Медицинское уголовное право

Монография

Ответственный редактор
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ
А. И. Рарог

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

М42

Авторы:

Рарог А. И., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженный деятель науки РФ – гл. 1 Общ. ч., гл. 2 Общ. ч. (в соавт. с Т. Г. Понятовской), гл. 4 Общ. ч. (в соавт. с Т. Г. Понятовской), гл. 8, 9 Особ. ч.;

Понятовская Т. Г., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 2 Общ. ч. (в соавт. с А. И. Рарогом), гл. 4 Общ. ч. (в соавт. с А. И. Рарогом), гл. 1, 3, 5 Особ. ч.;

Бимбинов А. А., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 5 Общ. ч., гл. 2, 10, 11 Особ. ч.;

Воронин В. Н., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) – гл. 3 Общ. ч., гл. 4, 6, 7 Особ. ч.

Предлагаемая монография подготовлена учеными кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). На основе анализа международно-правовых документов, фундаментальных категорий и принципов отечественного права авторы дают оценку качеству российского уголовного законодательства в части обеспечения безопасности жизни и здоровья населения при получении медицинских услуг и практики его применения.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2022 г.

Работа предназначена для научных сотрудников, преподавателей, аспирантов, магистрантов и студентов юридических и медицинских учебных заведений, а также для работников правоприменительных органов.

УДК 343.2/.7

ББК 67.408

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Глава 1. СТАНОВЛЕНИЕ МЕДИЦИНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА В РОССИИ

Эволюционной закономерностью любой науки является ее развитие не только «вглубь», но и «вширь»: с увеличением круга исследуемых объектов неизбежно формируются подотрасли, которые затем преобразуются в самостоятельные отрасли науки со спецификой предмета и, соответственно, методов исследования. Это можно наблюдать на примерах физики (в ее рамках сформировались такие отрасли, как биофизика, квантовая физика, ядерная физика, астрофизика и т.д.), химии (ее отраслями стали органическая и неорганическая химия, электрохимия, агрохимия и т.д.), медицины (из лона которой вышли детская, спортивная, космическая, судебная медицина и другие ее отрасли).

Отмеченная закономерность присуща и юридической науке. Углубление дифференциации средств правового регулирования и связанное с этим появление все новых и новых подотраслей и отраслей права отечественными правоведами оценивается как закономерность развития правовой системы любого современного государства1, в том числе и российского. Буквально «на глазах» старшего поколения современных юристов в рамках отечественного гражданского права как ее самостоятельная отрасль сформировалось предпринимательское (хозяйственное) право, от которого вскоре отпочковались банковское право, конкурентное право и др.

В уголовно-правовой науке давно выделилась подотрасль пенитенциарного права, а появление его собственной нормативной базы в виде первого советского Исправительно-трудового кодекса послужило основанием для признания пенитенциарного (в современной терминологии — уголовно-исполнительного) права самостоятельной отраслью права криминального блока со своими специфическими предметом и методом регулирования2. Однако на этом процесс выделения новых подотраслей (а в перспективе — возможно, и отраслей) науки уголовного права явно не завершился. Поскольку в рамках уголовного законодательства могут выделяться относительно автономные блоки норм с выраженной спецификой объекта уголовно-правовой охраны, либо субъектов преступления, либо сферы охраняемых социальных ценностей, постольку в науке уголовного права могут формироваться ее относительно автономные подотрасли.

По мнению некоторых ученых, в настоящее время можно говорить о существовании в уголовном праве как минимум трех подотраслей: экономического уголовного права, военно-уголовного права и международно-уголовного права3. Думается, вполне обосновано выделение и такой подотрасли, как уголовно-экологическое право4, да и суждения о возможности обособления антинаркотического уголовного законодательства5 нельзя считать безосновательными. В рассматриваемом русле интересны соображения о формировании в России фармацевтического уголовного права6. Однако теоретически более обоснованным и практически перспективным представляется более широкая постановка вопроса — об обособлении медицинского уголовного права в широком смысле, включая нормы о преступлениях, совершаемых в сфере как собственно медицинского, так и фармацевтического обслуживания населения.

Вопросы ответственности медицинских работников за причинение вреда здоровью пациента как самостоятельная проблема обсуждалась еще в русской дореволюционной7 и советской уголовно-правовой науке8. На современном этапе развития российской уголовно-правовой науки необходимость формирования и совершенствования комплекса уголовно-правовых норм об уголовной ответственности медицинских и фармацевтических работников за правонарушения в сфере осуществления профессиональных обязанностей становится все более очевидной9. Проблемы уголовной ответственности за нарушение медицинских запретов исследовались в докторских диссертациях Н.Е. Крыловой «Уголовное право и биоэтика: уголовно-правовые проблемы применения современных биомедицинских технологий» (2006 г.), А. Г. Блинова «Учение об уголовно-правовой охране прав и свобод пациента» (2014 г.) и ряде других заметных научных работ. Ответственности за незаконный оборот лекарственных средств и медицинских изделий посвящены кандидатские диссертации10, монография11 и ряд журнальных публикаций.

Признавая реальностью появление новых подотраслей уголовного права, Г. А. Есаков выделяет следующие их признаки: 1) наличие уголовной ответственности в особой сфере охраняемых уголовным законом общественных отношений или применительно к особой категорией субъектов; 2) наличие не только обособленной группы деяний в Особенной части, но и присущих им сравнительно автономных норм и институтов Общей части, уточняющих или замещающих «обще­уголовные» нормы и институты; 3) определенное научное признание данной подотрасли12. Представляется, что для признания определенной совокупности норм подотраслью уголовного права необходимо еще и наличие значительной регулятивной базы, регламентирующей те общественные отношения, которые поставлены под охрану совокупностью уголовно-правовых норм, образующих подотрасль уголовного права. Все эти условия обособления медицинского уголовного права в самостоятельную подотрасль уже вполне сформировались.

Опыт легального выделения подотрасли медицинского уголовного права уже имеется в некоторых странах постсоветского пространства.

Ученые Республики Казахстан одними из первых приступили к теоретическому обоснованию необходимости и целесообразности выделения в уголовном законе самостоятельной главы о преступлениях в сфере медицинского обслуживания населения (например, докторская диссертация Г. Р. Рустемовой «Проблемы совершенствования борьбы с преступлениями в сфере медицинского обслуживания населения» (2003 г.), а также работы Ж. Ж. Нургалиевой, Е. В. Еспергеновой и др.). Казахстанский законодатель согласился с представителями уголовно-правовой науки и в УК Республики Казахстан 2014 г. включил самостоятельную главу ХII «Медицинские уголовные правонарушения». В ней содержатся такие составы преступлений, как «Ненадлежащее выполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником» (ст. 317), «Нарушение порядка проведения клинических исследований и применения новых методов и средств профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации» (ст. 318), «Незаконное проведение искусственного прерывания беременности» (ст. 319), «Неоказание медицинской помощи» (ст. 320), «Разглашение тайны медицинского работника» (ст. 321), «Незаконная медицинская и фармацевтическая деятельность и незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ» (ст. 322) и «Обращение с фальсифицированными лекарственными средствами или медицинскими изделиями» (ст. 323).

Более полно медицинское уголовное право представлено в Уголовном кодексе Кыргызской Республики 2017 г., глава 24 которого посвящена преступлениям в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания населения. Она включает девять статей: «Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником» (ст. 152); «Незаконное проведение опыта над человеком» (ст. 153); «Незаконное изъятие тканей или органов умершего человека» (ст. 154); «Имплантация женщине чужой яйцеклетки» (ст. 155); «Запрещенные действия с эмбрионом» (ст. 156); «Нарушение порядка обращения донорской крови» (ст. 157); «Насильственное донорство» (ст. 158); «Незаконная лечебная деятельность» (ст. 159) и «Разглашение врачебной тайны» (ст. 160).

В настоящее время вопрос о медицинском уголовном праве широко обсуждается в уголовно-правовой науке Республики Таджикистан13. Вполне вероятно, что на постсоветском пространстве вскоре появится еще один уголовный закон, в котором медицинскому уголовному праву будет отведено надлежащее место как подотрасли уголовного права.

На современном этапе развития российской правовой системы тоже созрели предпосылки для признания медицинского уголовного права самостоятельной его подотраслью.

В соответствии с ч. 1 ст. 41 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь, а значит — и на безопасное фармацевтическое обслуживание. Международно-правовым актом, нацеленным на охрану здоровья человека, является, в частности, принятая в 2011 г. Конвенция Совета Европы о борьбе с фальсификацией медицинской продукции и сходными преступлениями, угрожающими здоровью населения (Конвенция «Медикрим»). Обеспечение охраны здоровья граждан в России осуществляется на основе Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств», Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и многих подзаконных нормативных правовых актах.

Согласно ч. 2 ст. 18 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21.11.2011 № 323-ФЗ (в ред. федерального закона от 29.07.2017 № 216-ФЗ) право на охрану здоровья обеспечивается охраной окружающей среды, созданием безопасных условий труда, благоприятных условий труда, быта, отдыха, воспитания и обучения граждан, производством и реализацией продуктов питания соответствующего качества, качественных, безопасных и доступных лекарственных препаратов, а также оказанием доступной и качественной медицинской помощи. Таким образом, производство и реализация продуктов питания соответствующего качества, качественных, безопасных и доступных лекарственных препаратов объявлены важной составной частью мер по охране здоровья граждан.

Президент Российской Федерации Указом от 07.05.2012 № 598 «О совершенствовании государственной политики в сфере здравоохранения» поручил Правительству РФ в срок до 2018 г. довести до 90 процентов объем производства отечественных лекарственных средств по номенклатуре перечня стратегически значимых лекарственных средств и перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (п. «а» ст. 1) и до 1 января 2013 г. и с участием общественных организаций разработать Стратегию лекарственного обеспечения населения Российской Федерации на период до 2025 года и план ее реализации (п. «б» ст. 2).

Приказом Министерства здравоохранения РФ от 13.02.2013 № 66 «Об утверждении Стратегии лекарственного обеспечения населения Российской Федерации на период до 2025 года и плана ее реализации» поручение Главы государства было выполнено, а основной целью Стратегии было объявлено «повышение доступности качественных, эффективных и безопасных лекарственных препаратов для медицинского применения для удовлетворения потребностей населения и системы здравоохранения на основе формирования рациональной и сбалансированной с имеющимися ресурсами системы лекарственного обеспечения населения Российской Федерации».

Упомянутые нормативные правовые акты не только детально регламентируют общественные отношения в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания населения, но и декларируют ответственность органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц за обеспечение реализации гарантий и соблюдение прав и свобод в сфере охраны здоровья, установленных законодательством Российской Федерации, а также медицинских организаций, медицинских и фармацевтических работников за нарушение прав в сфере охраны здоровья, причинение вреда жизни и (или) здоровью при оказании гражданам медицинской помощи (ст. 98 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). В части ст. 68 Закона «Об обращении лекарственных средств» установлено, что нарушение законодательства Российской Федерации при обращении лекарственных средств влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Отсылка к федеральному законодательству означает, что в зависимости от характера и степени тяжести вреда, причиненного гражданину, а также от характера допущенного медицинским или фармацевтическим работником нарушения установленных правил и запретов может наступить дисциплинарная, гражданская, уголовная или иная ответственность.

В уголовно-правовой механизм охраны жизни и здоровья человека при получении им медицинских и фармацевтических услуг с полным основанием можно включить ч. 4 ст. 122, ст. 124, 128, 235, 235¹ и 238¹ УК РФ, в которых речь идет о преступлениях, совершаемых медицинскими работниками и состоящими в нарушении установленных здравоохранительным законодательством предписаний и запретов.

Вспомогательную роль в этом механизме играют ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118, ст. 228², 233, 237 и 238 УК, в которых формулируются преступления, которые могут совершаться не только медицинскими работниками, но и другими лицами.

Косвенное отношение к охране жизни и здоровья человека при оказании медицинских и фармацевтических услуг имеют ст. 124¹, 230¹, 230² и 327² УК РФ, поскольку предусмотренные ими преступления могут совершаться не только медицинскими работниками и не при исполнении обязанностей по медицинскому обслуживанию населения.

В соответствии с ч. 4 ст. 122 УК РФ уголовная ответственность наступает за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей. Под ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей медицинскими работниками, контактирующими с вирусоносителями и здоровыми пациентами, следует понимать, например, несоблюдение правил при переливании крови, правил и стандартов при обеззараживании медицинских инструментов и применении медицинских приборов, небрежную проверку трансплантационного материала перед его пересадкой реципиенту, недобросовестное отношение к диагностированию лиц, подлежащих обязательному медицинскому освидетельствованию на предмет выявления у них вируса иммунодефицита, и т.п.14 Следовательно, субъектом данного преступления могут быть только «лица, профессия которых связана с лечением или медицинским обслуживанием населения, например, с забором или хранением крови, лечением или обслуживанием ВИЧ-инфицированных больных (врачи, фельдшеры, медицинские сестры и т.п.)»15. Именно это служит основанием для отнесения данного преступления к числу «медицинских».

Это преступление признается оконченным с момента фактического заражения другого лица ВИЧ-инфекцией (независимо от того, разовьется у потерпевшего болезнь или нет)16.

Важной нормой, призванной осуществлять уголовно-правовое обеспечение своевременной и качественной медицинской и фармацевтической помощи больному, является ст. 124 УК РФ, устанавливающая ответственность за неоказание помощи больному.

Помощь больному — это комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг (п. 3 ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). Названный закон устанавливает недопустимость отказа в медицинской помощи.

«Медицинская помощь в экстренной форме оказывается медицинской организацией и медицинским работником гражданину безотлагательно и бесплатно. Отказ в ее оказании не допускается» (ч. 2 ст. 11).

Статья 71 закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» обязывает всех лиц, завершивших освоение образовательной программы высшего медицинского образования, при получении документа об образовании и о квалификации произносить в торжественной обстановке клятву врача, в которой он обязуется честно исполнять свой врачебный долг, быть всегда готовым оказать медицинскую помощь, внимательно и заботливо относиться к пациенту, действовать исключительно в его интересах. Однако в современных условиях, когда широкое распространение получило платное медицинское обслуживание, многие врачи, забыв о данной ими клятве, без угрызений совести отказывают в помощи больному, не способному оплатить медицинскую услугу.

Действующий российский Уголовный кодекс (ст. 124) устанавливает ответственность лиц, обязанных оказывать больному помощь по закону или по специальным правилам. При этом в законе эта помощь прямо не названа медицинской, хотя, конечно, подразумевается именно медицинская (в широком смысле, т.е. включая и фармацевтическую) помощь. Ответственность за ее неоказание уголовный закон связывает, во-первых, с отсутствием уважительных причин бездействия, во-вторых, с неосторожным причинением последствий в виде средней тяжести вреда здоровью больного (в квалифицированном составе — смерти или тяжкого вреда здоровью).

К лицам, обязанным оказывать медицинскую помощь по закону, относятся:

а) медицинские работники, т.е. физические лица, которые имеют медицинское или иное специальное образование, работают в медицинской организации и в трудовые (должностные) обязанности которых входит осуществление медицинской деятельности, либо физические лица, которые являются индивидуальными предпринимателями, непосредственно осуществляющими медицинскую деятельность;

б) фармацевтические работники, т.е. физические лица, которые имеют фармацевтическое образование, работают в фармацевтической организации и в трудовые обязанности которых входят оптовая торговля лекарственными средствами, их хранение, перевозка и (или) розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, их изготовление, отпуск, хранение и перевозка. Обязанность оказать помощь больному в равной мере лежит на всех лицах, осуществляющих медицинскую или фармацевтическую деятельность в государственной, муниципальной или частной системе здравоохранения (врачи, фельдшеры, акушеры, медицинские сестры, провизоры и т.п.).

Под лицами, обязанными оказывать медицинскую и иную помощь в соответствии со специальными правилами, следует понимать тех, кто по договору или специальному полномочию добровольно принял на себя такую обязанность (сиделка, санинструктор, спасатель, руководитель туристической группы и т.д.). Бездействие этих категорий лиц также заключается в неоказании необходимой и безотлагательной именно медицинской помощи, что и обусловливает отнесение этого деяния к «медицинским» преступлениям.

Обязательным условием наступления уголовной ответственности является отсутствие уважительных причин, по которым помощь больному не была оказана. Такими причинами могут быть непреодолимая сила, болезнь самого медицинского работника, отсутствие необходимых лекарств или медицинского оборудования и т.п.

Вторым необходимым условием наступления уголовной ответственности за неоказание помощи больному является наступление указанных в законе последствий — средней тяжести вреда здоровью. Это условие представляется излишним по следующим соображениям.

Во-первых, неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью во всех других случаях по УК РФ ненаказуемо.

Во-вторых, уклонение от оказания медицинской помощи больному само по себе независимо от его последствий обладает достаточно высокой степенью общественной опасности для того, чтобы за него была установлена уголовная ответственность. Неслучайно именно такое решение было закреплено в дореволюционном и советском уголовном законодательстве.

В-третьих, отказ в медицинской помощи при отсутствии вреда для здоровья больного не влечет даже административную ответственность, что, разумеется, не способствует повышению социальной ответственности медицинских работников.

С учетом приведенных аргументов представляется целесообразным исключение указания на последствия из ч. 1 ст. 124 УК РФ17.

Незаконная госпитализация лица в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях (ст. 128 УК РФ), может осуществляться в двух формах: 1) путем госпитализации психически нездорового лица при отсутствии оснований либо в нарушение порядка, предусмотренных ст. 11 Закона РФ от 2 июля 1992 г. «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании»; 2) путем недобровольного (принудительного) помещения в психиатрический стационар заведомо психически здорового человека. Ответственность за данное преступление могут нести врач-психиатр, выдавший заведомо ложное заключение, послужившее основанием для судебного решения о принудительной госпитализации потерпевшего, заведующий отделением или главный врач психиатрического стационара. Основанием для оценки данного деяния как преступления в сфере оказания медицинской помощи являются, во-первых, злоупотребление при оказании лицу психиатрической помощи, а во-вторых, специальный субъект преступления — врач-психиатр.

Незаконное осуществление медицинской деятельности или фармацевтической деятельности (ст. 235 УК РФ). Данная норма пришла на смену норме о незаконном врачевании (ст. 221 УК РСФСР 1960 г.). Примечательно, что в первоначальной редакции ст. 235 УК РФ устанавливала ответственность за незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью, т.е. сфера применения данной нормы ограничивалась рамками оказания медицинских или фармацевтических услуг только в частном порядке, вне государственных или муниципальных лечебных и аптечных учреждений. Законом от 25.11.2013 № 317-ФЗ наименование и диспозиция указанной статьи изменились: из них было исключено указание на частный характер медицинской или фармацевтической деятельности. Тем самым действие ст. 235 УК РФ было распространено на государственные и муниципальные лечебные и аптечные учреждения.

В п. 10 ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинская деятельность определена как «профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях».

В соответствии с п. 33 ст. 4 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010 № 61-ФЗ фармацевтической деятельностью признается деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку или изготовление. Применительно к ст. 235 УК РФ фармацевтической признается деятельность, осуществляемая только организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Физические лица могут осуществлять фармацевтическую деятельность лишь при наличии высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста, высшего или среднего ветеринарного образования и сертификата специалиста, а также высшего или среднего медицинского образования, сертификата специалиста и дополнительного профессионального образования в части розничной торговли лекарственными препаратами, но обязательно при условии их работы в обособленных подразделениях медицинских организаций (ст. 52 упомянутого выше закона).

Недостатки нормы российского УК о незаконном осуществлении медицинской деятельности или фармацевтической деятельности (ст. 235) видятся в следующем.

Во-первых, в оценке общественной опасности деяния законодатель неосновательно переместил акцент с неквалифицированного характера медицинской помощи на нелегальный (не лицензированный) характер этой помощи.

Во-вторых, УК РФ незаконным осуществлением медицинской или частной фармацевтической деятельности признает их осуществление без лицензии. Поэтому, по букве закона, осуществление такого рода деятельности при наличии лицензии не может считаться незаконным, даже если лицензия получена без оснований (например, «по блату»).

В-третьих, уголовную ответственность за это деяние законодатель связывает с неосторожным причинением последствий в виде вреда здоровью. Тем самым преступление, которое по своей сущности (преднамеренное осуществление деятельности без официального на это разрешения) является умышленным, причисляется к неосторожным.

В-четвертых, последствия преступления сформулированы в законе крайне неопределенно, без уточнения степени тяжести вреда здоровью. Легкий вред здоровью здесь явно не имеется в виду, поскольку неосторожное его причинение по УК РФ вообще не наказуемо. Неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью Кодекс также по общему правилу не признает преступным. Если же в данном случае имелось в виду исключение из правила, то на это следовало прямо указать, как это сделано в ч. 1 ст. 124 УК РФ. Скорее всего, законодатель под вредом здоровью в данном конкретном случае подразумевал тяжкий вред. Такой вывод следует из сопоставления двух конкурирующих норм: ч. 2 ст. 118 УК РФ и ч. 1 ст. 235 УК РФ. Первая из них является общей (и наказание по ней мягче), а вторая — специальной (и наказание по ней более строгое). Точно так же ч. 2 ст. 124 УК РФ (специальная норма) находится в отношении конкуренции с ч. 2 ст. 109 УК РФ (общая норма). В соответствии с ч. 3 ст. 17 УК такой вид конкуренции разрешается в пользу специальной нормы.

Изложенные соображения позволяют предложить новую редакцию ст. 235 УК РФ:

«1. Осуществление медицинской деятельности или фармацевтической деятельности лицом, не имеющим медицинского образования соответствующих уровня и специальности, а равно лишенным права осуществлять такую деятельность,

— наказывается …

2. То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть человека или тяжкий вред его здоровью,

— наказывается…».

Федеральным законом от 31.12.2014 № 532-ФЗ УК РФ был дополнен ст. 235¹ («Незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий») и 238¹ (Обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок) в дополнение и развитие ст. 235 в части незаконного осуществления фармацевтической деятельности и 238 в части обращения товаров и продукции, выполнения работ или оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей.

Обе новые нормы имели задачей повысить уровень защищенности населения от некачественных медицинских и фармацевтических услуг, хотя ст. 235¹ УК РФ достижению поставленной цели способствовать не могла, поскольку акцент в ней делался не на качестве производимых лекарственных средств и медицинских изделий, а на их незаконном (без лицензии) производстве. Но в силу их направленности на обеспечение безопасности жизни или здоровья населения и ст. 235¹, и ст. 238¹ УК РФ стали составной частью уголовно-правового механизма охраны жизни и здоровья человека при получении им медицинских и фармацевтических услуг.

Преступления, предусмотренные частями вторыми ст. 109 УК РФ (причинение по неосторожности смерти вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей) и 118 УК РФ (причинение по неосторожности тяжкого вреда здоровью вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей), адресованы не только медицинским работникам. Субъектами этого преступления могут быть также пожарные, спортивные врачи, горные спасатели и т.д. Поэтому медработники составляют лишь часть возможных субъектов, которые вследствие ненадлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей по неосторожности причиняют смерть или тяжкий вред здоровью лица, оказавшегося в опасном для жизни или здоровья состоянии. Не случайно в примерном перечне возможных субъектов преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 118 УК РФ, в специальной литературе называют тренера, инструктора, инженера, но иногда даже не упоминают медицинских работников18. Ими не ограничивают и перечень субъектов преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 109 УК РФ, порой используя более общую формулировку — лицо, получившее определенную профессию в результате специального обучения и осуществляющее функции в соответствии с данной профессией19.

Как видно из содержания частей вторых ст. 109 и 118 УК РФ и их доктринального толкования, в них речь идет о профессиональной недобросовестности не только медицинских работников, но и многих других лиц, причем о действиях, которые в большинстве случаев не связаны с качеством лекарственных средств и медицинских услуг. По этим соображениям ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118 УК РФ имеют лишь вспомогательное значение для решения проблемы качества медицинского обслуживания. Точно так же с проблемой безопасного медицинского обслуживания весьма относительно связаны преступления, предусмотренные ст. 120 УК РФ (принуждение к изъятию органов или тканей для трансплантации) и 233 УК РФ (незаконная выдача или подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ): их субъектами могут быть преимущественно лица, не участвующие в медицинском обслуживании населения.

В российской юридической науке проблема уголовно-правового обеспечения безопасности жизни и здоровья населения при получении медицинских услуг рассматривается главным образом в аспекте уголовно-правового статуса пациента и уголовно-правовой охраны его жизни, здоровья, прав и свобод20. При этом в центре внимания ученых оказывается преимущественно проблема ответственности медицинских работников за отказ от предоставления медицинских услуг либо за их ненадлежащий уровень. Однако проблема права человека на своевременное получение качественных медицинских услуг не может рассматриваться без такой ее составляющей, как право на приобретение безопасных лекарственных средств. Поэтому до конца 2014 г. в качестве уголовно-правового инструмента обеспечения фармацевтической безопасности населения использовалась ст. 238 УК РФ — «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности».

Предметом этого преступления могут быть любые товары, продукция, работы и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, а также официальный документ, удостоверяющий соответствие названных товаров, работ и услуг требованиям безопасности. Как видно из текста закона, лекарственные препараты и медицинское оборудование не обозначены как самостоятельный предмет этого преступления. В ст. 238 УК РФ ничего не говорится и об оказании несертифицированных или небезопасных для жизни и здоровья медицинских услуг. Это существенно затрудняло борьбу с изготовлением и распространением фальсифицированных, просроченных либо незарегистрированных лекарств, применение которых представляет серьезную опасность для здоровья человека, а также с применением несертифицированных медицинских услуг.

Средства массовой информации сообщали о многочисленных фактах использования не только самозваными целителями, но и дипломированными врачами несертифицированных лекарственных средств и методов лечения больных, что нередко приводило к плачевным последствиям. Отсутствие специальной уголовно-правовой нормы, запрещающей подобные деяния, существенно затрудняло, а порой делало практически невозможным уголовно-правовое противодействие использованию несертифицированных лекарственных средств и методов лечения, представляющих угрозу для жизни и здоровья пациента.

Между тем в российской науке уголовного права до недавнего времени уделялось недостаточное внимание проблеме уголовно-правового противодействия незаконному обращению недоброкачественных, фальсифицированных и контрафактных лекарственных средств и оказанию медицинских услуг, опасных для жизни или здоровья человека. Лишь в 2014 г. появилась диссертационная работа А. В. Суханова, который, исследуя ст. 238 УК РФ, обратил внимание на то, что данной нормой не охватываются многочисленные действия в отношении фальсифицированных или небезопасных для здоровья лекарственных средств (производство, хранение, перевозка, предложение к продаже в целях сбыта, а также ввоз на территорию России либо сбыт), и предложил дополнить УК РФ самостоятельной нормой о незаконном обороте лекарственных средств, представляющих опасность для жизни и здоровья21. Однако и названный ученый оставил без внимания предоставление медицинских услуг, представляющих опасность для жизни или здоровья человека.

Поскольку в Федеральных законах «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и «Об обращении лекарственных средств» проблема ответственности за незаконное обращение лекарственных средств и оказание несертифицированных медицинских услуг не получила полной легальной регламентации, автор этих строк еще в 2014 г. предложил дополнить Уголовный кодекс РФ ст. 238¹ следующего содержания.

«Статья 238¹. Незаконное обращение лекарственных средств и незаконное оказание медицинских услуг

1. Незаконные изготовление, ввоз на территорию Российской Федерации, сбыт, хранение с целью сбыта или назначение пациенту лекарственных средств, не отвечающих требованиям безопасности для жизни или здоровья человека, а равно оказание медицинских услуг, не отвечающих указанным требованиям, —

наказываются …

2. Те же деяния:

а) совершенные группой лиц по предварительному сговору;

б) повлекшие по неосторожности тяжкий вред здоровью, -

наказываются…

3. Те же деяния, повлекшие по неосторожности смерть человека, —

наказываются …

4. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные организованной группой либо повлекшие по неосторожности смерть двух или более лиц, —

наказываются …»22

Однако еще до опубликования статьи с этим предложением был принят Федеральный закон от 31.12.2014 № 532-ФЗ, дополнивший УК РФ ст. 235¹, 238¹ и 327².

В ст. 235¹ УК законодатель установил уголовную ответственность за незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий. В соответствии с этой нормой уголовно-наказуемым признается производство указанной медицинской продукции без лицензии, если она является обязательной.

Достоинства данной нормы заключаются в том, что, во-первых, в ней криминализировано производство лекарственных средств и медицинских изделий, что, конечно, не охватывалось понятием фармацевтической (а тем более — медицинской) деятельности, а во-вторых, состав предусмотренного ею преступления сконструирован по типу формальных: ответственность наступает за сами запрещенные действия независимо от наличия у субъекта специального медицинского образования и от наступления вредных для здоровья человека последствий.

Предмет преступления определен в ст. 235¹ УК как лекарственные средства23 или медицинские изделия24.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 235¹ УК, заключается в незаконном производстве лекарственных средств или медицинских изделий. Понятие производства в соответствии с разъяснением, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильно действующими и ядовитыми веществами», означает умышленные действия, направленные на серийное получение перечисленных средств и веществ. Однако в законе «Об обращении лекарственных средств» анализируемое понятие определено несколько иначе: как деятельность по производству лекарственных средств организациями — производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств.

В России запрещено производство лекарственных средств, не включенных в государственный реестр лекарственных средств (за исключением лекарственных средств, изготовленных для клинических исследований или экспорта), фальсифицированных лекарственных средств, лекарственных средств без лицензии на производство и лекарственных средств с нарушением правил организации производства и контроля качества (ч. 5 ст. 45 закона «Об обращении лекарственных средств»).

Из перечисленных запретов к ст. 235¹ УК РФ имеет отношение только производство лекарственных средств (а также медицинских изделий) без лицензии на этот вид предпринимательской деятельности. Нарушение остальных запретов либо надлежит квалифицировать по ст. 238¹ УК, либо они находятся вне уголовно-правового поля.

Таким образом, единственным условием наказуемости рассматриваемого деяния является (как и в ст. 235 УК) отсутствие лицензии, дающей право на производство лекарственных средств или медицинских изделий. Из этого следует, что их незаконное производство представляет специальный вид незаконной предпринимательской деятельности. Таким образом, закрепленная в ст. 235¹ УК норма (как и ст. 235 УК) по целевому назначению и месту в системе уголовного кодекса предназначена для охраны здоровья населения, а по своему содержанию тяготеет к экономическим преступлениям.

Как новый элемент основ российского фармацевтического уголовного права воспринимается и ст. 238¹ УК, криминализировавшая незаконное обращение фальсифицированной, недоброкачественной и незарегистрированной медицинской продукции, а также оборот фальсифицированных биологически активных добавок.

К достоинствам этой нормы следует отнести, прежде всего, детальное описание предмета преступления: а) фальсифицированные лекарственные средства или медицинские изделия; б) недоброкачественные лекарственные средства или медицинские изделия; в) незарегистрированные лекарственные средства или медицинские изделия; г) фальсифицированные биологически активные добавки, содержащие не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции.

Позитивной оценки заслуживает и дифференциация действий в зависимости от предмета преступления: если предметом преступления выступают фальсифицированные либо незарегистрированные лекарственные средства или медицинские изделия, а также фальсифицированные биологически активные добавки, то уголовная ответственность в ст. 238¹ УК предусмотрена за их производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации. В отношении недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий ответственность по ст. 238¹ УК наступает только за их сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации.

Заслуживает одобрения и конструкция состава данного преступления как формального: наступление уголовной ответственности обусловлено совершением любого из перечисленных действий и не зависит от наступления каких-либо последствий.

К элементам фармацевтического уголовного права относят и ст. 327² УК РФ. Служебная роль этой нормы аналогична роли ст. 233 УК РФ (Незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ). Хотя ст. 327² УК РФ размещена в главе о преступлениях против порядка управления и соседствует с нормами о подделках документов и предметов, ее целевое назначение состоит в том, чтобы препятствовать незаконному обороту лекарственных средств или медицинских изделий. Но если преступление, предусмотренное ст. 233 УК, хотя бы в части незаконной выдачи рецептов совершается врачом, то субъектом преступления, предусмотренного ст. 327² УК, по общему правилу является лицо, занимающееся бизнесом, а не медицинской или фармацевтической деятельностью. Тем не менее обе эти нормы, в конечном счете, направлены на защиту здоровья населения, поэтому было бы более логично разместить их именно в гл. 25 УК РФ.

Предметом подделки применительно к ст. 327² УК РФ могут выступать: документы на медицинскую продукцию (регистрационные удостоверения, сертификаты, декларации, инструкции и иная документация) и первичная и/или вторичная упаковка лекарственного препарата.

Согласно Конвенции Совета Европы «О борьбе с фальсификацией медицинской продукции и сходными преступлениями, угрожающими здоровью населения», понятие документа, сопровождающего медицинский продукт или непосредственно относящийся к его производству и (или) распространению, охватывает упаковку. Вместе с тем следует согласиться с российским законодателем, вынесшим упаковку лекарственного препарата в отдельную часть ст. 327² УК РФ для удобства ее применения.

Подводя итоги краткому обзору уголовно-правовых норм, связанных с медицинским и фармацевтическим обслуживанием населения, следует сделать вывод о целесообразности обособления этих норм в относительно самостоятельную, автономную группу, которая в полной мере обладает признаками подотрасли российского уголовного права.

Во-первых, вполне сложилась система законодательства, регламентирующего охрану здоровья граждан, в том числе и в процессе медицинского и фармацевтического обслуживания населения.

Во-вторых, очевидны особенности уголовной ответственности в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания населения применительно к особой категории субъектов.

В-третьих, возникла объективная потребность в обособлении не только на теоретическом уровне, но и в уголовном законодательстве относительно автономной группы норм, регламентирующих ответственность специальных субъектов (медицинских и фармацевтических работников) в особой сфере, связанной с необходимостью соблюдения специальных правил и установленных запретов.

В-четвертых, российская уголовно-правовая наука вплотную подошла к идее о необходимости законодательного закрепления обоснованного медицинского риска как самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного при оказании медицинской помощи.

Проблема уголовно-правовой охраны жизни и здоровья граждан выходит далеко за рамки получения качественных лекарственных средств и безопасных медицинских услуг. Отмечая недостаточность уголовно-правовой охраны интересов пациента, А. Г. Блинов в своих многочисленных трудах и докторской диссертации, помимо неоказания медицинской помощи пациенту, предлагает установить уголовную ответственность за незаконную госпитализацию в медицинских учреждениях, оказывающих психиатрическую помощь в стационарных условиях, за нарушение правил проведения биомедицинского исследования, за нарушения законодательства РФ о временном запрете клонирования человека, а также за нарушение правил применения вспомогательных репродуктивных технологий25.

Весьма важными представляются проблемы установления уголовно-правовых ограничений в сфере медицинского экспериментирования над человеческим организмом, полного исключения медицинских экспериментов без согласия пациента, в частности — вмешательства в геном человека26.

Необходимо также решить уголовно-правовую проблему ответственности за эвтаназию посредством дополнения УК РФ нормой об эвтаназии как разновидности убийства при смягчающих обстоятельствах27.

Требует своего решения и вопрос об уголовной ответственности за нарушение установленных законом правил пересадки органов и тканей человека28.

В целях пресечения врачебных злоупотреблений при осуществлении посмертного и прижизненного донорства целесообразно установить уголовную ответственность за нарушение правил изъятия органов и тканей у живого донора или трупа, а также за незаконный оборот органов и тканей человека29.

Не исчерпывающий обзор проблем, так или иначе связанных с медициной, безопасной для жизни и здоровья человека, позволяет сделать вывод, что в уголовном праве могут быть выделены в относительно автономную группу нормы об уголовно наказуемых нарушениях медицинских запретов и несоблюдении медицинских предписаний. К их числу, помимо уже упомянутых уголовно-правовых норм (ч. 4 ст. 122, ст. 124, 128, 228², 233, 235, 235¹, 238, 238¹ и 327² УК), следовало бы отнести и ст. 230¹ и 230² УК. Правда, они не имеют прямого отношения не только к охране здоровья населения, но даже и к охране здоровья конкретного спортсмена, поскольку призваны обеспечивать уголовно-правовыми средствами принцип честной состязательности при проведении официальных спортивных соревнований. Тем не менее их объективная сторона как раз и состоит в нарушении запретов, налагаемых спортивной медициной.

Для размежевания причинения вреда пациенту, причиненного при оказании ему медицинской помощи или медицинских услуг вследствие ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей медицинским работником, и аналогичного вреда, причиненного в результате ненадлежащего исполнения обязанностей представителями других профессий, вполне обоснованным было бы создание уголовно-правовых норм, аналогичных частям вторым ст. 109 и 118 УК РФ, но с указанием на ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским работником и с помещением их в комплекс норм о «медицинских» преступлениях. Такая норма имеется, например, в УК Республики Беларусь (ст. 162), в УК Украины (ст. 140), УК Республики Молдова (ст. 213).

Изложенные соображения вынуждают поставить вопрос о возможности обособления относительно автономной группы норм, предусматривающих уголовную ответственность за нарушение запретов и несоблюдение предписаний, содержащихся в здравоохранительном законодательстве, т.е. о выделении медицинского уголовного права как его новой подотрасли.

Для технического решения этой задачи возможны несколько вариантов. Например, в УК Республики Казахстан самостоятельная глава о медицинских правонарушениях (12) помещена после главы 11 о преступлениях против здоровья населения и нравственности. Более удачным представляется решение законодателя Кыргызской Республики, в Уголовном кодексе которой глава 24 («Преступления в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания личности») располагается в разделе VI («Преступления против личности») вслед за главами о преступлениях против жизни (21), против здоровья (22) и о преступлениях, ставящих в опасность жизнь и здоровье человека (23).

Представляется, что систематизация «медицинских» преступлений должна осуществляться исходя из их объекта, который определяется характеристикой потерпевшего.

В ряде случаев законодатель не персонифицирует потерпевшего, а определяет его в общей форме, указывая, например, на «причинение вреда здоровью человека» (ст. 246, ч. 2 ст. 247 УК) или на создание «угрозы причинения вреда здоровью человека» (ч. 1 ст. 247 УК), либо определяет предмет преступления как товары, работы и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителя, которым может оказаться любое лицо. При подобной конструкции состава преступления личность потерпевшего персонифицируется только при совершении конкретного преступления. Следовательно, объектом таких преступлений выступают не жизнь и здоровье человека, а экологическая безопасность либо здоровье населения.

В отличие от преступлений с неперсонифицированным потерпевшим медицинское вмешательство по общему правилу преследует цель сохранить жизнь конкретного больного или улучшить состояние его здоровья. Если же некачественная медицинская помощь (в том числе медицинские услуги) носит серийный характер и причиняет вред неопределенно широкому кругу пострадавших, то проблема переходит в плоскость охраны здоровья населения, и деяние должно оцениваться в аспекте оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ). При понимании объекта «медицинских» преступлений как конституционного права гражданина на охрану жизни здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг оптимальным было бы помещение главы о таких преступлениях в раздел о преступлениях против жизни и здоровья либо выделение самостоятельной структурной единицы (например, отделения) главы о преступлениях против жизни и здоровья.

Глава 2. ОБЪЕКТ И СИСТЕМА МЕДИЦИНСКОГО УГОЛОВНОГО ПРАВА

Проблеме юридической ответственности медицинских работников за вред, причиненный пациенту, уделялось серьезное внимание в дореволюционной, советской и постсоветской правовой литературе. Интерес к этим вопросам резко возрос в текущем столетии в связи с гигантскими успехами медицины, появлением новых ее отраслей и внедрением новейших средств и методов лечения. На фоне огромного количества научных статей выделяются монографии30, кандидатские31 и докторские32 диссертации, посвященные уголовно-правовым аспектам некачественного медицинского обслуживания населения.

В зарубежных странах в центре внимания ученых первоначально оказалась одна сторона проблемы: обращение небезопасных для здоровья лекарственных средств. Одни исследователи относили это к фармацевтическому уголовному праву33, другие — к преступлениям в сфере предпринимательской деятельности34, третьи — к здравоохранительному законодательству35. В современной отечественной уголовно-правовой науке обращение небезопасных для здоровья человека лекарственных средств тоже рассматривается как объект реггламентации фармацевтическим уголовным правом36.

Однако проблема выделения в рамках уголовного права такой его подотрасли, как фармацевтическое уголовное право, сегодня представляется слишком узкой. Ведь медицина как практика (а впоследствии — и как наука) оказания человеку помощи в борьбе с болезнями сложилась еще в древности без ее деления на терапевтическую и медикаментозную помощь. Первые лекари занимались лечением раненых и больных как с помощью различных снадобий, так и без них. Вряд ли можно ставить вопрос о том, кем (помимо его заслуг в других областях) — медиком или фармацевтом — был великий арабский ученый Авиценна, в «Каноне врачебной науки» которого две книги из пяти были посвящены описанию лекарственного сырья, лекарственных средств, способам их изготовления и употребления. То же можно сказать и о знаменитом швейцарском ученом Парацельсе, которого считают предтечей современной фармакологии, хотя он сам считал себя врачом.

Думается, фармацевтика постепенно обособилась от медицины (как и фармакология от медицинской науки) чисто по прагматическим соображениям в связи с громадными шагами медицины вперед, накоплением колоссального эмпирического материала и все большего проявления особенностей различных подотраслей медицинской науки. Поэтому сегодня можно с полным основанием утверждать, что каждый гражданин вправе претендовать на оказание ему в случае необходимости медицинской (в широком смысле), то есть медицинской и фармацевтической помощи. Предпочтительнее для упрощения и краткости использовать термин «медицинская» в широком смысле, тем более что в ст. 41 Конституции Российской Федерации не упоминается фармацевтическая помощь, хотя, конечно, она подразумевается, как составная часть медицинской помощи. С учетом изложенных соображений более обоснованным выглядит вопрос о выделении в рамках отечественного уголовного права его автономной подотрасли — медицинского уголовного права.

Закономерность обособления автономных структурных образований в рамках традиционных отраслей права сейчас практически не оспаривается в юридической науке37. С полным основанием можно ставить вопрос о выделении медицинского уголовного права, поскольку для этого сложились необходимые предпосылки.

Во-первых, имеется солидная нормативная база, определяющая объем прав граждан на получение квалифицированной медицинской помощи, порядок ее оказания и принципы ответственности за нарушение медицинских предписаний и запретов.

Во-вторых, уголовный закон устанавливает ответственность за деяния в особой сфере общественных отношений, связанных с причинением вреда пациенту при оказании ему медицинской (в широком смысле) помощи.

В-третьих, закон определяет специфическую категорию субъектов преступлений, связанных с нарушением медицинских предписаний и запретов.

В-четвертых, идея обособления медицинского уголовного права получила определенную поддержку в уголовно-правовой науке.

В-пятых, в российской уголовно-правовой науке уже сформировалась мысль о целесообразности закрепить в Общей части УК РФ норму о правомерном медицинском риске как о самостоятельном обстоятельстве, исключающем преступность деяния38.

Нужно признать, что не все ученые, исследовавшие проблему уголовной ответственности медицинских работников за преступления, совершенные при исполнении ими профессиональных обязанностей, поддерживают идею обособления норм о таких преступлениях. Например, Н. В. Павлова высказалась против выделения таких преступлений в самостоятельную главу УК РФ, считая, что это «нарушит единство критерия, поскольку будет указывать не на объект, а на субъект преступления. Объектом же большинства преступлений, совершаемых медицинскими работниками, выступают жизнь и здоровье человека»39.

На такой же позиции стоит Е. В. Червонных, по мнению которой, к преступлениям в сфере здравоохранения относятся не только преступления, совершаемые при оказании помощи в сфере лечебной и эстетической медицины (они составляют лишь 17% от всех исследуемых преступлений), но также умышленные преступления, при которых специальные знания и опыт служат лишь способом совершения деяния (включая убийство, причинение вреда здоровью и т.д.); преступления с использованием служебных полномочий (включая мошенничество, растрату и др.); иные (в том числе вымогательство, нарушение правил безопасности при обращении с микробиологическими либо другими биологическими агентами или токсинами и др.)40. При такой классификации к исследуемой группе преступлений можно было бы отнести половину деликтов, предусмотренных российским Уголовным кодексом.

Излишне широкую трактовку преступлений, совершаемых медицинскими работниками при исполнении ими профессиональных обязанностей, можно встретить и у других исследователей. Так, к числу «медицинских» преступлений порой относят деяния, предусмотренные ст. 288, 289, 290 УК РФ41. Примером расширительного толкования преступлений в сфере оказания медицинской помощи может служить позиция Е. К. Сенокосовой, которая считает, что незаконное требование оплаты медицинских услуг, сопровождаемое угрозой пациенту насилием либо уничтожением имущества (по сути — вымогательство), нельзя считать совершенным в сфере оказания медицинской помощи, но «если медицинский работник требует оплаты медицинских услуг, угрожая разгласить сведения о наличии у пациента какого-либо заболевания, такое преступление следует относить к числу преступлений в сфере ОМП»42.

Представляется, что использование термина «в сфере здравоохранения» для определения предмета исследования и объекта исследуемых преступлений является некорректным. В данном контексте он имеет пространственное значение и охватывает некую область социальной действительности. В таком смысле в сфере здравоохранения может быть совершено любое преступление, совершенное представителем медицинской профессии, пусть даже с использованием служебного положения (изнасилование фельдшером больной, находящейся в бессознательном состоянии; хищение врачом лекарств, содержащих наркотические средства; кража денег из кармана одежды больного и т.д.). Однако эти и другие подобные преступления не имеют никакого отношения к выполнению медицинским работником его профессионального долга по оказанию медицинской помощи нуждающимся в ней лицам. Необходимо точно определить предмет исследования и очертить круг деяний, охватываемых понятием «преступления, совершаемые при оказании медицинской помощи». В это понятие входят деяния, совершаемые в связи с оказанием гражданам медицинской (в широком смысле, т.е. включая фармацевтическую) помощи и состоящие в грубом нарушении установленных законом предписаний и запретов при оказании такой помощи. При таком понимании преступлений, совершаемых при оказании медицинской помощи, их объект можно обозначить как конституционное право граждан на охрану жизни и здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг.

Некоторые представители медицинской науки резко вступают против применения термина «медицинские услуги» (вместо термина «медицинская помощь»), во всяком случае — против того, чтобы вкладывать одинаковое содержание в понятие услуги применительно к Закону от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и к Федеральному закону от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»43.

Действительно, ст. 41 Конституции РФ провозглашает право граждан на получение медицинской помощи, не упоминая при этом медицинских услуг. Но в законе № 323-ФЗ обоснованно используются оба термина. Во-первых, медицинская помощь, по признанию самих медиков, может включать в себя и медицинские услуги. Во-вторых, граждане нередко обращаются за получением медицинских услуг, не связанных с медицинской помощью (например, обследование на предмет допуска к определенным физкультурно-оздоровительным занятиям; косметические услуги).

Исходя из понимания объекта так называемых ятрогенных преступлений как конституционного права граждан на охрану жизни здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг, следует очертить круг преступлений, посягающих на обозначенный объект.

Совершенно очевидно, что к ним не имеют никакого отношения преступления, которые вполне могут быть совершены представителем медицинской профессии, но без связи с выполнением его функции по оказанию гражданам медицинской помощи или медицинских услуг.

Так, вряд ли можно отнести к числу так называемых ятрогенных умышленные преступления, при совершении которых специальных знания и опыт, а также служебное положение субъекта выступают в качестве способа осуществления деяния, либо служебные преступления (должностной подлог, получение взятки и др.) и т.п.44

Понятно, что и деяния, направленные против физической неприкосновенности медицинского персонала, тоже не имеют никакого отношения к исследуемой группе преступлений. Например, внесенный в 2016 г. Законодательным Собранием Вологодской области и обоснованно отклоненный Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации законопроект об установлении уголовной ответственности за оскорбление медицинского работника (ст. 124³ УК), применении к нему насилия (ст. 124² УК) и посягательство на его жизнь при оказании скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи (ст. 124¹ УК) не имеет никакой связи с предметом настоящего исследования.

Исходя из объекта преступлений, совершаемых в процессе оказания медицинской помощи и медицинских услуг, их объективную сторону следует понимать как грубое нарушение установленных законом и иными нормативными правовыми актами предписаний и запретов, которые должны неукоснительно соблюдаться представителями медицинской профессии при выполнении их служебного долга.

В уголовно-правовом механизме охраны жизни и здоровья человека при получении им медицинских и фармацевтических услуг особое место занимают ч. 4 ст. 122, ст. 124 и 238¹ УК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 122 УК РФ, уголовная ответственность наступает за заражение другого лица ВИЧ-инфекцией вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей. Под ненадлежащим исполнением профессиональных обязанностей, по мнению А. И. Коробеева, следует понимать несоблюдение правил при переливании крови, правил и стандартов при обеззараживании медицинских инструментов и применении медицинских приборов, небрежную проверку трансплантационного материала перед его пересадкой реципиенту, недобросовестное отношение к диагностированию лиц, подлежащих обязательному медицинскому освидетельствованию на предмет выявления у них вируса иммунодефицита, и т.п.45 Следовательно, субъектом данного преступления могут быть только «лица, профессия которых связана с лечением или медицинским обслуживанием населения, например, с забором или хранением крови, лечением или обслуживанием ВИЧ-инфицированных больных (врачи, фельдшеры, медицинские сестры и т.п.)»46.

Статья 124 УК РФ устанавливает ответственность за неоказание помощи больному. Помощь больному — это комплекс мероприятий, направленных на поддержание и (или) восстановление здоровья и включающих в себя предоставление медицинских услуг (п. 3 ст. 2 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»). «Медицинская помощь в экстренной форме оказывается медицинской организацией и медицинским работником гражданину безотлагательно и бесплатно. Отказ в ее оказании не допускается» (ч. 2 ст. 11 названного закона).

К лицам, обязанным оказывать медицинскую помощь по закону, относятся медицинские работники и фармацевтические работники47, т.е. субъект исследуемой группы преступлений — специальный.

Обязательными условиями наступления уголовной ответственности являются: а) отсутствие уважительных причин, по которым помощь больному не была оказана, б) наступление указанных в законе последствий — средней тяжести вреда здоровью. Второе условие представляется излишним, а предложение сформулировать состав данного преступления по типу формальных48 — заслуживающим поддержки. Кроме того, самое пристальное внимание следует уделить предложениям об установлении уголовной ответственности за ненадлежащее оказание медицинской помощи. Так, в подготовленном летом 2018 г. совместном законопроекте Следственного комитета РФ и Национальной медицинской палаты предлагается установить уголовную ответственность за ненадлежащее оказание медицинской помощи (медицинской услуги) вследствие нарушения медицинским работником своих профессиональных обязанностей (ст. 124¹ УК)49.

Важным элементом медицинского уголовного права России можно считать и ст. 238¹ УК. К ее достоинствам можно отнести, прежде всего, детальное описание предмета преступления: а) фальсифицированные лекарственные средства или медицинские изделия; б) недоброкачественные лекарственные средства или медицинские изделия; в) незарегистрированные лекарственные средства или медицинские изделия; г) фальсифицированные биологически активные добавки, содержащие не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции.

Действия, образующие объективную сторону, дифференцированы в зависимости от предмета преступления: применительно к фальсифицированным либо незарегистрированным лекарственным средствам или медицинским изделиям, а также фальсифицированным биологически активным добавкам уголовная ответственность наступает за их производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации. В отношении недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий ответственность по ст. 238¹ УК наступает только за их сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации.

Вполне обоснованно состав данного преступления сконструирован как формальный, а последствиям придается значение квалифицирующих либо особо квалифицирующих признаков.

Дополнительным элементом медицинского уголовного права можно считать ст. 109 и 118 УК РФ, в частях вторых которых речь идет о профессиональной недобросовестности не только медицинских работников, но и многих других лиц, причем о действиях, которые в большинстве случаев не связаны с качеством лекарственных средств и медицинских услуг. Ответственность за причинение по неосторожности вреда здоровью или смерти человека в результате несоблюдения правил безопасности при выполнении работ лицами ряда профессий установлена также ст. 143, 215, 216, 217 УК, которые находятся в отношении конкуренции с частями вторыми ст. 109 и 118 УК. Следовательно, ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118 УК имеют отношение к проблеме качества медицинского обслуживания лишь в той части, в которой указанные в законе последствия причиняются медицинскими работниками в результате медицинского вмешательства. Между тем сравнение санкций общих и специальных норм о неосторожном причинении тяжкого вреда здоровью или смерти человека свидетельствует о том, что причинение указанных последствий в результате нарушения специальных правил безопасности законодатель рассматривает как более опасные преступления. Поэтому создание специальных норм о причинении тяжкого вреда здоровью или смерти человека при оказании медицинской помощи вполне соответствовало бы общей идеологии УК РФ. Примером структуры таких норм могли бы служить ст. 162 УК Республики Беларусь, ст. 317 Республики Казахстан, ст. 152 УК – Кыргызской Республики и ст. 140 УК Украины. Предлагаемая норма могла бы иметь следующее содержание:

«Статья … Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским работником

1. Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским работником, по неосторожности повлекшее причинение пациенту тяжкого вреда здоровью, –

наказывается …

2. То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть пациента, –

наказывается …

3. То же деяние, повлекшее по неосторожности смерть двух и более лиц, –

наказывается…»

Вспомогательную роль в уголовно-правовом противодействии причинению вреда здоровью или смерти человека в результате нарушения правил и предписаний при оказании медицинской помощи играют ст. 235 и 235¹ УК РФ.

Статья 235 УК (Незаконное осуществление медицинской деятельности или фармацевтической деятельности) пришла на смену норме о незаконном врачевании (ст. 221 УК РСФСР 1960 г.) и в своей первоначальной редакции устанавливала ответственность за незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью. Законом от 25.11.2013 № 317-ФЗ из наименования и диспозиции было исключено указание на частный характер медицинской или фармацевтической деятельности; тем самым действие ст. 235 УК РФ было распространено на государственные и муниципальные лечебные и аптечные учреждения.

Недостатки данной нормы видятся в том, что: 1) акцент в ней неосновательно смещен с неквалифицированного характера медицинской помощи на ее нелегальный (нелицензированный) характер; 2) состав преступления сформулирован как материальный, хотя деяние представляет достаточно высокую степень общественной опасности независимо от причинения вредных последствий; 3) указанием в основном составе на неосторожное отношение к причиненным последствиям преступление причисляется к неосторожным, хотя по своей сущности (преднамеренное осуществление деятельности без официального на это разрешения) оно является умышленным; 4) неопределенная (без указания на степень тяжести вреда здоровью) формулировка последствий затрудняет квалификацию преступления.

Чтобы оправдать отнесение данной нормы к преступлениям против здоровья населения, представляется необходимым в тексте ст. 235 УК: а) уголовную ответственность связать не с отсутствием у лица лицензии, а с отсутствием у него медицинского образования соответствующих уровня и специальности, а равно с лишением по суду права осуществлять медицинскую или фармацевтическую деятельность; б) состав преступления в ч. 1 сконструировать как формальный, а неосторожному причинению последствий в виде тяжкого вреда здоровью (ч. 2), смерти человека (ч. 3) и смерти двух или более лиц (ч. 4) придать квалифицирующее значение.

Аналогичными недостатками обладает и ст. 235¹ УК (Незаконное производство лекарственных средств и медицинских изделий), которая не наделяет субъекта преступления никакими специальными признаками. Единственным условием наказуемости деяния, как и в ст. 235 УК, является отсутствие лицензии на производство лекарственных средств или медицинских изделий. Из этого явствует, что их незаконное производство представляет специальный вид незаконной предпринимательской деятельности, а закрепленная в ст. 235¹ УК норма, которая по целевому назначению и месту в системе уголовного кодекса предназначена для охраны здоровья населения, по своему содержанию на самом деле относится к экономическим преступлениям.

Статью 235¹ УК целесообразно реконструировать, чтобы она отвечала изначальному замыслу законодателя служить средством охраны здоровья населения. Решению этой задачи могут служить следующие изменения.

Во-первых, в целях приведения ее в соответствие со здравоохранительным законодательством следует уточнить предмет преступления, заменив слова «медицинских изделий» словами «медицинской техники».

Во-вторых, характеристику объективной стороны дополнить указанием на обслуживание медицинской техники.

В-третьих, ответственность связать не с отсутствием лицензии, а с отсутствием медицинского образования соответствующих уровня и специальности либо лишением права заниматься медицинской практикой или осуществлять фармацевтическую деятельность либо с отсутствием высшего или среднего профессионального (технического) образования, необходимого стажа работы по специальности и отсутствием дополнительного профессионального образования либо лишением права на техническое обслуживание медицинской техники.

В-четвертых, основной состав преступления сконструировать как формальный.

В-пятых, ч. 2 ст. 235¹ УК дополнить (поставив его на первое место) признаком причинения по неосторожности тяжкого вреда здоровью, сохранив при этом признаки совершения преступления организованной группой и в крупном размере, поскольку дополнительным объектом данного преступления все же является нарушение порядка осуществления предпринимательской деятельности, и предусмотреть усиление наказания в случаях причинения по неосторожности смерти человека (ч. 3) и смерти двух или более лиц (ч. 4).

В группу норм об уголовно наказуемых нарушениях медицинских запретов и несоблюдении медицинских предписаний можно включить и ст. 230¹ и 230² УК. Они, правда, не имеют прямого отношения к охране здоровья населения, а призваны обеспечивать уголовно-правовыми средствами принцип честной состязательности при проведении официальных спортивных соревнований, но их объективная сторона как раз и состоит в нарушении запретов, налагаемых спортивной медициной50.

Беглый обзор уголовно-правовых норм об ответственности за вред, причиненный пациенту при оказании медицинской помощи представителями медицинской профессии в результате нарушения нормативно установленных предписаний и запретов, позволяет сделать вывод о закономерности и целесообразности обособления группы норм в относительно автономную группу, которая может именоваться медицинским уголовным правом. Следующим научным шагом является определение формы такого обособления.

Разумеется, в рамках действующего УК РФ выделение норм, образующих медицинское уголовное право России, может быть только теоретическим. Но после осуществления новой редакции Уголовного кодекса, которая, безусловно, давно назрела, все эти нормы должны быть объединены в рамках одной структурной единицы. Для создания такого структурного элемента можно использовать законодательный опыт других стран.

Например, в УК КНР в главе 6 (Преступления против порядка управления и общественного порядка) выделен § 5 — Преступления против общественного здравоохранения, включающий 8 статей.

В УК Кыргызской Республики 2017 г. в разделе VI (Преступления против личности) после глав о преступлениях против жизни (21), против здоровья (22), преступлений, ставящих в опасность жизнь и здоровье человека (23), находится глава 24 — Преступления в сфере медицинского и фармацевтического обслуживания личности. Она состоит из 9 статей: ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником (ст. 152), незаконное проведение опытов на человеке (ст. 153), незаконное изъятие тканей или органов умершего человека (ст. 154), имплантация женщине чужой яйцеклетки (ст. 155), запрещенные действия с эмбрионом (ст. 156), нарушение порядка обращения донорской крови (ст. 157), насильственное донорство (ст. 158), незаконная врачебная деятельность (ст. 159) и разглашение врачебной тайны (ст. 160).

Вполне удачным представляется решение казахстанского законодателя, который в национальном уголовном кодексе в главу 11 (уголовные правонарушения против здоровья населения и нравственности) включил только «антинаркотические» нормы и статью о выпуске или продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг, не отвечающих требованиям безопасности. А главой 12 предусмотрены все медицинские правонарушения: ненадлежащее выполнение профессиональных обязанностей медицинским или фармацевтическим работником (ст. 317), нарушение порядка проведения клинических исследований и применения новых средств и методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации (ст. 318), незаконное производство аборта (ст. 319), неоказание помощи больному (ст. 320), разглашение врачебной тайны (ст. 321), незаконная медицинская или фармацевтическая деятельность и незаконная выдача либо подделка рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ (ст. 322) и обращение с фальсифицированными лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения или медицинской техникой (ст. 323).

Систематизация преступлений, посягающих на конституционное право граждан на охрану жизни здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг, должна осуществляться исходя из их объекта, который определяется характеристикой потерпевшего.

В российском законодательстве имеются составы преступлений с неперсоналифицированным потерпевшим, который определяется в общей форме. Это делается, например, путем формулирования последствий как «причинение вреда здоровью человека» (ст. 246, ч. 2 ст. 247 УК), как создание «угрозы причинения вреда здоровью человека» (ч. 1 ст. 247 УК), а также посредством определения предмета преступления как товары, работы и услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни и здоровья потребителя, которым может оказаться любое лицо. При подобной конструкции состава преступления личность потерпевшего персонифицируется только при совершении конкретного преступления. Следовательно, объектом преступлений, описанных в законе подобным образом, выступают не жизнь и здоровье человека, а экологическая безопасность либо здоровье населения.

В отличие от преступлений с неперсонифицированным потерпевшим, медицинское вмешательство по общему правилу преследует цель сохранить жизнь конкретного больного или улучшить состояние его здоровья. Если же вред причиняется при оказании медицинской помощи (в том числе медицинские услуги) неопределенно широкому кругу пострадавших, то проблема переходит в плоскость охраны здоровья населения и деяние должно оцениваться в аспекте оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ).

При понимании объекта «медицинских» преступлений как конституционного права гражданина на охрану его жизни здоровья и получение квалифицированной медицинской помощи и медицинских услуг оптимальным было бы помещение главы о таких преступлениях в раздел о преступлениях против жизни и здоровья, как это сделал законодатель Кыргызской Республики, либо выделение самостоятельной структурной единицы (например, отделения либо параграфа) в главе о преступлениях против жизни и здоровья.

Глава 3. НЕВИНОВНОЕ ПРИЧИНЕНИЕ ВРЕДА ПРИ ОКАЗАНИИ МЕДИЦИНСКОЙ ПОМОЩИ

Как отмечал А. И. Бастрыкин в одном из своих вступлений перед медицинским сообществом, число сообщений о преступлениях, связанных с врачебными ошибками и ненадлежащим оказанием медпомощи, поступивших непосредственно от контролирующих органов здравоохранения по итогам 2018 года, возросло на треть (с 315 до 426). В первом полугодии 2019 года поступило уже 187 таких сообщений (из органов здравоохранения). В 2017 год — из 1791 возбужденного уголовного дела, из которых окончено 1098, из них направлено в суд с обвинительным заключением 175 уголовных дел в отношении 199 обвиняемых. Судом оправдано 8 медицинских работников. В 2018 год — из 2229 возбужденных уголовных дел, из которых окончено 1837, из них направлено в суд с обвинительным заключением 265 уголовных дел в отношении 305 обвиняемых. Судом оправдан 21 медицинский работник. I полугодие 2019 года — из 1227 возбужденных уголовных дел, из которых окончено, из них направлено в суд с обвинительным заключением 158 уголовных дел в отношении 187 обвиняемых. Судом оправдано 12 медицинских работников51.

Однако инициация уголовного преследования в отношении врачей вызывает общественный резонанс, так, например, в последнее время широко обсуждаются следующие ситуации.

Калининградский областной суд постановлением от 14 ноября 2019 года продлил домашний арест детскому анестезиологу-реаниматологу Элине Сушкевич до 14 февраля 2020 года. Врачу предъявлено обвинение в совершении деяний, предусмотренных ч. 2 ст. 105 УК РФ (убийство малолетнего), а именно — убийство младенца, родившегося на 23–24-й неделе беременности в Калининградском областном роддоме № 452.

Утверждено обвинительное заключение по уголовному делу в отношении двух хирургов из Барышского района Ульяновской области, которым предъявили обвинение по ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 327 УК РФ. Версия следствия такова: в хирургическое отделение Барышской районной больницы был госпитализирован малолетний мальчик. У него был диагностирован острый аппендицит, ребенка прооперировали. При этом анализ крови мальчика свидетельствовал о наличии острой кишечной инфекции. Однако медработники не провели необходимые исследования и не перевели пациента в Ульяновскую областную детскую клиническую больницу. Из-за этого заболевание прогрессировало и привело к смерти ребенка. Чтобы скрыть свою вину, врачи внесли заведомо фиктивные сведения в медицинскую карту малолетнего53.

Широкое обсуждение подобных ситуаций привело к тому, что различные общественные организации активизировали свою работу в направлении законопроектной деятельности, в частности, «Лигой защиты пациентов» был подготовлен законопроект «О переносе ответственности врачей из УК РФ в КО АП РФ». Авторами предлагается исключить из Уголовного кодекса Российской Федерации ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 118, ст. 124 и предусмотреть в КоАП РФ ст. 6.17 «Нарушение правил оказания медицинской помощи» со следующей диспозицией: «Нарушение при оказании гражданину медицинской помощи требований закона или нормативно правового акта (приказа, стандарта и порядка), или иного правила, равно как и неоказание медицинской помощи больному, если это не повлекло за собой причинение вреда здоровью гражданина…»54 Данное предложение обсуждалось в рамках XVI Международной научно-практической конференции «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке», где президент «Лиги пациентов» А. В. Саверский в поддержку приведенной инициативы приводил различные доводы, в частности, что наказание должно следовать не столько за вред, сколько за нарушение установленных правил (потому что угрозу наступления вреда и тяжесть вреда до его наступления оценить точно нельзя в случае неосторожных форм вины), а нарушение правил — это, прежде всего, сфера административной ответственности55. Указанное предложение было критически встречено научным юридическим сообществом, в частности, по той причине, что полная декриминализация неосторожного причинения вреда при оказании медицинской помощи откроет возможности для произвола.

В свою очередь, Следственный комитет России совместно с другой общественной организацией — «Национальная медицинская палата» — разработал законопроект о внесении в УК новых составов преступлений: 124¹ «Ненадлежащее оказание медицинской помощи», 124² «Сокрытие ненадлежащего оказания медицинской помощи, медицинской услуги», новой редакции ст. 235 УК «Незаконное осуществление медицинской и/или фармацевтической деятельности». В настоящий момент данные преступления квалифицируются чаще по ст. 109, 118, 124, 238, 293 УК РФ, но ни одна из этих статей не учитывает особенности профессиональной медицинской деятельности, а предлагаемые составы содержат признаки специального субъекта преступления — медицинского работника, указание на специальную сферу — оказание медицинской помощи, что, по мнению авторов законопроекта, позволит избежать правоприменительных ошибок. Отмечается, что перед следователем постоянно возникает выбор между несколькими нормами уголовного закона, что порождает отсутствие единообразия56. При этом данный законопроект предполагал, что относиться основные составы этих преступлений будут к категории небольшой тяжести.

Однако данное предложение так и не получило даже формы законопроекта, поскольку было критически встречено в соответствующих профильных ведомствах, и судьба этих инициатив в настоящий момент неизвестна.

Действительно, медицинская деятельность представляет собой сложный процесс осуществления профессиональных функций, связанный с соблюдением установленных стандартов и требований к его организации. Большинство медицинских обследований и манипуляций, имеющих профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную или реабилитационную направленность, регламентированы формальными рамками протокола, который может в одной ситуации не позволить компетентному врачу спасти жизнь, а в другой — причинить вынужденный вред здоровью пациента. Обе обозначенные ситуации потребуют правовой оценки содеянного, механизм которой еще в полной мере не определен. Данное обстоятельство может повлечь привлечение медицинского работника к ответственности, в том числе уголовной, что, безусловно, лишает мотивации квалифицированных специалистов оказывать эффективную медицинскую помощь в соответствии с передовыми методиками и технологиями, еще официально не утвержденными соответствующим органом государственной власти. Совершенно обоснованно в науке утверждается тенденция к формированию в рамках уголовного права отдельной группы норм, которые образуют в итоге «медицинское уголовное право»57, но следует ли существующую совокупность норм дополнять описываемыми законодательными предложениями? Крайне критически стоит оценить современную тенденцию уголовной политики в выделении различных специальных норм в той сфере, где сегодня применяются нормы общие, поскольку такая тенденция нивелирует функционирование основных методов уголовной политики — криминализации и декриминализации. Там, где «плодятся» специальные нормы, правоприменительного хаоса будет еще больше.

М. Д. Шаргородский справедливо отмечал, что вопрос об уголовной ответственности врачей за вред, причиненный при лечении, есть часть общего вопроса об уголовной ответственности за вред, причиненный при выполнении профессиональных или служебных обязанностей. Причинение смерти или вреда здоровью в результате ошибки врача должно рассматриваться на основе общих правил уголовного права об ошибке, никаких оснований для какого-либо исключения в этих случаях для врача или другого специалиста нет58. В рамках приведенного высказывания можно еще шире рассматривать необходимость применения потенциала общих уголовно-правовых норм в отношении ответственности медицинских работников. Важнейшей задачей в рамках квалификации преступлений является отграничение преступного от непреступного. Для начала правоприменителю надлежит установить, что искомая ситуация располагается в уголовно-правовой плоскости и охраняется именно уголовно-правовыми нормами. Поэтому уголовное право в Общей части содержит ряд институтов, которые находятся на стыке уголовно-правового регулирования и помогают в установлении его границ. Речь идет о нормах, предусматривающих так называемые обстоятельства, исключающие уголовную ответственность, под которыми понимают в науке предусмотренные законодательством, характеризующие деяния, сходные с преступлением, ситуации, которые при наличии всех установленных законом условий делают невозможным наступление уголовной ответственности за такое деяние59. Н. И. Пикуров также считает, что уголовно-правовое регулирование ответственности медицинского работника включает в себя не только основания для такой ответственности (причинение смерти по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей, причинение тяжкого вреда здоровью по неосторожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей, неоказание помощи больному и др. УК РФ), но и правовые механизмы, гарантирующие защиту врача от объективного вменения в случае невиновного причинения вреда (ст. 5, 26, 28, 39, 41 УК РФ)60. Необходимо подробнее остановиться на этих самых гарантиях от объективного вменения, в их числе можно выделить обстоятельства, которые исключают уголовную ответственность в силу отсутствия в содеянном какого-либо признака преступления. В соответствии со ст. 14. УК одним из четырех признаков преступления является виновность в совершении деяния, а одним из обязательных признаков состава преступления является вина. Так, установление вины лица в совершении преступления означает установление зависимости общественно опасного деяния от личности, от ее сознания и воли, установление «авторства» лица в совершенном преступлении. Наличие обстоятельств, исключающих вину, свидетельствует о том, что общественно опасное деяние не являлось выражением отрицательного отношения лица к интересам общества, в силу чего отсутствует основание для его отрицательной оценки. Эти обстоятельства порождают такое состояние сознания и воли субъекта, которые исключают умысел и неосторожность лица в совершении преступления61. Таким образом, в качестве одной из задач дальнейшего исследования следует обозначить рассмотрение общих правил установления невиновного причинения вреда, а также их специфику в сфере профессиональной деятельности медицинского работника.

Особенность оказания медицинской помощи лицу сопряжена априори с возможностью причинения вреда. Таким образом, вопрос установления вины врача в причинении этого вреда становится особенно актуален, нередки ситуации, когда само оказание помощи способно повлечь не меньший вред, чем отказ от ее оказания. Риск оказания медицинской помощи должен учитываться как самим медицинским работником, осознаваться пациентом и учитываться правоохранительными органами при реализации уголовной репрессии в отношении врачей. Например, при оперативном вмешательстве одной из задач хирурга является оценка операционного риска больного, однако Повзун А. С., Повзун С. А. отмечают, что многие из проанализированных ими ятрогенных ситуаций возникли в условиях технических трудностей, которые заведомо должны были быть известны хирургам до операции и которые способствовали развитию неблагоприятных для пациентов последствий оперативного лечения, ни в одном предоперационном эпикризе не содержалось оценки операционного риска для больного62.

Невиновное причинение вреда урегулировано ст. 28 УК и включает в себя три различных основания, в соответствии с которыми в отношении деяния, причинившего вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям, исключается наличие признака вины. Наиболее распространенная разновидность невиновного причинения вреда именуется в науке казусом (случаем). Исходя из нормативной формулировки ч. 1 ст. 28 УК, существует два альтернативных варианта установления казуса в действиях лица: первый связан с ситуациями, когда лицо при совершении деяния не осознавало и по обстоятельствам дела не могло осознавать его общественной опасности, а второй вариант касается случаев, когда лицо при совершении деяния не предвидело возможности наступления общественно опасных последствий и по обстоятельствам дела не должно было или не могло их предвидеть. Б. С. Утевский определял случай как такое отношение лица к своим действиям и их последствиям, при котором лицо это не должно было или хотя и должно было, но не могло предвидеть наступления противоправных последствий своих действий63. Применительно к медицинской деятельности мы не столь часто сталкиваемся с использованием словосочетания «невиновное причинение вреда», чаще в литературе используется термин «медицинская (врачебная) ошибка», который имеет на сегодняшний день массу определений как в юридической, так и в медицинской сферах, при этом хотелось бы воздержаться от перечисления позиций и полемики, важным здесь является рассмотрение вопроса о выделении места невиновного причинения вреда при соотношении терминов «медицинская ошибка» и «дефект оказания медицинской помощи», поскольку решение этого вопроса предопределяет наличие основания для уголовной ответственности. Наиболее общим понятием является «дефект оказания медицинской помощи», под которым можно понимать ее недостаток в виде действия или бездействия лица медицинского персонала, являющийся нарушением действующих руководящих документов (порядков оказания и стандартов медицинской помощи, клинических протоколов, правил, инструкций, руководств, положений, постановлений, директив, приказов) и выразившийся в неправильном оказании (неоказании) медицинской помощи (профилактике, диагностике, лечении и реабилитации) в определенный период времени и в конкретных условиях64. Существуют примеры судебного толкования данного понятия: под дефектом оказания медицинской помощи понимается недостижение планируемого результата операции, даже если хирург соблюдал все технические приемы, суд полагает, что подсудимый не предвидел и не должен был предвидеть, что его обычные действия повлекут последствия в виде повреждение вены и смерти Копытько, соответственно, не рассчитывал самонадеянно на предотвращение этих последствий. В его действиях отсутствует вина, а причинение вреда обусловлено невиновными действиями (ч. 1 ст. 28 УК РФ)65. Исходя из определений, существуют различные последствия таких дефектов, некоторые из которых могут оцениваться в рамках различного рода юридической ответственности (как гражданской, так и уголовной). Одной из разновидностей дефектов оказания медицинской помощи можно считать медицинскую ошибку, а именно, совершенное медицинским работником деяние, содержащее признаки какого-либо состава преступления (ст. 109 (ч. 2), 118 (ч. 2), 120, 122 (ч. 4), 124, 238 УК РФ), а равно деяние, осуществленное при наличии исключающих уголовную ответственность обстоятельств (невиновное причинение вреда, крайняя необходимость и т.п.), повлекшее вред в таких находящихся под охраной уголовного закона объектах, как жизнь и здоровье человека66. Из приведенного определения следует, что часть ошибок оценивается как уголовно-наказуемое деяние, а некоторые из них не могут исключать уголовную ответственность. Поскольку речь о добросовестном заблуждении врача, то мы как раз можем оценивать такие медицинские ошибки в рамках ч. 1 ст. 28 УК и считать их казусом.

Встречаются специальные определения: казусом в медицинской деятельности предлагают понимать фактическую ситуацию, исключающую виновное отношение медицинского работника в случаях оказания ненадлежащей или неоказания надлежащей медицинской помощи, повлекшего причинение вреда жизни или здоровью пациента, обусловленную ограниченными возможностями (пределами эффективности) медицинской теории и практики67. Такой подход сужает сферу применения казуса в медицинской деятельности. Следует выяснять причины, в силу которых в конкретной ситуации у лица отсутствовала возможность осознания общественной опасности деяния либо предвидения возможности наступления неблагоприятного исхода, однако практически эти причины не ограничиваются только лишь ограниченными возможностями медицинской науки.

Попытаемся выявить особенности установления юридического состава казуса при наличии дефекта оказания медицинской помощи. Сложность здесь обусловлена также тем, что невиновное причинение вреда в медицинской деятельности предлагается рассматривать как юридический симбиоз врачебной ошибки и казуса (несчастного случая). В совокупности объективных обстоятельств и невозможности их субъективного осознания и предвидения находятся основания признать действия (бездействия) врача, причинившие вред, невиновными. Так, к условиям, предусмотренным ч. 1 ст. 28 УК РФ, относятся несчастные случаи, «когда с достоверностью может быть установлена объективная невозможность принятия адекватных ситуации мер диагностики и лечения, когда неблагоприятный исход продиктован вмешательством «случайных», посторонних сил, а не действиями (бездействием) медицинского работника, которые сами по себе с точки зрения уровня развития современной медицинской науки были верны»68.

Если остановиться на субъективных особенностях медицинской деятельности, одной из проблем будут ситуации, связанные с осознанием медицинским работником общественной опасности и противоправности своих действий, а также проблема установления нормативных и иных источников такого осознания. Граница между преступной небрежностью в профессиональной сфере и казусом пролегает в плоскости «должен был осознавать или не должен был / обязан был предвидеть или не обязан?». Предпосылкой для установления осознания можно считать наличие у врача медицинского образования соответствующего профиля как основания для допуска к осуществлению им профессиональных функций. Наличие профессионального медицинского знания гарантирует, что врач знаком с теми правилами, методиками, стандартами, необходимыми для оказания профессиональной медицинской помощи. Знание требований стандарта предполагает, что если лицо отклоняется от них, то оно начинает осознавать общую противоправность поведения и предвидеть возможность развития неблагоприятного исхода для здоровья пациента. Невиновное причинение вреда может наступать в связи с отсутствием осознания лицом наличия противоправности, поскольку ему неизвестна определенная методика или лицо ее не применяло ранее. Однако здесь стоит разграничивать уголовно-наказуемое невежество и казус. При невежестве лицо осознает общую (абстрактную) опасность своих действий (бездействия), не предвидит возможности наступления конкретных общественно опасных последствий и не может их предвидеть в силу отсутствия необходимых знаний и опыта, хотя и обязано было предвидеть. Н. В. Мирошниченко считает, что лишь в той ситуации, когда при проявленной лицом внимательности и предусмотрительности его профессиональная некомпетентность («невежество») не позволяет ему предвидеть возможность наступления общественно опасных последствий, можно ставить вопрос о применении ч. 1 ст. 28 УК РФ и признании поведения невиновным (извинительным)69. В связи со сказанным интересен пример, который затрагивает не медицинскую деятельность, но касается осуществления профессиональных функций должностного лица: особенностью небрежности как вида вины является то, что лицо, причинившее или не предотвратившее наступление общественно опасных последствий, совершая то или иное деяние, не предвидело этих последствий, однако должно было и могло их предвидеть. Наличие возможности предвидения и предотвращения общественно опасных последствий устанавливается с учетом индивидуальных психологических особенностей лица, его жизненного и профессионального опыта, уровня образования и т.п., а также конкретной объективной ситуации, в которой оказалось лицо70. Анализируя это судебное постановление в части установления «профессионализма» лица в должностном преступлении, П. С. Яни отмечает, что невыполнение, ненадлежащее выполнение своих обязанностей в случае, когда лицо не обладало для их надлежащего выполнения достаточным опытом, квалификацией, требуют при установлении и иных указанных в статье признаков привлечения к уголовной ответственности, только если должностное лицо адекватно воспринимало или должно было воспринимать эти свои качества: отсутствие опыта и т.п. Неосознание того, что к работе оно не готово ввиду недостаточного опыта, уровня образования и т.д., исключает оценку поведения должностного лица как недобросовестного или небрежного отношения к службе71. Можно ли распространить этот вывод на ситуации, связанные с дефектами оказания медицинской помощи? Правила определения виновности и принцип субъективного вменения имеют общий уголовно-правовой характер, поэтому изъятий для представителей отдельных профессий мы предусмотреть не можем. Отсутствие осознания устанавливается исходя из приоритета субъективного критерия, поэтому существуют ситуации, когда врач не обладает всей полнотой именно современного медицинского знания, прогресс которого неумолим: например, врач не знает о новом методе лечения, эффективность которого подтверждена, но он еще не распространен, следовательно, виновно он действовать в такой ситуации не может. Возможно, в силу наличия объективной необходимости врач вынужден оказывать помощь исходя из иной врачебной специальности, которой он в полной мере не обладает и не применял в данной сфере стандарты оказания медицинской помощи — здесь также может наличествовать казус. А. Л. Абрамов предлагает использовать критерий общеизвестности и распространенности знания: упрек в некомпетентности, приведшей к непрофессиональным действиям при оказании медицинской помощи, должен быть основан только на оценке того или иного знания как общеизвестного, получившего свое систематическое отражение в публикациях, вошедших в Кокрановскую библиотеку, базы данных EMBASE и MEDLINE, российские профильные журналы, в клинических рекомендациях по диагностике и лечению того или иного заболевания72. Относительность предложенного критерия в сравнении с имеющими нормативное значение стандартами оказания медицинской помощи очевидна. Другое дело, если в стандарт внесены изменения, а врач не владеет этой информацией и руководствуется старым алгоритмом в своей деятельности, что приводит к неблагоприятному исходу. Н. И. Пикуров отмечает, если врач получил документ о высокой квалификации определенного уровня, не обладая в действительности требуемыми навыками, а также возможностями предвидеть результаты своих действий, и вопреки этому берется за работу такой сложности, которая фактически не соответствует его уровню подготовки, он не может ссылаться в пользу своей невиновности на то, что в действительности он не обладал нужной квалификацией и потому не мог предвидеть возможных опасных последствий своих действий. По мнению Н. И. Пикурова, равная квалификация одного и другого врача должна объективно (а не субъективно) определять границы его ответственности, поэтому формулы преступного легкомыслия и преступной небрежности он предлагает пересмотреть и привести в соответствие с уровнем сложности и особенностей медицинской, как и любой другой технически сложной, деятельности73.

В практике применения уголовного закона относительно привлечения врачей к ответственности по ч. 2 ст. 109 УК суды формально выясняют уровень квалификации субъекта, так, О. нарушил требования документов, регламентирующих правила лечения пациентов, общепринятую хирургическую практику, должностную инструкцию врача-хирурга хирургического отделения МУЗ… При этом О. с учетом его образования, специальности, квалификации, стажа и опыта работы мог и должен быть оказать медицинскую квалифицированную помощь больным. При соблюдении О. требований регламентирующих документов, общепринятой хирургической практики, имелась реальная возможность избежать неблагоприятного исхода для С. В.М. и О. М.А.74 Сложно представить ситуацию, когда действительное отсутствие необходимого медицинского знания и опыта будет расцениваться как невиновное причинение вреда, скорее, это обстоятельство также будет вменяться в вину лицу, косвенное подтверждение этому находим в следующем примере из судебной практики: суд указал, что так называемое добросовестное заблуждение врача, связанное с субъективными причинами (недостаток знаний, непроведение или неполное проведение необходимых методов обследования при имеющейся возможности, плохо выполненная работа и др.), является виновным деянием врача. В этом случае врачебная ошибка перестает быть ошибкой и подлежит оценке как виновное противоправное деяние врача75.

Отсутствие необходимого опыта проведения той или иной манипуляции суды фактически не оценивают как отсутствие осознания, руководствуясь совокупностью иных факторов: например, доводы защитника, что подсудимая С. не имела достаточного опыта работы в лечебном учреждении, не имела практики лечения анафилактического шока, несостоятельны, поскольку недостаточность опыта не исключают ее ответственности по неоказанию должной помощи потерпевшей ФИО30, так как С. имеет медицинское образование. Оказание медицинской помощи при неотложных состояниях, в том числе при анафилактическом шоке, является обязательной программой обучения по медицинской специальности врачей и среднего медперсонала. В каждом отделении больницы имеется необходимый набор средств для борьбы с анафилактическим шоком с подробной инструкцией по применению — противошоковая аптечка. Средний медперсонал и врачи обязаны знать и уметь принять необходимые меры для купирования анафилактического шока76.

Исходя из совокупности приведенных примеров, можно сделать вывод о том, что наличие казуса (случая) в деятельности медицинского работника, выражающееся в отсутствии осознания общественной опасности своего деяния, определяется в судебной практике без учета уровня профессиональной подготовки медицинского работника, его квалификации, опыта и иных факторов, которые способствуют наличию специфического профессионального сознания. Тогда как такое требование косвенно вытекает из нормативного предписания, предусмотренного ч. 1 ст. 28 УК.

Указанное противоречие сужает сферу применения невиновного причинения вреда при наличии дефектов медицинской помощи и увеличивает уголовно-правовой риск для медицинского работника. Он может находиться в ситуации добросовестного отсутствия необходимого профессионального навыка или незнания новой методики оказания медицинской помощи в силу ее совершенствования по причине бурного развития медицинских технологий. Указанная проблема лежит не только в уголовно-правовой плоскости, а имеет тесную связь с проблемами организации здравоохранения: медицинского образования, осуществления аттестации и допуска к профессии врача, а также необходимости непрерывного совершенствования профессиональных знаний и навыков в сфере медицины.

Одна из разновидностей невиновного причинения вреда урегулирована ч. 2 ст. 28 УК и содержит следующие критерии: наличие экстремальной ситуации; нахождение в состоянии нервно-психической перегрузки и отсутствие способности предотвратить наступление последствий в силу данных факторов. Под нервно-психическими перегрузками понимают усталость, физическое и психическое перенапряжение (в результате тяжелой физической работы, длительной интеллектуальной напряженности, бессонных ночей), которые значительно увеличивают подверженность ситуационным воздействиям, снижают, а часто и исключают возможность человека действовать адекватно в экстремальных условиях77. Высока актуальность рассмотрения этого уголовно-правового понятия в условиях тех современных вызовов, в которых находится сегодня здравоохранение при борьбе с новой коронавирусной инфекцией и ее последствиями. Массовые заражения вызвали поступление на стационарное лечение большого количества пациентов, что потребовало мобилизации медицинского персонала различных медицинских специальностей, привлечение к работе лиц из числа студентов медицинских учебных заведений. Высокая интенсивность труда, отсутствие необходимого опыта в борьбе с неизвестной инфекцией, ограниченность ресурсов обусловили создание большого количества экстренных ситуаций при оказании медицинской помощи, своевременное неустранение которых в силу различных факторов могло привести к смерти пациента.

Сложность установления критериев применения ч. 2. ст. 28 УК заключается также в том, что они имеют не только субъективную обусловленность, но и объективное выражение, так, А. И. Рарог отмечает, что в существующей формуле законодатель вообще «перевел проблему из субъективной плоскости в объективную», поскольку причинение вреда невиновным признается не из-за дефектов психического отношения, а вследствие объективной невозможности предотвратить последствия78. Несомненно, усложняет ситуацию необходимость установления психофизиологической основы невиновного причинения вреда в исследуемых ситуациях, если говорить о времени реакции, то оно состоит из следующих элементов: а) времени поступления сенсорной информации, времени опознания стимула, б) времени анализа стимула, в) времени выбора ответа, г) времени организации моторной части ответа. Значение любого из этих элементов может значительно увеличиваться или уменьшаться. На каждый из них в той или иной степени действуют разнообразные факторы (возраст, интеллектуальные способности лица, общее состояние центральной нервной системы, уровень развития двигательных функций и другие). Сбой в работе любого из этих элементов приводит к тому, что конечный результат (время реакции) значительно отличается от среднего79. Т. Ю. Орешкина считает, что в положениях ч. 2 ст. 28 УК РФ можно выделить объективные и субъективные признаки непреодолимой силы. Первый из них указывает на существенное и резкое ухудшение обстановки, препятствующее осуществлению волевого деяния, а второй — на неспособность человека справиться с этими чрезвычайными условиями. Последнее означает, что оценка состояния лица должна носить сугубо индивидуальный характер80. Также С. В. Шевелева отмечает, что условно ситуацию, предусмотренную ч. 2 ст. 28 УК РФ, можно именовать субъективной непреодолимой силой, поскольку ее источник лежит в извинительной неспособности действующего сделать надлежащий выбор варианта поведения81.

Следовательно, предпосылками для применения ч. 2 ст. 28 УК является наличие объективных факторов: наличие нервно-психической перегрузки и экстремальной ситуации. В медицинской деятельности в качестве факторов, определяющих экстремальность ситуации, можно назвать различные непредвиденные ситуации при осуществлении медицинского вмешательства, которые врач не мог предвидеть до начала операции и предусмотреть заранее сценарий разрешения внезапно возникших проблем.

В судебной практике исследуемая уголовно-правовая норма применяется редко, случаев применения ее к медицинским работникам выявить не удалось, однако отчасти показателен следующий пример: в апелляционной жалобе указано, что материалы дела дают достаточные основания полагать, что К. Н.А. в момент проведения анестезиологического пособия и реанимационных мероприятий Р. находился в состоянии сильного физического переутомления, в связи с чем судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство защиты о проведении экспертизы на предмет состояния обвиняемого в инкриминируемый период. Судом первой инстанции не установлены обстоятельства, которые имеют существенное значение для квалификации виновного либо невиновного причинения вреда подсудимым в соответствии со ст. 28 УК РФ82.

Разработка новых критериев невиновного причинения вреда непосредственно для сферы оказания медицинской помощи исходя из структуры и задач уголовно-правового регулирования — невозможна и не требуется, поскольку уголовно-правовые предписания из Общей части уголовного закона должны обладать универсальностью. Невиновное причинение вреда как уголовно-правовая категория находится в прямой взаимосвязи с фундаментальным уголовно-правовым принципом вины, поэтому и универсальность его очевидна. Поскольку законодательная корректировка не решит заявленной проблемы, необходимо расширить применение ст. 28 УК применительно к дефектам оказания медицинской помощи именно на уровне правоприменения, поскольку все необходимые критерии и предпосылки норма содержит, просто при их установлении следует учитывать специфику деятельности врача, оказывающего медицинскую помощь пациенту.

Глава 4. МЕДИЦИНСКИЙ РИСК В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

Медицина — сфера чрезвычайно деликатная. Ее предназначение состоит в оказании больному посильной помощи в сохранении жизни и здоровья и облегчении его физических и нравственных страданий, вызванных различными недугами. Однако достигнуть этих целей врачевателю удается не во всех случаях. Медицинское вмешательство, направленное на излечение больного, зачастую сопряжено с риском причинения неблагоприятных последствий для жизни или здоровья пациента. Риск обусловлен целым комплексом объективных причин — уровнем развития медицинской науки, вариативностью методик оказания медицинской помощи, относительностью знаний о способностях и возможностях человеческого организма, его индивидуальными особенностями и проч. Однако полный отказ от риска в медицинской практике остановил бы развитие медицины и практически означал бы оставление многих больных без врачебной помощи.

Неизбежность неудач во врачебной деятельности породила проблему персональной и корпоративной ответственности медицинских работников за вред, причиненный жизни и здоровью пациента. На эту тему и российскими, и зарубежными учеными, представляющими как медицинскую, так и юридическую науку, написано множество трудов. Некоторыми учеными проблема исследовалась в гражданско-правовом аспекте83, другие использовали смешанный (и цивилистический, и уголовно-правовой) подход84, третьи ограничивали рамки исследования только уголовно-правовым ракурсом85.

Во многих доктринальных исследованиях преобладает обвинительный уклон по отношению к врачам и обосновывается необходимость усилить их уголовную ответственность.

Так, Г. Г. Карагезян предложил включить в УК РФ самостоятельные нормы о причинении по неосторожности смерти или тяжкого вреда здоровью врачом пациенту с усилением наказания при таких обстоятельствах, как несовершеннолетие или беременность потерпевших, а также состояние опьянения у врача86.

Предложение вряд ли заслуживает поддержки, поскольку имеющиеся уголовно-правовые нормы (ч. 2 ст. 109 и ч. 2 ст. 118 УК РФ) вполне достаточны для уголовно-правовой оценки виновной врачебной ошибки. Такие квалифицирующие признаки, как несовершеннолетие и беременность потерпевших, законодатель обычно использует в составах умышленных преступлений агрессивно-насильственного характера, поэтому в составах неосторожного причинения смерти или тяжкого вреда здоровью они выглядят неуместно. Что касается состояния опьянения врача во время медицинского вмешательства, то оно социологически необосновано и представляется оскорбительным для медицинского сословия.

П. С. Чупрына полагает, что Уголовный кодекс следует дополнить ст. 118¹ об установлении уголовной ответственности за причинение средней тяжести и легкого вреда здоровья по неосторожности вследствие некачественного оказания медицинской помощи87.

С таким мнением трудно согласиться, потому что оно прямо противоречит идеологии российского Уголовного кодекса, принципиально не признающего уголовно наказуемым деянием неосторожное причинение легкого вреда здоровью и в принципе (за исключением ст. 124 УК) отрицающего наказуемость неосторожного причинения средней тяжести вреда здоровью.

Усилить уголовную ответственность врачей предлагалось и путем дополнения главы 16 УК составом «ненадлежащего оказания медицинской помощи лицом, обязанным, согласно установленным правилам, оказывать такую помощь, если это заведомо для медицинского работника (объективно) могло повлечь тяжкие последствия для больного»88.

Заложенная в этом предложении идея сама по себе не вызывает серьезных возражений, поскольку ее реализация означала бы не усиление уголовной ответственности медицинских работников, а восполнение имеющего пробела в законодательстве. Он мог бы быть восполнен или в предложенном виде, или путем соответствующей реконструкции ст. 124 УК РФ.

Приведенные суждения о необходимости усиления уголовной ответственности медицинских работников опираются на бесспорность ответственного отношения врачей к исполнению их профессиональных обязанностей. В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» к основным принципам охраны здоровья относятся приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи, а также качество медицинской помощи. А ст. 87 этого закона предусматривает обязательность контроля качества и безопасности медицинской деятельности. «Положение о государственном контроле качества и безопасности медицинской деятельности», утвержденное постановлением Правительства РФ от 12.11.2012, детально регламентирует меры по обеспечению такого контроля.

Но нельзя оставлять без внимания и то обстоятельство, что при самом добросовестном и ответственном отношении врача к исполнению профессиональных обязанностей желательный результат медицинского вмешательства гарантирован не во всех случаях. Поэтому в социальном плане представляется гораздо более значимой задача максимально обеспечить интересы пациента, чем исследование проблемы ответственности за причинение ему вреда.

В журнале «Менеджер здравоохранения» за 2013–2014 годы доктора медицинских наук профессора Д. В. Пивень и И. С. Кицул опубликовали большую серию статей, посвященных обеспечению безопасности медицинской деятельности. Опираясь на определение безопасности, которое содержалось в ранее действовавшем законе РФ «О безопасности» от 05.03.1992 № 2446-1, авторы не только обосновали необходимость соблюдать требование безопасности медицинской деятельности как основополагающий принцип ее осуществления, но предложили собственное ее определение. Они вполне справедливо отметили, что Федеральный закон № 323-ФЗ требует обеспечить не только качество, но и безопасность медицинской деятельности. Впрочем, одно неотделимо от другого.

К сожалению, в медицинской практике имеются случаи проявления недобросовестного отношения к профессиональным обязанностям и даже явного пренебрежения ими. И такие факты, безусловно, заслуживают строгой социальной, корпоративной и правовой оценки. Но нельзя такие факты принимать за основу формирования отношения к медицине в целом. Примечательно, что еще в древности вопрос об ответственности врачей Египта, Вавилона и Месопотамии за причинение вреда больному ставился в зависимость от добросовестности или недобросовестности лекаря89. Поэтому многие представители медицинской и юридической науки вполне обоснованно призывают различать врачебные ошибки по степени их упречности.

В свое время вице-президент АМН СССР И. В. Давыдовский подчеркнул, что врачебная ошибка — это результат добросовестного заблуждения врача при выполнении им профессиональных обязанностей, и от других дефектов врачебной деятельности она отличается отсутствием злого умысла, небрежности, халатности, а также невежества90.

Проблема отграничения врачебной ошибки как неожиданного получения негативного результата медицинского вмешательства от причинения вреда пациенту в результате преступно-ненадлежащего оказания медицинской помощи исследовалась многими отечественными и зарубежными учеными91. В оценке предосудительности или, наоборот, оправданности врачебной ошибки необходимо исходить из баланса высокой цели медицинского вмешательства и ее реальной достижимости в конкретных условиях.

Причинение вреда пациенту при оказании медицинской помощи может быть признано правомерным по различным основаниям.

Например, Н. А. Савич и А. Ю. Коломийцев делят причины неблагополучного исхода медицинского вмешательства на: несчастный случай, невиновные врачебные ошибки, действия в условиях крайней необходимости, действия при обоснованном риске и наказуемые упущения или преступления92.

Н. А. Огнерубов считает, что из числа обстоятельств, исключающих преступность деяния в сфере медицинской деятельности, таковыми являются крайняя необходимость и обоснованный риск93.

По мнению Л. В. Красуцких и Е. В. Евстратенко, «чаще всего, когда имеются признаки обоснованного риска, действия квалифицируют и оценивают по признакам крайней необходимости»94.

В. В. Бабурин утверждает, что, «пока не создан прецедент признания конкретных действий обоснованным риском, все ситуации рискования изначально рассматриваются как крайняя необходимость»95.

Приведенные суждения о применении института крайней необходимости к случаям причинения вреда больному при оказании ему медицинской помощи не подтверждаются данными судебной практики. Более того, применение этого института к случаям причинения физического вреда в принципе вряд ли допустимо.

Во-первых, в состоянии крайней необходимости лицо осознанно причиняет вред ради спасения более важной ценности, т.е. намеренно выбирает из двух зол меньшее, тогда как при оказании медицинской помощи врач практически никогда не причиняет пациенту вреда намеренно: этот результат почти во всех случаях является для врача более или менее неожиданным.

Во-вторых, крайняя необходимость порождается коллизией интересов двух разных субъектов: менее ценный интерес одного из них ущемляется для сохранения более ценного интереса второго субъекта. При медицинском же вмешательстве врач рискует причинить вред пациенту ради спасения жизни (или здоровья) того же самого пациента.

В-третьих, количественные показатели физического вреда совершенно неприменимы к оценке важности жизни и здоровья разных людей: нельзя спасать жизнь одного человека ценой жизни другого. Более того, с нравственных позиций нельзя ценность одной жизни сравнивать с ценностью жизни двух лиц.

В-четвертых, при крайней необходимости лицо осознанно причиняет вполне конкретные последствия, ущемляющие интересы одной из сторон в коллизионной ситуации, тогда как при медицинском вмешательстве вред пациенту лишь возможен и при этом далеко не всегда конкретно определим.

В свете приведенных соображений ученые, касающиеся крайней необходимости при причинении вреда в процессе оказания медицинской помощи, оговариваются, что такие ситуации не полностью соответствуют критериям крайней необходимости96.

Для соблюдения баланса между защищенностью жизни и здоровья пациента и защищенностью врача от необоснованного обвинения в причинении вреда здоровью больного необходима четкая законодательная регламентация пределов допустимого медицинского вмешательства. Многие ученые основу такой регламентации видят в институте обоснованного риска (ст. 41 УК РФ).

Идея правомерного риска зародилась в связи с хозяйственной деятельностью в условиях социалистической плановой экономики97 и была легализована в ст. 27 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик («Обоснованный производственный и профессиональный риск»). В УК РФ эта идея реализована в ст. 41 («Обоснованный риск») без привязки к конкретным видам деятельности. Поэтому в уголовно-правовой литературе это обстоятельство, исключающее преступность деяния, первоначально проецировалось, как частный случай, и на сферу медицинской деятельности.

Одним из первых, кто научно обосновал самостоятельность врачебного риска как вида обоснованного (профессионального) риска, был В. А. Глушков. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность врача, он делил на: а) обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния (крайняя необходимость, профессиональный (врачебный) риск, согласие больного (потерпевшего) на проведение лечения, выполнение профессиональных медицинских функций; б) исключающие виновность деяния — врачебную ошибку и несчастный случай в медицинской практике98.

В дальнейшем развитие учения о врачебном риске шло по пути его признания одним из видов обоснованного риска99. И хотя идея признания медицинского (врачебного) риска самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния, уже достаточно назрела, она все еще встречает возражения. Так, Н. Ш. Козаев высказал мнение, что для выделения медицинского риска в самостоятельный подвид профессионального риска нет объективной необходимости100. А. С. Рабаданов также считает, что «определение сферы допустимости обоснованного риска не может быть сформулировано казуистическим образом, путем перечисления областей общественных отношений, в которых риск допустим»101. Приведенные возражения представляются неубедительными.

Во-первых, социальный спрос на уголовно-правовую норму о правомерности медицинского риска достаточно высок. Число обращений за медицинской помощью измеряется многими десятками миллионов. Уровень развития медицины и фармацевтики, многообразие видов человеческих недугов и форм их протекания, ограниченность знаний о способностях и возможностях человеческого организма и его индивидуальных особенностях, множество методик оказания медицинской помощи, а также многие другие факторы не позволяют точно предсказать результат медицинского вмешательства во всех без исключения случаях. Поэтому медицинской деятельности постоянно сопутствует какой-то процент неопределенности, различной степени вероятности. Врач изначально обречен на рискованные медицинские вмешательства, поэтому задача права, в том числе уголовного, очертить пределы допустимого риска.

Во-вторых, норма об обоснованном риске (ст. 41 УК РФ) именно из-за ее всеобщности практически непригодна для оправдания медицинского риска. Об этом свидетельствует существующая в уголовно-правовой науке разноголосица в определении числа и содержания признаков обоснованного риска в медицинской деятельности. Напрашивается вывод: в уголовном законе необходимо закрепить норму о правомерном медицинском риске с указанием его юридических признаков.

Для признания медицинского риска обоснованным необходимо обеспечить «равновесное распределение рисков между лицом, обратившимся за медицинской помощью, с одной стороны, и медицинским учреждением, а также его работником, с другой стороны»102.

В отечественной юридической литературе для признания медицинского риска обоснованным предлагаются различные критерии.

По мнению В. А. Глушкова, обоснованность врачебного риска определяется соблюдением следующих условий: а) применение методов диагностики, лечения, профилактики, использования лекарственных средств должно быть научно обоснованным; б) цель рискованных действий должна соответствовать степени опасности, грозящей жизни и здоровью больного; в) возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой; г) должно быть получено согласие больного на применение рискованного метода лечения и наступление неблагоприятного результата; д) должны быть приняты все надлежащие меры для недопущения вредных последствий103.

В диссертационной работе А. В. Серовой правомерность обоснованного профессионального риска медицинских работников связывается с совокупностью следующих шести условий.

1. Общественно полезной целью рискованных действий являются не только спасение жизни или полное излечение больного, но и продление его жизни или радикальное улучшение состояния здоровья больного, а также интересы науки и возможность излечения будущих больных.

2. Эти цели не могут быть достигнуты обычными, традиционными и нерискованными средствами лечения и диагностики.

3. Возможность наступления вредных последствий должна быть вероятной, а не заведомой.

4. Рискованные действия врача должны соответствовать данным медицинской науки, опираться на определенный опыт.

5. Медицинский работник должен предпринять все возможные меры для предотвращения вреда, при проведении медицинского эксперимента должны быть предусмотрены все меры, исключающие гибель человека.

6. Во всех случаях, когда возможно, должно быть получено согласие пациента или его законных представителей (многими специалистами предлагается его фиксировать в истории болезни) на применение рискованного лечения, с предварительным ознакомлением о возможности наступления неблагоприятного результата104.

По мнению И. В. Ившина, ситуация, дающая право на обоснованный риск, должна соответствовать трем условиям: а) цель риска — общественно полезная; б) эта цель не может быть достигнута иными, не связанными с риском действиями (бездействием); в) оправданный риск исключается, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, или с угрозой экологической катастрофы, или с угрозой общественного бедствия. Что касается действий, предпринимаемых в условиях риска, то они предполагают одно условие — принятие лицом достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым законом интересам105. Н. А. Савич и А. Ю. Коломийцев предлагают четыре критерия правомерности вреда, причиняемого в процессе медицинской деятельности: 1) общественно полезная направленность действий; 2) вынужденность риска, т.е. невозможность эффективных диагностики и лечения иными, не связанными с риском (в конкретной ситуации) способами; 3) принятие достаточных мер для предотвращения вреда (риск оправдан только при опоре на современный уровень развития медицинской науки и техники (а не на «авось»)); 4) отсутствие опасности экологической катастрофы или экологического бедствия106.

Президент НП «Национальное агентство по безопасности пациентов и независимой медицинской экспертизе» профессор А. А. Старченко в отзыве на статью Д. В. Пивеня и И. С. Кицулы «О формировании новой системы контроля качества и безопасности медицинской деятельности в здравоохранении Российской Федерации» (Менеджер здравоохранения. 2013. № 2) сформулировал 8 условий, соблюдение которых оправдывает риск ятрогенных осложнений.

1. «Рискованные действия осуществляют для достижения общественно полезной цели, то есть сохранения жизни и здоровья пациента.

2. Применение данного метода диагностики или лечения показано.

3. Цель не может быть достигнута без риска.

4. Риск развития ятрогенного осложнения меньше, чем риск неблагоприятного исхода без применения данного метода.

5. Наступление вредных последствий лишь возможно, но не неизбежно.

6. Использованы без положительного результата все менее опасные методы диагностики и лечения.

7. Врач предвидит возможные осложнения применяемого метода и предпринимает меры для их предотвращения, своевременного выявления и лечения.

8. Пациент должен быть согласен на применение рискованных медицинских действий»107.

Из приведенных условий правомерности медицинского риска возражение вызывают четвертое (по соображениям, изложенным в связи с крайней необходимостью) и шестое (оно, по сути, исключает возможность экстренного медицинского вмешательства, при котором нет ни времени, ни возможности предварительного использования безопасных методов лечения). Что касается второго условия, то оно подразумевается само собой и не требует специального закрепления.

По мнению О. М. Сариева, правомерность медицинского риска определяется соблюдением семи условий.

1. Общественно полезная цель медицинского риска — развитие медицинской науки и техники и излечение больных.

2. Соблюдение при совершении медицинского риска общепризнанных принципов и норм международного права, норм национального права, правил медицинской этики.

3. Недопущение при совершении медицинского риска коммерческой и иной личной выгоды или заинтересованности медицинского работника.

4. Совершение рискованных действий медицинскими работниками, обладающими соответствующей квалификацией и достаточным опытом в соответствующей медицинской области.

5. Обеспечение рискованных действий современными достижениями медицинской науки и техники, позволяющими избежать (минимизировать) причинение вреда правоохраняемым интересам.

6. Добровольное информированное согласие пациента или его законного представителя, за исключением обстоятельств, угрожающих жизни пациента.

7. Медицинский эксперимент не был сопряжен с угрозой гибели двух и более испытуемых, экологической катастрофой или общественным бедствием108.

Оставляя неудачную корректировку ч. 3 ст. 41 УК РФ на совести автора, ограничимся следующими комментариями.

Во-первых, включать развитие медицинской науки и техники в общественно полезную цель медицинского вмешательства — значит неоправданно ее расширять, уходя от конкретного случая.

Во-вторых, третье условие сформулировано недостаточно четко (неясен характер заинтересованности (помимо коммерческой или иной личной выгоды) медицинского работника, и, кроме того, в секторе платных медицинских услуг вряд ли может быть безусловным требованием.

В-третьих, седьмое условие в основном механически воспроизводит ч. 3 ст. 41 УК РФ и неприменимо к медицинскому риску, поскольку экологическая катастрофа и общественное бедствие не имеют никакого отношения к медицинскому вмешательству.

Критериями правомерного риска в сфере медицинской деятельности А. Р. Шаяхметова считает следующие обстоятельства:

1) наличие доказанной опытными данными объективной возможности достижения полезной цели; 2) полезная цель не может быть достигнута не рискованными действиями; 3) наступление вредных последствий лишь возможно, но не является неизбежным; 4) пациент должен быть согласен на применение рискованных медицинских действий; 5) отсутствие угрозы для жизни многих людей, угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия109. Последнее обстоятельство, как уже было отмечено, неотносимо к медицинскому вмешательству и поэтому излишне.

Беглый обзор теоретических взглядов на критерии правомерности медицинского риска позволяет высказать следующие суждения о сущности и содержании оправданного медицинского риска.

1. Право на медицинский риск принадлежит исключительно медицинским работникам, имеющим соответствующие образование, специализацию, квалификацию и достаточный опыт в соответствующей области медицины, что подтверждено надлежащими государственными документами (дипломами, сертификатами и т.п.). Компетенция должна определяться в первую очередь по теоретическим знаниям и клиническому опыту, соответствующему профессии или специальности на данный момент (п. 32 Пояснительного доклада к Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины. Страсбург, январь 1997 года).

2. Риск может быть направлен только на достижение социально значимой позитивной цели: спасение или продление человеческой жизни, излечение или улучшение состояния больного, поскольку «интересы и благо человека превалируют над исключительными интересами общества или науки» (ст. 2 Конвенции о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине ETS № 164 (Принята Комитетом министров Совета Европы 19 ноября 1996 г.)).

3. Поставленная цель не может быть достигнута без риска. Причем рискованными могут оказаться не только новаторские методики, но даже традиционные, если их применение в конкретном случае является небезопасным.

4. Рискованное медицинское вмешательство допустимо только в тех случаях, когда к нему не имеется явных противопоказаний.

5. Наступление вредных последствий является лишь вероятным, но не неизбежным. Рискованные действия должны опираться на современные достижения медицинской науки и техники, а также на практический опыт, что позволит избежать причинения вреда пациенту или минимизировать его.

6. Принятие достаточных мер для предотвращения возможного вреда жизни или здоровью пациента следует понимать не в объективном (как реально достаточных), а в субъективном смысле: врач предвидит возможные негативные последствия применяемого метода и предпринимает все зависящие от него меры для их предотвращения.

7. В процессе рискованного медицинского вмешательства должны соблюдаться общепризнанные принципы и нормы международного права, нормы национального законодательства, правила медицинской этики. В соответствии со ст. 2 Конвенции о правах человека и биомедицине ETS № 164 «любое вмешательство в сферу здоровья, включая научные исследования, должно осуществляться при соблюдении профессиональных обязанностей и стандартов». Вместе с тем профессиональные стандарты необязательно должны предписывать одну линию поведения как единственно возможную: распространенная медицинская практика может на самом деле допускать несколько возможных форм вмешательства, что оставляет некоторую свободу выбора методов или способов такого вмешательства. Тем не менее, нормативно закрепленные стандарты и правила оказания медицинской помощи должны соблюдаться неукоснительно110.

8. Перед рискованным медицинским вмешательством на это по общему правилу должно быть получено добровольное информированное согласие пациента (ст. 5 Конвенции). Но если в силу чрезвычайной ситуации надлежащее согласие соответствующего лица получить невозможно (например, больной доставлен в больницу в бессознательном состоянии, без сопровождения и без документов), любое вмешательство, необходимое для улучшения состояния его здоровья, может быть осуществлено немедленно (ст. 8 Конвенции).

9. Мнение о том, что риск развития ятрогенного осложнения должен быть меньше, чем риск неблагоприятного исхода без применения данного метода (А. А. Старченко), вряд ли можно поддержать, поскольку оно основано на недопустимой презумпции знания врачом тех последствий, которые наступят в результате рискованного медицинского вмешательства.

10. Высказанное А. А. Старченко предложение, чтобы перед рискованным медицинским вмешательством были использованы без положительного результата все менее опасные методы диагностики и лечения, представляется завышенным и в чрезвычайных ситуациях неисполнимым из-за дефицита времени. В п. 32 Пояснительного доклада к Конвенции о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины подчеркивается, что «профессиональные стандарты необязательно должны предписывать одну линию поведения как единственно возможную: распространенная медицинская практика может на самом деле допускать несколько возможных форм вмешательства, что оставляет некоторую свободу выбора методов или способов такого вмешательства».

11. Требование, чтобы медицинское вмешательство не создавало угрозы жизни многих людей либо угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия (И. В. Ившин, Н. А. Савич и А. Ю. Коломийцев, О. М. Сариев, Ю. А. Чернышева, А. Р. Шаяхметова и др.), механически воспроизводит текст ч. 3 ст. 41 УК РФ и к медицинскому риску неприменимо.

В российском уголовном законе имеется немало норм с неперсонифицированным потерпевшим. Например, составы ряда экологических преступлений предусматривают наступление последствий в виде «причинения вреда здоровью человека» (ст. 246, ч. 2 ст. 247 УК и др.) либо «угрозы причинения существенного вреда здоровью человека» (ч. 1 ст. 247 УК). Неперсонифицированный потерпевший встречается и в некоторых составах преступлений против здоровья населения. Например, в ст. 238 УК РФ речь идет о товарах, работах и услугах, не отвечающих требованиям безопасности жизни и здоровья потребителя, которым может оказаться любое лицо. При подобной конструкции состава преступления личность потерпевшего персонифицируется только при совершении конкретного преступления.

В отличие от преступлений с неперсонифицированным потерпевшим медицинское вмешательство по общему правилу преследует цель сохранить жизнь конкретного больного или улучшить состояние его здоровья. Если же некачественная медицинская помощь (включая медицинские услуги) носит серийный характер и причиняет вред неопределенно широкому кругу пострадавших, то проблема переходит в плоскость охраны здоровья населения, и деяние должно оцениваться в аспекте оказания услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ).

Что касается последствий в виде экологической катастрофы или общественного бедствия, то они вообще не имеют никакого отношения к проблеме медицинского риска и не могут служить критерием его обоснованности.

Изложенные соображения нужно принимать во внимание при оценке рискованного медицинского вмешательства с точки зрения его обоснованности (оправданности). Но это не значит, что все условия правомерности обоснованного медицинского риска должны быть зафиксированы в уголовно-правовой норме, поскольку соблюдение большинства сформулированных требований непосредственно вытекает из международно-правовых актов и российского законодательства в сфере здравоохранения и в медицине является аксиоматичным.

Итак, дополнение Уголовного кодекса Российской Федерации самостоятельной статьей об обоснованном медицинском риске является неотложной задачей законодателя. Такая норма может быть представлена в следующем виде:

«Статья 41¹. Обоснованный медицинский риск

1. Не является преступлением причинение вреда больному в процессе медицинского вмешательства, направленного на спасение жизни или улучшение состояния здоровья пациента.

2. Медицинский риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута без риска и лицом, осуществляющим рискованные действия, были приняты все возможные меры для предотвращения вреда больному и перед рискованным вмешательством на это, при наличии возможности, было получено добровольное информированное согласие пациента.

3. Риск не признается обоснованным, если против рискованного медицинского вмешательства имелись явные противопоказания, а также если при таком вмешательстве были нарушены нормативные запреты и предписания».

Глава 5. ЗАРУБЕЖНЫЕ КОНКУРЕНТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ

Результаты исследования медицинского уголовного права, проведенного авторами представленной монографии, вполне сопоставимы с мировым уровнем, по многим вопросам коррелируют, а по отдельным значительно опережают и превосходят зарубежных конкурентов.

По вопросу об уголовной ответственности медицинских работников

Исследование в рамках настоящего проекта осуществлено комплексно, разработан понятийный аппарат медицинского уголовного права, а также сформулированы конкретные предложения по совершенствованию норм уголовного закона и практики их применения.

В отличие от настоящего проекта зарубежные исследователи чаще ограничиваются изучением лишь одной из сторон проблематики уголовной ответственности медицинских работников.

Так, французские ученые сосредоточили свое исследование на состоянии медицинской преступности. Их 25-летнее исследование уголовных дел о врачебных преступлениях позволило установить тенденции в делах, рассматриваемых в уголовных судах. Результаты изысканий выразились в определении количества преступлений, совершенных врачами разных специальностей и при различных ситуациях. Установлено, что количество уголовных дел в отношении врачей остается стабильным и составляет около 25 случаев в год. Из числа обвиняемых, представших перед судами, 39,2% были признаны виновными. В среднем от 10 до 13 врачей каждый год — то есть по одному в месяц — подвергаются наказанию. Чаще всего наказываются акушеры-гинекологи (13%), за ними следуют анестезиологи интенсивной терапии (11%), а затем врачи общей практики (6,7%). Наиболее часто совершаемыми преступлениями являются непредумышленное убийство (36,5%), незаконная прибыль (12%), непреднамеренные травмы (11,5%) и сексуальные преступления (10,1%). Результаты являются наиболее обнадеживающими с точки зрения рисков, связанных с медицинской практикой во Франции. Такой риск действительно существует, однако он находится на низком уровне и стабилен111.

Исследование в области медицинского уголовного права, проведенное корейскими учеными, в основном посвящено ответственности за нарушения правил лицензирования и регламентации деятельности медицинских работников (врачам общественного здравоохранения по закону запрещено работать за пределами государственного учреждения здравоохранения). Кроме того, отмечена проблема с выдачей и назначением психоактивных веществ, например, пропофола. Установлено, что количество нормативных актов, касающихся медицинской отрасли, растет с каждым днем. Новые законы обычно ужесточают наказание для тех, кто нарушает правила. Существует юридическая максима, которая гласит: «Незнание закона никого не оправдывает». Поэтому медицинским работникам необходимо постоянно изучать и знакомиться с применимыми законами и связанными с ними уголовными делами, чтобы избежать риска привлечения к уголовной ответственности, подчеркивают авторы проекта112.

Австралийских исследователей в первую очередь интересует вопрос о целесообразности и нормативной допустимости привлечения врачей к уголовной ответственности в принципе. Выявленная проблема заключается в отсутствии ясности в отношении функционирования, статуса и применения доктрины «двойного эффекта» (в Австралии доктрина прецедента означает, что она не является частью общего права). В большинстве юрисдикций элемент вины за причинение смерти при оказании медицинской помощи включает в себя неосторожность, и применение доктрины не позволяет избежать уголовной ответственности, установленной в соответствии с ортодоксальными принципами уголовного права. Судебное преследование практикующего врача, который стал причиной смерти при надлежащем лечении, является редким событием, тем не менее, как отмечает С. Дэвисон, это остается актуальной проблемой. Законодательная защита практикующих врачей, как это произошло в Квинсленде, Южной и Западной Австралии, является средством достижения требуемой определенности113.

Указанная определенность в решении вопроса об уголовной ответственности может быть обусловлена изменениями законодательства, связанного с дачей пациентами согласия на медицинское вмешательство. Как пишут некоторые исследователи, по сути, согласие пациента играет ключевую роль в преобразовании незаконного поведения в законное. Врачи должны внимательно относиться к процедуре дачи согласия и иметь в виду растущую готовность органов прокуратуры прибегать к уголовному праву114.

Многие исследователи сосредотачивают свой научный поиск лишь рамками одного, как правило, наиболее распространенного состава. В Хорватии наиболее распространенным врачебным преступлением является халатность. Изучая законодательство и практику его применения, Р. П. Калеб приходит к выводу, что центральная роль в решении вопроса об ответственности отведена выбору медицинского эксперта определенной специальности в доказывании уголовного преступления и анализе некоторых случаев из недавнего прецедентного права115.

Халатность является самым популярным преступлением врачебного сообщества и в Чили. Для решения этого вопросы ученые предлагают изменить применение уголовной процедуры, передав гражданским судам дела о халатности. Таким образом, предлагается эволюция медицинской ответственности за счет увеличения числа страховок гражданской ответственности и необходимой стандартизации правил, применимых к профессиональной ответственности116.

В Бангладеш, напротив, считают, что увеличение количества уголовных дел за халатность поспособствует решению проблемы качества оказания медицинских услуг. Основные причины безответственности практикующих врачей, отмечает М. Хоссаини, включают нежелание людей возбуждать дела против практикующих врачей и отсутствие юридических знаний о средствах правовой защиты в случаях медицинской халатности117.

В контексте медицинского уголовного права румынские ученые считают необходимым создать и развивать прямую связь между биоэтикой и правом. Результатом такого взаимодействия, пишет А. Франт, может быть совершенствование законов, а также эффективное предотвращение преступлений в результате лучшего понимания личности и механизмов, которые организуют человеческое общество118.

При сопоставлении результатов проекта с мировыми достижениями важно помнить, что организация здравоохранения и порядок оказания медицинской помощи в государствах порой очень сильно отличается. Это прямо влияет и на результаты исследований в области медицинского уголовного права.

Так, некоторыми учеными делается вывод, что уголовное законодательство оказывает очень плохое социальное влияние на здравоохранение. Любая ответственность врача должна рассматриваться только с позиций гражданского права и социального контроля119.

По вопросу о медицинской ошибке

Выводы по нашему проекту (под руководством А. И. Рарога) балансируют примерно на одном уровне с результатами зарубежных исследователей по данному вопросу.

Коллега из Мариборского университета полагает, что основными аргументами против криминализации врачебной ошибки являются неопределенность медицинских стандартов, контрпродуктивная криминализация, наблюдаемая в армейской медицине (в Словении), использование уголовного права в качестве последнего средства и аргумент иммунитета врача. С другой стороны, аргументами в пользу криминализации, по мнению автора, являются очевидное небрежное обращение с серьезными последствиями, общее предотвращение небрежного поведения в будущем, санитарное состояние медицинской системы и аргумент о привилегированном уголовном преступлении. Общий вывод при этом состоит в том, что уголовное преследование за врачебную халатность или врачебную ошибку оправдано, однако только в наиболее очевидных случаях бесспорной халатности или небрежности врача, когда его ненадлежащее поведение привело к серьезному ухудшению здоровья пациента, которого можно было бы легко избежать, если бы врач соблюдал практику и правила медицинской науки и профессии120.

Немецкие ученые также уделяют большое внимание проблеме медицинской ошибки. Отмечается, что стандарт медицинской помощи, которому должен следовать врач, является не индивидуальным, а стандартизированным и объективным как в гражданском праве, так и в уголовном праве. Это означает, что действующий врач всегда будет оцениваться по сравнению со средним квалифицированным, опытным и адекватным действующим врачом, а не по его индивидуальным навыкам.

Такой же вывод поддержан в нашем проекте. Медицинские ошибки могут быть допущены действиями или врачебным бездействием. Разнообразие видов оказания медицинской помощи определяет разнообразие возможных мер предотвращения, а также возможных стратегий защиты в случае уголовного разбирательства121.

Врачебная ошибка, приведшая к смерти пациента, является одной из самых сложных проблем в профессиональной практике медицинского персонала. Медицинский работник сталкивается со страданиями и жалобами родственников умершего пациента и в то же время с перспективой юридической ответственности, включая уголовное наказание и запрет заниматься профессией. Исследование польских ученых посвящено рассмотрению вопроса о необходимости и полезности применения уголовной ответственности во всех случаях смерти пациента, наступившей по вине медицинского работника. Авторы выступают за максимально широкое использование медиации в случаях врачебной ошибки, в частности по уголовным делам. Эта точка зрения базируется на выводе о том, что уголовное наказание для виновного в ошибке не всегда отвечает общественным интересам. Сама научно-исследовательская работа ориентирована на польское право, хотя проблемы и предлагаемые решения, безусловно, носят универсальный и транснациональный характер122.

По вопросу о медицинском риске

Выводы, сделанные в работах творческого коллектива по настоящему проекту (под руководством А. И. Рарога), подтверждают необходимость установления особых правил, состоящих в том числе во введении в уголовный закон специального обстоятельства, исключающего уголовную ответственность при медицинском риске.

Многие зарубежные исследователи приходят к таким же выводам.
Работа хорватских ученых посвящена обзору дел об уголовной ответственности врачей за халатность и за ненадлежащее оказание медицинской помощи на юридическом и доктринальном уровне. В публикациях сделан сравнительный обзор в том числе решений в других правовых системах, представлен критический анализ существующего законодательства и некоторые идеи de lege ferenda, которые могут быть, по мнению авторов, приемлемы не только в Хорватии, но и в других странах. Врач обязан соблюдать ст. 1 Кодекса медицинской этики и деонтологии, которая обязывает каждого врача заниматься непрерывным профессиональным развитием, уважать право пациента на полную информацию о своем состоянии, чтобы пациенты могли дать действительное согласие на выбранный метод лечения, и уважать достоинство пациента в целом, уделя

...