Кожокарь И. П., Ананьев Р. В.

Договор конвертируемого займа по российскому гражданскому праву

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.4(470+571)

ББК 67.404.213(2)

К58

Авторы:

Кожокарь И. П., доктор юридических наук, профессор кафедры теории и истории государства и права Байкальского государственного университета, ведущий научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права Института государства и права Российской академии наук;

Ананьев Р. В., кандидат юридических наук, судья Арбитражного суда Поволжского округа.

Рецензенты:

Фролова Е. Е., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующая кафедрой гражданского права и процесса и международного частного права Российского университета дружбы народов имени Патриса Лумумбы;

Ананьева А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права Российского государственного университета правосудия имени В. М. Лебедева.

Работа посвящена анализу правовой природы договора конвертируемого займа, выявлению особенностей его реализации участниками гражданских правоотношений, а также определению его места и роли в системе иных договорных конструкций. В исследовании установлены методологические предпосылки анализа договора конвертируемого займа, даны его понятие, признаки, раскрыты его функциональные особенности и субъектный состав.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2025 г.

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 347.4(470+571)

ББК 67.404.213(2)

© Кожокарь И. П., Ананьев Р. В., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ВВЕДЕНИЕ

В условиях цифровизации современного российского общества как никогда актуализируется инновационная повестка. Экономика Российской Федерации значительно отстает от передовых европейских стран в части развития венчурной индустрии, которой свойственен инновационно-инвестиционный характер. Дальнейший экономический рост России не представляется возможным без правовых и организационных механизмов, обеспечивающих венчурную экосистему. Одним из таких инструментов выступает договор конвертируемого займа (далее по тексту также — ДКЗ).

Интересно отметить, что всемирно известные компании, буквально завоевавшие рынок в своем сегменте, осуществили «конвертацию» своей высокотехнологичной идеи в наукоемкий продукт именно благодаря привлеченным венчурным инвестициям (Apple, Cisco, Google, Intel, Skype и др.)

На современном этапе развития отечественной экономики ощущается острая потребность в увеличении числа малого и среднего предпринимательства (далее по тексту также — МСП), доля которого по-прежнему является крайне низкой: доля МСП в ВВП России в последние годы остается стабильной, немногим превышая 20%.

В сфере российского инновационного предпринимательства складывается парадоксальная ситуация: недостаточный объем финансирования сочетается с высоким спросом на оригинальные бизнес-идеи, что позволяет прогнозировать расширение практики применения договора конвертируемого займа.

Прогнозируемое повышение инвестиционной активности российского общества позитивно сказывается на экономике страны в целом, что влечет за собой реализацию инвестиционной политики Российской Федерации.

Новый политический вектор, направленный на развитие российского малого и среднего предпринимательства, отчетливо прослеживающийся в стратегических программных документах, является одной из основных причин имплементации зарубежных договорных конструкций, решающих инвестиционные задачи. Именно в таком политико-правовом ключе разработан отечественный корпус норм, посвященных конвертируемому займу, являющемуся инструментом венчурной экосистемы в большинстве зарубежных правопорядков.

Оценка законодательных новелл, предпринятых российским законодателем в рамках указанного политического вектора, должна осуществляться с учетом того, что построение устойчивой венчурной экосистемы — это еще стоящая перед нашим государством задача, на решение которой, к примеру, в США ушло 45 лет, в Европе — 25 лет, в Израиле — 15 лет.

Включение в российское законодательство правовых норм о конвертируемом займе состоялось относительно недавно: в результате принятия «поправочного» Федерального закона от 02 июля 2021 г. № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Стоит отметить, что еще в 2017 г. разрабатывались соответствующие поправки, направленные на легализацию ДКЗ, в федеральный закон «Об акционерных обществах»1, однако в 2018 г. законопроект был снят с рассмотрения Государственной Думой по инициативе его авторов2. Актуальный проект Федерального закона был внесен в Государственную Думу ФС РФ 15 июня 2020 г. рядом депутатов, был принят и впоследствии 02 июля 2021 г. подписан Президентом РФ. При этом правовое регулирование новой договорной конструкции — конвертируемого займа — обошлось без внесения соответствующих изменений в кодифицированный акт гражданского законодательства, поскольку отечественный законодатель избрал путь коррекции корпоративного законодательства и связанных с ним нормативно-правовых актов иной отраслевой принадлежности. Учитывая новизну исследуемых нормативных предписаний, а также не свойственный договорным конструкциям способ закрепления соответствующих норм, их практическое применение предопределяет постановку и решение некоторых вопросов, ответы на которые не следуют из разработанного законодательства, в том числе: могут ли быть заемщиками по конвертируемому займу иные организационно-правовые формы юридических лиц, кроме непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью; возможно ли восстановление трехмесячного пресекательного срока, в рамках которого займодавцу предоставлено секундарное право выбора; как происходит информирование сторон о наступлении отлагательного условия, активирующего право займодавца на совершение выбора; каково перечневое наполнение возражений против требования займодавца об увеличении уставного капитала / размещении дополнительных акций во исполнение ДКЗ; каковы последствия выдвижения возражений против требования займодавца об увеличении уставного капитала / размещении дополнительных акций во исполнение ДКЗ, блокируют ли они повторное обращение с аналогичным требованием и др.

Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ О ДОГОВОРЕ КОНВЕРТИРУЕМОГО ЗАЙМА

§ 1.1. Генезис правового регулирования договора конвертируемого займа и его функциональное предназначение

Общая характеристика правовых норм, обеспечивающих договор конвертируемого займа. Нормативное признание такой новой договорной конструкции, как договор конвертируемого займа, состоялось в результате принятия поправочного Федерального закона от 02 июля 2021 г. № 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту также — Закон о ДКЗ)3, которым были внесены изменения в ряд действующих федеральных законов, в том числе в Основы законодательства РФ о нотариате (далее по тексту также — Основы нотариата)4, Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее по тексту также — Закон об АО)5, Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее по тексту также — Закон о РЦБ)6, Федеральный закон от 08 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее по тексту также — Закон об ООО)7, Федеральный закон от 08 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее по тексту также — Закон о госрегистрации)8, Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту также — Закон о торговой деятельности)9.

Вызывает удивление, что введение новой договорной модели в отечественный правопорядок обошлось без внесения соответствующих дополнений в кодифицированный акт гражданского законодательства — Гражданский кодекс РФ (вторая часть) (далее по тексту — ГК РФ)10, — функционально предназначенный для концентрации поименованных договорных конструкций. М. Н. Илюшина, квалифицируя ДКЗ в качестве нового типизированного гражданско-правового договора, отмечает, что отсутствие норм о данной договорной конструкции в ГК РФ, вероятно, предопределено наличием у него только видовых отличий от классического займа11. Полагаем, что это вывод требует соответствующей оценки на предмет достаточной аргументации для отказа от включения ДКЗ в текст ГК РФ. Наибольший объем нормативных предписаний, раскрывающих сущность ДКЗ, сконцентрирован в корпоративном законодательстве, что предопределяет необходимость его обстоятельного научного изучения.

При этом интересно отметить, что анализ проектируемых норм белорусского гражданского законодательства наглядно демонстрирует иной подход к определению места норм о ДКЗ в системе законодательства: предполагается закрепление норм о ДКЗ в ст. 770¹ Гражданского кодекса Республики Беларусь с названием «Конвертируемый заем»12.

Анализируемые в рамках настоящего исследования новеллы, привнесшие в российское гражданское законодательство конструкцию ДКЗ, являются, как отмечает С. Ю. Филиппова, «второй попыткой» имплементации соответствующего договора, поскольку первая попытка, состоявшаяся в 2018 г., не увенчалась успехом по причине отрицательных заключений, поступивших на соответствующий законопроект от Правительства РФ и Совета по кодификации гражданского законодательства13.

Правовая политика Российской Федерации и договор конвертируемого займа. Включение в российское правовое пространство новой договорной модели — ДКЗ — вполне согласуется с проводимой в Российской Федерации правовой политикой, направленной в том числе на всемерную поддержку малого и среднего предпринимательства, к числу которых, как правило, относится стартап, нуждающийся в инвестировании при помощи модели ДКЗ.

Ярким доказательством обозначенного тезиса следует признать норму Постановления Правительства РФ от 17 августа 2019 г. № 1070, предусматривающую субсидии из федерального бюджета для инвестиций в венчурные проекты, заключенные по модели ДКЗ (пп. «г» п. 6)14.

Более общие стратегические идеи относительно развития малого и среднего предпринимательства через призму создания соответствующего правового регулирования, направленного на создание инструментов прямого финансирования, провозглашены в «Стратегии развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации на период до 2030 года»15. Так, в ней отмечается, что «развитию высокотехнологичных малых и средних предприятий будет способствовать расширение практики применения инструментов прямого финансирования — венчурного финансирования, инвестиций бизнес-ангелов, гибридного (мезонинного) финансирования. Предлагается реализовать меры, направленные на всестороннюю поддержку существующих и создание новых объединений бизнес-ангелов, а также на повышение информированности предпринимательского сообщества о возможностях привлечения инвестиций на ранних стадиях».

Интересно, что конвертируемый заем упоминался в стратегическом документе, принятом еще в 2013 г. Так, в Распоряжении Правительства РФ от 01 ноября 2013 г. № 2036-р «Об утверждении Стратегии развития отрасли информационных технологий в Российской Федерации на 2014–2020 годы и на перспективу до 2025 года» в числе основных направлений реализации Стратегии обозначено улучшение институциональных условий развития отрасли информационных технологий. В рамках этого направления отмечается следующее: «В части стимулирования корпоративного развития и развития малого бизнеса необходимо усиление работоспособности акционерных соглашений и механизмов опционных программ в российской юрисдикции, а также инкорпорирование в российское право конвертируемых займов и других стандартных мировых инвестиционных механизмов»16.

Рассуждая о современной политике российского государства, А. О. Иншакова и Н. В. Кагальницкова отмечают «перенос акцента с сырьевых отраслей на высокотехнологичные индустрии»17. Вслед за ними, Е. С. Жильцова справедливо отмечает, что принятый в России курс на технологическое обновление производства требует разработки нормативной основы схем финансирования, дающих возможность инновационного развития малому и среднему бизнесу, потребность в которых будет возрастать по мере подъема отечественной экономики18.

М. Н. Илюшина квалифицирует ДКЗ в качестве конструкции, подтверждающий новый подход отечественного законодателя к возможности зачета заемных требований в счет корпоративного участия. Так, по ее мнению, законодатель долгое время придерживался консервативной позиции по поводу возможности прямого зачета долгов хозяйственного общества путем включения заимодавца в состав участников, преследуя при этом цель охраны интересов других участников корпорации. Однако усложнившаяся социально-экономическая обстановка способствовала изменению избранного политического курса. Поддерживая законодательное решение о нормативном закреплении ДКЗ, М. Н. Илюшина дает интересную аргументацию причинам, способствовавшим принятию соответствующих новелл. Так, по ее мнению, Россия оказалась в условиях экономического кризиса, усугубившегося ковидными ограничениями, а также усилившимися на этом фоне инфляционными процессами, что в свою очередь повлияло на увеличение кредитной нагрузки большинства хозяйствующих субъектов, особенно тех, которые относятся к категории малого и среднего предпринимательства. В результате описанных обстоятельств многие юридические лица оказались в сложной финансовой ситуации, выход из которой было предложено искать путем использования инструментов, позволяющих сохранить бизнес19.

Сопоставляя правовую политику, наблюдаемую через новеллы корпоративного права, М. Н. Илюшина обращает внимание на «стойкую тенденцию к включению в прямое регулирование гражданско-правовыми правилами новых областей общественных отношений в сфере корпоративных интересов»20. В числе таких областей она называет и рассматриваемый договор.

Проектная деятельность отечественного законодателя, предшествующая правовой регламентации договора конвертируемого займа. С учетом задачи, поставленной в рамках настоящего параграфа нашей работы, считаем важным обратиться к анализу Пояснительной записки к Проекту Федерального закона № 972589-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части конвертируемого займа»21, позже ставшего Законом о ДКЗ. В ней определена цель предлагаемого законодательного регулирования ДКЗ, в качестве которой обозначено стимулирование роста инвестиций в малый и средний бизнес, особенно в высокотехнологичные проекты. Объективная потребность в таком инвестиционном инструменте, как ДКЗ, предопределена потребностью отечественной экономики в поддержке новых бизнес-проектов, именуемых в экономической науке «стартапами», на самых ранних стадиях их развития. В отличие от иных правовых инструментов, ДКЗ рассчитан, прежде всего, на венчурные инвестиции, которые, как известно, отличаются высокой рискованностью. В основе венчурных проектов лежат идеи, которые либо принесут «прорывные» доходы, либо приведут бизнес к банкротству, что объясняет крайне уязвимое положение инвестора, предоставившего собственные средства для развития стартапа.

В анализируемой пояснительной записке, кроме формулировки цели предлагаемого правового регулирования, представлена развернутая характеристика зарубежного опыта инвестирования в бизнес-проекты посредством модели ДКЗ. Так, сделан общий вывод о том, что 35% американских стартапов получают финансовую поддержку именно через ДКЗ. При этом в этом показателе не учтены инвестиции, предоставляемые бизнес-ангелами, информация о которых защищена соглашениями о конфиденциальности. Что касается отечественного опыта инвестирования в венчурные проекты, то такая же доля сделок — 35% — пришлась на ДКЗ, заключенный в иностранной юрисдикции.

Примечательно, что разработчики анализируемого законопроекта и пояснительной записки к нему прямо определяют правовую природу ДКЗ, замечая, что он является договором займа, цель которого — финансирование бизнес-проекта на первоначальном этапе развития (или так называемой в экономической науке «посевной» стадии). Как справедливо отмечается в исследуемой пояснительной записке, ДКЗ позволяет бизнес-проекту получить финансирование «даже на стадии идеи».

В самом общем виде ДКЗ порождает такую модель правоотношений, при которой инвестор предоставляет денежные средства реципиенту инвестиций, ориентируясь на то, что в качестве встречного предоставления он получит по своему выбору либо долю в поддержанном бизнесе, либо заемные денежные средства и причитающиеся проценты по ним. В пояснительной записке отмечается, что право выбора способа исполнения обязательства, как правило, предоставляется кредитору, то есть инвестору. Из этого следует вывод, что потенциально допустимы и такие модели ДКЗ, в которых право выбора предоставлено, вероятно, инвестору. Заметим, что, на наш взгляд, речь идет все-таки не о способе исполнения обязательства, а о предмете исполнения.

Возвращаясь к анализу пояснительной записки к Проекту Федерального закона № 972589-7, заметим, что в ней обращено внимание на те правовые конструкции, которые в отсутствие специального правового регулирования ДКЗ, позволяли сконструировать аналогичную этому договору модель правоотношений. В их числе — корпоративный договор, содержащий условие о порядке голосования по некоторым вопросам хозяйственного общества только определенным образом. Однако этот правовой инструмент в условиях действия отечественного корпоративного законодательства не вполне эффективен с точки зрения защиты интересов инвестора. Так, при принятии корпоративных решений положение реципиента инвестиций оказывается слишком уязвимым, поскольку последний поставлен в зависимость от волеизъявления участников хозяйственного общества. При этом снижение рисков инвестора возможно только путем хранения на балансе хозяйственного общества определенного количества «зарезервированных» акций (долей), представляющих потенциальный интерес инвестора. Однако по смыслу взаимосвязанных положений Закона об ООО, в частности п. 1 ст. 23 и ст. 24, устанавливается общий запрет на приобретение обществом собственных долей, а также годовой срок на реализацию доли, находящейся в качестве исключения на балансе хозяйственного общества. Аналогичные ограничения характерны и для Закона об АО. Так, нормы ст. 72 указанного нормативно-правового акта содержат правила, по которым на балансе АО может находиться не более 10% акций в течение не более одного года, а реализация казначейских акций не может быть осуществлена по цене, ниже их рыночной стоимости. Аналогичный ограничительный срок в один год предусмотрен и для регистрации дополнительного выпуска акций по правилам п. 7 ст. 24 Закона об АО. Приведенные примеры заградительных барьеров, предусмотренных действующим российским корпоративным законодательством, демонстрируют неэффективность корпоративного договора для создания модели правоотношений по типу ДКЗ. Если вопреки заключенному корпоративному договору, участники общества примут такое корпоративное решение, которое не будет соответствовать интересам инвестора, вытекающим из ДКЗ, то инвестор утратит возможность получить свою ожидаемую долю либо получит ее в значительно меньшем размере. При этом в отсутствие норм о ДКЗ правозащитный инструментарий инвестора ограничивался только иском о взыскании убытков или иском о понуждении участников хозяйственного общества к принятию конкретного корпоративного решения, направленного на передачу акций (долей) инвестору. Однако очевидно, что высокий риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по заключенного корпоративному договору делает подобное инвестирование, незащищенное специальной правовой конструкцией, крайне нежелательным для инвестора, оперирующего и иными способами вложения принадлежащих ему денежных средств. В этом смысле ДКЗ выступает инструментом инвестирования, обеспечивающим баланс интересов и рисков инвестора и реципиента инвестиций как сторон соответствующей сделки.

Предпосылки нормативно-правовой регламентации договора конвертируемого займа в российском законодательстве. В российской правовой и экономической литературе обращается внимание на проблематику венчурного инвестирования. Так, специалисты в области экономики обращают внимание на важность систематизации законодательства в этой сфере и даже принятия отдельного федерального закона о венчурном инвестировании22. При этом в контексте рассуждений о ДКЗ дополнительно отмечается, что «для рассматриваемой категории договорных правоотношений не сформировано специальное релевантное потребностям венчурных инвестиционных правоотношений правовое поле»23. По справедливому замечанию О. В. Сушковой, российскому бизнесу пора принять новую культуру инноваций, отказавшись от консервативного взгляда на эти отношения24. В этом смысле ДКЗ выступает инструментом новой инновационной корпоративной культуры.

Известно, что ДКЗ является договорной конструкцией, первоначально появившейся в зарубежных правопорядках. Так, А. И. Бычков по этому поводу замечает: модель конвертируемого займа, используемая для финансирования стартапов по венчурной схеме и появившаяся впервые в англосаксонской юрисдикции, отличается тем, что «при росте компании и повышении ее капитализации инвестор получает возможность конвертировать свои требования из займа в акции компании, став ее крупным акционером»25.

Развитие зарубежного законодательства о конвертируемом займе сопряжено с созданием венчурной экосистемы. Зарождение венчурного инвестирования пришлось на 30–40-е гг. XX в. и на такую страну, как Соединенные Штаты Америки. Именно в этой стране появился первый опыт такой деятельности, которая достигла значительный успехов к 70–80 гг. XX в.26 На сегодняшний день, как в США, так и в Европе наиболее распространенными финансовыми инструментами стали покупка акций в стартапе, опцион и конвертируемый заем27. Развитость этих и других правовых инструментов, продуманная система налогообложения, а также большой практический опыт инвестиционной деятельности, присущие зарубежным правопорядкам, являются детерминантами, в силу которых стартапы выбирают иностранную юрисдикцию для структурирования венчурных сделок. Это, в свою очередь, предопределяет отток инвестиций из страны стартапа.

В одном из учебников по предпринимательскому праву нам удалось обнаружить следующее определение ДКЗ: «Конвертируемый заем — вид договора займа, существующий в иностранном праве, при котором заимодавец может при наступлении определенных договором условий обменять (конвертировать) свои права требования на долю в уставном капитале заемщика»28. Авторы этого же учебника объясняют причины, по которой ДКЗ не получил законодательного признания в РФ: «К сожалению, проблемой для окончательной реализации подобных сделок в России остается невозможность принудить корпорацию к исполнению договора в отношении доли в уставном капитале. По этой же причине до сих пор не имплементирован в российское законодательство конвертируемый заем»29. Понятно, что на момент подготовки указанного учебника, ДКЗ действительно отсутствовал в отечественном правопорядке.

Постановка вопроса — о потребности российского гражданского законодательства в самостоятельной договорной конструкции, как мы выяснили, заимствованной из зарубежных правопорядков, — ДКЗ — обусловлена взаимосвязанными обстоятельствами: во-первых, существованием отношений, сконструированных по модели ДКЗ и до принятия соответствующих правовых норм; во-вторых, наличием в отечественном законодательстве различных правовых инструментов, выступающих альтернативой ДКЗ.

Оценивая новеллы Закона о ДКЗ, Н. Г. Фроловский дал им неоднозначную оценку: «первостепенным вопросом, над которым необходимо задуматься, является дилемма необходимости принятия самого указанного Закона … Прямого запрета для коммерческих корпораций заключать договор займа не установлено. Стороны также могли согласовать условия отступного в виде приобретения заимодавцем долей в уставном капитале корпорации и урегулировать иные вопросы трансформации заемных обязательств в корпоративные»30. Однако в процессе рассуждений указанный ученый заключает, что «принятие ФЗ № 354-ФЗ в части введения в корпоративный оборот договора конвертируемого займа видится оправданным»31.

Критикуя новеллу ст. 19.1 Закона об ООО, С. Ю. Филиппова прямо пишет: «данная модель «инвестирования» венчурной компании-стартапа хорошо выглядит только на бумаге и весьма плохо укладывается в представления о разумном поведении нормальных участников гражданского оборота»32. Она приводит пример отношений, которые могут возникнуть из заключенного ДКЗ, показывая, что в силу этого договора одно лицо «вторгается» в распределенные уставом доли хозяйственного общества, существенно корректируя корпоративное положение участников этого общества. Так, С. Ю. Филиппова отмечает, что появление нового участника-займодавца в числе акционеров АО может существенно повлиять на «расстановку» корпоративных сил, лишив, к примеру, контролирующего акционера его «привилегированного» статуса. Соглашаясь с указанной смоделированной «схемой» исполнения ДКЗ, позволим себе не разделить ее негативную оценку. Интегрируя теории юридических лиц (в том числе теорию фикции, теорию целевого имущества, теорию интереса, теорию искусственной правосубъектности), можно предположить, что функционирование юридического лица на реальном рынке невозможно без «целевого имущества», в получении которого с целью последующего извлечения прибыли (или даже «сверхприбыли») заключается основной интерес участников такого общества, особенно если речь идет о стартапе. В этом смысле обращение участников вновь создаваемого или функционирующего хозяйственного общества — это вынужденная мера, особенно если речь идет о венчурном инвестировании. Продолжая «нить рассуждений», можно предположить, что дальнейшее осуществление хозяйственной деятельности без запрашиваемого финансирования либо невозможно, либо неперспективно. В таких условиях, как представляется, мажоритарий будет согласен на концептуальную «перестановку» сил внутри корпорации с целью ее «запуска» (первоначального выхода на рынок) либо «спасения». Этим мы хотели показать «вынужденность» обращения к модели ДКЗ в том случае, когда иные финансовые инструменты оказываются не подходящими для конкретной жизненной ситуации.

В научной литературе, при исследовании модели ДКЗ до момента ее имплементации в российское законодательство, отмечалось, что соответствующее правоотношение в отсутствие специальных норм «может быть оформлено совокупностью таких правовых инструментов, как «альтернативное обязательство в нотариально удостоверенном договоре займа + опцион на заключение договора купли-продажи доли в ООО» и «альтернативное обязательство в нотариально удостоверенном договоре займа + опцион на заключение договора купли-продажи акций в АО + безотзывная доверенность»33. Сложность, громоздкость и дороговизна указанных конструкций во многом объясняет важность введения модели ДКЗ в отечественное законодательство.

А. В. Богданов отмечал существование соответствующих отношений задолго до состоявшегося нормативного закрепления, но через призму более сложного правового механизма: «участники или акционеры хозяйственного общества могли заключить договор займа под залог принадлежащих им долей участия или акций и передать полученные денежные средства по договору займа в качестве вклада в активы корпорации, либо могли предоставить принадлежащие им доли участия или акции в залог в обеспечение исполнения обязательств хозяйственного общества перед сторонним инвестором по договору займа, либо могли уже после заключения договора займа принять решение об увеличении уставного капитала общества за счет вклада третьего лица и принятия такого третьего лица в состав участников общества с ограниченной ответственностью с зачетом прав требования по договору займа в оплату доли участия в уставном капитале»34.

С. П. Быкова совершенно справедливо подчеркивает, что до легализации ДКЗ отношения, смоделированные по типу этой конструкции, оформлялись в том числе и договором займа, несмотря на то что он в должной мере не защищал интересы сторон соответствующей инвестиционной сделки. При этом автор подчеркивает, что обычной заемной конструкции было явно недостаточно для надлежащего регулирования соответствующих отношений35. Поддерживая законодательные новеллы, связанные с регламентацией ДКЗ, Е. С. Жильцова отмечает следующее: «совершенствование российского законодательства должно существенно снизить риски для инвесторов, связанные с отсутствием достаточного перечня юридических норм, а также судебной практики по вопросам привлечения в бизнес инвестиций с использованием финансового механизма конвертируемого займа»36.

В одном из исследований белорусского ученого-юриста дается позитивная оценка принятому в РФ Закону о ДКЗ: «можно обратить внимание на Российскую Федерацию в данном направлении, в 2021 году она приняла закон о конвертируемом займе, благодаря которому теперь инвесторы и стартап-проекты уменьшили риски для себя: инвесторы имеют гарантии по договору и стартап-проекты получили возможность быстрее привлекать инвестиции с уменьшением рисков»37. В аналогичном ключе рассуждают и другие белорусские ученые-юристы: «Более глубокая регламентация обязательств, возникающих при конвертируемом займе, осуществлена в Российской Федерации»38.

Таким образом, большинство исследователей частного права, отмечая сложность, громоздкость, неподходящий характер существующих в гражданском законодательстве альтернатив ДКЗ, положительно оценивают новеллы, внесенные Законом о ДКЗ.

Функции договора конвертируемого займа. Рассуждая о ДКЗ задолго до его нормативного закрепления, Р. М. Янковский справедливо заметил, что этот договорный инструмент давно обсуждается на самом высоком уровне в контексте поддержки инноваций39. Примечательно, что эта «контекстная» сущность ДКЗ оказала существенное влияние на принятые нормы права, а также их текстуальное расположение. Описывая предметную сущность ДКЗ, Р. М. Янковский обратил внимание на потребность, лежащую в основе ДКЗ, в качестве которой выступает внешнее финансирование на максимально ранних этапах функционирования хозяйственного общества. Эта потребность предопределяет квалификацию ДКЗ в качестве «инвестиционной сделки». Денежные средства, передаваемые в рамках ДКЗ, представляют собой, как правило, «посевные инвестиции», которые нуждаются в эффективной правовой защите. Интересно, что в экономической литературе отмечается универсальность ДКЗ как инвестиционного инструмента: в частности, подчеркивается допустимость его использования и на более поздних этапах хозяйственной деятельности. К примеру, в 2016 г. один из крупнейших инвестиционных банков США «Голдман Сакс» вступил в отношения, обусловленные конвертируемым займом, с известным стриминговым сервисом «Спотифай», вложив в него инвестиции общим объемом 1 млрд долларов США. По условиям соглашения, заключенного между указанными контрагентами, «Голдман Сакс» получил 20% скидку от стоимости акций «Спотифай», выставленных на IPO. При этом по условиям заключенного ДКЗ, если ожидаемое в течение года IPO не состоится, то величина скидки увеличивается на 2,5% каждые полгода40.

Вслед за Р. М. Янковским, Л. А. Беломестная квалифицировала ДКЗ в качестве долгового инструмента, относящегося к мезонинному финансированию41.

Разъясняя причины законодательного решения, связанного с легализацией ДКЗ, С. Ю. Филиппова обратила внимание на следующие обстоятельства: выходя на рынок, каждая новая технологическая компания стремится к лидерству в своем бизнес-сегменте, что предопределяет максимальное вливание всех свободных денежных средств в соответствующий вид деятельности и нуждаемость компании во внешнем финансировании, предоставляемом как бизнес-ангелами, так и венчурными фондами42.

Несовпадение в одном лице «разработчика идеи», которая может быть конвертирована в наукоемкий продукт, запущенный в промышленное производство, и инвестора, не имеющего идеи, но обладающего свободными денежными средствами, предопределяет потребность в поиске финансового «топлива» для запуска стартапа43. По аналогичному инвестиционному пути когда-то пошли такие широко известные компании, как Apple, Cisco, Google, Intel, Skype.

Большинство исследователей совершенно справедливо замечают, что ДКЗ — это механизм финансирования стартапов за счет привлечения фаундерами («основателями», «учредителями») стартапа инвестиций на ранних стадиях44. При этом Р. В. Веко, изучивший экономическую сущность ДКЗ, подчеркивает, что этот инструмент финансирования стартапов является гибридным, поскольку финансируемый им проект, как правило, получает материальную поддержку не только со стороны инвестора, но и со стороны фаундеров45.

Таким образом, можно констатировать, что ДКЗ направлен на выполнение функции обеспечения внешнего финансирования.

М. Н. Илюшина предложила следующую аргументацию запрета на зачет долгов корпорации путем включения займодавца в число ее участников, существовавшего до состоявшейся легализации ДКЗ: недопустимость зачета взаимных требований в рамках корпоративных отношений предопределена необходимостью соблюдения прав и интересов участников корпорации46. При этом функциональное предназначение ДКЗ М. Н. Илюшина видит в сохранении платежеспособности малого бизнеса и снижении рисков неплатежеспособности хозяйственных обществ — заемщиков в заемно-кредитных обязательствах. Схожую доктринальную позицию занимает А. Бычков, отметивший, что модель ДКЗ предназначена для снижения долговой нагрузки и получения докапитализации с целью упрочнения своих позиций на рынке47.

Следовательно, можно заключить о наличии у ДКЗ функции обеспечения и (или) сохранения платежеспособности малого и среднего предпринимательства.

Экономическая ценность ДКЗ заключается в наличии у него опции, именуемой «отложенная конвертация»: инвестор-займодавец, принимая на себя потенциальный риск венчурного инвестирования, совершает выбор исполнения, запрашиваемого у должника, не в момент вступления в заемное обязательство, а при наступлении указанного в договоре события или в указанный в договоре срок. На эту особенность ДКЗ обращает внимание О. А. Иншакова и Н. В. Кагальницкова48.

Стало быть, ДКЗ как правовое средство выполняет еще одну функцию — реализацию отложенной конвертации.

Помимо перечисленных функций, ДКЗ направлен также на выполнение весьма необычной функции трансформации обязательственных прав в права корпоративные. Безусловно, подобная трансформация не характерна для тех правоотношений, в которых займодавец делает выбор в пользу получения суммы займа и причитающихся процентов. Однако общая идея такой инвестиционной сделки, как ДКЗ, состоит именно в последующем корпоративном участии займодавца, которое имманентно связано с трансформацией его обязательственных требований в корпоративные.

Таким образом, легализация договорной конструкции конвертируемого займа в российском гражданском законодательстве предопределена следующими обстоятельствами: 1) проводимой в России правовой политикой развития малого и среднего предпринимательства в том числе через инструменты прямого финансирования, к числу которых относится договор конвертируемого займа; 2) неэффективностью имевшихся в российском законодательстве правовых инструментов, обеспечивающих соответствующую модель правоотношений в отсутствии норм о конвертируемом займе; 3) заимствованием положительного зарубежного опыта успешного использования исследуемой договорной конструкции с целью превенции оттока инвестиций в зарубежные юрисдикции и повышения национальной инвестиционной привлекательности.

Договор конвертируемого займа призван выполнять следующие функции: 1) функция обеспечения внешнего финансирования; 2) функция обеспечения и (или) сохранения платежеспособности малого и среднего предпринимательства; 3) функция реализации отложенной конвертации; 4) функция трансформации обязательственных прав в корпоративные.

§ 1.2. Понятие и признаки договора конвертируемого займа

Понятие договора конвертируемого займа в отечественном законодательстве и цивилистической доктрине. Говоря о понятии ДКЗ, следует отметить, что оно не получило закрепления в нормах кодифицированного акта гражданского законодательства — Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту — ГК РФ). Видимо, в силу преимущественно корпоративного значения исследуемой договорной конструкции законодатель пошел по пути включения соответствующего корпуса норм, содержащего в числе прочего и понятие ДКЗ, преимущественно в нормы Закона об ООО и Закона об ООО.

Действующее корпоративное законодательство снабжено фактически двумя легальными дефинициями ДКЗ, отличающимися по субъекту-заемщику. Так, в силу абз. 1 п. 1 ст. 19.1 Закона об ООО, «общество, выступая заемщиком, вправе заключить договор займа, предусматривающий право займодавца вместо возврата всей или части суммы займа и выплаты всех или части процентов за пользование займом при наступлении срока и (или) иных обстоятельств, предусмотренных этим договором, потребовать от общества увеличения его уставного капитала, увеличения номинальной стоимости и размера доли займодавца — участника общества и уменьшения размера долей иных участников общества, а если займодавцем является третье лицо — принятия займодавца в общество, приобретения займодавцем доли в уставном капитале общества и уменьшения размера долей участников общества (д

...