Оглавление

Часть 3.
Несостоятельность

113. Доказывание неплатежеспособности — решение Федерального Верховного суда Германии от 28 июня 2022 г. —
II ZR 112/21

a) по общему правилу неплатежеспособность присутствует, когда непогашенный в течение трех недель пробел в ликвидности должника составляет 10 или более процентов, если только в исключительных случаях с вероятностью, граничащей с уверенностью, можно ожидать, что пробел в ликвидности вскоре будет полностью или почти полностью устранен, а для кредиторов с учетом особых обстоятельств дела дальнейшее ожидание является приемлемым.

Неплатежеспособность по смыслу предл. 1 ч. 2 §17 Положения Германии о несостоятельности может быть доказана не только представлением баланса ликвидности, но и другими средствами;

b) согласно устоявшейся правоприменительной практике Федерального Верховного суда Германии стороной исполняются обязанности по бремени доказывания, если она представила факты, которые во взаимосвязи с нормой права способны указать на возможность возникновения у данного лица права по предъявленному требованию.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:280622UIIZR112.21.0

Примененные нормы права:

I. Положения Германии о несостоятельности (InsO)

Часть 2. Возбуждение производства по делу о несостоятельности; конкурсная масса и участники производства

Раздел 1. Условия и порядок возбуждения производства по делу о несостоятельности

§17. Неплатежеспособность

(1) Общим условием возбуждения производства по делу о несостоятельности является неплатежеспособность.

(2) Должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии исполнить наступившие денежные обязательства. Как правило, наличие неплатежеспособности предполагается, если должник приостанавливает свои платежи.

II. Закон Германии об обществах с ограниченной ответственностью (GmbHG)

Раздел 5. Ликвидация и ничтожность общества

§64. Ответственность за платежи после наступления неплатежеспособности или сверхзадолженности (в ред. до 01.01.2021 г.)

Руководители общества обязаны возместить обществу платежи, которые были совершены после наступления неплатежеспособности общества или установления сверхзадолженности. Данное правило не касается платежей, которые были совершены после указанного момента с заботливостью надлежащего предпринимателя. Обязанность по возмещению касается также платежей в адрес участников общества, если платежи привели к неплатежеспособности общества, если только это не было очевидным при соблюдении указанной в предыдущем предложении заботливости. В отношении требований о возмещении применяются соответствующим образом положения ч. 3, 4 §43 настоящего Закона.

II ZR 112/21

28 июня 2022 г.

II Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе судей Борн, Вёрстманн, д-ра Бернау, д-ра фон Зелле и д-ра Фишер в судебном заседании 28 июня 2022 г. постановил:

по кассационной жалобе истца решение 9 Сената по гражданским делам Шлезвиг-Гольштейнского высшего земельного суда от 9 июня 2021 г. в редакции определения от 13 июля 2021 г. и определения от 27 августа 2021 г. об исправлении судебного решения отменить;

дело направить на новое рассмотрение и принятия решения, включая вопрос распределения судебных расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.

Описательная часть:

1 Истцом является арбитражный управляющий по делу о несостоятельности, открытому 1 мая 2014 г. в отношении имущества общества с ограниченной ответственностью E. GmbH (далее — должник). Ответчиком выступает генеральный директор должника. Участниками общества являлись M. GmbH (90% долей) и ответчик (10% долей). 6 октября 2009 г. должник заключил с M. GmbH договор о передаче управления и отчислении прибыли (Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag), который был утвержден собранием участников должника 14 октября 2009 г.

2 Должник входит в холдинговую группу (М.-группа). Общество M. GmbH в качестве материнской компании среди прочего владеет 100% долей общества M. W. & T. GmbH, 100% долей общества E. E. GmbH и 90% долей общества E. S. GmbH. Участники М.-группы, среди них должник и общество M. GmbH, в апреле 2010 г. заключили с банком C. bank AG договор о финансировании по системе кэш-пулинга, при котором для общества M. GmbH в банке C. bank AG был открыт мастер-счет. При этом клиринг производился ежедневно, то есть в конце каждого рабочего дня активы дочерних компаний зачислялись на мастер-счет (восходящее кредитование, Upstream-Loan), а обязательства дочерних компаний погашались за счет средств на мастер-счете (нисходящее кредитование, Downstream-Loan). Срок для расторжения договора по кэш-пулингу составлял 20 дней. Кроме этого, компании М.-группы заключили соглашение, согласно которому оборот средств с их счетов на мастер-счет рассматривался в качестве краткосрочных займов с начислением процентов; проценты рассчитывались ежеквартально.

3 13 ноября 2013 г. со счета должника на счет общества M. GmbH было зачислено 1 680 019,51 евро, а с этого счета на счет должника –168.587,10 евро. 30 декабря 2013 г. на счет материнской компании со счета должника были перечислены дополнительные 1 628 695,22 евро.

4 По утверждению истца, уже на 31 декабря 2012 г. должник являлся неплатежеспособным, а потому истцом было потребовано от ответчика возмещение платежей, совершенных 13 ноября 2013 г. и 30 декабря 2013 г., за вычетом кредитования от 13 ноября 2013 г., итого 3 140 127,63 евро, а также проценты на указанную сумму. Земельный суд отказал в удовлетворении иска. Апелляционная жалоба истца на данное решение была отклонена. Кассационной жалобой, признанной судом апелляционной инстанции допустимой, истцом поддержаны свои исковые требования.

Мотивировочная часть:

                                          I.

5 Кассационная жалоба истца подлежит удовлетворению, в силу чего обжалованное решение подлежит отмене с возвращением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

6 I. В обоснование своего решения судом апелляционной инстанции в части, представляющей интерес для кассационного производства, было указано следующее:

7 Истец не вправе требовать от ответчика удовлетворения требований, предусмотренных предл. 1 § 64 Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью в редакции, действовавшей до 31 декабря 2020 г. (далее — GmbHG). Истцом не была доказана неплатежеспособность должника на 31 декабря 2012 г. Денежные требования обществ, присоединившихся к кэш-пулингу, по отношению к владельцу мастер-счета необходимо расценивать не в качестве ликвидных средств в финансовой сводке, а учитывать только с наступления сроком их исполнения (Fälligkeiten). Для установления ликвидности, присутствующей по кэш-пулингу за рассматриваемый период, необходим консолидированный общий анализ (по планированию общей ликвидности группы компаний). Требования должника по займам из кэш-пулинга, срок платежа по которым наступал или мог наступить в течение трех недель, подлежали учету в финансовом плане при условии, что общество M. GmbH обслуживало бы данные требования. Права обществ, присоединившихся к кэш-пулингу, по отношению к владельцу мастер-счета, вытекающие из займа, подлежали включению в финансовый план, если соглашения по кэш-пулингу предусматривают обязательный характер требований по таким правам, и права сохраняют свою стоимость (werthaltig). Представленный истцом отчет аудитора P. Wirtschaftsprüfung GmbH недостаточен, поскольку он не содержит консолидированного анализа общей ликвидности и не учитывает все требования из кэш-пулинга. Для доказывания не является достаточным и то обстоятельство, что был полностью израсходован лимит по кредитной линии по мастер-счету, поскольку за рассматриваемый период лимит кредитной линии оказался меньше нисходящего кредитования.

8 Кроме того, даже если предположить наличие неплатежеспособности, ответчик не несет ответственности согласно §64 GmbHG. Обязанность ответчика по возмещению отсутствует, поскольку в непосредственной экономической связи с его платежами должником было получено имущество. Ответчиком было безоговорочно доказано, что после платежей от 13 ноября, 30 декабря 2013 г. должником в рамках кэш-пулинга в форме нисходящего кредитования было получено больше средств, чем уплачено путем восходящего кредитования в адрес общества M. GmbH. Все движения по счету в рамках ежедневного клиринга находились в непосредственной экономической взаимосвязи, поскольку восходящее кредитование осуществлялось исключительно с учетом обязательств общества M. GmbH, которому в необходимых случаях должником предоставлялись ликвидные средства.

9 II. По итогам кассационной проверки указанные выводы суда не могут быть признаны верными.

10 1. Судом апелляционной инстанции были представлены завышенные требования к доказыванию истцом неплатежеспособности должника согласно предл. 1 ч. 2 § 17 Положения Германии о несостоятельности (далее — InsO). Согласно присутствующим обстоятельствам дела неплатежеспособность должника на 31 декабря 2012 г. не исключалась.

11 a) согласно устоявшейся правоприменительной практике Федерального Верховного суда Германии стороной исполняются обязанности по бремени доказывания, если она представила факты, которые во взаимосвязи с нормой права способны указать на возможность возникновения у данного лица права по предъявленному требованию. Если заявления стороны удовлетворяют этим требованиям по доказыванию, то не может быть истребовано представление сведений по иным, дополнительным фактам (ср. решение ФВС Германии от 21 мая 2007 — II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 Rn. 8; решение ФВС Германии от 15 марта 2016 — II ZR 114/15, ZIP 2016, 1376 Rn. 18; решение ФВС Германии от 19 декабря 2017 — II ZR 88/16, BGHZ 217, 129 Rn. 9).

⠀

12 По общему правилу неплатежеспособность присутствует, когда непогашенный в течение трех недель пробел в ликвидности должника составляет 10 или более процентов, если только в исключительных случаях с вероятностью, граничащей с уверенностью, можно ожидать, что пробел в ликвидности вскоре будет полностью или почти полностью устранен, а для кредиторов с учетом особых обстоятельств дела дальнейшее ожидание является приемлемым (ср. решение ФВС Германии от 24 мая 2005 — IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 145; определение ФВС Германии от 27 июля 2006 — IX ZB 204/04, BGHZ 169, 17 Rn. 16; решение ФВС Германии от 12 октября 2006 — IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222 Rn. 27 f.; решение ФВС Германии от 24 июня 2007 — IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; решение ФВС Германии от 6 декабря 2012 — IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 19; решение ФВС Германии от 19 декабря 2017 — II ZR 88/16, BGHZ 217, 129 Rn. 10, 32).

13 b) с 31 декабря 2012 г. в трехнедельный период существовали значительные пробелы в ликвидности и тем самым истцом была продемонстрирована неплатежеспособность должника на указанную дату. Неплатежеспособность по смыслу предл. 1 ч. 2 §17 InsO может быть доказана не только представлением баланса ликвидности, но и другими средствами.

14 aa) не является существенным то обстоятельство, что истец для доказывания неплатежеспособности не обратился к балансу ликвидности, а потому не произвел расчет пробелов в ликвидности и их степень путем соотношения бухгалтерских сумм по Активам I, Активам II и Пассивам I, Пассивам II (Активы I — существующие платежные средства, Активы II — будущие денежные потоки, Пассивы I — существующие обязательства, Пассивы II — обязательства, срок исполнения которых наступит в течение 3 недель — прим. пер.) (ср. решение ФВС Германии от 19 декабря 2017 — II ZR 88/16, BGHZ 217, 129 Rn. 62). В практике ФВС Германии признается, что неплатежеспособность может быть доказана также иными средствами, чем только анализом за указанный период. Так, допускается доказывание неплатежеспособности путем представления статуса ликвидности на отчетную дату во взаимосвязи с финансовым планом на последующие за отчетной датой три недели, в котором будут противопоставлены друг другу доходы и расходы (ср. решение ФВС Германии от 28 апреля 2022 — IX ZR 48/21, WM 2022, 1287 Rn. 18). Нет оснований для возражения по доказыванию неплатежеспособности в форме нескольких ежедневных статусов ликвидности в том количестве, из которого можно заключить вывод о значительном пробеле в ликвидности, исходя из статуса, отражающего в каждый из дней прогноза баланса существенное снижение ликвидности (ср. HambKommInsO/Schröder, 9. Aufl., §17 Rn. 51).

15 Тем самым истцом были выполнены условия бремени доказывания. Относительно наступивших обязательств и средств должника, доступных на отчетную дату, в исковом заявлении истец указал на отчет аудитора P. Wirtschaftsprufung GmbH, приложенный в Приложении № К 4, и дал по нему разъяснения. Истец сообщил, что на 31 декабря 2012 г. наряду с доступными денежными средствами должника в размере 551 665,63 евро существовали наступившие обязательства, равные 1 220 727,93 евро, тем самым дефицит составил 54,8%. Также истцом было сообщено, что 7 января 2013 г. при ликвидных средствах в размере 932 364,14 евро обязательства составляли 1 672 901,29 евро, дефицит 44,3%; 16 января 2013 г. при ликвидных средствах в размере 470 688,22 евро обязательства составляли 1 260 385,48 евро, дефицит 62,7%; 21 января 2013 г. при ликвидных средствах в размере 321 490,42 евро наступившие обязательства составляли 591.986,37 евро, дефицит 45,7%. Со ссылкой на отчет аудитора истец пояснил, что в качестве ликвидных средств им была учтена неисчерпанная полностью кредитная линия должника в управляемом банком кэш-пуле в отношении владельца счета. На основе четырех статусов ликвидности, представленных за трехнедельный период, истцом было заявлено, что на 31 декабря присутствовал существенный, равный 54,8% пробел ликвидности, а не только приостановление платежей, поскольку и в дальнейшие три недели пробел оставался настолько значительным, составив 21 января 2013 г. 45,7%, что нельзя говорить о его несущественности.

⠀

16 Тем самым истцом были представлены доказательства по наличию неплатежеспособности должника. Описанный истцом за трехнедельный период дефицит ликвидных средств по отношению к наступившим обязательствам, составивший не менее 40 процентов, нельзя признать ни малозначительным, ни временным.

⠀

17 bb) для доказывания неплатежеспособности в рамках сделанных истцом заявлений отсутствовала необходимость истребованного судом апелляционной инстанции представления «присутствующего за рассматриваемый период консолидированного общего анализа (по планированию общей ликвидности группы компаний)» («der im Beurteilungszeitraum vorhandenen Liquidität des Cash-Pool-Systems im Sinne einer konsolidierten Gesamtbetrachtung (Gesamtliquiditätsplanung der Unternehmensgruppe)»). Согласно обстоятельствам дела, установленным судом апелляционной инстанции, истцом в качестве ликвидных средств должника была полностью учтена доступная кредитная линия по мастер-счету в банке C. bank. Для погашения наступивших и истребованных обязательств должник не имел возможности получить больше средств, чем те, которые имелись в кэш-пулинге. То, что в кэш-пулинге в «рассматриваемый период», то есть в течение трех недель с отчетной даты, генерировалась новая ликвидность (на что указал суд апелляционной инстанции на основе последующего нисходящего кредитования вне кредитной линии), было учтено истцом в рамках трех статусов ликвидности от 7, 16 и 21 января 2013 г. с пояснением, что фактически поступившая ликвидность не устранила обозначенный пробел. Тем самым не требуется расчета максимально возможной ликвидности, которая могла ожидаться из кэш-пулинга в течение трех недель, поскольку в целях отграничения от приостановления платежей истец обратился не к балансу ликвидности, а представил доказательства по ликвидности, существовавшей в течение трех недель с отчетной даты.

⠀

18 2. Ошибочен вывод суда апелляционной инстанции о том, что обязанность ответчика по возмещению платежей, предъявленных истцом по исковым требованиям, отсутствует из-за поступления средств с мастер-счета.

⠀

19 Суд апелляционной инстанции верно исходил из того, что обязанность органа общества по возмещению платежей, совершенных после наступления несостоятельности, согласно предл. 1 §64 GmbHG отпадает, если вызванное платежом уменьшение имущественной массы уравнивается в непосредственной связи с этим (решение ФВС Германии от 18 ноября 2014 — II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9 mwN; решение ФВС Германии от 27 октября 2020 — II ZR 355/18, BGHZ 227, 221 Rn. 33).

⠀

20 Однако подобного обмена активами не произошло. Согласно обстоятельствам дела, установленным земельным судом, на которые суд апелляционной инстанции многократно ссылался, нисходящее кредитование уравнивалось дебетом дочерних компаний. Перевод средств со счета должника на мастер-счет при восходящем кредитовании не уравнивался возвратом дебетового состояния при нисходящем кредитовании по той причине, что распределяемая имущественная масса должника не преумножалась при возврате дебета на его счет (ср. решение ФВС Германии от 29 ноября 1999 — II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 187 f.; решение ФВС Германии от 3 июня 2014 — II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523 Rn. 17; решение ФВС Германии от 23 июня 2015 — II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 32 f.).

⠀

21 III. Таким образом, обжалованное судебное решение подлежит отмене (ч. 1 § 562 Гражданского процессуального уложения Германии, далее — ZPO) с направлением дела в суд апелляционной инстанции по причине невозможности его разрешения по существу (ч. 1 § 563 ZPO). Судом апелляционной инстанции не были рассмотрены — что он посчитал верным с его позиции — возражения ответчика о наступлении неплатежеспособности должника.

22 Кроме того, суд апелляционной инстанции получит возможность разрешить вопрос по возражениям ответчика, касающимся отсутствия платежей по ставшему предметом разбирательства восходящему кредитованию, по той причине, что в силу общей уступки прав требования должника к банку C. bank они стали возможными для взыскания кредиторами (ср. решение ФВС Германии от 23 июня 2015 — II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 26; решение ФВС Германии от 27 октября 2020 — II ZR 355/18, BGHZ 227, 221 Rn. 33 mwN).

Судьи Борн, Вёрстманн, Бернау, фон Зелле, Фишер

Предыдущие судебные инстанции:

решение земельного суда г. Любек от 22 октября 2019 — 13 HKO 67/18;

решение высшего земельного суда г. Шлезвиг от 9 июня 2021 — 9 U 243/19.

114. Установление неплатежеспособности — решение Федерального Верховного суда Германии от 24 февраля 2022 г. —
IX ZR 250/20

неплатежеспособность лишь тогда будет указывать на умысел на ущемление интересов кредиторов, когда о ней было известно должнику.

Ответ на вопрос о том, распознал ли должник свою неплатежеспособность, зависит в первую очередь от того, были ли ему известны обстоятельства, на которых основана неплатежеспособность, и указывала ли вся совокупность обстоятельств императивным образом на наступившую неплатежеспособность. Для этого должнику должны быть известны не только требования, но и срок их исполнения.

Европейский идентификатор судебных актов:

ECLI: DE: BGH:2022:240222UIXZR250.20.0

Примененные нормы Положения Германии о несостоятельности (InsO)

Часть 2. Возбуждение производства по делу о несостоятельности; конкурсная масса и участники производства

Раздел 2. Конкурсная масса. Классификация кредиторов

§39. Очередность конкурсных кредиторов

(1) Удовлетворение прочих требований конкурсных кредиторов производится в следующей очередности, а при равной очередности пропорциональном суммам, причитающимся им:

…

5. по… требованиям о возврате займа участников или требованиям по сделкам, экономически соответствующим таким займам.

Часть 3. Последствия возбуждения производства по делу о несостоятельности

Раздел 3. Конкурсное оспаривание

§133. Умышленное ущемление интересов кредиторов

(1) Оспоримым является действие правового характера, которое совершено должником в течение 10 лет, предшествующих подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после такого заявления с умыслом на ущемление интересов кредиторов, если другая сторона на момент совершения действия знала об умысле должника. Знание об этом презюмируется, если другая сторона знала, что присутствует угроза неплатежеспособности должника и действие ущемляет интересы кредиторов.

…

§134. Безвозмездная сделка

(1) Может быть оспорена безвозмездная сделка должника, за исключением случаев, когда она совершена ранее, чем за четыре года до подачи заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности.

…

§135. Капитализированные займы

(1) Может быть оспорена сделка, совершенная по требованию участника общества о возврате займа по смыслу п. 5 ч. 1 §39 или приравниваемому к нему требованию в целях:

1. обеспечения, если сделка совершена в течение последних десяти лет, предшествовавших подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после подачи такого заявления;

2. удовлетворения, если сделка совершена в течение последнего года, предшествовавшего подаче заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности, или после подачи такого заявления.

…

IX ZR 250/20

24 февраля 2022 г.

IX Сенат по гражданским делам Федерального Верховного суда Германии в составе председательствующего судьи Групп, судей Мёринг, проф. д-ра Шоппмейер, д-ра Зельбманн и д-ра Хармс в судебном заседании 7 октября 2021 г. постановил:

по кассационной жалобе ответчика решение 7 Сената по гражданским делам Пфальского высшего земельного суда г. Цвайбрюкен от 25 ноября 2020 г. отменить в части, в которой по исковому требованию о конкурсном оспаривании решение вынесено против интересов истца, а также по вопросу распределения судебных расходов. В отмененной части направить дело на новое рассмотрение и принятие решения по существу, в том числе по вопросу распределения расходов кассационного производства, в суд апелляционной инстанции.

Описательная часть:

1 Истец является арбитражным управляющим в деле о несостоятельности, открытом в отношении имущества общества K. GmbH (далее — должника). Учредительный капитал должника составляет 25 000 евро. Ответчиком выступает участник общества, обладавший первоначально вкладом в учредительном капитале должника в размере 24 250 евро.

2 Между ответчиком и должником 23 июля 2015 г. был заключен лицензионный договор, согласно которому ответчик выдал исключительную лицензию по определенным патентам, торговым знакам и ноу-хау. Должник взял на себя обязательство по ежегодной уплате лицензионного сбора в размере 180 000 евро, из которых первыми подлежали выплате 15 000 евро. Договор также предусматривал, что в 2015 г. «срок уплаты доли лицензионного сбора в размере 15 000 евро наступает не позднее 31.12.2015 г.». Также 23 июля 2015 г. должник и ответчик заключили особое соглашение о субординации (понижении в очередности удовлетворения требований). Соглашение предусматривало, что по обязательствам из лицензионного договора должником будет уплачено 15 000 евро, а оставшуюся часть в размере 165 000 евро ответчик уступит должнику «со всеми действующими и будущими требованиями с понижением в очередности удовлетворения после всех требований всех имеющихся и будущих кредиторов». 22 февраля 2016 г. должник перевел ответчику 15 000 евро в рамках исполнения лицензионного договора.

3 Для финансирования предпринимательской деятельности должником были получены различные займы. 3 июля 2015 г. общество S. GmbH предоставило должнику займ в размере 25 000 евро, который подлежал возврату до 5 июля 2020 г. Поручителем по обязательству возврата займа выступил ответчик. 24 и 26 июля 2015 г. должник заключил два договора по конверсионному займу, каждый на 100 000 евро. Займодавцами выступили общества I. и B. AG. Оба договора предусматривали права и обязанности займодавцев на приобретение при определенных условиях долей в обществе должника вместо возврата займа. Каждый из договоров по всем требованиям, вытекающим из займа, предусматривал квалифицированное понижение в очередности их погашения.

4 Письмом от 18 января 2016 г. должник и ответчик сообщили банку I., что, по их мнению, договоры по конверсионному займу являются недействительными. По этой причине согласно договоренностям заем будет возвращен через три года без исполнения обязательств по преобразованию требований в доли в обществе. Электронным письмом своего адвоката от 21 января 2016 г. общества I.,B. AG и S. GmbH не согласились в данной позицией и предложили в рамках мирового соглашения договориться о немедленном возврате должником займа в адрес I., B. AG и S. GmbH, в то время как общество I. передаст ответчику полученную к тому времени долю в обществе должника за 1 евро. Письмом адвоката от 26 января 2016 г. ими было потребовано от должника незамедлительно вернуть конверсионный займ и заявлено о расторжении займа с обществом S. GmbH по существенному основанию.

5 10 июня 2016 г. должником было подано заявление об открытии дела о несостоятельности. Определением от 21 сентября 2016 г. суд по делам о несостоятельности возбудил производство по делу о несостоятельности и назначил арбитражным управляющим истца по рассматриваемому делу. В части, представляющей интерес по настоящему производству, истцом были предъявлены требования о возврате 15 000 евро, уплаченных 22 февраля 2016 г.

6 Земельный суд удовлетворил исковые требования в полном объеме. По апелляционной жалобе ответчика суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении искового требования о конкурсном оспаривании. В рамках кассационной жалобы, признанной судом апелляционной инстанции допустимой, истцом предъявлены требования о восстановлении в силе решения суда первой инстанции.

Мотивировочная часть:

7 Кассационная жалоба подлежит удовлетворению.

                                          I.

8 В части, представляющей интерес по настоящему производству, суд апелляционной инстанции указал, что конкурсное оспаривание согласно § 134 Положения о несостоятельности (далее — InsO) исключается. По спору нельзя установить, что платеж от 22 февраля 2016 г. касался бы обязательств по соглашению от 23 июля 2015 г. о понижении в очередности. Конкурсное оспаривание на основании § 135 InsO невозможно потому, что отсутствует требование, приравниваемое к капитализированному займу по смыслу п. 2 ч. 1 §135 InsO. Срок обязательства по уплате первого лицензионного сбора за 2015 г. в размере 15 000 евро наступил лишь 31 декабря 2015 г. Соглашение о наступлении срока исполнения обязательства не означает отсрочки в значении представления кредита. Осуществленный 22 февраля 2016 г. платеж был совершен, когда не прошло и двух месяцев с момента наступления срока исполнения обязательства, поэтому это не может быть расценено как нетипичная по времени отсрочка.

9 Аналогично мало оснований для конкурсного оспаривания согласно предл. 1 ч. 1 § 133 InsO. По делу не было установлено, что должник 22 февраля 2016 г. действовал с намерением ущемить интересы сообщества кредиторов. 22 февраля 2016 г. должник не являлся неплатежеспособным. Срок исполнения обязательств по обоим договорам конверсионного займа на 100 000 евро не наступил. Особая форма договоров согласно ч. 1 § 55 Закона Германии об обществах с ограниченной ответственностью (далее — GmbHG) не требовалась, так как относительно перехода доли в обществе речь шла исключительно о простом волеизъявлении принятия обязательства. Полномочия представителя B. AG, представившего доверенность, были оформлены надлежащим образом. Сам факт совершения платежа можно истолковать как минимум как одобрение договора конверсионного займа. Поскольку на основании § 314 Германского Гражданского Уложения (далее — BGB) договоры конверсионного займа действительным образом были расторгнуты займодавцами в чрезвычайном порядке; возникшее на этом основании требование согласно предл. 2 ч. 1 § 488 BGB также подлежит согласованному в договорах займа понижению в очередности их удовлетворения. Речь идет о квалифицированном понижении очередности, который был направлен на устранение неплатежеспособности, включая устранение ее угрозы. Таким образом, основания для наступления срока исполнения обязательства по возврату средств по смыслу предл. 1 ч. 1 § 17 InsO отсутствуют.

10 Срок исполнения обязательств по требованию общества S. GmbH об уплате 25 000 евро аналогичным образом не наступил. Согласно договору займ подлежал возврату лишь 5 июля 2020 г. Расторжение договора обществом S. GmbH письмом от 26 января 2016 г. не является действительным. Истцом не были представлены достаточные фактические обстоятельства, которые обосновывали бы расторжение договора.

                                          II.

11 По итогам проверки указанные выводы суда не могут быть признаны верными по одному вопросу.

12 1. Вопреки мнению ответчика, высказанному им в судебном заседании в кассационном производстве, кассационная жалоба истца является допустимой в отношении всех оснований для конкурсного оспаривания. Ограничение признания допустимым лишь одного из элементов требования или одним из нескольких, конкурирующих между собой оснований требования не допускается (решение ФВС Германии от 27 июля 2021 — II ZR 164/20, ZIP 2021, 1856 Rn. 15 mwN).

13 2. Суд апелляционной инстанции по праву отказал в конкурсном оспаривании согласно ч. 1 §134 InsO.

14 a) бремя представления фактических обстоятельств и доказывания по условиям конкурсного оспаривания, предусмотренного ч. 1 §134 InsO, возлагается на арбитражного управляющего (решение ФВС Германии от 22 октября 2020 — IX ZR 208/18, ZIP 2020, 2348 Rn. 11 mwN; решение ФВС Германии от 11 ноября 2021 — IX ZR 237/20, ZIP 2021, 2655 Rn. 51 mwN).

15 b) истцом не были представлены требуемые от него доказательства.

16 aa) конкурсное оспаривание согласно ч. 1 §134 InsO по настоящему делу было бы возможным, если должник совершил исполнение по требованию, относительно которого ответчиком было действительным образом заявлено о субординации. Если должник производит удовлетворение такого требования, несмотря на наступление неплатежеспособности, то согласно предл. 1 ч. 1 § 812 BGB (первый пример) он имеет право потребовать от кредитора возврата исполненного (решение ФВС Германии от 5 марта 2015 — IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 33). Если должник осознавал отсутствие правовых оснований исполнения с его стороны, то при наличии соглашения о субординации такое погашение может быть оспорено на основании ч. 1 §134 InsO (решение ФВС Германии от 5 марта 2015, aaO Rn. 46 ff; решение ФВС Германии от 20 апреля 2017 — IX ZR 252/16, BGHZ 214, 350 Rn. 22).

17 bb) согласно выводам суда по обстоятельствам дела, которые не были оспорены в кассационной жалобе, истцом не было доказано, что переведенные 22 февраля 2016 г. 15 000 евро были уплачены по обязательствам лицензионного договора, в отношении которых было предусмотрено понижение в очередности удовлетворения требований. Относительно спора сторон о том, была ли исполнена часть обязательства по лицензионному сбору, неохваченная соглашением о субординации, ранее, 7 июля 2015 г., совершенным переводом должником денежных средств, суд апелляционной инстанции верно указал, что по данному вопросу на истца возлагается бремя доказывания, и с учетом обстоятельств дела по рассматриваемому спору такое доказательство не может быть представлено лишь со ссылкой на указанную цель платежа «лицензионные сборы» («Lizenzgebühren»). Решение ФВС Германии от 31 мая 1995 (VIII ZR 193/94, NJW 1995, 3258), на которое ссылается истец в кассационной жалобе, не дает оснований для иного вывода.

18 3. Судом апелляционной инстанции по итогу безошибочно было отказано также в конкурсном оспаривании согласно ч. 1 §133 InsO.

19 a) в соответствии с устоявшейся судебной практикой настоящего Сената для умысла должника на ущемление интересов кредиторов, предполагаемого ч. 1 §133 InsO, достаточно косвенного умысла (bedingter Vorsatz) (решение ФВС Германии от 27 мая 2003 — IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 84; решение ФВС Германии от 22 июня 2017 — IX ZR 111/14, WM 2017, 1424 Rn. 14; решение ФВС Германии от 12 октября 2017 — IX ZR 50/15, WM 2017, 2322 Rn. 9).

20 aa) поскольку в данном случае речь идет о внутренних, с трудом поддающихся доказыванию фактах, то субъективные признаки состава рассматриваемого конкурсного оспаривания могут быть установлены только косвенно, основываясь на объективных фактах. Кроме того, в случае таких правовых понятий, как неплатежеспособность, вывод об их осознании часто может быть сделан на основе осведомленности о фактах, служащих привязкой для конкурсного оспаривания (Anknüpfungstatsachen). В рамках ч. 1 §133 InsO осознанию (угрозы) неплатежеспособности приравнивается осведомленность об обстоятельствах, которые императивным образом указывают на уже наступившую неплатежеспособность или ее угрозу. Поэтому признается достаточным, когда ответчику по иску о конкурсном оспаривании было известно о фактических обстоятельствах, из которых при условии верной правовой оценки бесспорно следует неплатежеспособность (или ее угроза) (решение ФВС Германии от 13 августа 2009 — IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 8 mwN; решение ФВС Германии от 14 июля 2016 — IX ZR 188/15, ZIP 2016, 1686 Rn. 12; решение ФВС Германии от 17 сентября 2020 — IX ZR 174/19, ZIP 2020, 2135 Rn. 17 mwN).

⠀

21 При конкурсном оспаривании согласованного удовлетворения судья, рассматривающий спор по существу, при своей оценке обстоятельств дела, говорящих в пользу и против умысла, обязан учитывать, что финансовые сложности должника, в частности, неплатежеспособность представляют собой лишь доказательственный признак, из которого схематичным образом нельзя делать вывод о наличии умысла на ущемление интересов кредиторов. В соответствии с новой правоприменительной практикой настоящего Сената, возникшей после оглашения решения суда апелляционной инстанции, умысел на ущемление интересов не может быть обоснован только тем, что на момент совершения оспоренной сделки должник являлся очевидным образом для него (erkanntermaßen) неплатежеспособным (решение ФВС Германии от 6 мая 2021 — IX ZR 72/20, BGHZ 230, 28 Rn. 30). Если должнику было известно о неплатежеспособности, то в пользу вывода об умысле решающим фактором будет выступать знание или, как минимум, принятие должником (weiß oder jedenfalls billigend in Kauf nimmt) неспособности полностью удовлетворить требования (остальных) кредиторов в более поздний период (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO Rn. 36). Исходя из состояния ликвидности на момент совершения сделки, не во всех случаях можно с достаточной определенностью сделать такой вывод (решение ФВС Германии от 6 мая 2021, aaO).

⠀

22 bb) неплатежеспособность лишь тогда будет указывать на умысел на ущемление интересов кредиторов, когда о ней было известно должнику (ср. решение ФВС Германии от 13 августа 2009 — IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14 mwN; решение ФВС Германии от 21 января 2016 — IX ZR 84/13, ZIP 2016, 374 Rn. 15; решение ФВС Германии от 14 сентября 2017 — IX ZR 3/16, WM 2017, 2319 Rn. 8; решение ФВС Германии от 12 октября 2017 — IX ZR 50/15, WM 2017, 2322 Rn. 19).

23 (1) согласно предл. 1 ч. 2 § 17 InsO должник является неплатежеспособным, если он не в состоянии выполнить подлежащие исполнению денежные обязательства. Подлежат учету лишь те денежные обязательства, которые исполнимы, и кредитор вправе по истечении времени потребовать их исполнения (ср. ч. 1 § 271 BGB). Кроме того, должно присутствовать действие кредитора, из которого в целом будет вытекать его воля требовать от должника исполнения обязательств (определение ФВС Германии от 19 июля 2007 — IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 18; решение ФВС Германии от 14 мая 2009 — IX ZR 63/08, BGHZ 181, 132 Rn. 22). Если должник вправе направить возражение по денежному требованию, оно не считается подлежащим исполнению по смыслу ч. 2 §17 InsO (ср. Steffek in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, §17 Rn. 30; Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., §17 Rn. 10; HmbKomm-InsO/Schröder, 9. Aufl., §17 Rn. 11; Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl., §17 Rn. 114).

24 (2) ответ на вопрос о том, распознал ли должник свою неплатежеспособность, зависит в первую очередь от того, были ли ему известны обстоятельства, на которых основана неплатежеспособность, и указывала ли вся совокупность обстоятельств императивным образом на наступившую неплатежеспособность. Для этого должнику должны быть известны не только требования, но и срок их исполнения по смыслу ч. 2 §17 InsO. Если по правовым основаниям должник рассматривает требование, которое служит основанием для неплатежеспособности, неисполнимым или полагает, что срок его исполнения не наступил, то это исключает осознание неплатежеспособности, если только оценка всех обстоятельств дела не позволяет императивным образом более очевидным сделать вывод о неплатежеспособности (ср. также решение ФВС Германии от 19 февраля 2009 — IX ZR 62/08, BGHZ 180, 63 Rn. 14). Вывод считается императивным образом более очевидным, когда любой здравомыслящий человек, не подверженный влиянию собственных интересов, с учетом известных ему фактов не исключает возможность того, что должник является неплатежеспособным (решение ФВС Германии от 19 февраля 2009, aaO mwN).

25 b) исходя из указанных критериев, умысел должника на ущемление интересов сообщества кредиторов отсутствует. Как установил суд апелляционной инстанции, его неплатежеспособность полностью зависела от требований займодавцев, в отношении которых договор о конверсионном займе предусматривал квалифицированную субординацию. Кроме того, оба договора предусматривали точный срок возврата займа до 31 декабря 2018 г. Тем самым должник воспринимал данные требования ни исполнимыми, ни с наступившим сроком исполнения обязательства. На момент совершения сделки 22 февраля 2016 г., основываясь на общей оценке спорного, неоднозначного правового вопроса, нельзя императивным образом прийти к выводу, что срок исполнения спорных требований наступил. Если должнику не было известно о том, что срок исполнения предъявленных к нему требований наступил, нельзя и делать вывод о том, что ему было известно о его неплатежеспособности в той мере, которая говорит об умысле на ущемление интересов кредиторов согласно ч. 1 §133 InsO. Другие признаки, которые позволяли бы сделать вывод об умысле должника, истцом не были представлены.

26 aa) в соответствии с выводами суда апелляционной инстанции по установленным обстоятельствам дела должник исходил из того, что конверсионный займ подлежит возврату тогда, как это было предусмотрено соглашением, то есть лишь по истечении 31 декабря 2018 г., а до этого момента требования не подлежали исполнению и срок обязательства по ним не наступил. По настоящему спору данное обстоятельство препятствует выводу об осведомленности должника, поскольку конверсионные займы связаны со сложными правовыми вопросами, до конца не разъясненными на уровне высших судебных инстанций, а равно спорным являлся вопрос о возможности истребования контрагентами возврата займа. До 22 февраля 2016 г. эти спорные вопросы нельзя было считать разрешенными в той степени, в которой они позволяли ли бы императивным образом сделать вывод об исполнимости обязательств и наступления срока их исполнения (Durchsetzbarkeit und Fälligkeit der Forderungen).

27 (1) договоры конверсионного займа не являлись недействительными в силу дефектов представительства. Суд апелляционной инстанции верно указал, что в заключении договора конверсионного займа участвовал представитель общества B. AG с надлежащим образом оформленной доверенностью. Оспаривание в кассационной жалобе выводов суда при оценке данного вопроса подлежит отклонению.

⠀

28 (2) первоначальное требование о возврате займа 26 января 2016 г. должник не был обязан понимать, как исполнимость требований о возврате займа и наступлении срока исполнения обязательства. Для должника императивным образом со всей очевидностью нельзя было считать, что с его ссылкой 18 января 2016 г. на ничтожность конверсионного соглашения им было совершено такое серьезное нарушение обязательств, которое обосновывало бы расторжение договора по существенному основанию. По данному вопросу им была испрошена юридическая консультация. Согласно ч. 1 §55 GmbHG содержащееся в договорах конверсионного займа обязательство займодавцев по приобретению доли в обществе должника в случае дальнейшего увеличения учредительного капитала, могло подлежать оформлению в особой форме. Как верно указал суд апелляционной инстанции, в судебной практике и юридической литературе вопрос о том, распространяются ли положения ч. 1 §55 GmbHG также на простые заявления участников или третьих лиц о принятии обязательств, остается спорным (см.: Scholz/Priester/Tebben, GmbHG, 12. Aufl., §55 Rn. 117 с другими ссылками по данному вопросу). На уровне высших судебных инстанций данный вопрос не был разрешен.

⠀

29 (3) при существующих обстоятельствах дела в силу правовой оценки ситуации должником аналогично сложно признать очевидным вывод об исполнимости требований по займам и наступлении срока исполнения обязательства по ним. Вопрос о действительности формы, последствиях несоблюдения формы конверсионных соглашений и правомочности на истребование займодателями займа обратно на момент совершения сделки являлись спорными. В течение короткого периода времени до 22 февраля 2016 г. эти спорные вопросы нельзя было полностью разъяснить. Относительно исполнимости требований и наступления срока исполнения обязательств позицию должника, получившего юридического консультацию, нельзя признать изначально неверной, несмотря на предположенную им ничтожность конверсионных соглашений в силу пороков формы. Была возможна ситуация, когда в отношении заключения договора займа особых требований к форме не предусматривалось бы. Нет оснований полагать, что должник считал неверной или неприемлемой его правовую позицию по вытекающим из договоров требованиям, высказанную им в письме от 18 января 2016 г.

⠀

30 bb) императивному выводу об исполнимости требований препятствует также то, что содержащееся в договорах конверсионного займа соглашение о квалифицированной субординации предусматривало запрет на исполнение обязательств в преддверии несостоятельности (vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre).

⠀

31 (1) запрет на исполнение обязательств в преддверии несостоятельности на основании квалифицированной субординации предполагает, что до открытия дела о несостоятельности кредитор не вправе требовать от должника погашения своих требований, как минимум, до того момента, пока должнику в качестве последствия платежа не будет грозить наступление сверхзадолженности или неплатежеспособности (ср. решение ФВС Германии от 5 марта 2015 — IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 22). Соглашение должно достаточно ясно предусматривать, в какой степени требования кредитора не будут являться исполнимыми тогда, когда на момент предъявления требования общество уже являлось неплатежеспособным, или присутствовала сверхзадолженность, или имелась угроза того либо другого (решение ФВС Германии от 6 декабря 2018 — IX ZR 143/17, BGHZ 220, 280 Rn. 36; решение ФВС Германии от 12 декабря 2019 — IX ZR 77/19, ZIP 2020, 310 Rn. 25).

32 Если квалифицированная субординация соответствует этим условиям, то требование с наступившим сроком исполнения по смыслу предл. 1 ч. 2 §17 InsO отсутствует, если только иным образом не присутствует неплатежеспособность должника или ее угроза. Подобные соглашения ведут к тому, что в ходе финансового кризиса такие требования не подлежат исполнению. В такой ситуации кредитор не вправе требования погашения своих требований (ср. решение ФВС Германии от 5 марта 2015 — IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 26). По указанным причинам при проверке наличия неплатежеспособности данные обязательства не учитываются (Uhlenbruck/Mock, InsO, 15. Aufl., §17 Rn. 133, 147; Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., §17 Rn. 10; HmbKomm-InsO/Schröder, 7. Aufl., §17 Rn. 13; Steffek in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, §17 Rn. 24 aE; HK-InsO/Laroche, 10. Aufl., §17 Rn. 9; ср. также определение ФВС Германии от 19 июля 2007 — IX ZB 36/07, BGHZ 173, 286 Rn. 18).

33 (2) согласно безошибочно истолкованным судом апелляционной инстанции договорам конверсионного займа в них содержалась квалифицированное понижение в очередности всех требований займодавцев по возврату займа. В пользу этого вывода говорит уже буквальное значение согласованной оговорки. Данная оценка суда сторонами не была оспорена.

34 (3) по материалам дела не представляется возможным установить, что должнику было известно о том, что квалифицированная субординация не препятствует предъявлению требований о возврате займа. Поскольку должник становился неплатежеспособным в случае исполнимости данных требований и наступлении срока исполнения обязательств, то фактические условия для запрета на исполнение обязательств в преддверии несостоятельности присутствовали.

35 (a) квалифицированная субординация служит тому, чтобы в течение длительного периода исключить требования займодавцев о возврате предоставленного должнику займа, когда он окажется в тяжелом финансовом положении. Кредиторы и должник по обязательству свободны в определении содержания и пределов субординации требований (решение ФВС Германии от 5 марта 2015 — IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 15). Использованная по настоящему спору оговорка прямо охватывает «требования, направленные на погашение, взимание процентов и возврат займа, когда это требует уплаты денежных средств, включая все проценты и расходы, возникающие в связи с такими требованиями по займу». Суд апелляционной инстанции верно указал, что в данном случае положения соглашения о субординации сформулированы достаточно широко.

36 (b) должник мог предположить, что после расторжения договора займа по существенному основанию запрет на исполнение действует в отношении всех требований, вытекающих из предл. 2 ч. 1 § 488 BGB. В соответствии с судебной практикой ФВС Германии соглашение о субординации в качестве договора в пользу третьих лиц (ч. 1 § 328 BGB), который предусматривает права в пользу всех кредиторов должника, не может быть отменено путем договоренности должника с соответствующим кредитором (решение ФВС Германии от 5 марта 2015 — IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 35). Субординация должна быть направлена на длительный период, поскольку ограниченный во времени отказ не устраняет обязанность учитывать на пассивной стороне баланса долговое обязательство (решение ФВС Германии от 5 марта 2015, aaO Rn. 38). Если должник считает конверсионное соглашение ничтожным в силу пороков его формы, он не обязан был считать недействительным соглашение о квалифицированной субординации, в отношении которой не предусмотрено особой формы. В частности, обстоятельства дела не дают оснований для императивного вывода о том, что вопреки выплате кредита квалифицированная субординация не будет охватывать возможные требования займодавцев по неосновательному обогащению. Поэтому не играет роли обозначенный в кассационной жалобе вопрос о том, при верном анализе не подлежит ли соглашение о квалифицированной субординации ограничениям.

37 cc) иные требования, которые могли бы повлечь наступление неплатежеспособности, отсутствуют. Как верно установил суд апелляционной инстанции, срок исполнения по требованиям общества S. GmbH еще не наступил. Оспаривание выводов суда в кассационной жалобе подлежит отклонению. Дополнительное обоснование в этой части не приводится на основании § 564 Гражданского процессуального уложения Германии (далее — ZPO) (признание возражений несущественными — прим. пер.). Судом апелляционной инстанции не установлено, чтобы на 22 февраля 2016 г. имелись иные требования, срок исполнения по которым наступил и они были бы предъявлены; в кассационной жалобе истца дополнительных к тому сведений не предоставлено.

38 dd) по настоящему спору не имеет значения спорный вопрос о том, требовалось ли соблюсти в конверсионных соглашениях в договорах займа особую форму в соответствии с ч. 1 §55 GmbHG. Даже если особая форма предусматривалась, она не могла бы указывать на умысел должника на ущемление интересов кредиторов.

39 4. В части конкурсного оспаривания согласно п. 2 ч. 1 §135 InsO требования по кассационной жалобе подлежат удовлетворению. Подлежит признанию неверным обоснование в выводах суда апелляционной инстанции, когда суд отказал в признании требования экономически приравниваемым к капитализированному займу.