Право и общество в эпоху социально-экономических преобразований XXI века:
опыт России, ЕС, США и Китая

Коллективная монография
к 90-летию Университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

Под общей редакцией 
профессора В. В. Блажеева,
профессора М. А. Егоровой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340

ББК 67.0

П68

Монография серии «Актуальные проблемы зарубежного и российского права»

Рекомендовано к изданию Редакционно-издательским советом Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:
Попондопуло В. Ф., доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета (СПбГУ);
Безбах В. В., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Юридического института Российского университета дружбы народов (РУДН), заслуженный юрист Российской Федерации, арбитр Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

Под общей редакцией профессора, заслуженного юриста Российской Федерации, ректора Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопредседателя Ассоциации юристов России В. В. Блажеева, профессора, начальника Управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессора кафедры конкурентного права, сопрезидента Международного союза юристов и экономистов (Франция) М. А. Егоровой.

Коллективная монография посвящена исследованию роли права в системе социальных норм современного общества. Право, являясь, с одной стороны, феноменом нематериальной культуры людей, в наши дни выступает также в роли духовных скреп общества. Переход к цифровому обществу, развитие различных форм социальной активности и демократии, процессы глобализации возродили интерес к необходимости широкого осмысления происходящих в современном мире явлений.

Законодательство приведено по состоянию на 24 декабря 2020 г.

В исследовании рассмотрены как отдельные правовые институты, нашедшие отражение в нормах разных отраслей права, так и проблемные вопросы право-применения в правовых юрисдикциях России, Евросоюза, США и Китая.

Издание выходит при содействии и с использованием информационных ресурсов базы данных «Электронный периодический справочник “Система ГАРАНТ”».

УДК 340

ББК 67.0

© Блажеев В. В., предисловие, 2021

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

Новая экономическая реальность, формирующаяся в последние годы, характеризуется глубокими изменениями, обусловленными процессами глобализации, информатизации, экологизации и всеобъемлющей трансформации всех сторон общественной жизни под воздействием цифровизации. При этом цифровизация становится своего рода мировым трендом общественного развития, использование ее достижений влечет за собой рост экономической эффективности и качественный сдвиг в жизни населения отдельных стран и мирового сообщества в целом.

Коренные социально-экономические изменения не могут не влиять на текущее развитие права. Именно право отражает реалии социальной действительности, формируя основу для реализации и защиты прав участников общественных отношений. Перед законодателем сегодня стоят актуальные задачи адаптации национальных правовых систем, наднационального и международного регулирования к трансформировавшимся социально-экономическим реалиям, создания эффективной системы правоприменения и отраслевой юридической ответственности.

Изменения, которые претерпевают современные правовые системы под воздействием процессов экономического развития, могут быть проиллюстрированы опытом ряда зарубежных государств, в число которых входят Соединенные Штаты Америки, Китай и страны — участницы Европейского союза. Изучение трансформации правового регулирования новой экономики неоспоримых лидеров цифровых рынков является важнейшей исследовательской задачей. На сегодняшний день российским правоведам, представителям смежных научных дисциплин важно понять причины растущего доминирования указанных государств в цифровой экономике, роль права в этом процессе, с тем чтобы, используя позитивные наработки ведущих юрисдикций, трансформировать социально-экономическую и правовую реальность Российской Федерации.

Программа «Цифровая экономика», утвержденная распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 июля 2017 г. № 1632-р, выступающая в качестве одной из основ развития цифровой экономики, называет необходимость формирования нормативного регулирования экономической сферы, соответствующего современным потребностям цифрового общества. Она предусматривает, что комплексное правовое регулирование отношений, возникающих в связи с развитием цифровой экономики, повлияет на виды и объекты правоотношений, юридические факты, обусловливающие их возникновение, права и обязанности участников цифровой экономики. Очевидно, что современное российское правовое регулирование различных сфер общественных отношений будет подстраиваться под цели и задачи, изложенные в указанной программе.

Отличительная особенность настоящего издания заключается в том, что книга подготовлена высококвалифицированным коллективом Университета имени О. Е. Кутафина с участием представителей ведущих зарубежных юридических школ Италии, Греции, Франции, Китая, Соединенных Штатов Америки и других стран.

Настоящая книга посвящена исследованию роли и значения права и государства в условиях новых социально-экономических изменений, теоретическим проблемам правового регулирования и правоприменения в новой реальности. Рассматривается состояние и новейшие тенденции развития права в Российской Федерации и зарубежных государствах, в том числе правового регулирования финансового рынка, законодательства в сфере здравоохранения, информационного законодательства, правового обеспечения экологической безопасности, регулирования в области образования и спорта. Важно отметить, что в коллективной монографии представлено обсуждение наиболее значимых вопросов трансформации и цифровизации правового регулирования общественных отношений в контексте междисциплинарности, которая выступает идеальной основой для решения проблем нормативной неопределенности в отдельных сферах становления информационного общества в глобальном масштабе.

Представленная читателю книга открывает серию новых монографий Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) «Актуальные проблемы зарубежного и российского права».

Убежден, что настоящее исследование послужит фундаментом для выявления эффективности и потенциала рассмотренных моделей правового регулирования общественных отношений, трансформировавшихся под воздействием новой социально-экономической реальности.

С наилучшими пожеланиями,
ректор Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
Сопредседатель Ассоциации юристов России,
заслуженный юрист Российской Федерации
В. В. Блажеев

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Блажеев Виктор Владимирович — ректор Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор, заслуженный юрист РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный работник науки и техники РФ, сопредседатель Ассоциации юристов России (Предисловие).

Алтухов Алексей Валерьевич — сотрудник кафедры «Экономика инноваций» экономического факультета, магистр Федеральной политехнической школы Лозанны (Швейцария) (глава 1 § 1.4.1, совместно с Кашкиным С. Ю.).

Андреева Любовь Васильевна — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени
О. Е. Кутафина (МГЮА), почетный работник высшего профессионального образования (глава 1 § 1.3.5).

Арзуманова Лана Львовна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.1, совместно с Грачевой Е. Ю.).

Баоху Инь (Baohu Yin) — генеральный директор Института права Китайского юридического общества (КНР) (глава 5 § 5.4).

Барабашев Александр Георгиевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 4 § 4.4; § 4.2, 4.3 совместно с Пономаревой Д. В.).

Викторова Наталья Николаевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.2).

Грачева Елена Юрьевна — доктор юридических наук, профессор, первый проректор, заведующий кафедрой финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, почетный работник науки и техники РФ (глава 2 § 2.1, совместно с Арзумановой Л. Л.).

Дунмэй Пан (Dongmei Pan) — председатель Китайско-российского центра сравнительного правоведения при Хэнаньском университете (КНР) (глава 5 § 5.2).

Егорова Мария Александровна — доктор юридических наук, профес­сор, начальник Управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры конкурентного права, сопрезидент Международного союза юристов и экономистов (Франция) (глава 1 § 1.3.1).

Енькова Екатерина Евгеньевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.5, совместно с Ершовой И. В.).

Ершова Инна Владимировна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ (глава 2 § 2.5, совместно с Еньковой Е. Е.).

Жаворонкова Наталья Григорьевна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой экологического и природоресурсного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ (глава 2 § 2.4, совместно со Шпаковским Ю. Г.).

Засемкова Олеся Федоровна — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры международного частного права, старший преподаватель кафедры правового моделирования Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член Рабочей группы Российской Арбитражной Ассоциации (РАА) по защите данных в арбитражном процессе (глава 1 § 1.2.3).

Калиниченко Пауль Алексеевич — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.1).

Кашкин Сергей Юрьевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), (глава 1 § 1.4.1, совместно с Алтуховым А. В.).

Ковалева Мария Николаевна — кандидат педагогических наук, доцент, доцент кафедры социально-гуманитарных дисциплин и правовой информатики Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.4.2, совместно с Шибаевым Д. В.).

Комарова Валентина Викторовна — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.1.3).

Красильникова Елена Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.10, совместно с Попаденко Е. В.).

Ленер Раффаэль (Lener Raffaele) — профессор коммерческого права и права финансовых рынков юридического факультета Римского университета Тор Вергата (Италия) (глава 3 § 3.3).

Луткова Оксана Викторовна — доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.1).

Минбалеев Алексей Владимирович — доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), эксперт РАН (глава 2 § 2.3, совместно с Чубуковой С. Г.).

Молло Джованни (Mollo Giovanni) — квалифицированный доцент в сфере права финансовых рынков. Исследователь Итальянской комиссии по надзору за рынком ценных бумаг и биржам (CONSOB). (Материал подготовлен автором, и не представляет позицию CONSOB) (глава 3 § 3.4).

Мохов Александр Анатольевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой медицинского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.2).

Невинский Валерий Валентинович — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный юрист РФ (глава 5 § 5.1).

Никишин Владимир Дмитриевич — кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры судебных экспертиз, директор Центра академического развития и образовательных инноваций Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.4.4).

Панайотопулос Димитриос П. (Panagiotopoulos Dimitrios P.) — доктор права, профессор философии, профессор Афинского университета, вице-ректор Университета Центральной Греции, Президент Международной ассоциации спортивного права (IASL) (глава 3 § 3.5).

Петров Александр Арсеньевич — доктор экономических наук, профессор кафедры экономики и финансов Московского государственного юридического университета (МГЮА) (глава 5 § 5.3)

Пономарева Дарья Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующего кафедрой практической юриспруденции Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 4 § 4.2, 4.3, совместно с Барабашевым А. Г.).

Попаденко Елена Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.10, совместно с Красильниковой Е. В.).

Ричерри Марко (Ricceri Marco) — почетный доктор Института Европы РАН, генеральный секретарь Института политических, экономических и социальных исследований «ЕВРИСПЕС», координатор Этического комитета A.E.I. — Европейского инвестиционного агентства (Лондон — Флоренция); сокоординатор Европейско-российской сети управления коммуникациями EU.RU.CM (Москва — Рим); председатель Научного комитета Европейской сети мониторинга рынка труда ENRLMM, Университет Гете (Франкфурт-на-Майне, Германия). Член правления, Международная ассоциация социального качества — IASQ (Амстердам, Нидерланды). (Италия) (глава 1 § 1.3.2).

Рогачев Денис Игоревич — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой спортивного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.6).

Россинская Елена Рафаиловна — доктор юридических наук, профессор, директор Института судебных экспертиз, заведующий кафедрой судебных экспертиз Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный деятель науки РФ, почетный работник высшего профессионального образования РФ, академик Российской академии естественных наук (глава 1 § 1.3.6, совместно с Савицким А. А.).

Рыбаков Олег Юрьевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой философии и социологии Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.1.2).

Савицкий Алексей Анатольевич — кандидат экономических наук, доцент, доцент кафедры судебных экспертиз Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.3.6, совместно с Россинской Е. Р.).

Синюков Владимир Николаевич — доктор юридических наук, профессор, проректор по научной работе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный деятель науки РФ (глава 1 § 1.1.1).

Скачков Никита Геннадьевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.6).

Слепак Виталий Юрьевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.9).

Степанян Армен Жоресович — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры интеграционного и европейского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 3 § 3.2).

Сушкова Ольга Викторовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.3.3, 1.3.4).

Терентьева Людмила Вячеславовна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.4).

Трлин Давор (Trlin Davor) — доктор права, преподаватель в Международном университете Берча, консультант в Центре для обучения судей и прокуроров Федерации (Босния и Герцеговина) (глава 3 § 3.7).

Фернандес-Фернандес Роберто (Fernández Fernández Roberto) — доцент кафедры трудового права и социального обеспечения юридического факультета Леонского университета (Испания) (глава 1 § 1.4.3).

Ферри Клод (Ferry Claude) — профессор Университета Монпелье, экс-стипендиат программы Фулбрайта школы права Калифорнийского университета в Беркли (Франция) (глава 3 § 3.8).

Чикория Массимилиано (Cicoria Massimiliano) — доктор права, адвокат (Италия) (глава 3 § 3.6).

Чубукова Светлана Георгиевна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры информационного права и цифровых технологий Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.3, совместно с Минбалеевым А. В.).

Шахназаров Бениамин Александрович — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2.5).

Шибаев Дмитрий Вячеславович — кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой социально-гуманитарных дисцип­лин и правовой информатики Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), (глава 1 § 1.4.2, совместно с Ковалевой М. Н.).

Шиллинглоу Томас (Shillinglaw Thomas) — международный арбитр Американской арбитражной ассоциации и бывший вице-президент и заместитель начальника юридического управления компании Corning Inc. (г. Санта-Фе, США) (глава 4 § 4.1).

Шпаковский Юрий Григорьевич — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры экологического и природоресурсного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 2 § 2.4, совместно с Жаворонковой Н. Г.).

Глава 1.
РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА В УСЛОВИЯХ НОВЫХ СОЦИАЛЬНЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ ИЗМЕНЕНИЙ

§ 1.1. Теоретические проблемы правового регулирования и правоприменения в новой реальности

Theoretical problems of legal regulation and law enforcement in the new reality

§ 1.1.1. Право XXI века: сущность и новизна

Law of the XXI century: essence and novelty

Синюков Владимир Николаевич,
доктор юридических наук, профессор,
проректор по научной работе Московского государственного
юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
заслуженный деятель науки РФ

В мире происходят глубокие изменения социально-экономического, политического и технологического характера, которые затрагивают всю повестку правового регулирования, работу ключевых государственно-правовых институтов.

Изменяется роль и масштабы правовой среды, в целом правового воздействия на общество. Предмет правового регулирования становится практически беспредельным. Без создания правовой инфраструктуры невозможно решение практически любых социальных и технологических проблем.

В чем глобальная специфика двух веков права: ушедшего ХХ и ХХI, современного? Есть ли у этих столетий отличия, свой особый характер, регуляторная юридическая специфика, стратегическая роль в истории? ХХ в. уже завершился хронологически, но далеко не логически и метафизически; нынешний век хотя и далек до завершения, но уже сейчас демонстрирует явные признаки новизны и возможность относительно рационального прогноза.

Явным признаком новизны ХХI в. является то, что к его началу под влиянием взрывного характера технологического процесса, глубоких изменений в структуре мировой экономики прежняя теоретическая основа права стала быстро истончаться. Дефицит актуальных и этически адекватных, эффективных регуляторов остро ощущается во всех сферах инновационных общественных отношений.

Правовое регулирование с самого начала нового века переживает непрерывные изменения, вектором которых выступает невиданное ускорение развития общественных отношений: новая социальная структура общества, меняющиеся экономические факторы, новые интеграционные связи, права человека, прогресс юридической формы.

У этих изменений есть важная особенность: впервые, пожалуй, со времен права ХХ в. — в ХХI в. все эти факторы действуют через призму ведущего интегрирующего начала — начала технологического прогресса.

Динамику права определяют уже не идеологические различия прошлого века, давно уже не вопросы веры и даже не цивилизационные особенности, а вопросы науки, техники и технологий.

Нельзя сказать, что юристы были в числе первых, кто это осознал. Римляне создали правовые институты, которые выдержали все промышленные революции. Мы до сих пор считаем, что этот мощный фундамент даст нам возможность пережить и нынешнюю.

Но похоже, в наступившем веке ситуация отличается коренной новизной, и даже римское право и право нового и новейшего времен не могло предвидеть тех впечатляющих возможностей человеческого разума, которые глубоко меняют окружающую действительность.

Становление новой правовой идентичности

Источником новой правовой идентичности выступает сфера технологий. Правовое регулирование вошло в сильнейшее магнитное поле технологических изменений; право отчаянно им сопротивляется, пытаясь, в конечном счете, приспособиться и сохранить прежнюю регулятивную целостность. Сейчас еще удается восстанавливать преемственность римской и новоевропейской концепции правового регулирования, но ситуация приняла такой вектор развития, который указывает на перспективы, диаметральные правовой традиции.

Впервые в истории права новые технологии стали напрямую влиять на сам характер права, правореализацию, добираясь до самых классических и, казалось бы, вечных юридических форм и институтов — договора, субъектов, юридической ответственности, юридического процесса.

Прогресс техники радикально меняет образ жизни людей, экономический уклад, и это требует новаторского правового регулирования. Полноценная интеграция технологических достижений невозможна без интеграции правовой, которая, в свою очередь, требует пересмотра ряда базовых понятий права, правовых процедур.

Современная промышленная революция впервые за всю условную историю всех промышленных революций рождает условия для подлинной революции права. Очень важно понять этот процесс и выстроить необходимую стратегию в рамках новой правовой идентичности наступившего века.

Для права наступает подлинная эпоха междисциплинарности: движение к утверждению единства правового и иного фундаментального знания — гуманитарных и естественных наук.

Нынешний этап жизни права беспрецедентен по числу связанных с ним глобальных изменений в социальной, религиозной, этической и политической сферах. К концу ХХ в. эти фундаментальные сдвиги сформировали явление правовой идентичности ХХ в., целостности его новой — по сравнению с XIX в. — правовой традиции. Сверхзадача доктрины состоит в системном объяснении трансформации права под влиянием современной технологической ситуации в мире.

Сущность правовой традиции ХХ в.

Чтобы понять нынешний век права, необходимо попытаться хотя бы в элементарном приближении охарактеризовать опыт права ХХ в. Совершенно очевидно, что такой опыт возможен только на значительном историческом расстоянии и в системном качестве. Наш взгляд — сугубо предварительный и теоретический.

В течение всего прошлого века в мире формировалась идеология постклассического права, которая до сих пор очень постепенно входит в базовые институты правового регулирования. Изменения, вызванные идеологией права ХХ в. настолько глубоки и универсальны, что имеют длительную историческую перспективу и пока далеко не во всем реализовались в тех или иных правовых культурах.

Источником постклассической правовой идеи ХХ в. были мощные позитивистские технологии рационального творчества права и проведение системной правовой политики, которая ставила правовые цели достижения социального порядка, справедливости и эффективности на основе конструктивистских методов правового регулирования.

Постклассическая правовая традиция ХХ в. отражала фундаментальные изменения, происшедшие в Западной Европе и Америке в течение ключевой для последующего развития правовой культуры ХIХ в. Формирование правовой традиции прошлого века относится ко времени после Первой мировой войны и связано с процессами политической и социальной модернизации, затронувшими ряд ведущих стран, прежде всего США, Россию и Западную Европу.

Особенностями данной традиции является то, что ее основные элементы наряду с самостоятельными и оригинальными факторами представляют собой видоизменение черт классической правовой традиции ХIХ в., эволюция которых достигла критических пределов в Западной Европе после Второй мировой войны. Характерными признаками этой традиции являются следующие:

I. Секуляризация правовой культуры, т. е. освобождение общественных процессов, в том числе правового регулирования, от влияния церкви и в целом религиозной традиции. На протяжении значительного времени через религиозную культуру происходило приобщение людей к образованию, письменности, грамотности, художественной и правовой культурности. Правовая социализация людей шла, главным образом, в рамках арабо-мусульманской культуры, западноевропейской средневековой культуры, русской православной культуры и иных мировых культур. Так, религиозная художественная культура не только воплощала в образной форме сверхчувственные начала, но и раскрывала духовные, нравственные, правовые, эстетические ценности и идеалы. Все основные правовые традиции — древняя и классическая — религиозные, в той или иной мере основаны на религиозном сознании.

Начиная с эпохи Возрождения и Просвещения, в Западной Европе целостность религиозной культуры и правопорядка постепенно утрачивается (в разных странах по-разному и по разным причинам); духовное единство церкви и права нарушается, институты церкви и государства все более отдаляются друг от друга; обрядность все более делается довлеющей и самоценной. Постепенно художественный мир, а вместе с ним и правосознание делаются все более самодостаточными, секулярными или синкретичными.

Для постклассической правовой традиции характерен необратимый процесс постепенной утраты господствующего положения религии как всеобщего и правового мировоззренческого института, объединяющего все слои общества. Развитие общественных процессов в США, Великобритании, СССР, менее — в континентальной Европе в ходе ХХ в. привело к усилению социально-регулятивного значения различных форм светской культуры и преобладанию естественнонаучного взгляда на мир. Отсюда значительно усилились позитивистские тенденции в праве, когда через правовые (законодательные) технологии государства стремятся решать социальные проблемы и улучшить условия жизни человека, где право выступает в роли инструмента проведения государственной политики.

Основные направления секуляризации правового сознания:

1) в обыденном правосознании: приоритет качеств силы, античной красоты (духа и тела), успеха; господство формы вместо ценности смирения, эмпирической слабости, духовной немощи;

2) в индивидуальном правосознании: культ себялюбия, умеренного эгоизма, стремления пользоваться благами жизни, формирование психологии потребления вместо самоотверженной и безответной любви ко всем;

3) в официальном правосознании: культ рациональности, научности, ясности ума и мыслей; логичности и практичности мышления вместо нелогичности моральных правил, основанных на неформальной мудрости, на антиномиях, мистицизме и экстатических состояниях веры;

4) в общественном правосознании: господствующая норма о необходимости службы государству и обществу и уравновешенной обеспеченной жизни вместо мечты о Небесном Царстве, безумном стремлении к трансцендентному1.

II. Переход к терпимости в религиозном и социально-правовом смысле; фактический отказ от универсальности господствующей веры и церкви в современных государствах; движение к мультирелигиозности и мультикультурализму. Как писал Ю. Каграманов, «когда в ставшей предельно терпимой Англии монарх объявляет себя не “защитником веры”, а “защитником вер” (в их числе отнюдь не отказавшегося от своих претензий на универсальность ислама), он тем самым дарует своему народу “поцелуй смерти”» (А. Бут)2. Социально-правовая толерантность делается важнейшим принципом формирования европейского законодательства.

Происходит интеграция правового, религиозно-бытового и нонконформистского поведения (хиджабы, лезгинка на улицах городов, объятия мужчин при встрече; легализация однополых браков, распространение гомосексуальных отношений на священнослужителей, армию, педагогическую профессию, что формирует новые толерантные культурные нормы. Фактом новейшего времени стала широкая общественная поддержка движения «Black Lives Matter» в США).

III. Господство рационального познания права (приоритет разума в постижении права и нацеленность его на преобразование окружающего мира) и рационального метода формирования законодательства и юрисдикционной системы, выразившиеся в приоритете разумного (технологичного) начала в правообразовании, росте законодательства, в том числе в странах общего и мусульманского права, значительном прогрессе кодификации, которая становится ведущим способом правообразования и убивает все иные источники правового регулирования. Возрастает роль юристов и отчуждение от права широких слоев населения.

IV. Господство в правовом сознании и правовом регулировании принципа антропоцентризма — абсолютизации человека как биологического существа (особенно его физиологических, половых и возрастных особенностей) со всеми его инстинктами и наклонностями безотносительно к их моральной релевантности. Появление нового поколения прав — соматических прав человека.

Человек есть центр вселенной и конечная цель всего мироздания. Личность становится источником правового регулирования: само­определение личности является условием самоопределения права. Эти антропологические черты становятся непосредственным источником правового поведения (искусственное оплодотворение, защита сексуальных меньшинств, феминизм, новый институт прав ребенка, специальное законодательство о молодежи, создание своеобразного культа молодости («тинейджер» — подросток) при посредстве массовых технологий в спорте, музыке, общественно-политической практике.

V. Явление правовой апогамии (утрата полового процесса при размножении растений. — греч.), когда новая правовая общность развивается без оплодотворения социальной, художественной, политической традицией, а возникает на основе любой другой реальности (например, из новой технологии, из экономической целесообразности, из научной теории и т. д.). В связи с этим для данной правовой традиции характерны явления правовой ассимиляции правовых систем, стирание специфических национальных черт (романское и общее право), усреднение социальных статусов (советский человек в СССР, средний класс на Западе, вырождение социальных элит в финансовые транснациональные маргинальные кланы).

VI. Правовой постмодернизм — причудливое смешение традиций и форм, хаос смыслов поведения, создающий новый тип правовой культуры, для которого характерны глубокие изменения в структуре правосознания: смешение соотношения правовой идеологии, правовой психологии, обыденного, профессионального и религиозного правосознания в сторону доминирования усредненного массового квази­идеологического и квазипрофессионального сознания, снижение роли правовой научной компоненты в пользу массовых правовых стереотипов, которые приобретают медийно-принудительный характер.

На этой почве разрушаются юридические догматические каноны: презумпции невиновности, происходит вытеснение из сферы регулирования морали и этики («все, что законом не запрещено, дозволено»); элиминация субъективной вины в пользу объективного вменения, правового статуса гражданина в пользу прав человека; возникают новые институты уголовной ответственности юридических лиц, коллективных массовых исков, эрозия доктрины национального суверенитета).

VII. Новая трактовка субъекта права: отход от классической теории субъекта: «субъект права понимается не в традиционном смысле — в качестве формального участника правоотношений, а субъекта — творца права, лица, созидающего позитивное право, определяющего во взаимоотношениях с другими лицами «естественные» и «неестественные» права, реализующего идеал справедливого правопорядка»3. В данном случае формально обезличенный субъект, каковым выступает лицо в правоотношениях, наделяется никогда не принадлежавшей ему ролью высшей правовой инстанции, самоценной правовой индивидуальности, одновременно создающей в своем сознании образы права, правовые идеалы, творящей правовые законы, заключающей договоры, которая вырабатывает правовые обычаи, выступает участником всех правовых отношений, правовых процессов, является носителем правовой культуры, всех правовых ценностей4.

Значительно расширяются границы правового регулирования, предмета правового регулирования. Право превращается в произвол субъекта права, что находит выражение в широком явлении злоупо­требления правом, использовании права в антисоциальных целях.

VIII. Нарастание замкнутости системы права, которая формируется исключительно своими собственными структурами, создаваемыми рациональным способом. Солипсизм права приводит к тому, что отношения людей заменяются правоотношениями субъектов. Как отмечал Н. Луман, право обладает исключительно своими собственными структурами. Нет такого закона, который был бы представлен самой системой извне, и наоборот, нет такого закона, который мог бы быть экспортирован из системы в среду. Все сообщения, подвергающиеся юридической проверке, обрабатываются внутри самой системы, ей приходится самой поддерживать себя, используя ранее установленный закон для производства новых законов5.

Система права уменьшает роль транслятора морально-нравственных, религиозных норм и идей, вырабатывая свой особый тип связей, особую модель социальных отношений. Юриспруденция приобретает своего рода «инженерный» характер оформления самого разного социального содержания6.

IX. Движение к кавитации (лат. cavitаs — углубление, полость) права, когда в правовой системе возникают пустоты, свободные от религии, морали, этики; чистая форма права превращается в рафинированный политический модуль, свободный от нравственных, религиозных императивов и где в самом праве видится самоценное и самодостаточное начало, способное генерировать свое собственное моральное содержание и социальный смысл.

Правовое регулирование постепенно заменяется правовой коммуникацией субъектов права, где право есть лишь способ коммуникации, формальный принцип взаимодействия субъектов, где государство и законодатель — посредники.

Право начинает рассматриваться как форма коммуникации, сфера свободного человеческого общения, в которой выражение посредником в качестве общей воли своих собственных притязаний, собственной воли недопустимо. Диалог участников коммуникации нельзя подменять монологом законодателя7.

В этом усматривается своего рода завершение правового развития, высший его этап — своего рода каденция (итал. cadenza — падать) права — заключительный аккорд, когда право выступает уже вне системы традиционных регуляторов, самостоятельно, и субъекты права могут свободно через правовую форму фантазировать на темы иных, упадших нормативных систем, быть их самостоятельными артикуляторами в обществе.

Эти векторы носят взаимно противоречивый характер, образуя, тем не менее, сложную целость. Имеет ли постклассическая правовая традиция, которая сама по себе еще далека до системной завершенности, продолжение в XXI в.?

У этой традиции слишком значительные исторические корни, она создала мощную и комплексную социальную инерцию. Поэтому XXI в., скорее всего, соединит постклассическую основу с новыми социальными явлениями, связанными с разворачивающейся Четвертой промышленной революцией. Вполне возможно, что современная промышленная революция в соединении с векторами постклассического права станет таким потрясением для правовой культуры, которое в сочетании с глубоким социальным модерном XX в. приведет к окончательной смене юридических эпох.

Эпоха постмодерна в праве подготовила эпоху господства технологических регуляторов.

XXI в. уже в самом первом его двадцатилетии демонстрирует признаки этого синтеза и одновременно странной трансформации тенденций постклассического права.

Регулятивная индивидуальность права ХХI в.

Важность постановки вопроса о сущности права в нынешнем веке состоит в том, что до сих пор право и техника в постклассической правовой традиции рассматривались все же как известные антиподы, разные сферы естественного и социального. Постклассическое право ХХ в. не знало и не оперировало понятиями права цифровых технологий, как и вообще права технологий. Однако без таких понятий уже сейчас и еще более — завтра, будет совершенно немыслимо не только само правовое регулирование, но и прогресс собственно научно-технической сферы экономики и социальных отношений.

Вероятно, далеко не случайно, когда мы пытаемся создать вообще какое-то законодательство в сфере науки, мы испытываем значительные сложности. Природа этих сложностей состоит в том, что в правоведении до сих пор отсутствуют предметы, опосредующие современную научную деятельность; еще больше — продукты этой деятельности, связанные с новым этапом технологического развития. Информационные технологии не имеют должной правовой инфраструктуры.

Право переживает становление регулятивной индивидуальности XXI в. Противоречивость этой индивидуальности состоит в следующем. С одной стороны, накоплены значительные знания и ценности права, современное законодательство и юридическая практика огромны, все беспрецедентно дифференцировано. С другой стороны, право значительно отстает от стремительно развивающейся жизни, особенно — научно-технологического комплекса; законодательство основывается на институтах, которые, по большому счету, остаются неизменными с римских времен, ведущие правопорядки задыхаются во все более нарастающей и противоречивой регламентации.

Весь нынешний инструментарий права построен на категориях субъектов, объектов, правоотношений, юридической ответственности, типичной для предшествующей правовой традиции, которые вступают в острое противоречие с радикально меняющейся технологической ситуацией. Россия пока отстает от западных стран в правовом регулировании, для которых прогресс технологий также составляет большую юридическую проблему. На Западе идут активные поиски новых институтов и моделей регулирования, появляются первые системные правовые акты, и разрыв в правовой культуре увеличивается.

В России ситуация наиболее острая — новые сферы человеческой деятельности оказываются либо в правовом вакууме, не получая достаточной защиты, либо их развитие искусственно тормозится, теряет системность, динамику, продуцирует многочисленные анклавы, делается уязвимой от ситуативного вмешательства, ретроградного законодательства и не концептуального заимствования.

Блокчейн и криптовалюты; нейросети; генная инженерия; сфера применения искусственного интеллекта и другие направления становятся инновационными блоками не только в развитии экономики, но и в пересмотре всей повестки правового регулирования.

Эти и иные технологии распространяются с большой скоростью и производят глубокий структурный эффект на традиционные правовые отношения. Так, технология блокчейна создает новое качество доверия между контрагентами и меняет тип правового регулирования, основанный на юридическом посредничестве и централизации.

В правовом поле эта технология требует совершенно иного правового мышления. В настоящее время самый масштабный и успешный публичный блокчейн, будучи автономным и самодостаточным по своей сути, возможно, перспективен для интеграции в правовое пространство.

Эти технологии — будущее развития финансовых инструментов. Они дают невиданные перспективы оптимизации бизнес-процессов, минимизацию рисков мошенничества, повышение прозрачности финансовых операций, возможность их мониторинга в режиме реального времени. Оставаясь со старыми финансовыми регуляторами, общество оказывается в безальтернативной замкнутой сфере нарастающего потока бумажных документов, существенных временных потерь, неэффективного использования ресурсов, в системе, продуцирующей огромные риски и нарастание мошенничества.

Именно в такой парадигме старые проблемы права имеют перспективу вечности. В настоящее время армия юристов занимается тем, что бесконечно усложняет правовое регулирование, создает дополнительные источники расходов потребителей и в этой гонке тотальной правовой вооруженности общество уже сейчас терпит поражение. Люди и бизнес не выдерживают гонку регуляторов. Государственные бюджеты и бюджеты корпораций проседают от нагрузки нынешних правовых систем любой цивилизационной принадлежности. Человечеству необходимы компактные и эффективные правовые системы. Эта цель имеет фундаментальную практическую значимость для всех правовых обществ.

Разумеется, не следует упрощать ситуацию в том смысле, что новые технологии автоматически снимут все проблемы. Это далеко не так. Решая часть накопившихся вопросов, технологии несут с собой значительные угрозы и риски, связанные с самим существованием человека.

Векторы вызова праву

Право — это общественные отношения, где основным субъектом всегда выступал человек. Если с некоторым упрощением охарактеризовать главную проблему права высоких технологий, то ее можно сформулировать так: продвинутые технологии могут потерять человека. Возникают новые угрозы самого его существования как биологического вида.

В этом вся громадность и новизна вызова, который брошен юристам, всей правовой традиции. Суть сегодняшней ситуации в правовом регулировании состоит в кардинально меняющемся характере отношений человека в окружающем мире — появлении их новых, неизвестных видов — виртуальных, информационных, где фактически преодолеваются границы человеческого и не человеческого.

Изменяется характер социальности — в нее постепенно входят на правах субъектов и новых нетипичных объектов явления, по старой юридической классификации имеющие не живой, не субъектный и даже не объектный характер — искусственный интеллект, генные модификации, распределенные сети.

Делается все более актуальной проблема системной правовой интерпретации происходящих технических изменений. Развитие новых технологий подчас выдавливает традиционное правовое регулирование и опережает его в методологическом отношении. Классические юридические режимы, в том числе процессуальные, делаются тяжелым и дорогостоящим препятствием на пути инноваций во многих сферах.

У права ХХ в. есть немало сопутствующих негативных недостатков — дороговизна, проблемы доверия, правонарушаемость, сложная процессуальная форма. Есть и несомненные преимущества — учет всех нюансов правоотношений, гибкость формы и принципы гуманности и справедливости. Технические системы в таком режиме работать не могут.

Коренное отличие всего предшествующего развития права, тем не менее, состоит в том, что до сих пор юридическое мышление основывалось на собственном методе идентификации права, включающем элементы воли, интереса, цели, запрета и дозволения. Современная ситуация ведет к тому, что право вплотную приблизилось к включению в свой непосредственный предмет закономерностей природы и новых виртуальных и биологических состояний человека. В правовое регулирование интегрируется методология техники и искусственного языка техники, что ведет к существенному проницанию границ между социальными и техническими нормами.

Разрыв правовой традиции

Не исключен принципиальный разрыв, даже пропасть между постклассическим правом с правом XXI в. Современное право, построенное на классической модели договора, сложно воспринимает новую технологическую реальность, например, смарт-контракты, которые основаны на ином регуляторе — программном коде, который носит самодостаточный и автономный характер. В смарт-контракте могут быть автоматизированы не только отдельные действия и обязательства сторон, но весь процесс исполнения договора. Появилась возможность самоисполнимых договоров, в которых вмешательство негативного человеческого фактора сведено к минимуму.

Необходим поиск оптимальной правовой формы, которая бы сохранила преимущества прежнего типа договорного права, которая позволит менять условия применительно к новым обстоятельствам, давать специальную защиту слабой стороне и т. д.

Существуют проблемы в реализации процессуального законодательства в отношении использования в суде информации, содержащейся в блокчейне в качестве доказательств. Здесь не подходят средства традиционной визуализации в виде изображения на бумаге или мониторе компьютера. Для уяснения смысла документа нужны специальные познания технического характера. Должны расширяться возможности компьютерно-технической экспертизы. Возможно, потребуется создание специальных юрисдикций для такого рода споров, что повлечет новации в судебной системе.

Эти и иные особенности новых технологий ставят в правовой сфере вопрос о самом типе юриста, который необходим новой правовой системе. Скорее всего, исследования приведут к необходимости нового типа юридического образования — на основе естественнонаучной и технической квалификаций.

Решение этих и иных проблем открывает значительную перспективу осуществления подлинного прорыва в обеспечении всего гражданского оборота в условиях технологической революции. Сами виртуальные технологии получат беспрецедентно широкие возможности для своего развития, если будет создана соответствующая правовая база. Самое главное — преодолеть нынешнее состояние значительной несовместимости права, правового регулирования и нового технологического уклада.

В XXI в. существует реальная опасность нарушения единства правового регулирования. Цифровые технологии неизбежно будут развиваться. В эту сферу будут вовлекаться все новые виды общественных отношений с новыми субъектами, что может привести к фрагментации и разрушению системы правопорядка. Потребуется еще немалое время для адаптации юридического корпуса и формирования нового правосознания людей.

Необходима новая концептуальная основа правового регулирования, создание принципиально иных юридических конструкций. В отличие от доктрин классического и постклассического права, основанных на физическом субъекте, системное обновление юридических инструментов в XXI в. имеет основу в процессах неживой природы. Такая ситуация возникла впервые со времен римского права, и она опять-таки связана с научно-технологическим прогрессом. Если Россия системно осознает это в строительстве своих государственно-правовых институтов, возможен переход к гораздо более современной правовой системе в целом, конкурентноспособной в современном мире.

Новые технологии и наука права

Речь идет о создании новой модели правового регулирования, переводящей его в новую эпоху функционирования правовых институтов с невиданными возможностями для человека. Это — самые разные сферы права: от финансовых регуляторов, бизнеса, медицины, налогообложения до местного самоуправления, избирательного права и регулирования транспортных потоков. Далеко не случайно, что в Китае право каждого китайца на биткоин признано основным правом человека.

Необходимо понимание этапов вхождения правовой системы в новое состояние, уяснение смысла и содержания каждого из них, формирование переходных, субсидиарных институтов правового регулирования. Все это должно проводиться на должной исследовательской основе. Право XXI в. — комплексный научный проект, который уже сейчас объединяет ученых естественных, технических и гуманитарных наук, что беспрецедентно для правовой и гуманитарной науки в целом.

Проект «Право XXI века» — не изолированный правовой проект, он сопряжен с новыми технологическими инициативами и стратегией научно-технологического развития. Технологии нуждаются в адекватной правовой среде. Необходимо предусмотреть разработку комплексной правовой инфраструктуры — от исследовательской до законодательной и правоприменительной, включая подготовку юристов нового поколения.

Имея технологические достижения, Россия не должна спотыкаться на правовых вопросах, утрачивать приоритеты; необходимо использовать современные средства правовой защиты. Есть предмет, вокруг которого может произойти системное изменение правового регулирования и который даст в перспективе направление развития праву, решит многочисленные проблемы свободы научного творчества.

Для этого необходимы фундаментальные правовые исследования. Первые попытки с наскока вписать, например, новую технологию блокчейна в существующее правовое регулирование оказались неудачными, так как основывались на традиционных методах юридического запрета и фиска.

Нынешняя правовая система постепенно наращивает потенциал регуляторов и концепций, которые позволяют работать с децентрализованными системами автономного типа.

В XXI в. предмет правовых исследований нуждается в значительном расширении и выходе за пределы сложившейся в ХХ в. матрицы правовых институтов. Нужны предложения, по сути, нового понятийного аппарата права. Необходимо пересмотреть существующие режимы гражданского, банковского и финансового законодательства, законодательства в области налогообложения и юридической ответственности.

Здесь необходим междисциплинарный, технико-гуманитарный подход, необходимы квалифицированное наблюдение за ситуацией, создание переходных моделей права и фундаментальные прогнозы. Необходимо системно переключить внимание специалистов в отраслях права на явления, идущие в сфере высоких технологий, особенно в виртуальной сфере.

В настоящее время имеются глубинные разрывы в системе юридической науки, которые открыла современная технологическая ситуация. Эти разрывы идут по линии — новая внеправовая виртуальная реальность, технологии модификации/улучшения человека, формирование внеправовых, транстерриториальных структур, выступающих реальными субъектами социальной деятельности.

Это требует иной исследовательской стратегии, теоретического и практического реагирования в сфере законодательства и правоприменения. Системность юридического мышления, нарушенная в настоящее время, может быть восстановлена через базисные исследования и разработки с новым составом участников, выходящим за пределы отдельных узких специалистов и коллективов.

В настоящее время обозначились перспективы высоких технологий в медицине, социальной сфере, тех или иных секторах экономики, однако такой ясности по отношению к праву нет. Это состояние правовой сферы чревато утратой единства политико-правовых отношений в обществе, снижением управляемости процессами общественного развития.

От адекватной правовой среды зависит экономический рост, решение социальных проблем.

Новые правовые технологии могут стать определяющим фактором в развитии мировой и отечественной правовой культуры в нынешнем веке.

Влияние пандемии на развитие права

Существенным фактором, который, скорее всего, будет иметь долгосрочное действие для правового развития, стала пандемия Covid-19, новизна которой, кроме медицинского аспекта, состоит в том, что пандемия-2020 получает гораздо более системные социальные последствия, чем иные эпидемии в человеческой истории.

Эти последствия носят сложный и противоречивый характер. С одной стороны, эпидемия еще раз убедительно доказала трансграничную природу современного мира, а с другой, — стимулировала режимы замкнутости и автаркии национальных правопорядков. Очевидным же общим последствием является то, что борьба с эпидемией стимулировала ускоренный рост тенденций, которые уже до нее обозначились в технологическом секторе правового регулирования.

Новая медико-социальная ситуация показала, что, возможно, общество слишком увлеклось технологической повесткой, и 2020 г. высветил реальное место, где находится современный мир. Это — глубокие социальные проблемы: бедности, качества здравоохранения, дискриминации, миграции.

Сейчас очень важно понять, как реагировать на актуальные вызовы, в каком направлении должна уточняться повестка в правовом регулировании, как совместить технологическое развитие с ответами на непосредственные угрозы, которым государство вынуждено противостоять.

Для России сейчас наиболее важными вопросами являются организация здравоохранения, решение социальных проблем, финансово-экономические вопросы, поддержка бизнеса, сохранение системы договорных обязательств, вопросы государственного управления, безопасности, защиты прав человека, трудовые отношения, эффективность качества судопроизводства.

Решение этих проблем возможно только в русле стимулирования средствами права технологического развития, цифровых технологий, искусственного интеллекта, внедрение этих технологий в повседневную жизнь людей от торговли до образования. Поэтому необходимо и дальше уделять серьезное внимание правовым вопросам развития медицины, обороту лекарств, биобезопасности, в том числе в период новых эпидемических угроз.

Важна правовая оценка приобретенного в период пандемии социального опыта во всех областях — от трудовых отношений, госуправления до правового регулирования индустрии развлечений.

По завершении пандемии следующий этап приведет к значительному экономическому росту, реструктуризации благосостояния людей, и право должно быть готово к формированию безопасной и комфортной правовой среды для человека.

Сущность права в XXI в.

Нынешний век преобразует старые проблемы и представляет их в новом свете. Сущность права показывает себя в новых ракурсах: право делается гораздо более органичнее и «природнее», чем право ХХ в. Представление о человеке прошлого века — сплошные метафоры — по сравнению с правами человека в новом веке, которые приобретают трансэтический, сверхбрутальный, биосоциальный смысл.

До ХХ в. не было права и правового регулирования как социальной системы и создание такого правового комплекса — итог ХХ в. Нынешний век преобразует социальное право в по-настоящему универсальный регулятор — природно-человеческий, технико-человеческий. Все некогда разрозненные аспекты человека в этом праве сведены воедино.

Новое право возникает не в памятниках, не в крупных законодательных формах, а в системе и макроструктуре самих человеческих связей. Среда нового права — социально-технологическая. Любая инфраструктура становится нормативной, если в ней возникают элементы квазиупорядоченности. В отличие от нормативных правовых актов эти элементы находятся в самих правовых отношениях. Примером такого элемента может быть реестр как технологическое и как правовое понятие. Реестр заново распределяет акторов правовых связей. Ни один источник права ХХ в. не способен вступить с технологией реестра в нормативное соперничество. Причина этого — в принципиальной невозможности для закона и судебной практики напрямую выражать природу отношений и одновременно быть их регулятором8.

Это новое измерение сущности права, которое постепенно делается господствующим. Такая реструктуризация источников права и правовых отношений неизбежно ведет к отрицанию классических юридических ценностей — нормативности, формальной определенности, равноправия, виновности, состязательности. Право в нынешнем веке постепенно получает новые ценностные свойства — синкретичности, интеграции общего и индивидуального, бессубъектности, беспредметности, частнопубличной проницаемости, антропоморфности.

Новые юридические ценности создаются в новом праве за счет рождения самобытных регуляторов, не похожих на канонические источники права XIX–XX вв. Правовой канон XXI — сложный комплекс организующих технико-социальных структур (платформ), которые стягивают социальное пространство: экономическое поведение, культурные образы и даже политическую практику. В этом новом регулятивном структурировании и заключается самобытность права наступившего века. Это право — явное отклонение от предыдущей истории и одновременно — ее снятие на высшем уровне развития. Странность и необычность становятся нормой.

XXI в. противоположен прежнему веку и предыдущей правовой традиции тем, что знаменует уничтожение старого правового стандарта. В праве нынешнего века социальная необычность, научные открытия напрямую влияют на правовую инфраструктуру, что радикально отличает существование гуманитарной и естественно-технической сфер во все предыдущее историческое время.

В новом праве юридическая энергия продуцируется горизонтальными отношениями и ими же артикулируется, создавая грандиозную перспективу демократизации правообразования. Новые правовые свойства, изменяющие мир, не могут по своей природе не быть антагонистичными сложившимся типам и методам правового регулирования. Происходит естественный отбор источников права; новые формы права вытеснят нынешние, как когда-то господствовавший обычай ушел на периферию регулятивных средств.

Станет ли современная технологическая революция таким потрясением для права, которое приведет к смене юридических эпох? Способны ли новые технологии открыть дополнительные горизонты для преодоления сложившегося рутинного правового быта с его непреодолимыми болезнями доверия, бесправия, затратности и коррумпированности? Каким должно быть правовое регулирование, чтобы технологические изменения не привели к потере человека и в то же время право не становилось препятствием к прогрессу человечества?

Эти ключевые вопросы составляют актуальную повестку права в нынешнем веке.

Список литературы

1. Архипов С. И. Субъект права: теоретическое исследование. СПб., 2004.

2. Ельчанинов А., Эрн В., Флоренский П. История религии. М.; Париж, 2005.

3. Исаков В. Б. Некоторые современные тенденции развития юридико-фактической основы правового регулирования // Юридические факты и их влияние на отраслевые институты права: проблемы и направления развития: монография / под общ. ред. В. Н. Синюкова и М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2021.

4. Каграманов Ю. М. Разлом // Континент. 2009. № 140.

5. Посконина О. В. Политико-правовая теория Никласа Лумана: методологический аспект: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 1997.

6. Тарасов Н. Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001.

Referenсes

1. Arhipov S. I. Sub”ekt prava: teoreticheskoe issledovanie. SPb., 2004.

2. El’chaninov A., Ern V., Florenskij P. Istoriya religii. M., Parizh, 2005.

3. Isakov V. B.Nekotorye sovremennye tendencii razvitiya yuridiko-fakticheskoj osnovy pravovogo regulirovaniya // Yuridicheskie fakty i ih vliyanie na otraslevye instituty prava: problemy i napravleniya razvitiya: monografiya / pod obshch. red. V. N. Sinyukova i M. A. Egorovoj. M.: Prospekt, 2021.

4. Kagramanov Yu.M. Razlom // Kontinent. 2009. № 140.

5. Poskonina O. V. Politiko-pravovaya teoriya Niklasa Lumana: metodo­logicheskij aspekt: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. SPb., 1997.

6. Tarasov N. N. Metodologicheskie problemy yuridicheskoj nauki. Ekaterinburg, 2001.

§ 1.1.2. Человек и его права в условиях новой реальности
(Право в условиях новой реальности)

Human and his rights in a new reality
(Law in a new reality)

Рыбаков Олег Юрьевич,
заведующий кафедрой философии и социологии
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук,
доктор философских наук, профессор

Динамичное, ускоряющееся развитие цифровых технологий формирует новые платформы взаимодействия человека, его сообществ, физических, юридических лиц. Цифра как компонент познавательного отношения человека к миру, средство его деятельности существовала до периода концептуализации научных представлений. Социокультурная организация деятельности человека всегда предполагала наличие цифрового инструментария. Цифра вписывается в аналоговое мышление, а в современном цифровом мышлении является определяющим фактором взаимодействия различных субъектов. Природа человека не противоречит и не восстает против цифрового общения, которое в свою очередь неодинаково для всех входит в жизнь современных людей. Вне цифры человек не присутствовал в этом мире как мыслящее, рефлексирующее, целеполагающее существо. Поэтому не сама цифра изменяет структуру ежедневного присутствия человека в мире, а превращение цифры, благодаря усилиям самого человека, в необходимый фактор и условие организации его жизнедеятельности.

Если социальные революции изменяют принципиальные условия жизни общества, происходит смена ценностных ориентиров, утверждаются новые социально-экономические условия, трансформируется роль права в пределах целей этих преобразований, которые всегда влияли на качество и образ жизни народов, социума. Технологические революции не имели таких задач. Их объектом оставалось технологическое совершенствование, которое в известных пределах могло оказывать свое влияние на определенные сферы общественного устройства. Исключением стали результаты Четвертой промышленной революции, включившей в сознание и мышление человека цифровое взаимодействие как атрибут организации социальной жизни. Цифровые технологии стали социальным фактором в полном объеме своего влияния. Вне цифровых технологий не осуществима организация общественной и государственной деятельности в обществах, ориентированных на качественные технологические изменения XXI в. Можно предположить, что технологические революции вытесняют, поглощают социальные революции или, по крайней мере, делают их менее значимыми. Технологии начинают заполнять социальное пространство.

Особое значение имеет фактор революционизирования сознания самого человека. Происходит революция внутри человека, трансформируется организация его мышления, детерминируются новые формы взаимодействия с внешним миром, устройства бытия на новых началах, где его личностное социокультурно-биологическое начало реализуется с помощью цифровых технологий. Поэтому эпоха цифровизации вызывает к жизни необходимость адекватного реагирования на многочисленные техноизменения. Промышленно-технологические новации позиционируются, предлагаются обществу как необходимый прогресс техники, влияющий на условия и качество жизни человека.

Результаты научно-технических, научно-технологических трансформаций прямо влияют на качество жизни людей, что отражается в массовом, общественном, индивидуальном сознании. Технологии оцениваются людьми, и в этом очевидном осознании рождается восприятие этих достижений социально-профессиональными группами и конкретным индивидом.

Если все происходящие научно-технологические преобразования, качественно влияющие на состояние социально-экономической сферы, несут в себе потенциально положительный заряд благополучия и результируются оценкой индивидуального осознанного восприятия людей, то можно утверждать, что общество находится в состоянии положительной социальной динамики. Современный этап вновь показывает необходимость приспособлений к технологическим модификациям, что ставит важный аксиологический вопрос о необходимости самостоятельного выбора векторов развития человека и, в целом, человечества, — выбора, который основан на аксиологических позициях антропоцентризма. Технологические решения, разработки имеют общий и личностный смысл, если осуществлены для повышения качества жизни. Одновременно происходит процесс приспособления к динамичным изменениям, меняющим облик повседневности, влияющим на профессиональную пригодность и успешность, ценностный мир индивида.

По мнению Ю. Хабермаса, в современных условиях могут быть реализованы две стратегии взаимодействия субъектов в социальном пространстве. Первая из которых предполагает коммуникацию субъекта в собственных интересах. Согласно второй стратегии, субъекты действуют согласованно между собой с целью достижения ожидаемых результатов и последствий9. Развивая данную идею, применительно к современности можно утверждать, что быть успешным означает в том числе быть коммуникативно востребованным, технологически и информационно мобильным, владеть основными инструментами цифрового обмена. Цифровые коммуникации, представляя собой форму взаимодействия различных субъектов, влияют как на форму, так и на содержание деятельности человека. Атрибутивным элементом современного креативного человека, предстает его способность к восприятию большого объема информации, мобильной адаптации к инновациям, новому качеству коммуникаций, которые базируются на динамично развивающихся технологиях обмена информацией. Исключенный из информационно-коммуникационных отношений индивид, может не иметь равного доступа к возможностям развивающегося социума, так как получение благ, обретение должного качества жизни сопровождается информацией, цифровыми коммуникациями.

Научно-технологические преобразования становятся факторами общесоциального уровня. Вопрос взаимодействия науки, технологий, человека, общества, государства и их совокупной результативности, служащей именно индивиду, остается главным аксиологическим вопросом современности. Современное общество сложно отождествить лишь с постиндустриальным состоянием, когда технологические характеристики сопровождают развитие промышленности, сферы обмена, других его компонентов. В современных условиях, в эпоху цифровизации общество обретает доминирующие информационно-коммуникационные и технологические характеристики. Характеризуя современную реальность Ж. Бодрийяр отмечает ее гиперинформированность, с тенденцией уменьшения смысла происходящего, в связи с чем, позиционируется три гипотезы развития инфолрмации применительно к современным обществам: либо информация продуцирует смысл, но оказывается неспособной компенсировать резкую потерю смысла во всех областях, либо информация вообще не имеет ничего общего с сигнификацией, представляя модель, не относящуя­ся к смыслу и его циркуляции, либо между этими двумя явлениями существует строгая и безусловная корреляция в той мере, в какой информация непосредственно разрушает или нейтрализует смысл и сигнификацию10. В этом предупреждении есть вполне рациональная конструкция нового понимания и присутствия информации в мире человека. Информация обрела статус общесоциального фактора, определяющего имидж государств, функционирование общественных систем. Если придерживаться третьей гипотезе, предложенной Ж. Бодрийяром, тогда информация содержательно и формально символизирует расставание со смыслом как ориентиром познавательной деятельности и элементом мировоззренческого начала в организации жизни человека. Информация становится самодостаточным фактором, самоцелью, и что пока еще неизвестно теории познания, обретает одновременно два статуса: цели и средства. Возможно, именно такое воплощение информации гипотетически становится возможным в связи с переходом человека в доминирующее цифровое восприятие реальности, мышление, сознание. Есть основания предположить, что человечество вступает в новую эру своего мировоззренческого и аксиологического движения — общество с доминированием информации и технологий.

Информационно-технологическое общество — форма алгоритмической организации жизни людей с преимущественным и определяющим использованием информационно-коммуникационных технологий, наличием искусственного интеллекта и роботосреды, цифровым взаимодействием субъектов коммуникации. Технические и естественные направления развития науки, соединившись с технологиями их практического внедрения, стали факторами социальной реальности. Реальность и виртуальность соединены уже сегодня множеством связей и не существуют параллельно. Станет ли виртуальность частью реальности — привычной и относительно понятной человеку — это вопрос ближайшего будущего. Но то, что виртуальность набирает все большие объемы присутствия в профессиональном и личном, жизненном пространстве человека, становится очевидным фактом.

Вопросы критериев разграничения прошлого, настоящего и будущего — это мировоззренческие и аксиологические вопросы, заданные человечеством самому себе. Право как социальный институт и базовый элемент культуры впервые в истории выступает не только как функциональная система регулирования, обеспечивающая воспроизводство институтов общества, государства, жизнь людей. Право выступает как хранилище совокупности ценностей, обретенных человечеством в доцифровую эпоху.

Человек обладает аналоговым мышлением, с помощью которого он конструировал социальную действительность, и, как стало очевидным, цифровым мышлением, что подтверждается появлением и развитием цифровых способов решения жизненных задач. Именно аналоговое мышление породило понимание ценности права и свобод человека, продуцировало и концептуализировало ценность человека через наличие системы прав, свобод, их гарантии и реализацию. Современное право есть результат аналогового мышления, которое обращено к привычным для исследователей категориям, таким как «понятие» «определение понятия», «признак», «свойство», «критерий», «классификация». Особенно ярко аналоговое мышление представлено в сфере логики, методологии. Цифровое мышление предполагает наличие основания в виде универсальных современных технологий при формулировании, описании и решении задач. Цифровая организация мышления имеет доминирующее внешнее, заранее предлагаемое конструирование мыслительного процесса. Цифровой мыслительный процесс — это алгоритмическое движение от сложного и общего к более простому и частному, осуществляемое с применением созданных разработчиками технологий, что не предполагает автономности и творчества субъекта мышления.

Как отмечал Ж. Маритен, вследствие исторического развития человечества, разрастающегося в современном мире кризиса и постепенного развития морального сознания и рефлексии люди ныне осознали в большей степени, нежели раньше, некий свод практических истин, касающихся их совместной жизни, по поводу которых они могут прийти к согласию, но которые производны от мышления каждого из них — зависят от идеологических предпочтений, философских и религиозных традиций, культурных предпосылок и их исторического опыта, то есть от предельно различных и противоположных теоретических воззрений11. Возникает вполне оправданный вопрос о сохранении совокупности неоднородных по своему содержанию философских, мировоззренческих предпочтений, учете религиозного опыта человечества, неотъемлемых для развития человечества моральных устоев, социокультурных факторов в целом в условиях динамично развивающейся технологизации общества.

Масштабный технологизм способен потеснить привычные формы человеческой деятельности, в том числе в сфере принятия решений, сделать жизненное пространство человека, профессиональную сферу управления, публичных услуг, бизнеса и т. д. более алгоритмичными, минимально насыщенными социокультурными детерминантами, психологией человека, его волевыми усилиями, эмоциями. Решения, например, в сфере бизнеса могут приниматься вне непосредственного психологически опосредованного, интеллектуально-профессионального взаимодействия, а на основе технологических формул и схем, имеющих научно-детерминированное обоснование для участников бизнес-процессов. Речь идет о применении искусственного интеллекта в традиционных сферах жизнедеятельности человека, позитивные и негативные стороны которого нашли достаточно широкое обсуждение в научной литературе12. Существует мнение, что проблема создания искусственного интеллекта сводится к максимально точному воспроизведению работы человеческого мозга с помощью технических средств13. Не вдаваясь в дискуссию по поводу оценки и качественного измерения влияния искусственного интеллекта, отметим, что его применение направлено на минимизацию или «исключение» привычного человеческого начала, предполагающего непосредственное выражение воли, эмоций, желания добиться результатов. Сфера деятельности «изменяющегося цифрового человека» должна становиться менее «человечной» и одновременно менее субъективной, что представляет собой одну из основных идей информационной цивилизации. Именно деятельность явится итоговым аксиологическим и мировоззренческим смыслообразующим критерием развития естественного интеллекта в эпоху цифровизации.

Деятельность в философском смысле выражает избранный данным субъектом способ отношения к миру14. Преобразуя в результате деятельности реальность, ее субъект изменяется сам, обретая новые знания, формируемые новые представления о мире вещей и отношений. Изменение субъекта деятельности не означает полного устранения его имеющихся качеств, и в этом смысле искусственный интеллект как новообразующийся субъект деятельности не может полностью трансформировать ее содержание. Субъект обретает новое понимание своих целей, соотнося их с общесоциальными, где в результате оценочных и, прежде всего, аксиологических суждений способен обрести новое качество своего мировоззрения. Это происходит с учеными, которые достигли значительных рубежей своей познавательной деятельности и которые в некоторых случаях меняют свои представления не только об исследуемом объекте. Иногда меняются гуманистические координаты научных изысканий. В случае разработок в области теории ядерной физики и, как одного из результатов таких разработок, создания атомной бомбы как возможного орудия массового уничтожения людей представления ученых могли принципиально измениться относительно ценности своей научной деятельности.

Деятельность как понятие отражает процесс столкновения самостоятельной воли субъекта и политических, экономических, нравственных, правовых реалий, актуальных потребностей в регулировании сложной совокупности интересов различных участников общественных отношений. В структуре деятельности сочетаются целеполагающие субъектные отношения и объектно-предметная реальность, включающая ожидаемые общественно значимые или требуемые инициаторами деятельности результаты. Воля свободно действующего субъекта остается свободной до тех пор, пока не получает импульса к определенному вектору такой деятельности, не корректируется властным началом, опирающимся на возможности принуждения. Свободная деятельность — уникальное явление, основанное на условиях самостоятельного выбора в принятии решений в процессе ее осуществления. Не может быть деятельности вообще, абстрактной деятельности. Она всегда осуществляется для чего-то, имеет координаты, предполагаемые результаты, конкретизацию. Более того, любое деяние (действие и бездействие) предполагает последствия, означающие изменение тех или иных обстоятельств, положения дел, отношений.

Рассмотрим антропоцентричные основания деятельности в сфере права. Деятельность в сфере права выступает определяющим началом и главным критерий ее осуществления на началах естественного интеллекта. Правовая деятельность не остается индифферентной, безразличной серией поступков, актов поведения людей, так как всегда подвержена «экспертной» оценке субъекта правоприменения.

Отношение человека к правовой деятельности, формирование ее целей, этапов, определение и использование средств предопределяется, во-первых, совокупностью персонифицированных факторов, во-вторых, условиями внешней среды, что в целом формирует мотивацию к деятельности. К первой группе факторов можно отнести: необходимость участия в правовой деятельности, создающую главную мотивацию, в виде обеспечения безопасности, сохранения жизни и здоровья, реализации материальных, духовных потребностей, интересов, ценностей. Биологические предпосылки правовой деятельности выражаются в актах поведения человека: одни индивиды активны, склонны к энергичным действиям, преобразованиям, а другие пассивны и малодеятельны, не имеют выраженного стремления к преобразованию действительности. Ко второй группе факторов можно отнести все те условия, в которых живет и развивается индивид, правовую жизнь.

Какой бы персонифицированной ни оказалась деятельность (личный интерес, персональные и допустимые средства ее осуществления, автономный выбор цели, последовательности этапов ее достижения), она всегда сопряжена с различными видами деятельности других субъектов. Множество свободных предполагаемых воль значительного количества субъектов деятельности неизбежно вызывает необходимость управления ею или, по крайней мере, координации этих видов. Системная организация деятельности значительного количества ее субъектов вызывает появление специфического вида деятельности по ее согласованию, упорядочению, оценки со стороны легального и легитимного субъекта. Управленческое и координирующее начало различных общественно значимых видов деятельности вызывает необходимость надсубъектного руководства публичной сферы.

В публичной сфере, не менее чем в частноправовых отношениях, необходима регулирующая, справедливая роль права, именно права, а не совокупности предписаний, отвечающих лишь воли нормотворца. Право в этом смысле выполняет роль социально нравственного регулятора. Но справляется ли оно с такой ролью, всегда и везде зависит не от самого института права как объективно существующего способа решения политических, экономических противоречий, неизбежно возникающих в любом публичном вопросе. Во многом деятельность конкретных субъектов, властно влияющих на решение общественно и государственно значимых проблем, оказывается решающей. И опять же на право возложена миссия легального упорядочения возникающих проблем, поэтому судебная власть в механизме разделения властей современного общества играет особенно значимую роль. Нормативность как принцип упорядочения общественного бытия инициирует соблюдение правил, являющихся обязательными для участников этих отношений.

С точки зрения видов правовой деятельности вполне очевидной предстает классификация в зависимости от целей и форм осуществления деятельности: правотворческая, правореализационная, научная доктринальная, образовательная, просвещенческая, воспитательная, экспертная. Именно классификация и определение целей, задач, оценка конечных результатов различных этапов различных видов правовой деятельности на основе мировоззренческо-аксиологических параметров показывает влияние естественного интеллекта на функционирование права. Перед человеком неизбежно встает вопрос целей, задач, форм, средств, субъектов осуществления деятельности. В свою очередь «правообразование» — более широкое понятие, нежели «правотворчество», включающее законотворчество, нормотворческую деятельность органов местного самоуправления, подзаконное нормотворчество, локальное нормотворчество. Все виды правотворчества в России соединены (должны быть соединены) общими принципами, основными концептуальными идеями и подходами, которые отражены в Конституции Российской Федерации. Правотворчество не тождественно правообразованию как глубокому процессу, обусловленному потребностями регулирования, воздействия на общественные отношения и вызывающему необходимость процедурной формализации создания правовых норм. Создание права, предполагающее отличие правообразования от правотворчества, а в рамках правотворчества выделяя законотворчество, предполагает учет традиций, сложившихся в конкретном социуме и влияющих непосредственно на содержание этих видов правовой деятельности. Традиции свойственны людям не только на бытовом уровне, выражающиеся как определенные формы поведения индивидов. Существуют традиции в различных областях жизнедеятельности человека. И, безусловно, они имеют огромное значение в праве, в законотворчестве, отражая принятые, исторически сложившиеся подходы к осуществлению законотворчества. Законотворческая и правотворческая деятельность не произвольны, традиционно предопределены.

Правореализационная деятельность различается в зависимости от статуса субъекта правоприменения (следователь, прокурор, судья), пределов деятельности — компетенции, отраженной в нормативных правовых актах, прежде всего законах, должностных обязанностях. Правореализационная деятельность, как и любой другой вид деятельности, нормативно регулируема и в этом смысле ограничена совокупностью прав и обязанностей в профессиональной сфере.

Применение правовой нормы как вид деятельности отражает действия субъекта правоприменения, обладающего свободной волей и осуществляющего ее соединение с объективными обстоятельствами конкретного дела (гражданского, уголовного). В осуществлении такой деятельности субъект правоприменения при всей процессуальной самостоятельности не свободен от толкования правовой нормы при квалификации деяния, не автономен. По мнению судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиева, «роботы не смогут в ближайшем будущем рассматривать уголовные и гражданские дела, поскольку они не способны учесть все детали, в том числе “человеческий фактор”»15. Невозможность роботов принимать суждения, которые принимает суд, Г. А. Гаджиев обосновывает тем, что в суде не только применяются нормы законодательства, но и присутствует этическая и экономическая составляющие, а также культурный компонент и аналитический анализ, которые сложно предусмотреть в программе. Вместе с тем отдельные процессы присущи исключительно человеку как биологическому существу, в то время как технологические возможности выполняют вспомогательные функции по отношению к человеческой деятельности, включая профессиональную сферу.

Научная доктринальная деятельность также зависима от целей и результата. Это может быть подготовка научно-квалификационной работы и наличие соответствующих процедур аттестации, которые выражаются в присуждении ученой степени. Научная деятельность в сфере права имеет значение для характеристики правовой деятельности, так как последняя невозможна вне получения юридического образования субъектами дальнейшей многоаспектной правовой деятельности. Научные исследования выявляют совокупность проблем юридической практики, правотворческого процесса и выступают важнейшим фактором коррекции правотворческой и правоприменительной деятельности. Научная правовая деятельность крайне необходима в условиях нарастающих противоречий в системе законодательства, возможного дисбаланса права как многомерного интегрирующего явления, устраняющего юридическими способами пробелы, дефекты правотворчества и правоприменения.

Близки по целям и задачам образовательная и экспертная деятельность. Первая создает условия для деятельности носителей правовых знаний, обеспечивает качество субъективного фактора (не означающего субъективность в принятии правовых решений) функционирования права путем формирования в образовательном процессе навыков, компетенций юристов. Вторая нацелена на оценку правотворчества и правоприменения с учетом принятых в данном обществе стандартов юридической техники, целеполагания и результативности создания и реализации правовых норм.

Деятельность, в том числе правовая, имеет главным этапом оценку результата, который соотносится с целью, которая, свою очередь, предполагает средства, субъектный состав, объект, предмет, т. е. обладает структурой. Главный вызов для самого человека и есть различение себя и результата своей деятельности с целью сохранения своего предназначения в нашем преобразующемся мире.

Воспроизводство деятельности, обращенной к ценности человека, где он продолжает оставаться ее инициатором, организатором, все более испытывает влияние и зависимость от качества, содержания, форм предоставления и использования информации.

Существенно изменился статус информации. Продолжает возрастать поток рациональной информации, которая имеет принципиальные отличия от информации, содержащей предполагаемое знание, версию оценочных суждений и даже ненужную спам-информацию. В этом смысле информация на данном этапе ее адаптации к устройствам информационного обмена носит «линейный» характер. Цифровое воздействие на информацию увеличивает на порядки значение рациональности как фактора бытия и окончательно формирует рацио­нальность как институциональную форму всеобщего обмена и условие взаимодействия различных субъектов (пользователей, участников, организаторов) информационного обмена.

Цифровая эпоха демонстрирует новую технологическую и социальную реальность, которая не может быть абсолютно положительной или отрицательной. Процессы преобразования имеют четко выраженные критерии, совокупно отражающие позитивность или, наоборот, негативность происходящих перемен. Цифровой период развития современных обществ, вбирающий знаково-символические характеристики цифрового обеспечения жизнедеятельности» и конструирование новых отношений «реального — виртуального — вновь реального», оказывает свое влияние на сферу права, правовую деятельность, правовое мышление и сознание.

Цифровизация права увеличивает риски технократического отношения к человеку, его правам и свободам, достоинству и безопасности. Цифровизация рискует стать еще одной ступенью на пути к технизации права. Особенно с учетом следующей тенденции — роботизации, алгоритмизации правоприменения16. Отражаются в публикациях также суждения относительно смысла права в цифровую эпоху. Отмечается, что проблема смысла права в цифровом обществе может рассматриваться в двух вариантах понимания: гуманистическом и цифровом. Особенности понимания смысла права в цифровом обществе заключаются в познании таких новых явлений, как виртуализация и искусственный интеллект. Право зависит также от системы знаков и кодов, поэтому семиотический аспект анализа права претендует на то, чтобы быть в цифровой реальности определяющим. Однако при реализации нового «цифрового» смысла права могут возникнуть две ключевые проблемы: нисхождение человека до уровня антропоморфной машины и отчуждение от собственных, веками сформированных ценностей. В этой связи приоритетной формой воплощения смысла права в новых технологических координатах должна стать реализация гуманистического назначения права в прежнем «нецифровом» формате17. Существует опасность подмены или замены права алгоритмическим регулятором, технологическим предписанием, информацией уровня инструкции, указывающей, каким образом действовать в той или иной ситуации человеку. Это зависит так же от человека, но ведь он сам уже претерпевает определенные аксиологические изменения, так как невольно становится не только субъектом, но и элементом информационно-технологических отношений. Право не должно становиться заложником цифрового развития и всевозможных алгоритмических решений, хотя бы потому, что оно само есть активный элемент этих отношений, определяющий содержание регулятивного воздействия на них и тем самым сохраняющий свою ценность в сочетании с моралью.

В научной литературе отмечается, что «новые информационные технологии уже сейчас существенным образом повлияли на реализацию основных прав и свобод человека. Например, возможные ограничения свободы слова или свободы собраний, которые и де-юре, и де-факто могут иметь место в реальном пространстве, перестают действовать в виртуальном пространстве»18.

Цифровизация как новое явление, процесс, отношения различных субъектов обращает к необходимости осмысления рисков, которые могут быть минимизированы с помощью права как традиционного ценностного инструмента. В чем же особенность воздействия права на общественные отношения в эпоху цифровизации? «Можно ли сказать, что правовое регулирование никогда не учитывало риски? Скорее напротив — устоявшееся регулирование как раз и означает учет всех имеющихся рисков (на стадии формулирования норм как правил поведения общего характера). В чем же тогда особенность цифрового этапа? Прежде всего, в скорости — развитие технологий зачастую не позволяет размеренно просчитывать риски, что требует новых правовых техник для создания классических норм»19.

Современные общества стали признавать обществами риска до наступления эры цифровизации. Человечество вступило в очередной период развития промышленных революций. Развитие научных разработок в сфере изучения рисков, имеющих социальные последствия, приводит главным образом к их пониманию в виде несовершенства принимаемых решений, расчетов, действий. Проблема позиционируется как порождение индустриального и постиндустриального развития.

Сложившиеся в исследованиях западноевропейских ученых (У. Бек, Н. Луман, Э. Гидденс) подходы к понятию «риск» включают свойства предпринимательского, индустриального, организационного, политического риска. Нам близко понимание сущностной природы риска, сформированное Э. Гидденсом. По его мнению, риск может быть двух видов. Во-первых, риск внешний, находящийся за пределом деятельности человека; во-вторых, риск, который формирует сам человек в результате познания, преобразования окружающего мира20.

Данное понимание риска показывает, по крайней мере, различие в подходе к понятию «риск». Поскольку невозможно на данном этапе развития современных обществ тотально устранить неопределенность, постигнуть первопричины риска, постольку риск продолжает оставаться понятием, отражающим проявление конкретных действий человека в сложившихся ситуациях (управленческих, политических, технологических), которые требуют решения. Хотя по существу речь идет об угрозах и вызовах, но риск становится синонимичным для них понятием. В отличие от риска в его аутентичном, онтологическом понимании, угрозы и вызовы представляют собой следствие, но не причину негативных событий, выражаются в социальных трагедиях, войнах, пандемиях, неистребляемой преступности, ее воспроизводстве. Именно вызовы, угрозы показывают степень конкретно выраженной социальной опасности общественной среды, ее различных аспектов для несовершеннолетнего.

В научной юридической литературе риски обретают свое понимание как факторы, которые сопутствуют различным видам правовой деятельности. «Риск — это отклонение, это вероятное, предполагаемое отклонение от нормативной модели, от принципов права, от правовой системы, которая существует»21. Существует мнение, что «риски в правовой сфере означают характеристику возможного наступления угрозы, вреда или опасности для “правового здоровья” граждан, соблюдения и защиты их конституционных прав и свобод»22.

Предлагается классификация рисков в правовой сфере. «Рис­ки классифицируются по степени их предсказуемости и масштабу опасности для субъекта, принимающего решения. I уровень. «Риски «юридико-текстовые», ожидаемые: нарушение системных связей в законодательстве; неправильное определение целей и способов регулирования (регуляторов); технико-юридические ошибки; неправильное определение статуса субъекта права. II уровень. «Риски — неожиданные действия»: действия вне правового статуса субъекта; неожиданные действия партнеров; ситуационные действия; общественное недовольство (критика, протесты); нехватка ресурсов (халатность). III уровень. «Риски новых ситуаций»: противоречивые последствия нового политического и экономического курса; неблагоприятные последствия реформ; влияние кризисных явлений; пассивность и бездействие исполнителей. IV уровень. «Риски форс-мажор»: отчуждение населения от закона; крах государственных и иных институтов; чрезвычайные ситуации (техногенные, природные катастрофы, перевороты, война)»23.

Правовые риски отражают совокупность социальных проблем. Невозможно уходить от фундаментального осмысления природы как правовых рисков, так и сущности риска, имманентно присутствующего в бытии человека и его сообществ в условиях новой цифровой реальности.

Итак, различается понимание риска, во-первых, как онтологической характеристики бытия; во-вторых, как результата деятельности человека.

Риск как онтологическая характеристика бытия представляет сопутствующее свойство жизни человека, присутствие которого порождено сущностными ошибками целеполагания в значительных социальных масштабах.

Риск как результат деятельности человека сопряжен с онтологическим риском, выражается как потенциальные и полностью непредсказуемые последствия, имеющие в основном негативный результат. Риск предполагает возможное несоответствие цели и результата и наличие опасности.

Опасность — качественная сторона риска, его уточнение, оцениваемое человеком на основе каких-либо критериев, признаков, измерений. Вероятность опасности — сумма условий, факторов, трансформирующих риск в конкретно выраженную опасность.

Угроза — негативное направленное действие или бездействие какого-либо субъекта, имеющего цель с помощью своего деяния добиться желаемых результатов. Наступление опасности как реализации риска приводит к ущербу — конкретно выраженным характеристикам материального, психологического, духовного, культурного свойства.

Вызовы — факторы, условия, обстоятельства, являющиеся приметами, характеристиками конкретного этапа развития общества, государства, человека. Вызовами сегодня являются последствия и результаты научно-технологических трансформаций. Понятие «вызов» означает оценку мыслящим, разумно развивающимся человеком новых факторов, изменяющих, корректирующих сложившийся уклад жизни. Так, историческими вызовами были переходы от архаичного, традиционного общества к индустриальному и постиндустриальному, изобретение оружия массового уничтожения, экологические и технологические катастрофы и т. д.

Вызов порождает ситуацию необходимого решения возникающих глобально выраженных проблем. Человечество, вооруженное запасом социального систематизированного опыта, научными теориями, сменами их парадигм, само создает многие вызовы, полагая, что идет по правильному, генеральному пути развития. Не все вызовы порождены намеренной деятельностью человека. Но на все вызовы он мог реагировать как превентивно, так и по факту проявления начально. Обращаясь к проблеме социальных вызовов, отметим, что новым вызовом является научно-технологический прорыв, явившийся одним из результатов Четвертой промышленной революции. Вызов состоит не в самом факте новых достижений в области технологий. Технологическое развитие есть спутник эволюции человечества, которое знает значительный массив технологических достижений. Он состоит в том, что, во-первых, научно-технологические трансформации внедряются в область анатомо-физиологической конструкции человека (редактирование генома); во-вторых, они становятся факторами общесоциального уровня, т. е. влияют на экономику, управление, образ жизни человека. Создаются новые качественные показатели жизнедеятельности, изменяется ее структура. Вызов может иметь проявление в угрозе технологического доминирования над человеком. Он может быть выражен в двух основных формах. Во-первых, вызов реализуется как потенциальная возможность потери тотального контроля над системами робототехники и искусственного интеллекта, создания, функционирования и воспроизводства роботосреды, соперничающей со средой жизнедеятельности человека в ее привычном понимании. Во-вторых, как концентрация возможностей управления искусственным интеллектом и роботосредой в руках незначительного количества людей, обладающих естественным интеллектом, волей с неизвестными в полной мере мотивами использования такого контроля.

Все обозначенные вызовы необязательно проявятся как совокупность лишь негативных факторов. Ведь назначение технологического совершенства жизнедеятельности человека состоит в конечном итоге в создании условий повышения качества и уровня жизни, высвобождении человека от тяжелых форм трудовой деятельности, преодолении и устранении чрезмерного тяжелого физического труда и, что очень важно, в образовании свободного времени индивида для его самореализации. Поэтому вызовы современности могут как открыть новые возможности и перспективы совершенствования и повышения качества жизни, так и явиться факторами негативного порядка. Глобальный вопрос современности — обретение пути самостоятельного принятия решений в вопросах технологического и научного развития, установление контроля над процессами технологических и, как следствие, социальных преобразований, для чего, на наш взгляд, необходимо задействование всего управленческого потенциала современных обществ, координация международных усилий на принципах гуманизма и уважения к человеку естественному. Такое возможно на основе единства стандартов в области прав человека для всех современных обществ. В таком отношении встает целый комплекс вопросов социальных, экономических, культурных, правовых различий современных обществ. Поэтому основным вызовом современности, как и предыдущих этапов развития цивилизаций, остается обустройство социумов на началах уважения и сохранения достоинства, универсальных ценностей для развития человека.

Список литературы

1. Бодрийяр Ж. М. Симулякры и симуляция. М.: Постум, 2018. 320 с.

2. Васильев А. А., Мухопад В. Искусственный интеллект: правовые аспекты // Проблемы правовой и технической защиты информации. 2018. № 6.

3. Васильев А. А., Шпопер Д. Искусственный интеллект: правовые аспекты // Известия Алтайского государственного университета. 2018. № 6 (104).

4. Гаврилова Ю. А. Проблема смысла права в цифровом обществе // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2020. Т. 24. № 3.

5. Гидденс Э. Ускользающий мир (Runaway world): как глобализация меняет нашу жизнь. М., 2004. 116 с.

6. Кашкин С. Ю. Искусственный интеллект и робототехника: возможность вторжения в права человека… и правовое регулирование этих процессов в ЕС и мире // Lex Russica (Русский закон). 2019. № 7 (152).

7. Маритен Ж. Человек и государство / пер. с англ. Т. Лафитцевой. М.: Идея-Пресс, 2000. 196 с.

8. Овчинников А. И. Риски в процессах цифровизации права // Юридическая техника. 2019. № 13.

9. Пашенцев Д. А., Новикова К. С. Искусственный интеллект как субъект судебного толкования права // Образование и право. 2020. № 7.

10. Понкин И. В., Редькина А. И. Искусственный интеллект с точки зрения права // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2018. Т. 22. № 1.

11. Права человека и правовое социальное государство в России / отв. ред. Е. А. Лукашева. М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. 400 с.

12. Ручкина Г. Ф. Искусственный интеллект, роботы и объекты робототехники: к вопросу о теории правового регулирования в Российской Федерации // Банковское право. 2020. № 1.

13. Рыбаков О. Ю. Исследования по цифровизации правотворчества // Вестник Московского городского педагогического университета. Серия: Юридические науки. 2020. № 1 (37).

14. Рыбаков О. Ю. Философия права: учебник для магистров. М.: Проспект, 2021. 240 с.

15. Соменков С. А. Искусственный интеллект: от объекта к субъекту? // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2019. № 2 (54).

16. Спицин И. Н., Тарасов И. Н. Использование искусственного интеллекта при отправлении правосудия: теоретические аспекты правовой регламентации (постановка проблемы) // Актуальные проблемы российского права. 2020. Т. 15. № 8 (117).

17. Степаненко Р. Ф. Правовые риски как предмет исследования общей тео­рии права: проблемы и перспективы методологии междисциплинарности // Государство и право. 2018. № 6.

18. Судья КС рассказал о будущем роботов в юриспруденции // URL: https://ria.ru/20170515/1494332513.html (дата обращения: 18.10.2020).

19. Талапина Э. В. Готово ли право к блокчейну: некоторые размышления // Право и экономика. 2020. № 10 (392).

20. Тихомиров Ю. А. Риск в праве: природа и причины // Право и современные государства. 2016. № 6.

21. Тихомиров Ю. А. Риски в правовом пространстве // Юридическая техника. 2019. № 13.

22. Тихонова С. В. Интернет в предметном поле юридической науки: проблемы теории // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право. 2013. Т. 13. № 3–1.

23. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln / пер. с нем.; под ред. Д. В. Скляднева. СПб.: Наука, 2000. 377 с.

24. Ястребов О. А. Искусственный интеллект в правовом пространстве // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2018. Т. 22. № 3.

Referenсes

1. Bodrijyar Zh.M. Simulyakry i simulyaciya. M.: Postum, 2018. 320 s.

2. Vasil’ev A.A., Muhopad V. Iskusstvennyj intellekt: pravovye aspekty // Problemy pravovoj i tekhnicheskoj zashchity informacii. 2018. № 6.

3. Vasil’ev A.A., Shpoper D. Iskusstvennyj intellekt: pravovye aspekty // Izvestiya Altajskogo gosudarstvennogo universiteta. 2018. № 6 (104).

4. Gavrilova Yu.A. Problema smysla prava v cifrovom obshchestve // Vestnik Rossijskogo universiteta druzhby narodov. Seriya: Yuridicheskie nauki. 2020. T. 24. № 3.

5. Giddens E. Uskol’zayushchij mir (Runaway world): kak globalizaciya menyaet nashu zhizn’. M., 2004. 116 s.

6. Kashkin S.Yu. Iskusstvennyj intellekt i robototekhnika: vozmozhnost’ vtorzheniya v prava cheloveka… i pravovoe regulirovanie etih processov v ES i mire // Lex Russica (Russkij zakon). 2019. № 7 (152).

7. Mariten Zhak. Chelovek i gosudarstvo / per. s angl. T. Lafitcevoj. M.: Ideya-Press, 2000. 196 s.

8. Ovchinnikov A. I. Riski v processah cifrovizacii prava // Yuridicheskaya tekhnika. 2019. № 13.

9. Pashencev D. A., Novikova K. S. Iskusstvennyj intellekt kak sub’’ekt sudebnogo tolkovaniya prava // Obrazovanie i pravo. 2020. № 7.

10. Ponkin I. V., Red’kina A. I. Iskusstvennyj intellekt s tochki zreniya prava // Vestnik Rossijskogo universiteta druzhby narodov. Seriya: Yuridicheskie nauki. 2018. T. 22. № 1.

11. Prava cheloveka ipravovoe social’noe gosudarstvo v Rossii / otv. red. E. A. Lukasheva. M.: Norma: INFRA-M, 2013. 400 s.

12. Ruchkina G. F. Iskusstvennyj intellekt, roboty i ob’’ekty robototekhniki: k voprosu o teorii pravovogo regulirovaniya v Rossijskoj Federacii // Bankovskoe pravo. 2020. № 1.

13. Rybakov O.Yu. Issledovaniya po cifrovizacii pravotvorchestva // Vestnik Moskovskogo gorodskogo pedagogicheskogo universiteta. Seriya: Yuridicheskie nauki. 2020. № 1 (37).

14. Rybakov O.Yu. Filosofiya prava: uchebnik dlya magistrov. M.: Prospekt, 2021. 240 s.

15. Somenkov S. A. Iskusstvennyj intellekt: ot ob’’ekta k sub’’ektu? // Vestnik Universiteta imeni O. E. Kutafina. 2019. № 2 (54).

16. Spicin I. N., Tarasov I. N. Ispol’zovanie iskusstvennogo intellekta pri otpravlenii pravosudiya: teoreticheskie aspekty pravovoj reglamentacii (posta­novka problemy) // Aktual’nye problemy rossijskogo prava. 2020. T. 15. № 8 (117).

17. Stepanenko R. F. Pravovye riski kak predmet issledovaniya obshchej teorii prava: problemy i perspektivy metodologii mezhdisciplinarnosti // Gosudarstvo i pravo. 2018. № 6.

18. Sud’ya KS rasskazal o budushchem robotov v yurisprudencii // URL: https://ria.ru/20170515/1494332513.html (data obrashcheniya: 18.10.2020).

19. Talapina E. V. Gotovo li pravo k blokchejnu: nekotorye razmyshleniya // Pravo i ekonomika. 2020. № 10 (392).

20. Tihomirov Yu.A. Risk v prave: priroda i prichiny // Pravo i sovremennye gosudarstva. 2016. № 6.

21. Tihomirov Yu.A. Riski v pravovom prostranstve // Yuridicheskaya tekhnika. 2019. № 13.

22. Tihonova S. V. Internet v predmetnom pole yuridicheskoj nauki: problemy teorii // Izvestiya Saratovskogo universiteta. Novaya seriya. Seriya: Ekonomika. Upravlenie. Pravo. 2013. T. 13. № 3–1.

23. Habermas Yu. Moral’noe soznanie i kommunikativnoe dejstvie: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln / per. s nem.; pod red. D. V. Sklyadneva. SPb.: Nauka, 2000. 377 s.

24. Yastrebov O. A. Iskusstvennyj intellekt v pravovom prostranstve // Vestnik Rossijskogo universiteta druzhby narodov. Seriya: Yuridicheskie nauki. 2018. T. 22. № 3.

§ 1.1.3. Доверие как элемент социально-экономических преобразований — конституционно-правовые аспекты

Confidence as an element of socio-economic transformations constitutional and legal aspects

Комарова Валентина Викторовна,
заведующий кафедрой конституционного
и муниципального права
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор,
доктор юридических наук

Наступила неизбежная и предельно важная стадия процесса конституционной реформы — постконституционное нормотворчество.

Предстоит колоссальная работа — проявилось учредительное свойство конституции. Прежде всего посредством введения в конституционный текст новых институтов и правовых явлений. Их появление обосновано современными глобальными вызовами, изменившейся общественно-политической ситуацией, устоявшейся правоприменительной практикой: некоторые правовые явления, возведенные в конституционный ранг до конституционных поправок 2020 г., существовали в правовой действительности России на федеральном уровне, закреплялись в конституциях, уставах субъектов Российской Федерации.

Эволюция общества всегда сопровождается институциональными изменениями, которые за счет осмысления ошибок и усвоения опыта, а также применения лучших практик должны быть направлены на устойчивое развитие государства и процветание всего сообщества.

Конституционные поправки характеризуются обновлением существующей и внесением новой системы ценностей, опирающейся на качественно иную смысловую парадигму, в связи с чем неизбежна трансформация правовых идей и моделей.

По глубокому убеждению автора, трансформация доктрин и правовых идей должна ставить во главу угла ценности, принятые народом на конституционном референдуме 1993 г. и поддержанные на всероссийском голосовании в 2020 г.

Роль Конституции Российской Федерации в процессе закрепления ценностей заключается в том, что в ней перечисляются предельно обобщенные, выступающие в качестве целей развития общества и государства приоритеты, которые наполняются конкретным содержанием в текущем законодательстве. По сути, ценности, закрепленные в Конституции Российской Федерации, являются ориентиром для правового закрепления целей, задач, стоящих перед государством, и конкретного правового регулирования и выступают критерием сбалансированности различных интересов; конституционные ценности образуют системное единство24.

В рамках новых конституционных ценностей целесообразно выделить особо взаимное доверие государства и общества (ст. 75), которое, как видится автору, целесообразно рассматривать в системном единстве с такими новеллами, как «экономическая, политическая и социальная солидарность», «солидарность поколений», «преемственность в развитии Российского государства», «исторически сложившееся государственное единство», «гражданский мир и согласие в стране».

Системность восприятия обусловлена единством целей и взаимообусловленностью в их достижении: различные виды солидарности (экономическая, политическая и социальная солидарность, солидарность поколений) обеспечивают взаимное доверие в обществе между его членами, общества и государства, граждан и органов публичной власти. Исторически сложившееся государственное единство должно стать основой и обеспечивать гражданский мир и согласие в стране, преемственность в развитии Российского государства, что в совокупности также должно быть основой взаимного доверия государства и общества.

Остановимся подробнее на конституционно закрепленном взаимном доверии государства и общества (ст. 75).

Доверие к власти издавна рассматривалось как источник ее легитимности и авторитета. Доверие к власти, по мнению автора, традиционная ценность и сегодня закреплена конституционно — ведь именно она, власть, ее система, порядок формирования и полномочия учреждены принятой на всенародном голосовании Конституции России. Несмотря на это, кризис доверия к власти в современной России очевиден и требует не только научного осмысления причин, но и стратегии преодоления этого кризиса. На современном этапе развития российского общества необходимо формирование «идеологии доверия», где доверие будет выступать ключевым ресурсом развития, в том числе многопартийной системы, являясь залогом единства взаимодействующих субъектов.

Доверие граждан власти, государству образует перспективу не только конституционному государству, но и суверенной государственности, устойчивому развитию и социальному прогрессу, а также формированию справедливого гражданского общества. При отсутствии доверия названные перспективы одновременно являются рисками неисполнения, допустить которые равно краху государственности в недалекой перспективе. Думается, что упоминание доверия позволит законодателю воспользоваться дополнительными механизмами конституционной значимости.

Термин «доверие» использовался на конституционном уровне в процессе оценки деятельности органами государственной власти и рассматривался как основа для процедуры досрочного прекращения полномочий Правительства Российской Федерации.

Сегодня в Конституции России закреплено «доверие» как основание для досрочного прекращения полномочий органа государственной власти федерального уровня (Правительства РФ), как полномочие Президента России принять решение в случае высказанного недоверия; право палаты парламента (Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ст. 103, ст. 117), право Правительства Российской Федерации ставить вопрос о доверии перед ГД (п. 4 ст. 117) должностных лиц (Председатель Правительства Российской Федерации может поставить перед Государственной Думой вопрос о доверии Правительству Российской Федерации (ст. 117).

После конституционной реформы в части использования термина «доверие» произошла смена конституционной методологии в конституционном закреплении механизма реализации — появились отраслевые механизмы, выразившиеся в сроках, ограничениях и установлении четких обязанностей субъектов реализации.

В процессе конституционной реформы 2020 г. в Конституции Российской Федерации произошла смена парадигмы использования термина, что можно оценить как ответ на современные вызовы, стоящие перед государством и обществом. Примером смены конституционной методологии может стать новая ст. 75.1 Конституции России, в которой в полной мере проявляется отраслевой метод регулирования предмета.

Во-первых, закреплен термин доверие на ином уровне: не между органами государственной власти, закреплено взаимное доверие государства и общества.

Во-вторых — как цель, тогда как в предыдущем конституционном примере — как основа для досрочного прекращения полномочий и собственно элемент правового статуса должностного лица и органа. При этом поставлены на один уровень устойчивый экономический рост страны, повышение благосостояния граждан и взаимное доверие государства и общества, что свидетельствует о равновеликости целей в современный период развития нашего государства.

В-третьих, указаны формы и механизмы достижения цели — гарантированность защиты достоинства граждан, гарантированность уважения человека труда, обеспечение сбалансированности прав и обязанностей гражданина, социальное партнерство, экономическая, политическая и социальная солидарность.

Закрепление на конституционном уровне и создание дополнительных механизмов для достижения указанной цели может быть расценено как создание дополнительных гарантий демократичности государственности в Российской Федерации, возврата доверия граждан к закону и действиям государства, к публичной власти. В решении Конституционного Суда, где впервые упомянут принцип поддержания доверия, указаны следующие его требования: сохранять разумную стабильность правового регулирования; не вносить произвольных изменений в действующую систему норм; устанавливать переходный период для адаптации к изменениям правового регулирования25.

Принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, по мнению Н. А. Арапова, имеет основания: в положениях преамбулы и ст. 1, 2, 7, 17, 18, 21 Конституции Российской Федерации 1993 г., определяющих Россию как основанное на гражданском мире демократическое, правовое и социальное государство, где человек, его права и свободы, включая достоинство личности, являются высшей ценностью, их признание, соблюдение и защита — обязанность государства, а основные права и свободы человека неотчуждаемы, принадлежат каждому от рождения, непосредственно действуют, определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность власти и обеспечиваются правосудием26.

В правовом смысле «механизмы обеспечения доверия — это прежде всего система права и правоприменения»27. А. Н. Кокотов справедливо отмечает, что доверие соединяется «с осознанием важности институтов контроля и ответственности»28.

Отметим справедливость доктринальных положений и некоторые шаги законодателя в создании механизмов инкорпорирования в отраслевое законодательство термина «доверие».

В федеральном законодательстве термин «доверие» так же, как и на конституционном уровне, был закреплен как:

— полномочие Президента России отказать в доверии высшему должностному лицу субъекта Российской Федерации (руководителю высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации)29, главе муниципального района, главе муниципального округа, главе городского округа30;

— полномочие Государственной Думы досрочно освободить от должности Председателя Счетной палаты в связи с утратой доверия в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»31 и аналогичные полномочия Совета Федерации в отношении заместителя председателя Счетной палаты;

— как форма парламентского контроля32;

— основание для досрочного прекращения полномочий председателя Счетной палаты (в связи с утратой доверия в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»)33.

— полномочие законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации право принять решение о недоверии (доверии) высшему должностному лицу субъекта, а также руководителям органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации, в назначении которых на должность он принимал участие в соответствии с конституцией (уставом) субъекта Российской Федерации и указание на оформление — постановлением;

— как основание (утрата доверия Президента Российской Федерации) досрочного прекращения полномочий высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъек­та Российской Федерации), главы муниципального райо­на, главы муниципального округа, главы городского округа;

— как основание для утраты доверия Уполномоченного по правам человека34; и др.

Отметим, что благодаря изменению некоторого федерального законодательства последних лет, мы видим закрепление доверия граждан: нормами Федерального закона от 21 июля 2014 г. «Об основах общественного контроля в Российской Федерации»35 задачей общественного контроля установлено повышение уровня доверия граждан к деятельности государства (наравне с иными, не менее важными задачами, стоящими перед обществом: обеспечение прозрачности и открытости деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных организаций, иных органов и организаций, осуществляющих в соответствии с федеральными законами отдельные публичные полномочия; формирование в обществе нетерпимости к коррупционному поведению; повышение эффективности деятельности органов государственной власти, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных организаций, иных органов и организаций, осуществляющих в соответствии с федеральными законами отдельные публичные полномочия и др.).

Нормами Федерального закона от 7 февраля 2011 г. «О полиции»36 закреплена специальная статья «Общественное доверие и поддержка граждан», в которой законодатель сформулировал, по сути, обязанность полиции при осуществлении своей деятельности стремиться обеспечивать общественное доверие к себе и поддержку граждан.

Примечательно, что в конституционном (уставном) законодательстве субъектов Российской Федерации термин «доверие» до расширения его закрепления на уровне федеральной конституции воспринимался не только как полномочие органов и основание для досрочного прекращения, что очевидно в силу закрепления этих элементов в правовом статусе органов власти субъектов Федерации.

Термин использовался в преамбулах, как цель и средство развития общества и деятельности органов власти субъекта.

Так, законодательное собрание Приморского края, принимая Устав, в преамбуле косвенно закрепляет его цели нормативного регулирования: «…укрепляя согласие, доверие и взаимопонимание в Приморском крае…. Принимает Устав...». Таким образом не только закрепляется цель — доверие, но и констатируется наличие такового, что важно, поскольку механизм укрепления уже существующего и механизм достижения несуществующего кардинально отличаются. Аналогичный метод закрепления цели принятия Устава наблюдаем в Брянской области.

Прямое указание как метод закрепления цели — доверия, выявлено в Уставе Амурской и Воронежской, в Иркутской и Новгородской областях: «…стремясь закрепить… доверие и взаимопонимание… принимает Устав…»

В Уставе Псковской области доверие закрепляется как средство достижения цели, где цель — создать правовые основы для всестороннего развития Псковской области как равноправного субъекта в составе Российской Федерации и обеспечить права и свободы человека и гражданина, а средство — доверие, наравне с иными средствами, такими как взаимопонимание, проявление уважения к историческим традициям древней Псковской земли, являющейся неотъемлемой частью исторически сложившегося Российского государства.

Отличаются и субъекты доверия, между которыми стремится достичь законодатель в преамбулах уставов субъектов Федерации. В Амурской области это доверие проживающего народа Российской Федерации, в Воронежской, Иркутской и Новгородской областях — доверие в соответствующем субъекте Федерации. Последняя формулировка, безусловно, шире и приоритетнее, однако, по мнению автора, требуется детализация если не в преамбуле, то в тексте устава посредством закрепления механизмов, поскольку предполагает доверие между всеми находящимися на территории субъекта жителями, органами публичной власти субъекта и территориальными представителями органов власти федерального уровня, институтами гражданского общества как по горизонтали, так и по вертикали.

Еще одним содержательным наполнением термина «доверие», отсутствующем на конституционном уровне Российской Федерации, можно назвать закрепление в конституциях и уставах субъектов Федерации основания для досрочного прекращения полномочий депутата представительного органа. Так, в Уставе Тамбовской области (ст. 50) закреплено, что «депутат областной Думы может быть отозван по решению избирателей соответствующего избирательного округа, если он не оправдал доверия избирателей или совершил действия, недостойные звания депутата, в порядке, установленном законом области», аналогичное закрепление в Республике Татарстан (ст. 70 Конституции Республики Татарстан).

Утрата доверия названа основанием для ответственности перед избирателями депутатов Верховного Хурала (парламента) Республики Тыва (ст. 101 Конституции Республики Тыва).

О доверенной власти говорится в присяге, которую приносит при вступлении в должность губернатор Пермского края (ст. 21 Устава Пермского края), где губернатор клянется не только достойно и верно служить народу, но и доверенную власть употребить во благо родного края.

О месте доверия в системе публичного представительства (закрепление как цели работы органов власти, включение в текст присяги, закрепление основанием ответственности выборных лиц публичной власти и др.) и его нормативном закреплении А. Н. Кокотов справедливо высказывался в контексте фундаментальной межотраслевой нормативной модели, объективирующей доверие в отношениях власти и общества37.

Доверие граждан к публичной власти зависит от эффективности деятельности органов власти, от профессионализма, компетенции, морально-этических, деловых и нравственных качеств, высокой управленческой культуры руководителей, служащих и депутатов представительных органов. Доверие, по нашему мнению, основывается на духовно-нравственных основ народного представительства. Вступая в должность, публичное лицо приносит присягу38 и принимает на себя особые морально-этические обязательства, от качества выполнения которых зависит оценка гражданами не только деятельности этого лица, но и всей публичной власти.

В. И. Фадеев обращал особое внимание на работу обличенных доверием народа: «Современный законодатель не только должен признавать права тех, кто оказался в меньшинстве в парламенте в результате выборов, но и предусматривать систему их гарантий, направленных на создание условий для демократического дискурса, для процесса выявления и формирования воли народа, принятия решения не по формуле “наша фракция знает, что хочет народ”, а путем участия в его выработке и принятия всех, кто облечен доверием народа. Необходимо и прямое обращение к народу: современные информационные технологии открывают широкие возможности для этого. Их надо использовать и активно применять в практике парламентской работы. Представляется необходимым принятие федерального закона об общественных обсуждениях и общественных экспертизах проектов федеральных законов. Законодатель в этом вопросе отстает от Президента РФ, который издал указы об общественных обсуждениях (2011 г.) и о рассмотрении общественных инициатив, направленных гражданами (2013 г.). Конечно, только принятием закона проблему не решить: власть должна учиться слушать своих оппонентов, научных экспертов, вести с ними диалог»39.

Законодатель установил некоторые механизмы участия жителей и институтов гражданского общества в работе публичной власти, что, безусловно, положительно влияет на восстановление и укрепление доверия общества к власти40. Тем не менее остаются нерешенные вопросы, например, при логическом завершении последствие утраты доверия.

Нормы, регламентирующие институт утраты доверия, учреждение реестра лиц, уволенных в связи с утратой доверия41 , не подвергаются сомнению.

Дискуссионным остается вопрос: может ли уволенный с государственной службы в связи с утратой доверия за нарушение антикоррупционных запретов гражданин повторно поступить на государственную гражданскую службу или иной вид государственной (муниципальной) службы.

С 1 января 2018 г. сведения в отношении указанных граждан в обязательном порядке подлежат размещению на срок до пяти лет в реестре лиц, уволенных в связи с утратой доверия, на интернет-сайте федеральной государственной информационной системы в области государственной службы42. Анализ норм действующего законодательства, регулирующих прохождение различных видов государственной службы и противодействие коррупции, показал отсутствие прямого ограничения на повторное поступление «кандидатов из реестра» на государственную (муниципальную) службу.

В целях устранения выявленной пробельности законодательства современные ученые предлагают, например, дополнить ст. 15 Федерального закона «О противодействии коррупции» положением о том, что «гражданин, сведения о котором включены в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия, не может быть принят на государственную и муниципальную службу»43; для обеспечения конституционности практики включения в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия, «необходимо разделение ответственности и установление четких критериев применения таких видов, как ограничение или лишение права»44.

Отметим минимальные ограничения для лиц, уволенных в связи с утратой доверия, закрепленные действующим законодательством:

Частью 2 ст. 13 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»45 предусмотрена возможность применения к нарушителям ответственности в виде лишения права занимать должности государственной или муниципальной службы по решению суда в соответствии с законодательством.

Федеральный закон от 17 июля 2009 г. «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов»46 не допускает проведение независимой антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) гражданами, сведения о применении к которым взыскания в виде увольнения (освобождения от должности) в связи с утратой доверия за совершение коррупционного правонарушения включены в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия;

Согласно нормам Закона РФ от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»47 на приобретение правового статуса частного охранника не вправе претендовать лица, досрочно прекратившие полномочия по государственной должности или уволенные с государственной службы, в том числе из правоохранительных органов, из органов прокуратуры, судебных органов с утратой доверия к нему, если после такого досрочного прекращения полномочий или такого увольнения прошло менее трех лет.

Безусловно, реестр помогает избежать сокрытия претендентами на должность госслужбы информации о применении к ним взыскания в виде увольнения в связи с утратой доверия, однако сам механизм ответственности требует совершенствования.

Доверие сегодня благодаря его конституционному закреплению между двумя главными субъектами конституционного права становится объектом конституционно-правового рассмотрения. В механизмы поддержания доверия общества к публичной власти, по мнению автора, целесообразно включить с целью комплексного регулирования конституционно-правовое противодействие коррупции и антикоррупционные стратегии; имея в виду «этические сигналы коррумпированности» и взаимосвязь коррупции и политической модернизации общества, электоральной коррупции как центрального элемента политической коррупции; требуется возврат к вопросу конституционно-правового регулирования лоббизма в России; усилению гарантии прозрачности и ответственности в деятельности органов публичной власти и некоторые др.48

В заключение отметим: в совокупности названные нормы, закрепляющие «доверие» в конституционно-правовой сфере и механизмы его использования, некоторые иные нормы Конституции России целесообразно расценивать как конституционализацию духовно-гуманистических основ конституционного строя страны и закрепления конституционных основ идеологической политики государства.

Список литературы

1. Арапов Н. А. Принцип поддержания доверия граждан к закону и действиям государства в российском конституционном праве и правосудии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2015.

2. Зорькин В. Д. Проблемы конституционно-правового развития России // Вестник Московского университета. 2014. № 1.

3. Ильяков А. Д. Конституционность практики включения в реестр лиц, уволенных в связи с утратой доверия // Современное право. 2019. № 3.

4. Козлов В. В. Система антикоррупционных административно-правовых запретов и ограничений // Административное право и процесс. 2019. № 10.

5. Кокотов А. Н. Доверие. Недоверие. Право. М.: Юристъ, 2004.

6. Комарова В. В. Возможна ли правовая ответственность за нарушение морально-этических норм в деятельности представительной власти муниципального уровня? // Международный журнал прикладных и фундаментальных исследований. 2014. № 11–3.

7. Комарова В. В. Наполнение и видовое многообразие правовой категории «конституционные ценности» (конституционно-правовой аспект) // Успехи современного естествознания. 2015. № 1 (8).

8. Комарова В. В. Современные механизмы формирования, выявления и защиты воли народа // Актуальные проблемы российского права. 2020. Т. 15. № 3 (112).

9. Авакьян С. А., Баженова О. И., Ежукова О. А. и др. Конституционно-правовые основы антикоррупционных реформ в России и за рубежом: учеб.-метод. комплекс (учеб. пособие) / отв. ред. С. А. Авакьян. М.: Юстицинформ, 2016. 568 с.

10. Фадеев В. И. О духовно-нравственных основах народного представительства в России // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 3.

Referenсes

1. Arapov N. A. Princip podderzhaniya doveriya grazhdan k zakonu i dejstviyam gosudarstva v rossijskom konstitucionnom prave i pravosudii: avtoref. dis. … kand. yurid. nauk. SPb., 2015.

2. Zor’kin V. D. Problemy konstitucionno-pravovogo razvitiya Rossii // Vestnik Moskovskogo universiteta. 2014. № 1.

3. Il’yakov A. D. Konstitucionnost’ praktiki vklyucheniya v reestr lic, uvolennyh v svyazi s utratoj doveriya // Sovremennoe pravo. 2019. № 3.

4. Kozlov V. V. Sistema antikorrupcionnyh administrativno-pravovyh zapretov i ogranichenij // Administrativnoe pravo i process. 2019. № 10.

5. Kokotov A. N. Doverie. Nedoverie. Pravo. M.: Yurist, 2004.

6. Komarova V. V. Vozmozhna li pravovaya otvetstvennost’ za naru­shenie moral’no-eticheskih norm v deyatel’nosti predstavitel’noj vlasti municipal’nogo urovnya? // Mezhdunarodnyj zhurnal prikladnyh i fundamental’nyh issledovanij. 2014. № 11–3.

7. Komarova V. V. Napolnenie i vidovoe mnogoobrazie pravovoj kategorii «konstitucionnye cennosti» (konstitucionno-pravovoj aspekt) // Uspekhi sovremennogo estestvoznaniya. 2015. № 1 (8).

8. Komarova V. V. Sovremennye mekhanizmy formirovaniya, vyyavleniya i zashchity voli naroda // Aktual’nye problemy rossijskogo prava. 2020. T. 15. № 3 (112).

9. Avak’yan S. A., Bazhenova O. I., Ezhukova O. A. i dr. Konstitucionno-pravovye osnovy antikorrupcionnyh reform v Rossii i za rubezhom: ucheb.-metod. kompleks (ucheb. posobie) / otv. red. S. A. Avak’yan. M.: Yusticinform, 2016. 568 s.

10. Fadeev V. I. O duhovno-nravstvennyh osnovah narodnogo predstavitel’stva v Rossii // Konstitucionnoe i municipal’noe pravo. 2014. № 3.

§ 1.2. Международное регулирование в эпоху социально-экономических преобразований XXI в.

International regulation in the era of socio-economic transformations of the XXI century

§ 1.2.1. Отдельные аспекты влияния процессов глобализации мира на правовое регулирование трансграничных авторских отношений

Separate aspects of the impact of globalization processes of the world on the legal regulation of cross-border copyright

Луткова Оксана Викторовна,
профессор кафедры
международного частного права
Московского государственного
юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук, доцент

В целях настоящего исследования значение явления «глобализация» обобщается до уровня категории, и под ним понимается растянутый во времени объективный процесс, который направляет социум к сближению в проявлениях социальных отношений: к унификации — приведению к единому стандарту, форме; гармонизации — достаточной схожести моделей отношений и их регулирования при невозможности полного единообразия; интеграции — установлению взаимосвязей между отдельными, уникальными, самостоятельными социальными объектами и явлениями и др. В контексте такого понимания глобализационных процессов будет исследовано, какие ключевые тенденции к возможным изменениям в правовом регулировании трансграничных авторских отношений усматриваются в настоящее время.

В связи с усложнением и интеграцией различного рода связей в мире, включая культурные и экономические, наметилась тенденция к возникновению в трансграничных авторских отношениях новых видов субъектов и особых объектов, место которых пока однозначно не определено ни правовым регулированием, ни в науке, ни на практике.

Можно отметить следующие наиболее яркие направления, касающиеся процесса возникновения в авторских отношениях новых субъектов и объектов: объявление автором физического лица не как непосредственного и единоличного творца произведения, а как генератора идей49, воплощенных другими людьми либо воплощенных даже без творческого участия человека; «творчество» животных и созданные ими объекты; результаты деятельности технических устройств; деятельность искусственного интеллекта.

Условно обозначим термином «человек-бренд» распространенную в современном обороте предметов искусства ситуацию, когда автором произведения объявляется известное лицо, результаты интеллектуальной деятельности которого на рынке оцениваются значительными суммами, при этом такое лицо не создает произведение единолично или в соавторстве, а является генератором творческих идей, которые воплощаются в жизнь другими людьми. В пример можно привести Демиена Херста — автора концепций и идей, который сам не рисует, не лепит, не строгает, но содержит для этих целей штат мастеров, счет которых идет на сотни. Кроме того, что коллектив сотрудников воплощает в жизнь творческие фантастические замыслы Д. Херста, как например, создание «сокровищ» с (якобы) затонувшего корабля50, воплощаются и замыслы, которые трудно назвать творческими, как например, погружение в формальдегид тел умерщвленных животных, которые подаются публике как скульптуры51. На вопрос, художник ли он, Херст отвечает: «Кто я? Художник? Конечно! И галерист, и куратор, и коллекционер, и актер. I’m everything»52.

Последние несколько десятилетий внимание общества обращено к «творческой» деятельности животных и ее результатам: собаки, лошади, слоны, дельфины, птицы и другие животные рисуют красками, обезьяны фотографируют53. Возникает вопрос: если созданные животными объекты имеют художественную ценность, можно ли их приравнять к произведениям и кто является их автором и правообладателем? Ряд судебных процессов в США о признании статуса автора в отношении животных не поколебал к настоящему времени представление о них как об объектах, а не субъектах права, однако статус создаваемых ими объектов и правообладатель не всегда определены.

Отдаленно напоминает ситуацию с «творчеством» животных деятельность технических устройств, запрограммированных на выполнение определенных функций и попутно создающих фото- и видеорезультаты, которые могут иметь в отдельных случаях художественную ценность — камеры наружного наблюдения, фотобудки, спутники и др. Так, например, на выставке «Звездное небо в Москве» были представлены фотографии поверхности Марса, выполненные спутником NASA, настолько завораживающие и интересные, что о них было сказано: «Снимки NASA способны посеять сомнение в том, что люди не совершали высадку на Марс, … потому что кажутся не менее выразительными, чем художественная фотография»54.

Так же, как и животных, технические устройства невозможно отнести к числу субъектов авторско-правовых отношений — они являются объектами этих отношений. Однако не всегда понятно, как оценивать результаты их деятельности, кому предоставлять права на такие результаты и в каком объеме. В 2015 г. при разработке Проекта ФЗ № 744685-6 «О геодезии, картографии и пространственных данных и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предлагалось дополнить ст. 1225 ГК РФ «Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» новым пунктом перечня: «материалы и (или) данные, полученные в результате дистанционного зондирования Земли», однако этого не произошло. В итоге в отечественном праве установлено, что «…результаты, созданные с помощью технических средств в отсутствие творческого характера деятельности человека (например, фото- и видеосъемка работающей в автоматическом режиме камерой видеонаблюдения, применяемой для фиксации административных правонарушений), объектами авторского права не являются»55.

Однако гораздо сложнее обстоит ситуация с результатами «творчества» устройств, представляющих собой высокие технологии — искусственный интеллект. Эти устройства (роботы) могут в различных юрисдикциях рассматриваться и как объекты, и как субъекты права (электронные личности)56 и могут, в числе прочего, «получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека»57. Таким образом, возможно создание искусственным интеллектом результатов, идентичных произведениям науки, литературы, искусства58.

Возникает вопрос об охраноспособности в рамках авторского права такого результата, учитывая наличие, на первый взгляд, и творческого вклада, и оригинальности; также возникает вопрос авторства на такой результат. В современных системах права встречаются два основных подхода к вопросу о возможности признать статус автора за искусственным интеллектом:

— правовая охрана результатов деятельности роботов как интеллектуальной собственности невозможна в принципе (ФРГ);

— автор результата интеллектуальной деятельности — лицо, создавшее программу искусственного интеллекта59: «Применительно к… произведению, созданному при помощи компьютерных средств, авторство должно быть отнесено лицу, которым были предприняты усилия, необходимые для создания произведения» (Великобритания)60.

Таким образом, тенденция изменения субъектно-объектного состава авторско-правовых трансграничных отношений сегодня требует разного уровня правового урегулирования для таких явлений, как: творчество исключительно как генерация идей; создание животными арт-объектов; деятельность технических средств и искусственного интеллекта, приводящие к созданию объектов, имеющих художественную ценность.

Общим подходом, реализующимся в национальных системах права, судебной практике и доктрине разных государств, является предоставление авторско-правовой охраны только таким результатам интеллектуальной деятельности, которые характеризуются как творческие. Однако на этом фоне просматривается еще одна современная черта глобализирующегося мира — тенденция упрощения требований к оценке охраноспособности произведений. Так, доктрина государств Европы тяготеет к новому критерию охраноспособности произведений — «произведение как результат интеллектуального труда автора»61, т. е. акцент сделан не на результате (который может оказаться неоригинальным и нетворческим), а на усилиях в процессе создания результата. Аналогичный подход просматривается в правоприменительной практике США. Так, в решении по судебному спору Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel. Corp. (1999 г., пересмотрено в 2007 г.) установлено, что почти любая фотография может быть защищена авторским правом, если сложность при ее изготовлении превышает сложность сканирования.

Рассматриваемая тенденция затронула и отечественный правопорядок62: в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» содержится уточнение, что «отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права63». Соответственно, указанное предписание (пока в отдельных решениях) воспринято отечественной судебной практикой64.

Тенденция упрощенного подхода к оценке охраноспособности объектов авторского права способствует общему снижению требований к оригинальности произведений и в ряде государств приводит к предоставлению национальной авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества65 и повторным произведениям66.

Деятельность по созданию произведений с низким уровнем творчества не требует больших творческих усилий и может быть близка к механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами. Поэтому объект с незначительным уровнем творчества может быть создан несколькими разными людьми, обладающими необходимой профессиональной квалификацией, независимо друг от друга, что приводит к проблеме повторных произведений.

Повторные произведения в доктрине разных государств могут рассматриваться как неохраноспособные (Италия) либо как охраноспособные, если доказуем факт отсутствия неправомерного заимствования в виде умышленного копирования или подражания (Германия, Испания). В судебной практике Великобритании и США часто встречаются случаи признания повторных произведений охраноспособными67.

В РФ специальное регулирование вопроса о параллельном творчестве и повторных произведениях не предусмотрено. В отечественной доктрине превалирует позиция непризнания самой возможности параллельного творчества в авторском праве и, как следствие, охраноспособности повторных произведений в силу того, что объекты авторского права уникальны и именно поэтому их невозможно создать повторно (заново) в результате параллельного творчества разных лиц (В. А. Дозорцев, Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев, А. В. Кашанин, Е.А. Моргунова). Сторонники возможности правомерного параллельного творчества (В. Я. Ионас, М. В. Лабзин, Х. О. Метов, Е. А. Свиридова) допускают случаи создания «одинаковых результатов творчества двух независимых авторов» для произведений с невысоким уровнем творчества.

В российской правоприменительной практике присутствует четкая линия непризнания параллельного творчества как вероятного способа создания авторского произведения: термин «параллельное творчество» упоминается в судебных решениях только как признак отсутствия у результата интеллектуальной деятельности уникальности и оригинальности, что не позволяет признать такой результат объектом авторского права68.

Тенденция вполне отвечает современным потребностям общества в сфере коммерческих отношений, это отмечают российские исследователи (А. В. Кашанин, А. И. Савельев), однако размывает контуры охраноспособности произведений, подводя под них нетворческие и повторяющиеся результаты69.

Ключевым признаком глобализации мира почти всегда называют развитие цифровых сетей, цифровизацию, перенесение общественных отношений в цифровую среду, которые предопределяют тенденцию необходимости правового регулирования таких отношений с последующим возникновением новых структурных элементов в сис­теме права70.

Однако в сфере регулирования трансграничных авторских отношений договоренности государств свидетельствуют об отказе от модели создания специального регулирования для цифровых площадок, несмотря на то что с возникновением цифровой среды возможностей для третьих лиц нарушить авторские права стало значительно больше: незаконное размещение в Сети произведения в цифровом формате, копирование и распространение чужого произведения при помощи всего лишь «одного клика», несанкционированное внесение изменений и искажений в цифровой текст, замена имени автора и многое другое.

Так, государствами-участниками в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. согласовано, что авторские права действуют в условиях «…влияния развития и сближения информационных и коммуникационных технологий на создание и использование литературных и художественных произведений»71, как это отражено в Бернской конвенции (Парижский акт 1971 г.). Таким образом, государства распространили действие норм авторского права на цифровую среду без создания какого-либо специального правового регулирования.

Именно этот подход отражен так или иначе в других соглашениях международной системы охраны авторских прав. Он нашел продолжение и в одном из новейших международных соглашений по авторскому праву — Марракешском договоре об облегчении доступа слепых и лиц с нарушениями зрения или иными ограниченными способностями воспринимать печатную информацию к опубликованным произведениям (2016 г., далее — Марракешский договор). Исполнение этого договора затрагивает принятие мер по трансграничной передаче произведений, включая цифровой формат. Государства-участники согласовали, что «договаривающиеся стороны предусматривают в своем национальном законодательстве в области авторского права ограничение или исключение в отношении права на воспроизведение, права на распространение и права на доведение до всеобщего сведения, как это предусмотрено Договором ВОИС по авторскому праву»72, а также что общие обязательства в отношении ограничений и исключений регулируются нормами международных договоров, составляющих международную систему охраны авторских прав — Бернской конвенции 1886 г., Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г., Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г.73

Таким образом, общее регулирование авторских прав в цифровой среде остается неизменным и опирается на уже сформированную международно-правовую систему охраны авторских прав, невзирая на глобализационные процессы. При этом, безусловно, в сети Интернет ряд правовых аспектов будет иметь специфику за счет национального режима охраны и, соответственно, особенностей национально-правового регулирования в конкретных государствах. Например, при определении государства создания интернет-произведения коллизионная привязка «lex loci originis» может толковаться как «закон местонахождения сервера».

И последняя тенденция, о которой важно упомянуть, — это усилившееся стремление государств уйти от жесткого регулирования авторских прав и акцентировать внимание на защите интересов третьей стороны в авторско-правовых отношениях. Эта тенденция пронизывает всю сферу авторско-правовых отношений, включая трансграничные. В интересах третьих лиц в более чем 20 государствах мира (США, государства ЕС, Канада, Россия и др.) поднята на разных уровнях, включая законодательный, проблема лицензируемого доступа к сиротским произведениям и созданы реестры таких произведений74. В США и некоторых других государствах созданы реестры сэмплов для свободного использования третьими лицами. Разработана и действует в некоторых государствах система лицензирования на основе публичной оферты Creative Commons.

Главным образом, у третьих лиц возникает возможность эксплуатировать произведения без согласования с автором при переходе произведения в общественное достояние. Однако эффективности использования института общественного достояния в трансграничных отношениях может мешать проблема территориального действия авторских прав: каждое государство самостоятельно определяет условия перехода произведений в общественное достояние и правила регулирования таких произведений в договорах с другими участниками Конвенции, а также в своем национальном праве.

Из текста Бернской конвенции 1886 г. следует, что основным способом перехода произведения в общественное достояние является истечение срока авторско-правовой охраны на него на территории конкретного государства. Другие способы такого перехода можно увидеть в национальном праве государств-участников Конвенции. Так, в законодательстве многих государств предусмотрена возможность автора передавать свое произведение в общественное достояние в соответствии с собственным желанием (РФ, Украина, США, Чили, Кения и др.).

Таким образом, основания, сроки, порядок перехода произведений в общественное достояние и дальнейшее регулирование их правового положения в разных государствах, участвующих в Бернской конвенции 1886 г., отличаются. Конкретное произведение в один и тот же период времени в разных государствах может находиться в разных статусах: подлежать авторско-правовой охране в одном государстве и перейти в общественное достояние в другом. По всей вероятности, указанные различия в правовом регулировании разных государств в настоящее время невозможно преодолеть — можно только стараться их учитывать, вступая в трансграничные авторско-правовые отношения: автор производного произведения, созданного на основе произведения, перешедшего в общественное достояние, не сможет рассчитывать на авторско-правовую охрану на территории государства, где первичное произведение не считается перешедшим в общественное достояние.

Однако в авторско-правовых отношениях, включая трансграничные, ситуация может оказаться еще более сложной, когда произведение официально переходит в общественное достояние, и третьи лица, включая иностранные, начинают его правомерно использовать, создавая в том числе производные версии, после чего первичное произведение по каким-то причинам вновь возвращается под авторско-правовую охрану. В таком случае относительно производного произведения возникает ряд вопросов, ключевыми из которых являются следующие: правомерно ли теперь существование этого производного произведения; можно ли продолжать его эксплуатацию, если первичный автор возражает; и правом какого государства следует урегулировать соответствующее авторское отношение, если оно имеет трансграничный характер.

Авторские права на ранее перешедшие в общественное достояние произведения могут быть восстановлены в результате различных обстоятельств: продление военного времени, признание недействительным акта добровольной передачи автором произведения в общественное достояние; обнаружение автора произведения, перешедшего в общественное достояние в статусе сиротского; вступление государства в международное соглашение с соответствующими обязательствами и др.

В пример можно привести ситуацию, сложившуюся в Российской Федерации в связи с оговоркой к Бернской конвенции 1886 г. об отказе от исполнения статьи об обратной силе Конвенции75: «действие Бернской конвенции… не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для РФ уже являются на ее территории общественным достоянием»76. Однако в процессе подготовки к вступлению во Всемирную торговую организацию мировое сообщество потребовало от Российской Федерации соответствия ее законодательства мировым стандартам, в том числе в сфере регулирования авторских прав.

Оговорка к статье об обратной силе Бернской конвенции 1886 г. была официально снята в 2012 г.77, но изменения в отечественное законодательство начали вносить значительно раньше. Соответственно, ряд произведений иностранных авторов, которые на территории Российской Федерации на момент присоединения к Бернской конвенции 1886 г. находились в общественном достоянии, снова вернулись под охрану авторского права. Это произошло главным образом по причине того, что в Бернской конвенции 1886 г. предусмотрен более длительный срок охраны авторских прав, чем в действовавшем до присоединения Российской Федерации к Конвенции отечественном законодательстве; а также в силу того, что участие России в Бернской конвенции 1886 г. расширило круг государств, с которыми Российская Федерация оказалась связанной международными договорными обязательствами в сфере авторских прав78. В связи с этим, в частности, в 2008 г. возник ряд проблем с репертуаром отечественных театров из-за претензий иностранных правообладателей. Так, театру Вахтангова было запрещено продолжать постановку пьесы «Милый лжец» (Джером Килти, 1957 г.), которая шла в нем уже 14 лет. МХАТу было запрещено продолжать постановку пьесы «Трехгрошовая опера» (Бертольд Брехт, 1931 г.) в переработанном виде. Были запрещены пьесы Юкио Мисимы, в частности «Маркиз де Сад», в Молодежном театре Санкт-Петербурга; а по всей России — запрещена постановка пьесы «Двенадцать разгневанных мужчин» Р. Роуза.

Такова на практике для третьих лиц, правомерно воспользовавшихся объектами общественного достояния и создавших на их основе производные объекты, ситуация восстановления в авторско-правовой охране исключительных прав на произведения, ранее перешедшие в общественн

...