процесс вызвал к жизни такие явления, которые потребовали и пересмотра устоявшихся теоретических конструкций отечественной науки о доказывании по уголовным делам, и ломки сложившихся десятилетиями стереотипов профессионального правосознания, и поиска гарантий от массового вторжения в экспертную и юридическую практику деловых дилетантов, а нередко — и просто недобросовестных коммерсантов. Еще в 1990-е гг. трудно было себе представить, что даже адвокатское сообщество когда-нибудь будет говорить о каких-то «альтернативных» или договорных судебных экспертизах по уголовным делам. Сегодня уже само экспертное сообщество страны, если его сейчас вообще так можно называть в силу крайне неоднородного состава, отстаивает права негосударственных экспертных учреждений на равные условия в конкуренции на своеобразном «рынке экспертных услуг».

В настоящей монографии не ставится задача исчерпывающего освещения всех проблем судебно-экспертной деятельности по уголовным делам. Автор также не возьмет на себя смелость анализировать тонкости отдельных видов экспертных исследований и отдельных форм привлечения специалистов в разных областях научного и практического знания. Понимая, что недостатка в исследованиях по этим вопросам в последнее время не ощущается, автор все же считает не лишним еще раз сосредоточить внимание на анализе правового и фактического содержания взаимоотношений двух участников уголовного процесса — эксперта и специалиста — со всеми остальными субъектами уголовно-процессуальной деятельности — профессиональными юристами и не юристами, имеющими властные полномочия и не имеющими их. В книге автор предпринял попытку теоретического осмысления собственного адвокатского опыта, а также опыта многолетнего научного сотрудничества с коллегами-экспертами.

Глава I.
Правовые формы использования специальных знаний в уголовном процессе

§ 1. Вопрос о правовых формах использования специальных знаний в теории и практике уголовного судопроизводства

Заметное обострение научного интереса к проблемам и перспективам развития правовых форм использования специальных знаний в доказывании по уголовным делам наблюдается с начала 2000-х гг. Ранее, в годы разработки Концепции судебной реформы и на начальном этапе ее реализации, ни собственно судебно-экспертная деятельность, ни прямо связанная с нею деятельность уголовно-процессуальная в контексте «системных пороков уголовной юстиции» (терминология Концепции) не обсуждалась и даже не называлась. Однако, определяя перспективы реформирования российской уголовной юстиции, авторы Концепции все же недвусмысленно заявили о «ведомственной разобщенности экспертных служб» и о негативной практике привлечения советскими репрессивными органами «своих специалистов» в качестве «квазиэкспертов»1. Но и здесь проблема не была обозначена в Концепции как уголовно-процессуальная, скорее — как организационная или даже политическая.

Позднее ситуация изменилась. На завершающих этапах разработки УПК и в первые годы его действия стало очевидным, что становление состязательного уголовного процесса и переориентация его на преимущественную защиту конституционных прав и свобод человека и гражданина неизбежно затрагивает все сферы уголовно-процессуальной деятельности. Деятельность, связанная с привлечением к производству по уголовным делам лиц, обладающих специальными знаниями, не только не является исключением, но и наглядно демонстрирует декларативность многих формально предоставленных прав состязающихся сторон. В специальной литературе проблемы обеспечения состязательности при назначении и производстве экспертиз постепенно становятся одними из самых обсуждаемых. Особый импульс повышению исследовательской и дискуссионной активности в этой проблематике придало законодательное решение 2003 г. о введении нового вида доказательств — «заключение и показания специалиста» (п. 31 ч. 2 ст. 74 УПК в редакции Федерального закона от 4 июля 2003 г.). Новшество это сразу же подверглось довольно жесткой критике как в уголовно-процессуальной литературе2, так и в литературе по проблемам экспертной практики3. Но и сторонников своих тоже нашло сразу же, в том числе и в лице автора, на тот момент — практикующего адвоката4.

Весьма примечательно, что бурное развитие событий вокруг уголовно-процессуальных проблем судебно-экспертной деятельности в начале 2000-х осуществлялось на фоне формального действия постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г. № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам». Положения этого документа давно утратили всякую связь и с действующим законом, и с правовой реальностью, а судебная практика была вынуждена искать и находить самые разные способы решения проблем, связанных с использованием новых или существенно обновленных процессуальных институтов.

На этом фоне принятие постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам»5 (далее при отсутствии специальных оговорок — Постановление) стало событием ожидаемым и основательно подготовленным как теорией, так и практикой уголовного судопроизводства.

Между 1971 и 2010 гг. — не просто 40-летняя временная пропасть, вторая половина которой пришлась на глобальную судебно-правовую реформу. Между этими временными отметками — две так мало похожие друг на друга страны и как минимум два поколения юристов и экспертов, формировавшихся в крайне нестабильное время перемен. Понимая это, считаем необходимым суммировать те факторы, которые определили специфику официального судебного толкования действующего уголовно-процессуального закона Верховным Судом России в конце 2010 года:

1. Принципиальное изменение взаимоотношений суда и органов уголовного преследования: если в 1971 г. Верховный Суд СССР давал «руководящие разъяснения» судам, он одновременно прямо определял и практику досудебного производства благодаря институту возвращения дел судом на дополнительное расследование. Сейчас это влияние также имеется, но оно имеет принципиально иную правовую сущность и иное процедурное выражение6.

2. Новое отношение законодателя к любым формам ограничения конституционных прав и свобод человека, в том числе и к тем, которые связаны с производством экспертных исследований в отношении живых лиц.

3. Появление нового вида доказательств (заключение и показания специалиста), которое при традиционной трактовке уголовно-процессуальной деятельности не имеет прямого отношения к документу, озаглавленному словосочетанием «О судебной экспертизе по уголовным делам».

4. Новая для России и многогранная проблема множественности экспертных учреждений, как государственных, так и негосударственных.

5. Многолетние дискуссии в науке с советских времен по сей день, которые так или иначе влияли на развитие практики, но не были предметом официального рассмотрения в документах Верховного Суда России: о ничем не оправданном ограничении прав потерпевшего при назначении и производстве экспертиз, о праве участников процесса присутствовать при производстве экспертных исследований, о своевременном предоставлении информации об эксперте для реализации права на его отвод, о добровольности и принудительности экспертных исследований, о процессуальном оформлении назначения экспертизы в суде и участия эксперта в судебном следствии и т. д.

Прокомментируем подробнее отдельные положения Постановления. Сразу обратим внимание на два обстоятельства, определивших содержание названного документа: во-первых, значительная часть затронутых в нем проблем имеет системный характер и выходит далеко за рамки собственно судебной экспертизы по уголовным делам; во-вторых, верховный орган судебной власти, толкуя закон, руководствовался весьма заметным стремлением сохранить стабильность и преемственность судебной практики в новых законодательных условиях, что получается, на наш взгляд, не всегда одинаково успешно.

Постановление 2010 г. так же, как и постановление 1971 г., начинается традиционным, самым общим и, в целом, декларативным положением о необходимости наиболее полно использовать достижения науки и техники путем производства экспертиз. Однако завершается этот п. 1 Постановления весьма примечательной оговоркой: «Если же проведение исследований не требуется, то возможен допрос специалиста». На первый взгляд, Верховный Суд РФ просто ставит давно ожидаемую точку в дискуссиях о различиях между двумя доказательствами — «заключением и показаниями эксперта» и «заключением и показаниями специалиста», подчеркивая, что для получения последнего «проведения исследований не требуется». С этим на момент появления анализируемого постановления Пленума безоговорочно солидаризируется большинство авторов. Сказать «все» уже тогда не позволяли детали отдельных авторских высказываний. Так, В. И. Зажицкий, строго разграничивая два названных вида доказательств, пишет о допустимости проведения специалистом «отдельных несложных действий, например экспресс-анализа вещества, похожего на наркотик»7. Не думаем, что это тот случай, когда можно ограничиться заключением специалиста, поскольку «несложные действия» указанного рода — это все-таки исследование, и производиться оно должно по правилам назначения и производства экспертизы с участием сторон и обеспечением реализации их прав. Однако запомним это высказывание В. И. Зажицкого, ибо оно пригодится впоследствии для анализа проблемы разного рода «исследований с привлечением специалистов» в стадии возбуждения уголовного дела, допущенных в ст. 144 УПК в марте 2010 г., т. е. до принятия анализируемого постановления, и более позднего законодательного решения 2013 г., допустившего в этой стадии назначение и производство судебной экспертизы. Забегая вперед, отметим также, что на более поздних этапах правильность указания Пленумом Верховного Суда РФ на главный разграничительный критерий в познавательной деятельности эксперта и специалиста будет обоснованно поставлена под сомнение многими авторами8.

В 2010 г. претензии к процитированной оговорке в п. 1 Постановления возникают по другой причине. Она ставит под сомнение саму возможность допроса специалиста, когда исследования требуются (например, во всех случаях обязательного назначения экспертиз — ст. 196 УПК), а также в случаях, когда эти исследования уже были проведены. Между тем далее, в п. 19 Постановления, совершенно справедливо указывается цель привлечения специалиста: «Для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта по ходатайству сторон или по инициативе суда может привлекаться специалист. Разъяснения специалист дает в форме устных показаний или письменного заключения». Понятно, что исследования в таких случаях требовались и были проведены. Но надобность в привлечении специалиста, тем не менее, возникает, а «помощь» он оказывает путем формулирования суждений, подлежащих обязательной письменной фиксации либо в форме отдельного документа, либо в протоколе судебного заседания. Здесь нелишне напомнить, что императивное требование закона (ч. 4 ст. 271 УПК) допросить специалиста по ходатайству стороны не обусловлено ни фактом производства экспертизы, ни наличием (равно как и отсутствием) оснований для ее производства, ни чем бы то ни было еще.

В Постановлении решалась насущная проблема информированности участников процесса, имеющих право на отвод эксперта, о личности эксперта. Понятно, что право фактически невозможно реализовать в случаях поручения производства экспертизы экспертному учреждению, поскольку следователь, дознаватель или суд, назначающие экспертизу и ответственные за соблюдение прав участников процесса при ознакомлении с соответствующим постановлением, на момент назначения экспертизы сами не знают, кто из сотрудников учреждения выступит экспертом в данном случае. Конституционный Суд России в определении от 18 декабря 2003 г. № 429-О по жалобе граждан Березовского Б. А., Дубова Ю. А., Патаркацишвили А. Ш. указал, что обязанность следователя предоставить такую информацию обвиняемому прямо вытекает из закона, который в этой части соответствует Конституции и в изменении не нуждается. Однако следственной практики это решение Конституционного Суда кардинально не изменило: ознакомив участников процесса с постановлением о назначении экспертизы, следователи считали свою миссию выполненной. В п. 3 Постановления закреплено следующее: «По ходатайству указанных лиц (из контекста — лиц, участвующих в деле и имеющих право на отвод эксперта. — А. Т.) дознаватель, следователь, суд обязаны сообщать фамилию, имя, отчество эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения поручено производство экспертизы».

Процитированное положение нуждается в отдельном комментарии.

1. Верховный Суд России не просто истолковал закон, а фактически дополнил его правилом, привязывающим обязанность предоставить сведения об эксперте к дополнительным ходатайствам участников процесса. На практике этот вопрос так и решался все последние годы. Верховный Суд подтвердил основания считать такое ходатайство обязательным для удовлетворения следователем (дознавателем) во всех случаях, независимо от его усмотрения, право на которое характерно для большинства других аналогичных ситуаций (ч. 2 ст. 159, п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК).

2. Верховный Суд адресовал свое требование не только судам, но и следователю и дознавателю, поскольку подавляющее большинство экспертиз назначается в досудебном производстве. Акцентирование Верховным Судом внимания на проблеме нереализуемости права на отвод эксперта (как, впрочем, и некоторых других прав) без дополнительных организационных усилий само по себе заслуживает одобрения. Однако нельзя не отметить и логической незавершенности позиции Верховного Суда, не указавшего последствий ограничения права на отвод, что особенно актуально для экспертиз, назначаемых в досудебном производстве. Таким последствием, по логике, должно быть признание недопустимым заключения эксперта. Именно это, на наш взгляд, и должно было быть указано в Постановлении Пленума в качестве рекомендации судам.

3. Излишняя осторожность в толковании закона в Постановлении выражается также в том, что «фамилия, имя и отчество» — это не единственная, а возможно, и не главная информация, необходимая участнику процесса для реализации его права на отвод эксперта по основаниям, предусмотренным в ст. 70 УПК. Для отвода эксперта и замены его другим нужны формальные основания. Эти основания в законе определены либо абсолютно категорично (так же, как для государственных органов, ведущих процесс — в п. 1 ч. 2 ст. 70 и ст. 61 УПК или специально для экспертов — в п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК — «служебная или иная зависимость от стороны») вне всякой привязки к собственно экспертной деятельности, либо, напротив, без указания формальных критериев выявления оснований для отвода — «если обнаружится его некомпетентность» — п. 3 ч. 2 ст. 70 УПК. Фамилия, имя и отчество, конечно, позволят иногда выявить и факт родственных отношений с заинтересованными участниками процесса, и факт служебной зависимости. Профессиональная некомпетентность эксперта от фамилии, имени и отчества не зависит, и до начала экспертных исследований выявляется только в случае отсутствия диплома о высшем образовании по профилю назначаемой экспертизы и некоего документа, подтверждающего дополнительную подготовку по профилю назначаемой экспертизы (так называемого сертификата специалиста или чего-то подобного). На этом фоне гораздо привлекательнее выглядит набор сведений, которые рекомендуется запросить самому суду, поручающему производство экспертизы негосударственному экспертному учреждению (последний абзац того же п. 3).

Отношение Верховного Суда к негосударственным экспертным учреждениям вообще заслуживает особого внимания. Проблема здесь действительно существует и имеет несколько граней. С одной стороны, развитие системы негосударственных экспертных учреждений является прямым следствием расширения состязательных начал в российском правосудии. Этот процесс закономерно совпадает по времени с периодом судебной реформы: состязательность процесса предполагает возможность и доступность обеспечения интеллектуальной конкуренции между носителями специальных знаний в одной сфере при выяснении одних и тех же юридически значимых обстоятельств уголовного дела. С другой стороны, неразвитость системы правовых и организационных гарантий профессионализма и добросовестности экспертов, фактическое отсутствие практики привлечения экспертов к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, сводящее к минимуму, если не к нулю, превентивное значение предупреждения об этой ответственности при назначении экспертизы, — все это создает вполне понятную почву для сомнений в качестве экспертиз, производимых вне привычных государственных структур. Из сказанного отнюдь не следует, что государственные судебные эксперты не могут лгать, не подвержены коррупции и всегда исключительно профессиональны. Из этого вовсе не следует и того, что государственные экспертные учреждения всегда оснащены всем необходимым, современным и надежным оборудованием и всегда укомплектованы высококвалифицированными кадрами. Но все же система государственных судебно-экспертных учреждений — это действительно система, формировавшаяся десятилетиями, имеющая опыт кадрового и научно-технического совершенствования, налаженную организацию внутреннего контроля профессионального уровня сотрудников и их служебной добросовестности, систему повышения квалификации экспертов. Наконец, есть специальный Федеральный закон от 31 мая 2001 г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»9 (с последующими изменениями и дополнениями), который прямо распространяется только на деятельность государственных судебно-экспертных учреждений и достаточно подробно ее регламентирует. В государственных судебно-экспертных учреждениях есть хоть и не абсолютные, но все же какие-то понятные гарантии объективности и научной обоснованности экспертных заключений, используемых в качестве доказательств по уголовным делам.

Гарантиями того же в негосударственных экспертных учреждениях могли бы быть репутация самого учреждения и работающих в них экспертов, однако формирование такой репутации — дело десятилетий, обширной и постоянной судебно-экспертной практики. У реформируемого российского правосудия не было пока столько времени, зато людей, считающих себя экспертами в разных областях знания, особенно если это приносит доход, в России всегда было достаточно. Нелишне также учитывать, что финансовой основой деятельности государственных судебно-экспертных учреждений являются средства, поступающие из «обезличенного» государственного бюджета, а также средства, хотя и поступающие на договорной основе от физических и юридических лиц, но попадающие все же в жестко контролируемую государственную структуру, весьма ограниченную в свободе распоряжения этими средствами. В негосударственном судебно-экспертном учреждении реализуется принципиально иная схема финансовых взаимоотношений между экспертами и «заказчиками» экспертиз, а средства, поступающие в оплату экспертных исследований, абсолютно персонифицированы привязкой к людям, заинтересованным в получении конкретного результата экспертизы. При самом добром и уважительном отношении к профессионалам в разных областях судебно-экспертной деятельности известная доля сомнений в их полной беспристрастности не может не возникать. И это даже при попытке оценить экспертные заключения беспристрастно, при отсутствии собственного правового интереса в конкретном деле. Если же речь идет о такой же оценке заинтересованным участником процесса, стороны в деле, то недоверие к экспертному заключению, полученному вне государственного экспертного учреждения и оплаченному противоположной стороной, многократно усиливается независимо от объективной правильности выводов экспертов. Абсолютно игнорировать это недоверие в реальной жизни следователю и суду не так-то просто, поэтому производство экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении априори воспринимается ими как универсальная гарантия надежности полученного доказательства.

Иными словами, неодинаковое отношение судов вообще и Верховного Суда в частности к государственным и негосударственным экспертным учреждениям понять можно вполне. Однако нельзя не напомнить, что уголовно-процессуальный закон таких различий не проводит. В нескольких нормах (ст. 195, 199 УПК) государственные судебные эксперты хотя и называются, но в общем ряду «экспертов из числа лиц, обладающих специальными знаниями» без какого бы то ни было противопоставления. В реальной жизни ситуация тоже постепенно меняется, и удельный вес экспертных исследований, проводимых негосударственными экспертными учреждениями, год от года растет. В гражданском судопроизводстве на их долю уже приходится 80% всех производимых по делам судебных экспертиз10. В такой ситуации делать вид, что государственные судебно-экспертные учреждения способны навсегда сохранить за собой монопольные позиции, было бы легкомысленным.

В связи со сказанным прокомментируем п. 5 Постановления, который для удобства анализа приведем дословно: «В тех случаях, когда в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем определенную территорию, невозможно производство судебной экспертизы в связи с отсутствием эксперта конкретной специальности или надлежащей материально-технической базы, либо специальных условий для выполнения исследований, а также при наличии обстоятельств, указанных в ст. 70 УПК, то есть когда все компетентные государственные судебно-экспертные учреждения на данной территории не могут выступать в этом качестве, ее производство может быть поручено государственным судебно-экспертным учреждениям, обслуживающим другие территории, негосударственным судебно-экспертным учреждениям или лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, в том числе сотруднику научно-исследовательского учреждения, вуза, иной организации, обладающему специальными знаниями и имеющему в распоряжении необходимое оборудование. В определении (постановлении) о назначении экспертизы суду следует мотивировать поручение исследований экспертному учреждению или конкретному лицу».

В приведенном положении прямо указано на преимущественное положение государственных судебно-экспертных учреждений в сравнении с негосударственными, равно как и в сравнении с иными лицами, обладающими специальными знаниями. Более того, невозможность производства экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении, обслуживающем данную территорию, признается Верховным Судом РФ обязательным условием привлечения в качестве экспертов лиц, в этом учреждении не работающих. Заметим, что среди прочих ходатайств подозреваемого, обвиняемого, защитника, а также потерпевшего (о его правах обоснованно подробно сказано в п. 8 Постановления), которые они вправе заявить в связи с назначением экспертизы, есть ходатайство о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении [т. е. не в том, которое названо в постановлении следователя, дознавателя или в постановлении (определении) суда], в конкретном из указанных ими экспертном учреждении или о привлечении в качестве эксперта конкретного лица (ст. 198 УПК). Заявление таких ходатайств никакой «иерархией» экспертных учреждений и экспертов не обусловлено, равно как не обусловлено это и предварительными выяснениями «ходатаем» возможности либо невозможности производства судебной экспертизы в соответствующем государственном экспертном учреждении. Думается, что императивное указание Верховного Суда, определяющее выбор судами экспертных учреждений, не только ставит в неоправданно жесткие рамки судейское усмотрение в этом выборе по конкретному делу, что тоже едва ли правильно с точки зрения принципа независимости судей. Это указание ограничивает права участников процесса, делая заведомо не подлежащими удовлетворению некоторые их ходатайства о привлечении к делу в качестве экспертов тех профессионалов, которым лично они доверяют. Поскольку разъяснения Верховного Суда по российско-советской традиции принимаются практикой как несомненное руководство к действию, разрешая такое ходатайство, суд, скорее всего, отклонит его, мотивируя это ссылкой на процитированный пункт Постановления. Однако думается, что правомерность такого (пока гипотетического) решения суда и убедительность такой мотивировки на самом деле вызывают серьезные сомнения.

Полагаем уместным здесь сослаться на пример из практики Европейского Суда по правам человека. По делу «Красуля против Российской Федерации» (постановление от 22 февраля 2007 г., обращение № 12365/03) Европейский Суд анализировал ситуацию, в которой по уголовному делу о клевете в печатном средстве массовой информации следователь назначил лингвистическую экспертизу публикации. Экспертиза была проведена «доктором философских наук, магистром права, профессиональным журналистом со степенями в области языкознания и права, который преподавал на кафедре языковедения и журналистики Ростовского государственного университета» (п. 11 постановления Европейского Суда). Заключение эксперта оказалось доказательством, подкрепляющим позицию защиты, поскольку эксперт не усмотрел в оценочных суждениях обвиняемого ни заведомой лжи, ни оскорблений, напротив, все сказанное не выходило за рамки общепринятых представлений о журналистской свободе и правомерной критике публичных политиков (в публикации критиковался бывший губернатор Ставропольского края А. Л. Черногоров). Несмотря на это, обвиняемый предстал перед судом и был осужден. Суд первой инстанции оценил критически изложенное заключение эксперта, указав, что ни у самого профессора-эксперта, ни у Ростовского государственного университета, в котором профессор работает, нет лицензии на производство лингвистических экспертиз. Суд кассационной инстанции без каких-либо объяснений игнорировал отклоненное судом первой инстанции заключение эксперта, хотя связанный с этим доказательством довод заявителя жалобы был четко в ней сформулирован. Европейский Суд, во-первых, признал несостоятельным довод суда первой инстанции об отсутствии лицензии как об основании отвергнуть заключение эксперта, поскольку по внутреннему российскому законодательству такая лицензия не требуется11; во-вторых, оценил негативно сам факт отклонения важного доказательства защиты по формальным основаниям; в-третьих, усмотрел в «молчании» суда кассационной инстанции нарушение права обвиняемого на справедливую процедуру судебного разбирательства; наконец, в-четвертых, обязал российские власти выплатить в пользу Красули В. А. 4000 евро в рублевом эквиваленте в качестве компенсации морального вреда.

С учетом сказанного полагаем, что российским судам, определяющим надлежащего эксперта в каждом конкретном случае назначения экспертиз, а также и при оценке уже имеющихся в деле заключений экспертов следует руководствоваться не формальными сведениями о ведомственной принадлежности и организационно-правовой форме соответствующих учреждений, а данными, подтверждающими наличие достаточного уровня профессиональной квалификации у будущего эксперта. Именно так, руководствуясь содержательными критериями судебно-экспертной деятельности, Верховный Суд совершенно обоснованно рекомендует проверять уровень профессиональной компетентности негосударственных экспертов с запросом и приобщением к делу в случае необходимости копий соответствующих документов (п. 3 Постановления). Столь же строго судам рекомендовано подходить к выяснению профессионального уровня специалистов, привлекаемых к участию в деле по инициативе сторон, а при неподтверждении компетентности специалиста документами или выявления некомпетентности специалиста в ходе его допроса — принимать решение о его отводе (п. 22 Постановления).

Полагаем, что наиболее значимый шаг сделан Верховным Судом именно в отношении процессуальной фигуры специалиста. В Постановлении определена позиция Верховного Суда по наиболее спорным вопросам его участия: о цели привлечения в процесс по инициативе сторон, о процессуальной сущности заключения и показаний как, соответственно, письменной и устной форме изложения его суждений (п. 19); о содержательных отличиях заключения специалиста от заключения эксперта (п. 20); о допросе специалиста по правилам допроса свидетеля (п. 21). Все эти частности подчинены общей идее — заключение специалиста принято судебной практикой, оценивается оно, как и любое другое доказательство, наравне со всеми доказательствами, собранными по делу, и в совокупности с ними; отклонение или использование заключения специалиста при обосновании судебного решения должно мотивироваться в приговоре по правилам п. 4 ч. 1 ст. 305 и п. 2 ч. 1 ст. 307 УПК.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» вполне можно расценивать как очередной заметный шаг российской судебной власти в осмыслении новой правовой реальности состязательного правосудия на российской почве. Более того, в Постановлении предпринята попытка найти некий баланс между двумя правовыми реальностями — дореформенной и пореформенной, как-то примирить их. Для дореформенной реальности характерна специфическая для всех бывших социалистических государств «однополярность» правосудия с целым набором государственных монополий, а потому — с предельной четкостью и однозначностью всех властных предписаний. В пореформенной реальности открылось закономерное стремление всех к свободе и равенству, к возможности как минимум быть услышанным, а потому возникла неизбежная для такого стремления всеобъемлющая разноголосица, нередко граничащая с какофонией. Автор далек от расстановки жестких акцентов, от позитивных либо негативных оценок той или другой реальности. Очевидно только, что обе они — наши, российские, что обе они имеют сторонников и противников и что развитие российской правовой системы неизбежно и далее будет осуществляться в постоянном противоборстве между ними.

§ 2. Субъектный состав и содержание уголовно-процессуальных отношений, возникающих в связи с использованием специальных знаний в уголовном процессе

Правовые формы использования специальных знаний в доказывании по уголовным делам определяются участием в деле двух процессуальных фигур — эксперта и специалиста и взаимодействием этих фигур с другими участниками процесса, как наделенными государственно-властными полномочиями, так и не наделенными, как имеющими собственный или представляемый интерес в уголовном деле, так и не имеющими его. Принципиальное отличие эксперта и специалиста от всех других участников уголовного процесса и одновременно принципиальное их сходство между собой — это обладание специальными знаниями (по УПК РСФСР — познаниями).

В дореволюционном русском уголовном процессе эти участники процесса объединялись под общим названием «сведущие лица» или «сведущие люди», причем как до реформы 1864 г.12, так и после нее13. Так, например, в ст. 112 Устава уголовного судопроизводства Российской империи было указано: «В тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии, приглашаются сведущие люди». И далее, в ст. 113: «Как количество вреда и убытков, так и цена похищенного при разногласии о том сторон определяются мировым судьей по представленным сторонами доказательствам или же по выслушивании мнения сведущих людей»14. Мнения «сведущих людей», имеющих «специальные сведения или опытность», являются, как видим, заменой «представленным сторонами доказательствам».

Под специальными знаниями в науке уголовного процесса понимаются систематизированные научно обоснованные и практически апробированные знания теоретического и прикладного характера, а также соответствующие этим знаниям специальные умения и навыки в какой-либо области науки, техники, искусства или ремесла. В литературе ведется немало споров о предпочтительности терминов «знания» или «познания», о критериях относимости их к числу специальных и т. д.15 В действующем УПК употребляется, как говорилось, выражение «специальные знания» во всех случаях, кроме одного — в ч. 4 ст. 80, содержащей легальное определение показаний специалиста. Последнее, как полагаем, не имело под собой никакой теоретической подоплеки. Не вдаваясь в эти дискуссии, обозначим те исходные постулаты, которые видятся автору наиболее обоснованными и наиболее значимыми для дальнейшего изложения:

1. Термины «специальные знания» и «специальные познания» употребляются в законе как синонимы, и достаточных оснований для исправления законодательной терминологии в этой части не имеется16.

2. К специальным в смысле ст. 57 и 58 УПК относятся любые профессиональные знания, кроме юридических17.

3. Факт обладания специальными знаниями в определенной сфере (компетентностью) должен иметь официальное (формальное) подтверждение, что может быть предъявлено любому заинтересованному участнику процесса до начала уголовно-процессуальной деятельности эксперта и специалиста.

В период действия УПК 2001 г. процессуальный статус носителей специальных знаний многократно подвергался корректировке самой разной направленности, однако заметим, что законодатель все же не счел возможным и необходимым сохранить разграничение статусов эксперта и специалиста, в отличие от большинства западных государств, в которых статус любого сведущего лица приравнен к статусу свидетеля, а его заключение, соответственно, приравнено к любым свидетельским показаниям, содержащим какие-либо выводы18. Некоторые особенности в статусе и взаимоотношениях «сведущих лиц» характерны для стран континентально-европейского уголовного процесса, однако и здесь не наблюдается жесткого разграничения между понятиями «эксперт» и «специалист»

...