Конституция. Конституционализм. Конституционный Суд

Монография

Под редакцией
доктора юридических наук,
профессора А. А. Ливеровского,
доктора юридических наук,
профессора А. И. Овчинникова

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4

ББК 67.400.1

К65

В основу коллективной монографии, посвященной проблемам конституционализма в самых различных измерениях, от философско-правового до экономического, легли доклады и выступления участников научной конференции по конституционному праву, организованной юридическим факультетом Санкт-Петербургского филиала ВШЭ в июне 2019 года.

Законодательство приведено по состоянию на июнь 2020 г.

Авторы едины во мнении, что современный конституционализм нуждается в обстоятельном анализе и изучении, так как в последние годы многие его темы подверглись переосмыслению вследствие новых политических, ценностных, социально-экономических вызовов и трансформаций. Рассуждения о важнейших философско-правовых, институциональных, методологических проблемах права в целом и конституционного права в частности приобретают особенную актуальность ввиду внесения изменений в Конституцию РФ.

УДК 342.4

ББК 67.400.1

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

ПРЕДИСЛОВИЕ

I. Об этой книге

Ливеровский Алексей Алексеевич,
профессор кафедры конституционного и административного права
Национального исследовательского университета
«Высшая школа экономики — Санкт-Петербург»,
доктор юридических наук

Предлагаемая Вам книга не есть обычно издаваемый после проведения научных конференций сборник с тезисами докладов. Основу публикаций этой коллективной монографии составляют не только стенографические записи выступлений на конференции по конституционному праву, проведенной в Санкт-Петербургской Высшей Школе Экономики 28–29 июня 2019 г., но и аналитические исследования участников конференции. Издание данной книги представляется новым этапом в развитии весьма примечательной истории возникновения и развития «центра притяжения» ученых конституционалистов, возникшего в Санкт-Петербурге. Благодаря благотворному и настойчивому влиянию Петра Давидовича Баренбойма, Петербургские конференции последовательно разрабатывали тематику конституционной экономики. В этот раз конституционалисты вынесли на обсуждение цикл публикаций профессора В. Д. Зорькина, связанных с постановкой проблемы «конечной цели модернизации»1, в связи с конституционным пониманием того, что экономический детерминизм, заложенный в основу либеральной глобализации конца XX — начала XXI в. не в состоянии охватить всю сложность человеческой натуры и, как следствие, государственного устройства. Традиционно на Петербургские конференции по конституционному праву приглашались ученые-политологи и теоретики права.

Весьма примечательно приветствие-напутствие, адресованное участникам конференции, декана юридического факультета Петербургского филиала Высшей Школы Экономики, доктора юридических наук Антона Валерьевича Ильина:

«Уважаемые коллеги, очень приятно, что вы приехали к нам на конференцию, которую Алексей Алексеевич Ливеровский поддерживает своими силами уже много лет. И вот — перенес конференцию к нам. Я очень рад, и надеюсь, что эти стены придадут Алексею Алексеевичу новых сил, и конференции — новое дыхание.

Конституционалисты, наверное, это самые интересные юристы и удивительно цельные люди. Я много лет имел возможность соприкасаться, так сказать, с авангардом конституционной мысли, работая в Конституционном Суде. Эта работа на меня сильно повлияла не только на мое правовое мировоззрение, но и на мои собственные научные работы, хотя я сам процессуалист. Тем не менее любовь к конституционному праву, привитая мне этими людьми, развивается и крепнет все больше и больше с каждым годом.

Сегодня конституционное право столкнулось с такими трудностями, с которыми, возможно, не сталкивалось никогда. Каждый день происходят, особенно в нашей стране, такие события и их правовое отражение, которые заставляют нас, анализируя реальность права, заново пересматривать отношение к базовым доктринам конституционализма. Например, мы снова обращаемся к правовым истокам появления во властных отношениях культа личности или в современных терминах конституционного возникновения персоналистского режима.

Раньше мы вздрагивали, когда слышали о необходимости ограничения прав и свободы человека, теперь же, право на государственное насилие обсуждается не эмоционально, а академично. Может быть, это самое страшное. С другой стороны, наш Президент в интервью газете «Файнэншл Таймс», в частности, сказал о том, что сегодня наступил кризис либеральных ценностей, и следует отказаться от традиционных представлений о либерализме. В этом случае, признавая «кризис либеральных ценностей», следует разбираться с современным пониманием конституционализма, который, как известно, основывается на идеях либерализма и демократии.

Мне кажется, что для конституционного права пришло время заявить о себе в новой социально-правовой действительности, показать, что, на самом деле, кризис не в самих ценностях, а, возможно, в том, что общество слишком упростилось, для того чтобы воспринимать эти высокие нравственные идеалы, выработанные человечеством в результате мучительного пути самопознания. В этом плане неоценима правотворческая роль Конституционного Суда. Наш Конституционный Суд не всегда понимаемый, как одинокий, вырвавший свое сердце Данко, пытается несмотря на все «предлагаемые обстоятельства», показать, что эффективная реализация конституционных ценностей — это самое необходимое для прогрессивного развития страны, что все остальное — целесообразность, экономические соображения — это сугубо вторичные факторы перед лицом главной задачи — раскрепощения человека. Эта задача, к сожалению, уже много, много, много тысячелетий полностью так и не решается, и конституционное право в решении этой задачи, конечно, играет самую главную, самую важную роль.

Поэтому я уверен, что наша конференция, собранная в столь представительном составе, — я вижу замечательных ученых, по книгам которых мы, более молодое поколение, учились, — если и не даст окончательные ответы на те вопросы, которые нас всех сейчас волнуют, наверняка создаст творческий импульс, который позволит преодолевать тот негативный фон, с которым мы все в жизни сталкиваемся.

И последнее. На одном довольно представительном научном собрании я услышал, что нашу Государственную думу в ее законотворческом запале не останавливают ни статьи, ни монографии правоведов, ни мнения экспертов, ни даже «дух Кельзена». С воздействием «духа Кельзена» не все понятно, но представляется, что сообщество юристов в целом или конституционалистов в более узком составе, способно на гораздо большее, чем просто обсуждать или высказывать свое мнение, делиться своими мыслями в кругу единомышленников. Если наше общее стремление к тому, чтобы конституционные ценности защищались и отстаивались, будет выражено талантливо и открыто, в чем я уверен в этом собрании, мы достигнем гораздо большего, чем даже можем себе представить. Желаю вам успеха».

Конференция прошла успешно и радостно. Конституционалисты любят приезжать в Санкт-Петербург, особенно в белые ночи, встречаться в комфортных для души условиях живых и честных дискуссий, свойственных Петербургским конференциям.

Потом организаторы стали, как обычно, ждать статьи выступивших ученых. Работы собирались очень медленно. Оказалось, что писать было труднее, чем откровенно высказываться, свободу мысли конституционалистов, видимо, ограничивало предчувствие наступления, так называемого популистского национализма, — вида политического режима, при котором консолидация власти осуществляется на основе победы формально организуемого народовластия над верховенством права.

Политические события начала 2020 г. резко затормозили публикационное продвижение идей, высказанных на конференции. Прошло время и стало ясно, что внесение изменений в Конституцию РФ не снимает проблем конституционного развития России, и ответственность ученых-конституционалистов перед людьми только возрастает. Так появилась эта книга.

II. О тематике Петербургских конференций

Авакьян Сурен Адибекович,
заведующий кафедрой конституционного
и муниципального права МГУ имени М. В. Ломоносова,
доктор юридических наук

Приятно констатировать, что традиция конституционно-правовых конференций в Питере остается. Их площадкой стал НИУ ВШЭ, и надо поблагодарить и руководство в целом и декана юридического факультета за понимание, за поддержку. А мы постараемся так себя показать, чтобы организаторы были удовлетворены. Особые слова признательности Гадису Абдуллаевичу Гаджиеву — научному руководителю проекта, а также Алексею Алексеевичу Ливеровскому, как душе всех конференций, включая и данную.

Широта тематики конференции позволяет затронуть многие вопросы, и хотелось бы на некоторых остановиться.

Если бы меня спросили, по каким направлениям (основным, ключевым) должен организовывать конференции НИУ ВШЭ, то я бы сказал, что прежде всего конституционная экономика — великолепная тема. Если не все ею занимаются, то, очевидно, имеют к ней интерес. Конституционная экономика — это теория, основанная на связи конституции, государства и экономики.

История науки свидетельствует о том, что при зарождении новой теории возникает новый понятийный аппарат и различные суждения о ней. То, что все относительно в нашем мире, ощутимо и в попытках в каждом понятии искать нечто свое, отличное от иных. Особенно сложно учить студентов в ситуации, когда наряду с понятием «конституционной экономики» появилась и догма «экономической конституции», их сторонники не хотят понимать друг друга и не видят основы для объединения. Некоторое время назад и я, и участвующий в данной конференции кандидат юридических наук Олег Юрьевич Болдырев говорили, что объединяющая всех тема звучит, как «конституционные основы экономической деятельности». Это не вызвало единодушия. Но все же, если исходить из условности понятий, то можно толковать «экономическую конституцию», как совокупность правил высшего уровня (и в этом плане находящихся в конституции или достойных того, чтобы в ней находиться), составляющих фундамент экономики страны; соответственно «конституционная экономика» — это, опять же, построенная на базе ключевых конституционных норм, организация экономической жизни. Жаль, что сейчас не популярны ранее распространенные категории исторического материализма — «базис» и «надстройка», они ведь легко бы поставили на место все, что связано с интересующей нас сферой, по относительно простой схеме — и «экономическая конституция» и «конституционная экономика» — общепонимаемы в том, что соединяют фундаментальные черты базиса (обобщенно и условно — производства) и отражающие их глубинные принципы права (а это значит — конституционные).

Главное в том, что явления экономики и экономических отношений есть часть содержания основного закона — конституции, их надо определенным образом сочетать.

Сложность можно видеть в том, что при подходе с позиций экономической конституции можно предполагать сначала возникновение, развитие и упрочение экономических отношений, а когда они станут весьма устойчивыми, находить самостоятельность и эту самую устойчивость отношений в отражающих их нормах права (наиболее важных — в конституции). Поскольку в теории права достаточно развито суждение о том, что общественные отношения сначала возникают в жизни, а, далее, по мере стабилизации, находят юридически-нормативное отражение, то нельзя отрицать этого подхода и в части экономических отношений. Тогда выходит, что их нормативное укоренение происходит и в процессе развития, т. е. может существовать вне зависимости от их конституционной фиксации, что допустимо «до поры до времени», поскольку прочность экономических отношений требует их закрепления в праве конституционного уровня, так и рождается «экономическая конституция».

С позиций же сторонников теории «конституционной экономики» следует сначала сформулировать конституционную модель, затем отразить ее в нормах права, далее, внедрять в жизнь. Более того, вопрос о том, отражено ли ключевое содержание экономических отношений в конституции, или же, может быть, в иных нормативных правовых актах, не считается принципиальным — по мере упрочения экономических отношений для главных из них найдется более высокий уровень их отражения.

История государств и обществ свидетельствует о том, что экономическое развитие нередко шло методом проб и ошибок: одно уходило, другое побеждало и упрочивалось. Если экономическое разнообразие считать просто структурой экономики, этого еще недостаточно, чтобы пришло время понятию «экономическая конституция», — все же оно призвано охватить стабильные общественные отношения. Вероятно, с момента, когда экономические отношения находят отражение в ключевых законах страны, тогда и можно употреблять понятие «экономическая конституция» для реально сложившихся отношений.

Но отвечает ли появление конституционных положений об экономике, что у нее уже есть «свое лицо», весь ли спектр экономических отношений можно считать «экономической конституцией», либо только их часть? Жизнь говорит о том, что есть немало ситуаций, которые с самого своего появления предполагают, кроме фактического существования, еще и правовой фундамент в части свободы выбора организационных форм экономической деятельности. И обойтись без включения их в модель (модели) таких форм просто невозможно. Вспомним существование частных предприятий (промышленных, в дополнение к сфере торговли и питания) в царской России — развитие капитализма в последней трети XIX в. вызвало и соответствующее, так называемое «фабричное законодательство», оно и становилось «экономической конституцией» для того времени, хотя о самой конституции тогда рассуждали, как о документе для государственной власти. Не забудем и ключевые шаги советской власти — национализация промышленности, переход ее в разряд государственной собственности, запрет, если не сразу, а несколько позже, но всеобщий — частнопредпринимательской деятельности. Понятно, что так и формировался новый образ «экономической конституции» как части правовой системы страны, ее и экономического, и политического строя. Кстати, это затронуло и сельское хозяйство: общее участие крестьянина в частном пути производства зерна и приусадебное земледелие для себя выражали один вид экономической деятельности, а в советское время сочли ведущим другой — общественно-коллективный сельскохозяйственный труд. Это и стало правовой реальностью, как и нормативно закрепленная новая «экономическая конституция». Изменилось время, вновь допущена частная собственность и на предприятия, и на землю, соответственно, на усмотрение самого человека, оставлено, где он будет трудиться, это и есть «конституционные основы экономической жизни и деятельности», или кратко «экономическая конституция». Ключевые параметры, отраженные в конституции и ряде развивающих ее актов, как раз и отражают современную модель экономического развития, это и есть «конституционная экономика».

Таким образом, названная платформа «конституционных основ экономической деятельности» дает широкий простор для научных конференций и дискуссий в рамках конференций на площадке Санкт-Петербургского филиала Высшей школы экономики.

И все-таки наши импровизации должны иметь определенную связь с этой глобальной тематикой. Думается, что необходимо выявить два ключевых момента.

Первый — это теория вопроса. Причем теория конкретного вопроса — исследования в теории права относительно общества и его развития, сознания личности, которые важны для формирования «площадки» экономического фундамента страны. И второе — развитие потенциала конституционного права, конституционно-правовых основ экономического развития страны. Это, можно сказать, более прикладная материя, хотя и с претензиями также и на теоретические выводы.

Отсюда из всей многослойности темы нашей конференции, предложенной А. А. Ливеровским, привлекает внимание желание ряда исследователей рассматривать происходящие сегодня явления жизни, общественной психологии и даже экономического бытия через категорию «модерна» со всеми ее вариациями.

Вспоминаю: когда я возил студентов юридического факультета МГУ по линии германской службы академических обменов на ознакомительную практику в ФРГ, и мы начинали нашу поездку в Мюнхене, я очень уговаривал студентов в свободное время от посещения судов и адвокатских контор посетить ряд музеев. Они пошли в Старую Пинакотеку, где представлено искусство Средних веков, часть согласилась на Новую пинакотеку, там искусство Нового времени, вплоть до картин первых десятилетий XX в. Но в музей-модерна, т. е. в музей современного искусства, они не пошли. Я пошел один. Ходил по этому музею и думал: «Может быть и хорошо, что ни одного студента со мной не было». Что меня поразило в данном музее? Это попытка представить, я бы даже сказал — навязать специфическое видение мира, как чего-то неестественного, отражаемого либо с помощью авторской абстракции, либо в сочетании вещей, предлагаемом в качестве структуры или содержания реальности. Хорошо, если это квадрат из башмаков, взятых из концлагеря, — он заставляет помнить об ужасах прошлого. Но если это меняющаяся, как в калейдоскопе, конфигурация цветов и линий?

Я всегда задумывался, почему в таких музеях и залах сравнительно немного людей. И пришел к поразительному выводу о том, что эти, с позволения сказать, художники — очень сильные по степени влияния на людей творцы. Они хорошо уловили, что гармония мира давно освоена и признана людьми. Это ведь то, что нас окружает: красота человека и природы, тела или костюма. Что же, смириться с тем, что так было, есть и будет? Нет, надо так поразить людей, чтобы они задумались: по рациональным законам будет жить мир или же по правилам иррациональности. Или, скажем по-другому: а может быть, неправильно жил человек по правилам естества, может, его надо ввергнуть в нечто неестественное, негармоничное, но как будто бы тоже существующее в мире, а то и правящее им?

Оказывается, это и есть модерн! Слово-то простое. Скажешь «современный» и все улетучилось. А произнесешь «модерн» или «постмодерн» — и возникает ощущение теории. Так это новое учение или иной угол восприятия реальности?

В искусстве это хотя бы определенная видимость — пересечение линий, противопоставление цветов, перекошенность лиц, размытость смыслов. А в науке? Зачастую те, кто этим занимается, в теорию «модерна» превращают свои суждения о власти, ее циклах, социальных и психологических основах государственного управления. Ну, и что же здесь нового?! Пожалуй, лишь то, что технический прогресс дает в руки человека новые средства достижения того, что ранее требовало иных подходов, других временных затрат. Мошенничество картежников дополнилось взламыванием банковских карт с помощью интернета. Кража наличности не уменьшилась, но переводы в банках дают гораздо больше! Как видим, новыми приемами делаются те же черные дела!

И как все это связать с обществом, людьми, человеческим поведением? По большому счету, при проникновении в теоретические конструкции «модерна» возникают лишь разочарования. Говорилось — «история повторяется», теперь предлагается — «теория циклов». На деле существует лишь схожесть явлений, и это неизбежно. Почему? Да потому что участники социальных процессов — это люди и их объединения. А люди остаются в рамках естества веры, честолюбия, обманов, радостей, разочарований и всего того, что присуще человеку.

Поражает то, что юридическая наука не создала ни одной приличной теории бытия, эволюции, перспектив. И еще угнетает то, что наша наука легко поддается влиянию других учений, особенно, философских. Наблюдается склонность следования новым теориям и даже терминологии. Нет, чтобы сказать «познание» — гораздо лучше звучит «гносеология». Всем понятно — «современный этап развития науки», нет, давайте говорить «постнеклассический период развития науки». И это подхватывается и выдается, как следование нашей науки современным тенденциям.

Порой мы увлекаемся понятиями, требующими смыслового раскрытия. Но они привлекательны. Сейчас стало модным говорить о «конституционной идентичности» — это вроде бы, как тождественность системы права, строя, образа жизни тому, что закреплено в конституции государства. Но конституции меняют, либо в действующие вносят изменения. И мы «схожи» каждый раз с тем, что появилось? Если у нас есть естественность бытия, предполагающая то, что мы называем нормальной семьей, а кое-где в мире проповедуют другие, с позволения сказать, «ценности», значит, мы живем по-разному? И как нам жить далее — по своим конституционным ценностям или по чужим?

И еще: в последнее время с легкой подачи некоторой части западноевропейских ученых у нас заговорили о «национальной идентичности» конституции. Суть, если я верно понимаю, состоит в том, что черты нашей жизни должны соответствовать нашему основному закону. Естественно, хочется спросить: у нас было и есть свое представление о нашем «национальном», как категории сугубо языка, быта, психологии, образа жизни, — они уже не в счет?

Условность понятий вполне допустима. Но выходит, что в стране появилась новая конституция, и у народа, людей, у нашей нации возникла новая национальная идентичность?

Поэтому кажется рациональным придерживаться классических правовых и конституционно-правовых подходов к оценкам общества, государства, личностей и их объединений.

Если «модерн» заключается в том, чтобы взять серьезные достижения цивилизации и науки и приложить их к российской правовой реальности, тогда это следует делать. А иначе, что получается: попробовали «модернистские» теории разных времен и, благодаря этому, прошли через общественную или, более того, единую государственную собственность, теперь опомнились и вернулись к плюрализму форм собственности и экономического развития; установили под внешней видимостью власти трудящихся диктатуру бюрократии и авторитаризм, снова опомнились, записали в Конституции, что у нас народовластие, что его высшим проявлением являются выборы и референдум, однако на выборы почти не ходим, а референдумы не проводим (по крайней мере, федеральные).

Хотелось бы также коснуться выбора проблем для обсуждения на перспективу, если мы будем собираться на подобные конференции на базе НИУ ВШЭ — Санкт-Петербург. Думается, актуальными остаются следующие направления:

— как добиваться соответствия конституционно-правового регулирования правовой реальности нашей страны. К счастью, мы вроде сдвигаемся от платформы незыблемости нашей Конституции в сторону обеспечения ее соответствия возникающим реалиям. Тезис «вечности» конституции имеет лишь одно основание для существования — она необходима как эффективно действующая высшая правовая основа нашей жизни;

— отсюда остается всегда актуальным вопрос о соотношении форм осуществления власти народа в нашей стране и правовой реальности. Слов о народовластии в ст. 3 Конституции для этого явно недостаточно. Все же надо продумать и как-то назвать ситуации, когда волю народа следовало бы выражать самому народу, оставив остальное для органов публичной власти;

— мы еще очень мало сделали в направлении исследования процессов и проблем конституционализации, которые нам предложил профессор В. И. Крусс. Пора вернуть основы всех экономических, социальных и тем более политических процессов на конституционный уровень. Естественно, это не должно ущемлять наших коллег из отраслей права;

— требует внимания науки конституционного права вопрос о том, кому создавать право. По нашему мнению, это задача, прежде всего, законодателя. Поэтому следует четко обозначить пределы создания права посредством его толкования, изложением своих правовых позиций Конституционным Судом РФ;

— требует к себе внимания проблема правопреемства в конституционном праве. Причем как в ее внутреннем аспекте, исходящем из эволюционности правового развития, но также и во внешнем: в какой мере приемлемо для нас все, что приходит к нам из других стран;

— наконец, нам давно пора обратиться к проблеме, о которой немало говорили в начале прошлого века — юридическая и фактическая конституция. Речь идет не только о создании правовых основ политического и во многом экономического, социального развития, но также и о том, что в жизни не все соответствует праву, но при этом все равно правовой режим является устойчивым.

Хотелось также обратить внимание на то, что сегодня значительная масса людей живет как бы в двух мирах: действительном и виртуальном, что приводит к зарождению новых прав личности. Это поколение тех, кто общается через интернет и считает, что этим путем можно добиться большего, чем при непосредственном общении. И реальность такова, что можно искусственно, владея каналами информации, создать себе поддержку многих людей, получить миллионы голосов, которые якобы за тебя, образовать новые партии и движения. Следует задумываться о том, не существуют ли у нас два общества: одно — официальное, а второе — скрытое гражданское общество, в котором многие себя чувствуют гораздо лучше, чем в открытом обществе, в котором много лицемерия, борьбы за деньги и за власть, пренебрежительное отношение к человеку как оно было, так и остается. Уход из официальной реальности в скрытую и во многом туманную, где также появятся желающие править, — неужто это наше «светлое» будущее?

Часть I. КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД И КОНСТИТУЦИОНАЛИЗМ

I. Почему и о чем спорят судьи? (Попытка обнаружить когнитивные причины)

Гаджиев Гадис Абдуллаевич,
судья Конституционного Суда РФ,
доктор юридических наук

1. В конституционном праве, как науке, есть области, которые редко привлекают к себе внимание ученых-исследователей. А между тем они таят в себе нечто почти сокровенное, а специалисты, которые рассуждают на темы, относящиеся к этой укромной части, напоминают ведущих исповедальные беседы.

Исповедальность — это, конечно, метафора, допустимая в научном тексте, и нет необходимости напоминать тот смысл этого слова, который чаще всего приходит на ум, это разновидность религиозной процедуры. Но исповедальными беседами со времени Вл. Даля принято было называть и задушевные беседы, к примеру — на политические темы. В них человек мог позволить себе дать искреннее объяснение не только своих убеждений, но и раскрыть тайны того, как человек мыслит, какими, как их принято называть, когнитивными правилами он руководствуется.

Работа в Конституционном Суде дает возможность наблюдать и даже фиксировать различные образцы юридического мышления на конституционно-правовые темы. При этом убеждаешься в том, что есть общие правила размышлений, т. е. то, как рассуждают конституционалисты, демонстрирует наличие своеобразной нормативности, которая формирует процесс их мышления.

И нет ничего парадоксального в том, что несмотря на то, что мы все учились по относительно схожим учебникам, слушали лекции хороших профессоров, но тем не менее практически постоянно вступаем в конфликты между собой в процессе толкования сравнительно небольшого юридического текста — и это текст в некотором смысле сакральный, ибо это текст Конституции. Но почему? Причина споров, своего рода переменная величина в уравнении, — неодинаковость правопонимания, т. е. юридического, а зачастую и общего мировоззрения. Да, мы все полагаем, что Земля круглая, и она вращается вокруг Солнца, но наряду с этим общим ядром убеждений у нас различные представления по различным аспектам деонтологии, что является следствием разности в происхождении, воспитании, жизненном опыте и даже культуре.

Напомню начальный тезис из выступления В. Д. Зорькина на Юридическом форуме 2019 года: его утверждение о том, что от глубины философско-правового осмысления разрешаемых споров напрямую зависят качество юридической правоприменительной практики. Действительно, по мере продвижения вверх по ступеням судебной иерархии, на уровне высших судов, знание и значение теории права и даже философии права приобретает особо важное значение.

А когда происходят такие глубокие парадигмальные сдвиги в области правового регулирования, которые являются результатом появления интернет-пространства, е-коммерции, когда появляется целый словарь новых юридических понятий, для понимания логики происходящих перемен нужны глубокие знания по истории права и о юридических концептах действительности.

Быстрота изменений в правовой сфере за последние тридцать лет такова, что неизбежным оказался кризис правопонимания. Чтобы это высказывание «не повисло» в безвоздушном пространстве, напомню два эпизода, когда Конституционный Суд, решая, казалось бы, обычное дело о проверке конституционности закона, превращался в дискуссионную площадку, на которой официально разрешался вопрос о двух разновидностях (типах) правопонимания.

2. В Постановлении Конституционного Суда от 21 января 2010 г. № 1-П было высказано мнение о том, что в российской судебной системе толкование закона высшими судами оказывает существенное воздействие на формирование судебной практики, а осуществление ВАС РФ полномочия по разъяснению вопросов судебной практики не может не основываться на вырабатываемых им правовых позициях, содержащих толкование разъясняемых положений законодательства. Отрицание права ВАС РФ давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции означало бы умаление его конституционных функций и предназначения как высшего суда.

Вскоре после принятия этого постановления КС РФ на Сенатских чтениях прозвучала «Речь о прецеденте» Антона Иванова, в которой он обосновывал идею о том, что необходимо различать два основных способа влияния судебных актов на те социальные отношения, которые существуют в нашем обществе. Первый состоит в том, что судебные решения влияют только на то правоотношение, по поводу которого они состоялись, а вот второй способ влияния судебных актов на социальные отношения предполагает более широкое и многообразное воздействие, чем просто решение конкретного дела.

По сути, эти два способа влияния судебных актов представляют собой два разных уровня, с точки зрения последствий — микро- и макроюридический уровни. Второму коррелирует консеквенциалистская логика рассуждений, представляющая собой одну из версий такого этического учения, каким является утилитаризм.

Последующая дискуссия, начало которой пошло от Постановления КС РФ от 21 января 2010 г., привела к тому выводу, что немедленная реализация «прецедентной революции» в России невозможна. В. Д. Зорькин объяснил возникшие сложности, прежде всего, когнитивными причинами, которые сложились между кодифицированной континентальной системой права и англосаксонской правовой системой прецедентного права. «Эти различия, — писал В. Д. Зорькин, — отражаются в специфике мышления юристов — от законодателей до правоохранителя и от адвоката до прокурора. Эти различия требуют предварительного создания и организации сложных систем использования прецедентных доказательственных баз»2.

Второй пример того, как конкретное судебное решение явилось катализатором увлечения проблемой соотношения универсального и культурно-специфического в праве, это постановление от 19 апреля 2016 г. № 12-П по делу граждан Анчугова и Гладкова.

Мировоззренческая проблематика начала громко стучаться в двери конституционной юстиции. Юрген Хабермас в Германии, И. Л. Честнов в России в унисон обсуждают одну и ту же проблему диалектики универсального и контекстуального3. Существует ли универсальное право и универсальные представления о правах человека?

Как считают специалисты, по философии права, с которыми я согласен, философское мировоззрение, господствующее со второй половины ХХ в., не оставляет возможности отстаивания универсалистских подходов к правам человека, возобладала идея культурного релятивизма. И. Л. Честнов полагает, что идея релятивизма имеет отношение и к юридическим представлениям, знаниям, которые — с точки зрения постклассической эпистемологии — обладают лишь относительной автономностью в среде социогуманитарного знания и обусловлено социокультурным контекстом (прежде всего, типами правопонимания), господствующей картиной мира, мировоззрением.

3. Юристы, занимающиеся разными отраслями права, прошедшие свой собственный путь в юридическую науку и практику, родившиеся в разных частях очень большой страны, ставшие волею судьбы судьями Конституционными Суда, обречены на поиск компромиссов. Еще М. М. Сперанский заметил в начале XIX в., когда в России не было конституционных законов, что основой конституции является компромисс различных социальных сил. Действующая Конституция РФ является результатом ценностного компромисса, который гарантирует ей качество гибкого юридического регулятора на самом высоком из мыслимых юридическом уровне.

Самым ярким образом Конституции из сферы физической действительности является образ весов, балансирующих в целях поиска «гражданского мира и согласия» (четвертая строчка преамбулы Конституции России).

Основной метод познания в деятельности КС РФ — это тонкий, деликатный баланс между ценностями частного и ценностями коллективного. Как кажется, само огромное российское географическое пространство вмешивается в теоретические споры конституционалистов, взывая то к необходимости использования централизованного типа организации власти в целях взращивания не только справедливости, то к сложной культуре индивидуального.

Очень важные слова из текста преамбулы о том, что единый многонациональный народ Российской Федерации, соединенный общей судьбой на своей земле, чтя память своих предков, передавших нам свою любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость, выражают глубокую мысль и основной постулат должного, состоящий в необходимости утверждения на этом огромной территории прав и свобод человека.

Для этого принята Конституция РФ.

Она не отвергает элемента традиционализма в конституционализме, но при этом рассчитывает на то, что будет найден сложный баланс между традиционализмом и развитием демократической основы суверенной государственности России.

Конституционное право трудно поместить в сферу категории только Сущего, или только Должного. Оно является частью культуры народа, которая формируется в ходе объективно протекающего исторического процесса. И в этом смысле в конституционном праве есть элементы сущего. Поэтому, скорее всего, для понимания конституционных норм не чужда социально-культурная концепция правопонимания. Споры о конституционально-правовой идентичности — это лишь поверхностный слой сложных рассуждений о том, 1) какое место занимает правоведение между категориями Должного и Сущего; 2) является ли конституционное право исключительно оценочной дисциплиной, сфера которой — Должное (т. е. установленные правила, законы), или же оно является и объясняющей наукой, изучающей явления, относящиеся к сфере Сущего.

С моей точки зрения, постоянным источником оживленных дискуссий среди судей Конституционного Суда является также «вечнозеленая» проблема юридического позитивизма, являющегося разновидностью доктринальной юриспруденции, которая представляет собой по-прежнему влиятельное юридическое мировоззрение. Наиболее типичным представителем такой юриспруденции является Ганс Кельзен, который исповедовал принцип абсолютной автономности конституционализма от иных социальных учений. Этот так называемый интерналистский подход к праву основан на том, что наука права в течение тысячелетий выстроила здание юридического доктринализма, т. е. своего рода юридическую метафизику, которая позволяет решать любые юридические проблемы, пользуясь только аргументами исключительно юридического происхождения. А поэтому представители этого крыла ученых-конституционалистов как минимум с недоверием воспринимают предложения о расширении объема метаюридической аргументации при разрешении конституционно-правовых споров. Противоположное направление в науке конституционного права развивает экстерналистский вариант конституционализма, когда, напротив, приветствуется широкий спектр социальных идей, которые помогают разрешать конституционную проблему.

Чем отличаются эти два подхода? Скорее всего, тем, что экстерналистский подход предполагает больший удельный вес социологизации конституционного права, это тот вектор, который был в начале ХХ в. заложен Е. Эрлихом, Роско Паундом, а потом и Н. Луманом. Конституционное право по-прежнему испытывает на себе почти магнетизм, т. е. энергию и тайное очарование различными этическими концепциями.

Несмотря на то что популярными стали экономические прагматические идеи, опыт конституционного правосудия свидетельствует о том, что влиятельными продолжают оставаться разного рода нормативные этические суждения, обоснованность которых является предметом обсуждения в этике и философии права.

При этом заметно возрастание влияния такой версии этики, как утилитаризм, и одной из его версий — консенвенциализм, т. е. нормативной этики, в которой моральная правильность действия определяется характером его последствий.

Противоположные этические течения развиваются в этике добродетели и в деонтологической этике, в которых за основу моральных оценок принимают не только пользу или полезность действия, но и другие блага, такие, как моральное или эстетическое совершенство личности, уровень соблюдения прав человека в обществе и т. д.4

Деонтологический подход предполагает, что моральная правильность поступка зависит от его внутренних качеств, характеристик, не считаясь с его последствиями. Напротив, консеквенциалистский подход предлагает судить о достоинствах поступков исключительно по их последствиям, чаще всего, подлежащим экономической квантификации. Как показывает опыт обсуждения в Конституционном Суде РФ наиболее сложных дел: о конституционности размеров компенсаций, получаемых правообладателями при нарушении их прав (постановление от 13 декабря 2016 г. № 28-П), и параллельном импорте (постановление от 13 февраля 2018 г. № 8-П), часто сталкиваются аргументы обоих типов — и консеквенциалистские, и деонтологические. Законодатель, который порой, как кажется, неосознанно выполняет научную программу нормативной версии «права и экономики», конструирует институты, которые исходят из идеи о более эффективной ответственности. Для этой цели законодатель дополняет компенсационную функцию норм о юридической ответственности новыми целями, обычно не характерными для частноправовой модели правового регулирования, такими, как цели сдерживания, профилактики или превенции.

Участник таких дискуссий должен быть готов к своему выбору при такой развилке — то ли поддержать деонтологическую аргументацию, то ли консеквенциалистскую.

...