В.Н. Сафонов

Конституционное правотворчество в деятельности Верховного суда США

Историко-правовое исследование

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342(73)

ББК 67.400(7Сое)

С21

Изображение на обложке Naypong / Shutterstock.com

Автор:

Сафонов В. Н. – доктор юридических наук, доцент, главный научный сотрудник отдела теории права и судебной власти Российского государственного университета правосудия.

Рецензенты:

Шумилов В. М. – доктор юридических наук, профессор;

Чиркин С. В. – кандидат юридических наук, доцент.

В книге рассмотрена проблема судебного правотворчества как одного из направлений деятельности Верховного суда США, реализуемого в основном путем толкования федеральной Конституции. Проведен анализ судебных технологий, выявлена специфика общего, прецедентного права США, используются приемы сравнительного анализа. Концепция судебного правотворчества основывается на теоретическом и историческом анализе американского конституционализма. Рассмотрены правовые позиции судей и их отношение к судебному правотворчеству в начале XXI столетия; освещается феномен «судебного консерватизма» как часть политико-правовой идеологии.

Для студентов, аспирантов, исследователей и практиков в сфере юриспруденции, а также для широкого круга читателей, интересующихся американским правом.

УДК 342(73)

ББК 67.400(7Сое)

© Сафонов В. Н., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Основная тенденция развития общественных отношений — нестабильность не только в международном плане, но и внутри политико-правовых систем. США в этом смысле не являются исключением. В ходе продолжающиехся в этой стране поисков причин негативных политико-правовых явлений внимание обращается на толкование федеральной Конституции Верховным судом США, в целом на деятельность этого суда, исполняющего правотворческую функцию, ему несвойственную и конституционно незакрепленную.

В отечественной юридической американистике огромное значение имеют труды О. А. Жидкова, А. А. Мишина, В. И. Лафитского, В. А. Власихина, С. А. Егорова и других авторов, заложивших основы исследования конституционного права этой страны и правовой системы. Высокая оценка относится к трудам ученых, изучавших право США в отраслевом либо институциональном ракурсе. Это Гуценко К. Ф., Клишас А. А., Никифоров А. С., Пучинский В. К., Оболонский А. В. и др. В российской науке продолжается изучение американского права. Труды таких авторов, как Адыгезалова Г. А., Берлявский А. Г., Карапетов А. Г., Козочкин И. Д., Петрова Е. А., Саломатин А. Ю., Шумилов В. М., являются серьезным вкладом в изучение права США. Однако многие вопросы остаются недостаточно изученными, среди них и роль Верховного суда США в конституционном правотворчестве, сам феномен судебного правотворчества. О. А. Жидков, один из основателей советской юридической американистики, отмечал, что статус Верховного суда США уникален именно по причине реально осуществляемой им правотворческой функции.

Элементы «двойственного статуса» этого Суда (высшая апелляционная инстанция в системе общих судов и орган судебного конституционного надзора) являются предпосылками судебного правотворчества, осуществляемого Верховным судом США в единстве с другими его функциями.

Цель автора монографии: выявить особенности правотворческой деятельности Верховного суда США, поскольку судебное правотворчество в науке остается нерешенной проблемой.

Под судебным правотворчеством Верховного суда США автор понимает деятельность, содержанием которой является не только решение о противоречии либо о непротиворечии того или иного акта Конституции США, но и создание в процессе толкования прецедентов, содержащих обязательные для всех субъектов правовые требования. Верховный суд США создает новые и пересматривает действующие конституционные прецеденты, в том числе принятые самим Судом на предшествующих этапах. Пересмотр прецедентов осуществляется и косвенно, путем их модификации, с опорой на «obiter dictum», и в аспекте совершенствования конституционных доктрин, о чем идет речь во второй главе монографии.

Отмечавшийся выдающимися американскими правоведами Э. Корвином, Л. Трайбом, А. Коксом процесс «американизации» общего права как судейского права означает, в частности, некоторое отступление от жесткого следования прецеденту в направлении усиления судебной власти и присвоения ею правотворческих полномочий.

Вместе с тем официальных конституционных оснований правотворчества Верховного суда США нет. В науке, да и в судейском сообществе, не принято выдвигать правотворческую функцию как бесспорную по причинам противоречия ее конституционному принципу разделения властей и отсутствия права Суда принимать акты, имеющие силу закона. Кроме того, «конструируя» те или иные конституционные правила и требования, Верховный суд США нарушает баланс полномочий между судами штатов и федеральной судебной властью; обострилась еще и проблема судебного федерализма. Какую объективную оценку дать судебному правотворчеству в американском праве, какие методы конституционного судебного правотворчества применяются Судом?

Автор монографии выделяет три концептуальных подхода, необходимых для научного анализа правотворчества Верховного суда США.

Первый — это функциональный подход судей к деятельности Верховного суда (иногда отождествляемый с подходом так называемой «живой Конституции»). В соответствии с ним правотворчество — это не полномочие, а функция с целью приспособления права к меняющимся условиям. Несоответствие между продекларированным и действительным в конституционном тексте вынуждает судей по многим направлениям правосудной и интерпретационной действовать функционально, с применением правотворческих методов. Например, решая вопрос о конституционной защите тех или иных субъективных прав с учетом «молчания» Конгресса США. Решения Верховного суда США подчас превышают силу статута (закона).

Второй — подход к судебному правотворчеству путем трактовки конституционной клаузулы надлежащей правовой процедуры (due process of law). Главная особенность американского права в том, что это право общее, то есть право частное, прецедентное, судейское, преимущественно процессуальное, с ролью судейского усмотрения. В качестве правового средства Верховным судом США используются процессуальные требования и аргументы при относительно (и специфически) неразвитом и некодифицированном законодательстве. Основой конституционного правотворчества является роль Верховного суда США в осуществлении контроля над осуществлением судебных процедур. Требование соблюдать процессуальные гарантии, включенные в текст Конституции США, совпадающие с процессуальными требованиями общего права, Верховным судом США наделено значением конституционных принципов. Этот подход является также основанием судебной методологии и технологий Верховного суда США, о которых идет речь в настоящей монографии. Применение Верховным судом США процессуальных клаузул (требований о надлежащей правовой процедуре и о равной защите законов) не только в собственно процессуальном, но и в материально-правовом смысле и является основой судебного правотворчества. Кроме того, принцип надлежащей правовой процедуры ограничивает возможности судов штатов устанавливать юрисдикцию в отношении лиц (ограничивать процессуальные гарантии индивидов). Верховный суд отнес эти гарантии к предмету федерального конституционного права и тем самым оставил за собой конституционное правотворчество, фундаментом которого и являются гарантии прав индивидов. Такой подход соответствует и первенствующей роли процессуального права в федеральной системе права.

Третий — юридическая фикция, то есть применение Верховным судом США судебного правотворчества (как и отказ от судебного правотворчества) в качестве фикции для достижения каких-либо целей, а не с задачей строго следовать юридическому тексту. Судебное правотворчество функционирует не в силу конституционного полномочия, а как «присвоенная» функция, что и означает (помимо телеологического толкования как основы правотворчества) юридическую фикцию.

Для права США характерен разрыв между юридической декларацией и действующим правом (law in action). Например, общее право в конституционной декларации — сфера ответственности штатов. Однако в действующем праве роль федерации в сфере регулирования частноправовых отношений значительна1. Интерпретации Конституции США Верховным судом США имеют признаки юридической фикции. Например, положение Х поправки о сохранении остаточных полномочий «за штатами или за народом» было истолковано как наделяющее остаточными полномочиями и штаты, и федеральный центр2. Или в социальной сфере, где в судейском корпусе преобладают противники признания социальных прав как конституционных прав. Право на социальное пособие должно защищаться судом, что соответствует Конституции США, утверждало так называемое «активистское» большинство Суда. Аргумент основан на фикции: поскольку отсутствие социального пособия есть отрицание права на жизнь, а право на жизнь, в силу его конституционного характера, делает социальное пособие конституционно защищаемым как основное право. С применением юридической фикции удается совмещать два, казалось бы, несовместимых подхода.

Нетрудно заметить, что названные концептуальные подходы интегрированы, каждый из них воздействует на два других. Так, «лакунность» конституционного текста и противоречивость статутного законодательства вынуждают судей в ходе правосудной и правотворческой деятельности использовать процессуальные требования для регулирования материально-правовых отношений, что можно отнести к применению юридической фикции.

Признавая выделенные три элемента (юридическую фикцию, процессуальные права-гарантии и функциональный подход к правотворчеству) ключами к пониманию феномена судебного правотворчества и основой методологии правотворчества, следует иметь в виду и возражения против такой концепции американского конституционного правотворчества. Доводы против правотворчества сводятся к оценке роли и места общего (частного, судейского, прецедентного права) в правовой системе США. Ядро возражений — признание ведущей тенденцией американского права ослабление общего права и усиление роли законодательства, признание особой роли писаного закона и писаной Конституции. Это один из основных научных подходов советской американистики.

Этот подход нуждается в переосмыслении по следующим основаниям. Во-первых, специфика Конституции США не только в ее лаконизме, но и в «насыщенности» положениями общего, частного права, в наличии положений так называемого «неявного смысла», требующих судебного толкования, которое не может осуществляться без опоры на методы общего (частного) права.

Во-вторых, не только Конституция США, но и структура законодательства «пронизана» нормами общего права, по преимуществу имеющими форму процессуальных требований. Следует преодолевать взгляд на процессуальное право как право, «обслуживающее» отрасли материального права, ограничивая тем самым возможности судей и значение процессуального права для правосудной справедливости.

Есть и другие «подводные камни» представленной в книге концепции правотворчества. Так, американские правоведы обоснованно отмечают, что в результате увлечения судебным правотворчеством как юридической фикцией не уделяется достаточно внимания научно обоснованной методологии судебного правотворчества3.

Наличие нескольких «измерений» конституционного судебного правотворчества ставит перед исследователями основополагающую проблему иерархии источников права, в том числе вопрос о юридической силе конституционной доктрины, относимой большинством авторов (и автором данной книги) к источникам американского права. Принять решение при наличии серьезных сомнений в подлежащей применению норме или в связи с ее отсутствием (такие дела почти исключительно и рассматривает Верховный суд США) возможно, опираясь на ту или иную конституционную доктрину как совокупность прецедентов, содержащих метод разрешения типичных дел. В американском конституционном праве это ставит доктрину на один уровень с прецедентом, поскольку прецедент применяется Верховным судом не только для решения конкретного спора, но и для регулирования отношений на перспективу.

Критерий применимости прецедентов уточняется судьями путем анализа фактов. Цель суда — принять правовое решение, а не «индивидуальное», на основе судебного усмотрения. Применение не столько норм (отношение к норме и понятие нормы, в том числе «прецедентной нормы», в американском праве не вполне способствует этому), сколько истолкованных судьями конституционных принципов и доктрин создает основания для правотворчества.

Еще одна актуальная исследовательская задача, требующая анализа — «судебный консерватизм», понятие, казалось бы, относящееся к политической идеологии, а не к правовой. Но оно повсеместно применяется в американской правовой литературе последних десятилетий. Понятие «судебный консерватизм» вызывает сомнения ввиду искажения роли судей, задача которых следовать закону и праву, а никак не политическим пристрастиям. Однако в правовой системе, где конституция меняется весьма специфично (путем преимущественно интерпретации, а не путем принятия поправок), где проявилась тенденция юридизации массового (и политического) сознания, понятие судебного консерватизма более уместно, чем в других правовых системах.

Официально и в соответствии с доктриной «политического вопроса» принятие политического решения недопустимо. Это с точки зрения правового долженствования. Практика же Верховного суда США бывает и иной.

В деятельности Верховного суда США в течение трех последних десятилетий происходит сдвиг в сторону правового консерватизма, в большей мере совпадающий с идеологическим. Изменения совпадают по ряду признаков (о чем идет речь в монографии) и с политическим консерватизмом. Прежде всего в связи с изменением и состава Верховного суда США, взглядов судей о праве и роли государства.

В 1930–1970-х гг. большинство мест в составе Верховного суда США принадлежало сторонникам социального реформирования в направлении признания путем судебного правотворчества широкого перечня прав граждан конституционными правами. Такая линия получила название «судебный активизм».

С середины 1980-х гг. по настоящее время доминирует отказ от концепции судебного правотворчества. Судьи с «консервативными» воззрениями являются сторонниками судебного самоограничения и механического («буквалистского») толкования. Такие изменения в судебной стратегии, как и связь между политическим и судебным консерватизмом, не получили отражения в российской американистике. В США проблема судебного консерватизма остается дискуссионной, хотя о ней пишут практически все исследователи, труды которых привлечены автором монографии. С нашей точки зрения, новые концептуальные подходы о завершении длительного периода судебного активизма ввиду его чрезмерной политизации и о переходе к судебному консерватизму требуют критического анализа, представленного в монографии.

Резюмируя вводные положения, следует выделить теоретически значимые понятия и явления, к которым автор обращается во всех разделах исследования. К таким можно отнести следующие узловые понятия.

Обоснование судебного решения по аналогии права как отличительная черта юридической техники; трактовка клаузул надлежащей правовой процедуры и равной защиты законов как конституционных принципов; роль доктринального толкования в судебных технологиях; правовой дуализм как сочетание судебного консерватизма и судебного активизма в общей судебной стратегии; концепция интерпретивизма и ее значение для правотворчества.

Для российского читателя многие вопросы практического правоведения, затрагиваемые автором, важны не только в познавательном смысле, но и как опыт развития одной из правовых систем, имеющих влияние на эволюцию современного права, например, на развитие европейского континентального права. Это касается отношения к доктрине прецедента; конституционного права «прайвеси»; регулирования отношений собственности, например, доктрины изъятия земли и иного имущества в государственных интересах; специфики конституционного регулирования налоговых отношений; роли Верховного суда США в противодействии полицейскому произволу, в частности, отношения Верховного суда США к доктрине исключения доказательств, полученных незаконными способами.

Автор, обращаясь к постановлениям Верховного суда США, к трудам американских авторов Дж. Бернса, Р. Дворкина, М. Дорфа, Дж. Или, Г. Ламонда, Р. Познера, А. Скалии, Р. Россума, Л. Трайба, Г. Уайта, Э. Чемерински, Б. Шварца и др., проанализировал некоторые «болевые точки» конституционного судебного правотворчества.

В монографии затрагивается и общетеоретическая проблематика: толкование права, судебная методология, юридическая техника, теоретические аспекты федерализма, специфика американского конституционализма, кризисные явления в американском праве, американская специфика прав человека.

Научный анализ проблем теории права немыслим без обращения к истории права, а тем более в правовой системе США, где конституционные прецеденты еще начала XIX века, как и более поздние, являются источниками действующего права. Право США нельзя понять без обращения к конституционной истории, к эволюции доктринального толкования. Вектор истории и вектор современности находятся в неразрывном единстве, что предопределило историко-теоретический характер данного исследования. Анализ современных тенденций, что является основным интересом автора, основан на применении исторического метода.

И еще одно важное предварительное замечание. Для того чтобы облегчить читателю понимание проблем американского права, учитывая так называемые «многослойность» и неоднозначность основных понятий, автор представил подробный предметный и именной указатель (индекс).

Глава 1.
Роль Верховного суда США в правовой системе

1.1. Конституция и общее право в деятельности Верховного суда

Цель написания работы по теме судебного правотворчества в США диктует необходимость охарактеризовать структуру американского права и ее основные элементы.

В науке, как зарубежной, так и отечественной, преобладает применение понятия «правовая система». Стоит согласиться с тем, что это понятие, широкое и всеохватывающее, характеризуется большей степенью динамики и включает в себя структуру права. Под структурой обычно понимается совокупность элементов, составляющих целостную конструкцию объекта, в данном случае, такого объекта как американского права. Абстрагируясь от динамического взаимодействия элементов и их внутренних связей, заметим, что со статической точки зрения структура имеет значение формы, определяющей в правой теории содержание объекта. По определению Л. Фридмэна, «…именно структура правовой системы, ее скелет или каркас… придает форму и определенность целому». Этот автор определяет структуру как «вид сечения системы… мгновенную фотографию»4.

Для изучения феномена судебного правотворчества США такой, в большей мере статический, подход позволяет выделить элементы структуры — отрасли, институты, источники права и среди них, структуру судов. Но этого недостаточно. Изменчивость и текучесть элементов отличительная черта и сущностный признак и всех элементов структуры американского права, включая законодательство.

Вследствие динамики интенсивных в историческом ракурсе изменений, как возможной причины эрозии структуры права, в правой науке в последние годы делается акцент на правовой традиции5. Дж. Мерримэн обращался к понятию «правовая традиция». Он утверждал, что исчерпывающим образом охарактеризовать правовую систему невозможно, поэтому надо оперировать понятием «правовая традиция»6. Однако для анализа судебного правотворчества невозможно не выделить, помимо традиции, структурные элементы — институционально-отраслевой, функции правового регулирования, юрисдикцию судов, прежде всего, Верховного суда США, компетенцию органов власти и государственного управления.

Наиболее значимые в структуре права элементы — институты процессуального и материального права, без которых нельзя анализировать структуру и специфику правотворчества. В теории вопросы вычленения и классификации институтов права, их дефиниции в различных правовых системах, соотношение с отраслями не поддаются однозначным оценкам, а изучение институциональной природы американского права не является задачей данного исследования. В данном разделе, о структуре, автор ограничился краткой характеристикой некоторых институтов гражданского, уголовного и конституционного права.

Трудности в понимании структуры американского права возникают сразу, как только мы называем главный фундаментальный источник права США — общее, прецедентное право. Судебный прецедент и принципы общего права продолжают оставаться одними из основных источников права. Наряду с ними, Конституция США и статутное право (законодательство) имеют значение основного источника. Юридическая сила Конституции и законов, принятых Конгрессом США, усиливается тем, что законодательство включает прецедентные и доктринальные положения общего права. Такие положения «встроены» в правовой массив в целом. Иначе говоря, преувеличивать разрыв между «правом» и «законодательством» (вопреки тенденции усиления роли законодательства) в американской системе нельзя. Еще один источник (и элемент структуры), значение которого увеличивается с «молчаливого согласия» Верховного суда США, — акты нормотворческой деятельности исполнительной власти. Молчание о роли нормотворчества исполнительной власти это позиция Верховного суда по вопросу о делегировании законодательных, следовательно, и о делегировании правотворческих полномочий ведомствам, административным агентствам, всем органам, реализующим правительственные (исполнительно-распорядительные, дискреционные) функции. В работе по правотворчеству отсутствие четкой иерархической структуры источников усиливает потребность включения в структуру как специфического способа «сдержек и противовесов», взаимодействия законодательной, судебной и исполнительной власти.

Все ветви власти, в соответствии с компетенцией, или по умолчанию Верховного суда США (в том числе и сам Верховный суд), выполняют правотворческие функции. В связи с мобильностью правотворчества, применению новых приемов правового регулирования идет речь о правовом режиме «живой» конституции и «живого права» в США7. По нашему мнению, правовые принципы и правовые институты являются основой структуры и правовой системы.

По часто используемому подходу следовало бы перейти к отраслям права (и законодательства), что и делают многие авторы, характеризуя структуру американского права8. Но такой подход сопряжен с известной российским юристам проблемой освоения англосаксонского права с его институциональной, а не отраслевой структурой. По нашему мнению выделение отраслей по сложившимся критериям (на основе предмета и метода регулирования) не позволяет обоснованно охарактеризовать структуру американского права, состоящего из правовых институтов, не имеющих четких границ в связи с сочетанием методов публично-правового и частноправового регулирования.

Некоторые правовые массивы заставляют применить определение не только отрасли, но и так называемой «супер-отрасли» — договорное право, коммерческое (торговое) право, уголовное право. В них объем нормативных предписаний на всех уровнях превышает объемы нормативного регулирования в иных национальных европейских правовых системах. Применяя в качестве научного инструментария и с прикладными целями, вполне допустимо такие крупные институты (жилищное право, уголовное право) именовать и отраслями. Однако отказ от понятия «отрасль» в американской юриспруденции логичен, помимо других причин вследствие интегрированности методов правового регулирования и вследствие формирования специфических (публично-частных) правоотношений в рамках институтов права.

Выделение материальных и процессуальных отраслей права это вполне логичный для систем европейского права, но не самый плодотворный путь для анализа структуры американского права, поскольку исторически, в частности в результате распространения права справедливости, произошло определенное слияние материального и процессуального права. В юридической науке возникают трудности отделения отраслей частного права от отраслей публичного права ввиду того, что методы публичного права применяются в изначально в частноправовых отраслях, а методы частного права — в регулировании отношений с участием органов власти и управления. Такое вычленение противоречило бы не только англо-саксонской правовой традиции, но и современной континентальной традиции. Оно противоречит современной смешанной природе права и статусу многих юридических институтов9.

Нет сомнений и в значительной степени слияния публичного права с частным правом в англо-американской правовой семье. По словам отечественного цивилиста Н. М. Коршунова, «чистота сфер» правового регулирования [Разграничение на частноправовые и пуб­лично-правовые отрасли с соответствующим предметом и методом. — В. С.] … давно утрачена»10.

Обратимся, для примера сравнения публичного и частного права, к жилищному праву, хотя подобная эволюция структуры присуща многим институционально-отраслевым массивам права. Распространена оценка, в соответствии с которой жилищное право США — институт частного права. Но вектором эволюции американского жилищного права в ХХ веке с теоретической точки зрения являлась конвергенция методов частноправового и публично-правового регулирования и формирование новых институтов права, имеющих, подобно другим отраслям американского права в целом, комплексное (смешанное по методам и предмету регулирования) содержание.

Эволюционный переход к новой структуре жилищных отношений, урегулированных правом, с участием в них в качестве субъекта органов государства, представлял в США собой длительный процесс, растянувшийся до первых десятилетий XXI века. Институт социального жилья, институт развития и обновления жилых районов, институт зонирования городской территории, институт субсидируемой государством ипотеки, государственный контроль жилищной аренды и другие институты функционируют в соответствии с усилившимся процессом публицизации права, оставаясь по преобладающему методу институтами частного права. Специфику американского жилищного права можно определить как совокупность институтов, имеющих комплексную правовую природу.

Исходя из выше отмеченных черт, для изложения структуры права и для уяснения правотворческого процесса целесообразно «присоединить» к структуре институтов, форм и источников права структуру государственных («правительственных», в англо-американской терминологии) органов, осуществляющих в системе сдержек и противовесов помимо иных и правотворческие функции. Это органы законодательной, исполнительной и судебной власти, федерации и штатов. Такое присоединение логично, поскольку взаимодействие всех структурных элементов, как и в структуре источников права, осуществляется на основе принципов разделения властей и федерализма. Эти принципы толкуются широко (это можно назвать и главной отличительной особенностью американского права), что посредством их применения и интерпретации выявляется смысл источников и отдельных положений статутного права. Часть проблемы научного анализа правотворчества в том, что к национальным правым системам, нельзя подходить с одинаковыми критериями и с применением устоявшихся терминов в одном и том же понимании.

Итак, в «первом приближении», статически, структура американского права, представляется следующей.

1. Источники права, прежде всего, Конституция США, законы и судебные прецеденты.

2. Институты права, среди них институты частного права, институты публичного права, комплексные институты.

3. Материальное и процессуальное право как фундамент правотворческой деятельности и права в целом.

4. Два уровня правотворчества (правовые акты федерации и штатов) в соответствии с конституционным принципом федерализма.

Выделяя элементы структуры американского права в динамической проекции, рассматривая их через призму правотворческой деятельности, определим их кратко, с целью последующей характеристики в данном разделе.

(1) Основание структуры в виде общего права.

(2) Конституционализм и его принципы как основной источник правотворчества.

(3) Роль законодательства в правотворческой деятельности.

(4) Некоторые тенденции развития административного нормотворчества.

Основание структуры в виде общего (частного) права. Одним из основных факторов единства правовой системы является традиция общего права, как основы права в целом. Под общим правом в широком смысле имеют в виду право прецедентное, казуальное, судейское, частное, преимущественно процессуальное (писаный закон либо нуждается в судебной интерпретации, либо составлен в стиле судебных прецедентов с многочисленными положениями диспозитивного характера).

Иначе говоря, наряду с судебным прецедентом закон в американском праве (федеральные и законы штатов, основной массив законодательства и сама Конституция) имеет структурные элементы общего права, прежде всего, опору на частноправовые принципы и соответствующий стиль изложения. Такая традиция заимствована из английского права со времени колониального периода и развивается до настоящего времени. Развитие американского общего права осуществляется, во-первых, посредством формирования собственных (неанглийских) американских судебных прецедентов как нормативного источника права. Во-вторых, этому во многом способствовали решения Верховного суда США. Верховный суд расширительно толковал (интерпретировал) положения Конституции США отчасти и с целью распространения общего права на федеральном уровне.

Решения судей, особенно в период 1930–1960-х гг., предусматривали, что суды штатов долж­ны решать дела не просто в соответствии с конституцией и/или законами их штата, но и в соответствии с «верховным пра­вом страны» (статья VI Конституции США). Под верховным правом не следует понимать только федеральное право. Многие юристы в США полагают, что федеральные органы не могут формировать массив общего права11. По мнению американских юристов и отечественного исследователя О. А. Жидкова, следует понимать общее право широко, как совокупность укоренившихся принципов и методов частноправового регулирования. Общее право включает интерпретацию Верховным судом США не только текущего законодательства федерации, но и оценку процессуальной деятельности судов всех уровней, преследуя цель и выполняя функцию обеспечить единство судебной деятельности и сохранить конституционные основы. В этом случае общее право является и фундаментом и «верховным правом страны».

Общее право в средневековой Англии формируется как частное и процессуальное право, основанное на регламентации процессуальных требований и форм подачи исков. Главной целью лица, обращавшегося за судебной защитой, было определить форму иска, поскольку каждый иск рассматривался по определенной процедуре. Более того, исход дела зачастую в решающей степени зависел (при отсутствии сколько-нибудь развитого законодательства) от выбора процессуальной формы. По словам Р. Давида, в Англии «судебная защита предшествовала праву»12.

Длительное отсутствие законодательства в современном понимании обусловило и другую особенность английского, а впоследствии и формирующегося американского права. С одной стороны, судьи были свободны в обосновании своего решения и следовали принципам разумности, справедливости, часто предписаниям канонического права. С другой стороны, на таком ограниченном, без развитого законодательства, фундаменте они осознавали опасность произвола и стали следовать принятым ранее решениям по делам со сходными обстоятельствами. Иначе говоря, прецеденты (высших, Вестминстерских судов) в Англии становились основой английской правовой системы.

Вопрос о преобладании такого признака англосаксонского общего права, как «в основном право частное, а не публичное»13 непрост. По мнению многих исследователей, королевское правосудие в Англии имело целью защиту «общего интереса» (публичного интереса)14. К тому же королевские суды являли пример публичных (здесь в значении открытых) процедур в отличие от местных судов. Кроме того, первоначально (XI–XIII вв.) королевские суды обладали узкой юрисдикцией, рассматривая преимущественно уголовные дела (публично-правового характера).

Однако при характеристике раннего общего права Англии следует исходить из современного понимания общего права, подобно тому, как по признанию отечественного исследователя Н. А. Крашенинниковой, история государства и права несет в себе вектор современности. Если в XII веке договорные отношения практически не рассматривались в судах, то впоследствии, с XIII века15 обязательства договорного характера подлежали защите косвенным образом — с применением владельческих исков (на основании судебного приказа из нарушения владения)16. И в период нового и новейшего времени суды общего права — это суды частного права. К тому же, с учетом применения принципов состязательного процесса в уголовных делах и нацеленности на защиту прав процессуальных участников уголовного процесса, можно говорить о том, что общее право — это по преимуществу частное право. Мнение, что частное право в английской правовой системе, а затем и в американском праве, поглощает публичное право — в целом правильное.

С начала XIX века связь права США с английским общим правом стала ослабевать. В США сложилась собственная исследовательская школа (Д. Кент, Д. Стори), трактаты которых по американскому праву сыграли важную роль в достижении единообразного пони­мания права в разных штатах. С 1820 г. в США началась, поначалу неофициальная, публикация реше­ний американских судов. С 1896 года решения Верховного суда США публикуются в официальном сборнике судебных решений U. S. Reports17.

В ХХ веке и в новом столетии прецедентные нормы (нормы общего права) применяются американскими судами интенсивно не во всех сферах регулирования активно, как на­пример, в деликтном праве, при рассмотрении обязательств из причинения вреда. Но общее право в широком смысле слова, как «пра­во, созданное судьями», сохраняет основополагающую роль в современной правовой системе США. Оно выступа­ет «не столько как совокупность прецедентов, сколько как своеобразный судейский метод регулирования обществен­ных отношений»18, как особый стиль юридического мышле­ния, для которого присуща высокая степень правотворческой активности судов. В основе традиции общего права, зафиксированной и в положениях федеральной Конституции США — приоритет судебной интерпретации и частноправового регулирования. Опираясь на «судейский» характер права У. Бернам выделяет такую черту, как легитимность процесса судебного правотворчества19.

Тем не менее, вопросы о допустимости судебного правотворчества, о соотношении федерального права и права штатов, о роли статутного законодательства, о роли общего права в американской системе, о компетенции федеральных судов и судов штатов возникают постоянно на протяжении всей истории государства и права США («конституционной истории», как говорят американские авторы).

Это важнейшие конституционные вопросы, решение которых не найдено «окончательно», «абсолютно»20 и, в свою очередь, зависит от толкования (интерпретации) федеральной Конституции Верховным судом США.

В 1938 г. в период наибольшей активности администрации Президента Ф. Рузвельта, осуществлявшего новый курс и создававшего вместе с парламентом, Конгрессом США, разветвленную систему федерального законодательства, Верховный суд США, обладающий полномочиями толкования Конституции, рассмотрел данный вопрос. Признавая новое законодательство (федеральное правительство в ХХ веке взяло на себя правовое регулирование общественных отношений в различных новых областях) соответствующим Конституции США, в решении по делу Erie Railroad v. Tompkins Верховный суд США занял иную позицию. Суд постановил, что федеральные суды не могут создавать «незави­симый свод национальных доктрин в сфере общего… права»21, а должны «в случае коллизии законов применять общее право штатов». Суд, таким образом, подчеркнул сохранение в сфере частного права законодательных функций и правотворческих полномочий, регулирование «частноправовых отношений», как охватывающих практически все виды регулирования общественных отношений вплоть до отношений с участием государства, за штатами.

Общее право, в соответствии с этим решением Суда 1938 г., формируется на уровне штатов. Однако это утверждение не является абсолютно верным, в частности потому, что американские суды не соблюдают так жестко, как в Англии правило связанности прецедентом. Было бы ошибкой рассматривать общее право как совокупность связывающих прецедентов в английском понимании. Роль законодательства в США более значительна, чем в Великобритании.

В США, в том числе в институтах регулирования имущественных отношений менее значительна роль прецедента в его английском понимании, но более значительная роль судебного правотворчества на основе конституционных принципов и с применением судебного усмотрения (опять же в силу не такой жесткой связанности прецедентом, как в британской системе). Правотворческая активность Суда часто отождествляется с понятием «судебного активизма». В период судебного активизма22 (1930–1970-е гг.) Верховный суд США оказывал решающее влияние на правовую политику, отказываясь (пересматривая по причине изменения общественных отношений, к которым он применяется, поскольку отказ противоречит доктрине прецедента) от одних прецедентов и принимая другие. Проблема понимания американской правовой системы не сводится к соотношению и к иерархии правовых систем федерации и штатов. Она не сводится и к проблеме существования общего права на уровне федеральном, а не только на уровне штатов.

Под «общим правом», при таком широком подходе, надо понимать и институты комплексные («межотраслевые»), и институты частного права, как отраслевые. Место в структуре права «отраслевых» институтов (и они выходят за рамки отрасли с точки зрения предмета и метода) совпадает с европейским «цивильным» правом, а предмет их регулирования — имущественные и некоторые виды неимущественных отношений.

Однако главное в том, что термин «общее право» включает не столько предмет, сколько метод регулирования. По словам О. А. Жидкова, такой метод представляет собой «особый, судебный, метод правового закрепления (оформления) общественных … отношений»23. «…ни законы, ни кодексы, — пишет О. А. Жидков, — не занимают в США [Во всех сферах, а не только в частном праве. — В. С.] такого авторитетного места в системе источников права, как общее … право»24.

Специфика Верховного суда США и заключается в том, что частноправовые методы рассмотрения дел и решения, ставшие прецедентами, имеют публично-правовой характер. Обращаясь к частному праву США в несколько более узком значении, уточним, что в его структуре особое значение имеют наиболее крупные институты. К таким институтам относится институт гражданского процесса. Для американского, как и для английского юриста, более важен вопрос не о нормах закона, а о нарушении основного права. Важен вопрос об основаниях правового спора и о способах защиты, которые непосредственно определяются исходя из характера спора. Это обстоятельство свидетельствует о принадлежности института гражданского процесса к системе общего права и методу общего права. Возникает вопрос о публично-правовых основах процессуального права.

Для европейского юриста мало сомнений в том, что основные процессуальные нормы должны разрабатываться государством и приниматься в виде закона. В США процессуальные требования принимаются в виде законов, принятых по вопросам судоустройства. В правилах судоустройства урегулированы многие процессуальные вопросы. В Конституции США компетенция, установления правил судопроизводства и компетенция по учреждению судов, предоставлена на паритетных началах с Конгрессом США собственно судебной власти в лице Верховного суда США25. И законодательство (Титул 28 в Своде законов США) определяет правила судопроизводства и процессуальные требования лишь в самом общем виде. По мнению авторов одного из отечественных изданий важнейшую, ключевую роль в регулировании процессуальных отношений играют сами суды26. Для США это Верховный суд, предлагавший, утверждавший после решения Конгресса США, совершенствующий, по мере необходимости, законодательные источники, прежде всего, Федеральные правила гражданского судопроизводства (ФПГС).

Что касается процессуальных кодексов, то в частном праве США единого процессуального или отраслевых кодексов нет. Кодексы, принятые во многих штатах не соответствуют европейскому пониманию27. Примером такой «ограниченной» кодификации в сфере частного права является федеральный Единообразный Торговый кодекс (ЕТК).

Становление и развитие торгового права США с колониального периода до современного состояния связано с двумя направлениями развития.

Во-первых, с усилиями по кодификации на уровне штатов (по конституции регулирование торгово-предпринимательских отношений в компетенции штатов), так и не завершенными до настоящего времени. Соответствующие сборники законодательства и «кодексы» в ином виде (собрания судебных прецедентов, специальных норм, положений договорного права и т. д.) имеют структурные недостатки и не отвечают европейскому представлению о кодексах с внутренне согласованными унифицированными нормами, с единым методом регулирования коммерческих отношений.

Во-вторых, вектор развития американского торгового права — применение Верховным судом США и всеми судами клаузулы о торговле28, как распространяющейся практически на все направления правового регулирования экономических отношений, как в силу верховенства федерального права, так и в силу господства частноправового принципа свободы договорных отношений. Текст ЕТК был одобрен Конгрессом США в 1952 г. после тщательной и продуктивной работы в качестве составителей двух органов — Конференции уполномоченных по разработке единообразных законов и Американского Института права. Но этого недостаточно для наделения ЕТК силой закона, поскольку компетенция в сфере регулирования торгово-экономических отношений остается за штатами, Кодекс ЕТК является модельным. Начался длительный процесс ратификации, когда каждый штат должен был принять в виде закона этот Кодекс. Почти каждый штат это и сделал, но с теми или иными поправками, что требует внесения изменений в федеральный текст. Положение не выглядит безнадежным, большинство положений согласовано, но работа над ЕТК продолжается и до сего времени с участием, помимо штатов, федерального законодателя в лице Конгресса США и его комитетов. Поскольку кодекс носит модельный характер, то, казалось бы, большой проблемы его юридической силы нет и его нельзя относить основным источникам права. Но здесь есть два важных аспекта. Во-первых, Кодекс ЕТК пользуется особым доверием судей и федеральных судов и судов штатов. Судьи часто принимают решения с отсылками на его текст. Во-вторых, за судебной властью, прежде всего, за Верховным судом США, и остается решающее слово. Суд развивает одну из главных правовых доктрин в американском праве, доктрину междуштатной торговли, в направлении распространения на все виды экономических отношений. Те же цели и принципы у ЕТК. Но множество споров в юридическом сообществе о пределах и ограничениях государственного вмешательства в сфере торговли и предпринимательства отражаются и на трактовке доктрины межштатной торговли.

Впрочем, конкретные результаты этих дискуссий имеют огромное значение для американского права и роли государства в экономике, но меньшее значение для структуры права, отличающейся стабильностью.

Структура частного права включает основные институты: собственности, корпоративного права, институт лиц, деликтное право, договорное право, антимонопольное право и др. Институты частного права характеризуются сходством признаков. Пороки кодификации и неполнота урегулирования отчасти компенсируются путем опоры на судебные прецеденты, на доктринальные подходы, на судейское усмотрение с применением принципа правовой справедливости, понимаемой как равенство участников правового спора.

Так, метод судейского усмотрения используется в решениях о признании физических лиц в случае особенных обстоятельств отсутствия. В сфере деликтного права, имеет место слияние различных в европейском понимании видов ответственности. Деликт квалифицируется судьями в тесной и прямой зависимости от последствий деяния и мотивов нарушителя. Во многих случаях суд устанавливает и безвиновную («строгую») ответственность. Трактовка деликта ведет к установлению формы ответственности, превышающей денежную компенсацию ущерба (обычное гражданско-правовое возмещение), а соответствующий вид ответственности является комбинированным, сочетающим элементы уголовной (публично-правовой) и гражданско-правовой ответственности.

Многие институты права имеют собственную специфику, выражающуюся в ином сочетании средств публично-правового и частноправового регулирования. Как мы говорили, к институтам частного права относят и институты со смешанной правовой природой, институт социального страхования, институты трудового права, институт пенсионного обеспечения, институт прав потребителей, институт брака и семьи и некоторые другие.

Давая оценку роли общего права, приходится признать, что спорным остается вопрос об институтах и категориях вещного права. Право собственности рассматривается преимущественно как личное право (real personam), а не как вещное право (real estate).

Особое значение в американской системе права имеют институт траста (доверительной собственности), интегрированный, еще в большей степени, при отсутствии четкого законодательного регулирования в систему общего права29.

Конституционализм и его принципы как основной источник правотворчества. Конституция США «пронизывает» всю правовую систему30 настолько, что судьи и законодатели, государственные служащие, многие граждане относятся к Конституции как к непреложной ценности. Функционирует правило прямого действия Конституции во всех видах отношений, частноправовых и публично-правовых, в рамках институтов права, имеющих комплексный характер. Конституция определяется в юридической науке не только как основной закон, писаный акт, имеющий наивысшую юридическую силу. Существенно то, что толкование Конституции не сводится к ее трактовке как документа материально-правового содержания. В Конституции зафиксированы с прицелом на регулирование будущих отношений (запрограммированы31) общие принципы права. Эти принципы развиваются в процессе толкования Верховным судом США. Среди этих принципов особое значение имеют положения о независимой судебной власти и формулировки о процессуальных гарантиях. Конституцию рассматривают как источник, закрепляющий принципы естественного права, и прежде всего неотчуждаемые права личности.

Оценки Конституции США не сводимы к ней как документу публичного права. Конституционное право в целом включат в себя в качестве неотъемлемого компонента принципы общего, т. е. частного права. Определение статуса органов власти лишь одна из целей Конституции. Анализ конституционного текста показывает, что отцы-основатели не смогли достаточно точно определить права и обязанности граждан, объем компетенции и полномочия государственных органов, параметры взаимодействия между нами. Поэтому особое значение имеют нормы, устанавливающие основные начала таких отношений между человеком, обществом и государством. Их реализация обеспечивает устойчивость общественного строя. Их юридическое толкование означает развитие конституционного права, его модификацию, приспособление к изменившимся социальным условиям. Значение принципов и в том, что они свидетельствуют о сложившихся закономерностях американского общества и права. Многие принципы имеют смешанный характер, материально-процессуальное значение. Например, формулировка из V поправки к Конституции США о запрете изъятия собственности без надлежащей правовой процедуры32.

Конституционные принципы, трансформировавшиеся в закономерности развития конституционализма, дают истолкователю права, законодателю и судье не только сигнал и фундамент, но и метод для последующего решения неизбежных возникающих проблем. Такой метод можно кратко определить как доктринально запрограммированную через гарантии основных прав и свобод, в том числе процессуальные гарантии, мотивировочную основу судебных решений (метод приобретает доктринальное значение, а доктрина становится источником конституционного права).

Вряд ли стоит утверждать, что источниками конституционного права являются не только конституционные, но и некие надконституционные принципы (из английского права, моральные постулаты, духовные ценности)33 в роли источника права.

В США в условиях правового дуализма, распространяющегося на сферы правотворчества, правопонимания и правоприменения на современном этапе действует две тенденции развития конституционного права и обе они связаны с интерпретацией Конституции Верховным судом США.

Первая тенденция — это приверженность конституционным принципам в том виде, в котором они мыслились основателям конституции: гарантии свободы и собственности, сохранение федерализма и разделения властей. Для ее достижения необходимо ограничить интерпретацию замыслом отцов-основателей и применением буквы закона (ориджиналистское толкование, в соответствии с замыслом творцов писаной Конституции США). В ХХ веке судебная власть была вынуждена изменить подходы к праву, методы толкования. Стало очевидным, что ориджиналистское толкование не позволяет решить проблему приспособления американского права к новым условиям. Последовал период так называемого «судебного активизма», с признанием новых конституционных прав граждан, нового законодательства о регулировании социально-экономических отношений и присвоение Верховным судом США правотворческой функции.

Вторая тенденция — это обогащение и развитие конституционных принципов в новых исторических условиях, потребовавших государственного вмешательства в экономические отношения. Для достижения этой второй столь сложной для достижения цели потребовалось новое толкование конституции, которое впервые имело место еще в начале XIX века в Верховном суде США под председательством Джона Маршалла. Суд принял экстраординарное решение по двум важнейшим вопросам. Во-первых, суд присвоил себе полномочия определять соответствие закона Конституции и тем самым определять его действительность. Во-вторых, суд установил доктринальное положение о подразумеваемых полномочиях, т. е. о тех полномочиях, которые ясно не указаны в тексте Конституции, но проистекают из общей судебной оценки, являются логическим выходом конституционной интерпретации. Таким образом, судебная власть США превращается в «первую среди равных». Верховный суд США имплицитно, путем применения доктрины «подразумеваемых полномочий» допускает (присваивает) для себя правотворческие полномочия.

Роль судебной власти исключительно велика. Основанием этого являются конституционные, исторические, политические факторы и особенности всех элементов правовой структуры. Более того, суды в Америке реализуют такие функции, которые не обозначены в Конституции, прежде всего функцию судебного правотворчества. Само понятие власти суда увязывается с возможностью проверять, изменять или создавать нормы (прецедентного характера), которые в других системах относятся к исключительным полномочиям парламента как органа законодательной власти.

Немаловажное значение для такого статуса судебной власти имеет политико-правовая идеология. Основная идея конституционализма — ограничение сильной власти, власти исполнительной и законодательной, монархической в период первой американской революции, направленной против английской монархии. Эта идея (ограничение централизованной власти) была распространена на форму правления и государственного устройства и стала ядром конституционных принципов. В структуре права США особая роль судебной власти является следствием не только правовой традиции, но реализации принципа разделения властей. Кроме того, суды в США имеют почти неограниченную юрисдикцию, поскольку доктрина «политического вопроса» умело обходится судьями, в том числе судьями Верховного суда, когда суд сталкивается с необходимостью применить свои полномочия. И, наконец, такие особенности общего права как выдвижение процедурных требований и соответствующей формы иска на первое место, а вопросы материального права в некоторых правовых ситуациях (неустранимые правовые коллизии, неуважение к суду, злоупотребление правами, противоречие отраслевого законодательства правовым принципам) отодвигаются на второе.

В механизме разделения властей два аспекта взаимодействия: организационный и функциональный. С организационной точки зрения суды в США не связаны с учреждениями исполнительной, а тем более законодательной власти, организационно независимы и не несут пред ними ответственности. Что касается функционального разделения, то дело обстоит иначе: в этом случае жесткость разделения отсутствует, границы компетенции властей выглядят «размягченными, размытыми» (это и разделенная ответственность, и смешение надзорных функций, правотворческие возможности, нормотворческая деятельность). Иначе говоря, не отделение судебной власти от других властей, а ее функциональное взаимодействие с другими не противоречит основному замыслу авторов американской Конституции о взаимоконтроле, осуществляемом посредством сдержек и противовесов.

В результате происходит частичное смешение компетенций, некоторое слияние функций, что и является важным компонентом механизма сдержек и противовесов. В тексте Конституции есть положения, закрепляющие этот механизм (право вето, несинхронное формирование высших органов, возможность судебного контроля над действиями чиновников и т. д.). Однако это все юридические полномочия каждой ветви власти. Что же касается смешения функций, то отыскать их в Конституции США в качестве нормы или принципа весьма затруднительно. Здесь возникает основная проб­лема — интерпретации текста Конституции США. Очень многое в действующей современной Конституции США появилось за пределами формально-юридических предписаний явного смысла. Самым очевидным и вызывающим острые дискуссии примером такого смешения функций является правотворческая функция. Верховный суд США в процессе реализации основной функции, правосудия, не ограничивается применением закона, а принимает решения, создающие дополняющие и развивающие нормы права.

Роль законодательной власти в правотворческой деятельности. В соответствии с принципом разделения властей исключительное право принимать законы оставлено за Конгрессом США и законодательными собраниями штатов, поскольку в Конституции США не указано иное. Конгресс США имеет «относительно» ограниченную компетенцию. Это значит, что имея исключительное право законодательствовать по вопросам, относящимся к компетенции федерации, «явно» или в результате творческого («активистского») толкования Конституции США Верховным судом этот орган сталкивается с разного рода ограничениями. К ним относятся: перечисление в тексте первой статьи только определенных авторами Конституции США полномочий; вето президента, «противовесы» в тексте Конституции; полномочие Верховного суда США объявить те или иные положения законов противоречащими Конституции; делегирование полномочий, противоречащее основному принципу разделения властей и, главное, остаточные полномочия штатов. В соответствии с ними штаты уполномочены принимать законы и сохранять тем самым элементы законодательного суверенитета. У американских юристов превалирует суждение, что наиболее существенное значительное полномочие Конгресса — собирать налоги и расходовать средства (так называемая «власть кошелька»34). Реализация Конгрессом США других полномочий в сильной степени зависит от взаимодействия с Верховным судом и с другими властными учреждениями. В американской литературе традиционно большое внимание уделяется взаимодействию Президента и Конгресса35.

В отечественной литературе по американскому праву уже давались оценки структуре и компетенции Конгресса США36, поэтому здесь краткая характеристика посвящена эволюции взаимодействия законодателя по вопросу правотворчества с другими ветвями власти. Закон (статут) — один из двух главных источников наряду с судебным прецедентом. Основными причинами более значимой в США (по сравнению с Великобританией) роли законодательства в структуре права являются следующие.

Во-первых, такая роль определяется значением писаного права и позитивного законодательства в эпоху государственного регулирования, когда правовой позитивизм и писаное право превратились (прежде всего, в континентальной Европе, но в силу общественной потребности в законодательстве и в США) в доминирующие факторы.

Во-вторых, консервативная, и в определенные периоды реакционная линия Верховного суда США в первой половине ХХ века, отменявшего законы социально-экономической направленности. Постепенно такая стратегия привела к обратным для консервативных судей результатам. Это интенсивное законотворчество в штатах и на федеральном уровне, законодательные инициативы президентской власти и «новый курс» Ф. Рузвельта, составной часть которого были предложения по реформированию Верховного суда. Конгресс с недоверием относился к присвоению Верховным судом все новых полномочий и к институту конституционного контроля. Ограничения судебного надзора разрабатывались в соответствии со статьей III Конституции США, по которой судебная власть Верховного суда «устанавливается с такими исключениями и по таким правилам, какие устанавливает Конгресс»37.

Американская правовая наука часто пренебрегает изучением законодательного процесса и деятельностью законодательных органов38. Причины этого: (1) господство общего права в мышлении юристов и возможность принятия судебных решений интерпретирующих зачастую несовершенные нормы законов и изменяющие их смысл; (2) отсутствие стройной иерархии источников.

Об отсутствии иерархии неоднократно говорилось в литературе39. С другой стороны в американской науке нередки попытки выстроить такую иерархию, а один из заслуживающих внимания подходов на основе так называемого «парного принципа» (на каждом уровне имеющие равную юридическую силу прецедент и закон) представил У. Бернам40.

Законодательный процесс США, как и структура права подвержена изменениям и в большой степени зависит от «законодательного федерализма», то есть от законодательной деятельности на двух уровнях. Законодательные акты в штатах не только именуются законами, но и обладают высшей юридической силой, если они приняты в пределах компетенции штатов. В условиях дуалистической федерации и децентрализованной модели принцип верховенства федерального права имеет изъятия, если соответствующая сфера законотворчества оставлена за штатами. Такой же подход прослеживается при сравнении юридической силы законов Конгресса США и нормативных актов исполнительной власти. Например, Исполнительные Приказы Президента имеют силу закона, если это не вызывает сомнений Конгресса США. Вызывает сомнение, что акты административных органов имеют силу закона, но это так с точки зрения всеобщего применения правил, если суд не доказал обратное. Решение административного агентства нормативного значения характера не будет отменено Конгрессом США, если оно носит правовой характер, если оно не нарушает конституционных принципов и законов Конгресса. Такая оценка (приравнивание других актов к силе закона) характерна для административных актов, которые могут именоваться законами, в случае, если решения того или иного исполнительно-распорядительного органа не превышает его компетенции41. Таким образом, отсутствие иерархии законов ведет к фрагментарности законодательной системы. А фрагментарность порождает непоследовательность и коллизионный характер законодательства, служит дополнительным фактором для усиления, с одной стороны, правотворчества исполнительной и судебной власти, а с другой стороны, фактором присвоения Конгрессом США (в ходе текущей законодательной деятельности) некоторых надзорных и контрольных функций.

Конгресс пытается контролировать и осуществлять некоторые функции типичные для судебной и исполнительной власти (парламентского расследования, контроля над административными агентствами). По словам Л. Фридмана «Не только суды игнорируют границу между своей работой и законотворчеством. Но и органы законодательной власти покушаются на историческую сферу деятельности судов общего права»42.

Тенденции развития и векторы законотворческой деятельности весьма противоречивы и разнонаправлены. Бурная и интенсивная законодательная активность Конгресса США в эпоху государственного вмешательства в социально-экономические отношения привела к усилению роли федерального центра в XX веке и способствовала некоторому ослаблению роли законодательства в штатах и на местах. В то же время, Конгресс США не является в полном смысле этого слова органом федеральной власти, поскольку выраженное представительство штатов, а не населения в составе обеих палат, но особенно эффективное в Сенате, зависимость членов Конгресса США от своих избирателей (принцип «обратной связи») — исключительно важные факторы. Они позволяют Конгрессу действовать от имени штатов, а не только от имени федерации. Но Конгресс США по замыслу основателей Конституции обязан и защищать интересы федерации в целом. Поэтому следует вести речь о сдержках и противовесах, на этот раз в сфере законодательной деятельности.

Штаты, а не только федерация, сохраняют законодательный суверенитет. В то же время, на основе положения о верховенстве федерального права «…Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, принимаемые в исполнение ее, и все договоры, которые заключены, или будут заключены властью Соединенных Штатов, становятся верховным правом страны; и судьи в каждом из штатов обязаны следовать этому праву, какими бы ни были положения Конституции или законов любого из штатов»43 действует и принцип верховенства федеральной власти. По мнению большинства конституционалистов, существенное значение имеет принцип остаточных полномочий, оставленный за штатами в Х поправке44.

В условиях такой несовершенной модели законодательной деятельности в масштабах страны в высокой степени востребована именно судебная интерпретация законов. Необходимость толкования определяют, помимо выше названных факторов и другие:

• отсутствие стройной иерархии законов, вынуждает законодателя использовать метод убеждения в тексте, что порождает юридические коллизии, издержки стиля, избыточность слов, другие недостатки;

• давление на парламент заинтересованных групп, в одних случаях необходимое, в других — вредное;

• качество закона страдает из-за неизбежных компромиссов между депутатами с неоднородным составом парламента;

• специфика структуры и содержания законов, в тексте которых законодатель идет на «сокрытие истинных целей принятия законов»45 намеренно оставляя возможность для возможной судебной интерпретации. Расчет законодателя на окончательное решение неопределенного в законе положения судьей;

• специфика работы юристов, стремящихся в первую очередь отыскать нужный прецедент, а не закон, памятуя о силе прецедента, правовой справедливости и эффективности деятельности;

• сочетание юридической и экономической логики. Экономическое обоснование юридических целей;

• отказ от прежней интерпретации (поскольку это допускает практика новой интерпретации).

В условиях изменения социально-политических условий и изменения общественного мнения суды конкурируют с законодателями «на их поле», поскольку у законодателей есть свои трудности законотворческой деятельности, и поскольку суды пытаются «законодательствовать» восполняя недостатки законов, суды вынуждены учитывать общественные запросы и интересы. В этой связи в юридической литературе появилось суждение о сохранении и выдвижении именно судебного прецедента, а не закона, на первый план в американском праве, в частности, вследствие его оперативности и гибкости.

По мнению американского автора Р. Познера, прецеденты обесцениваются быстрее в той области права, где есть законодательная активность46. Автор говорит далее о необходимости использовать именно законодательные меры: «зачастую социальные вопросы требуют относительно срочных и кардинальных изменений доктрин общего права, а суды по традиции общего права действуют ретроспективно». Закон же, в отличие от прецедента, «направлен на перспективное решение проблем». К тому же традиционные частноправовые требования из традиции общего права (исковой правоспособности, необходимости спора о праве, личной заинтересованности заявителя, наличия юридических средств разрешения вопроса, прежде всего, формы иска для судебной тяжбы) уменьшают, по мнению многих юристов, возможность судей выработать норму для решения социальной проблемы. «Требования для исковой процедуры индивидуального имущественного интереса — standing sue, нарушенного другой стороной, далеко не всегда может быть доказано в процессах, имеющих социальные аспекты (аспекты, связанные с правительственной политикой)47.

Центральная роль Конгресса США в системе сдержек и противовесов подтверждается и осуществлением функций надзора и расследования над органами исполнительной власти и административными агентствами.

В значительной мере функции расследования связаны со стремлением высшего законодательного органа не допустить разрастания и усиления исполнительной власти. Многие методы контроля и надзора устанавливались с целью обеспечить независимый (от Президента) характер деятельности административно-бюрократических органов. Во многих случаях эта весьма эфемерная48 независимость означала переход к зависимости от Конгресса, обладающего полномочием распределять бюджетные средства. Но эта система контроля институционализирована. Конституция не упоминает о расследовательских полномочиях Конгресса, но вышеозначенный характер современного законодательного процесса, с участием исполнительной власти и не нарушающий прав штатов, предполагает фиксацию и выяснение пределов этого участия. Не только «участия», но и проверки на предмет сохранения исключительного (в соответствии с буквой, с принципом разделения властей) полномочия Конгресса законодательствовать по федеральным вопросам, или вопросам, связанным с ними. Активными субъектами расследовательских функций являются многочисленные комитеты в структуре Конгресса, роль которых весьма значительна и в законотворческом процессе и в осуществлении контрольно-надзорных функций. В тексте Конституции США нет упоминания о комитетах и проводимых ими слушаниях (Hearings), но слушания получили обязательный юридический статус. Конгресс за неуважение к высшему органу власти может передать дело в суд и потребовать наказания за противодействия и создание препятствий для реализации высшим властным органом своих полномочий49.

Создание комитетов Конгресса всегда оправдывалось стремлением упорядочения, эффективности и концентрации законотворческой деятельности. Но комитеты, особенно после слушаний об импичменте Президента Р. Никсона в 1974 г. увлеклись политической саморекламой (обсуждение и по другим вопросам, например о пенсионном и медицинском страховании предельно политизировано) и отошли от своей главной задачи — подготовки законопроектов.

Резюмируя роль Конгресса США, отметим, что к числу основных функций Конгресса США в юридической литературе относят законодательную, контрольную, представительскую, «обратной связи» и идеологическую. Полагаем, что все эти функции интегрированы с правотворческой функцией.

Отмечая как один из важнейших элементов американской структуры права законодательство50, подчеркнем, что в отечественной и американской юридической литературе помимо такой отличительной особенности американского права как относительная развитость, говорится о попытках его кодификации на уровне штатов и на федеральном уровне.

В XX в. предпринимаются попытки по систематизации общего права. Результатом усилий было подготовленное Институтом Американского права изда­ние «Обновленное изложение права» (Restatement of Law), публиковавшееся в 1932–1957 гг. В нем дается систематизированное изложение обработанного американского общего права по различным отраслям права, обобщены те прецедентные нормы. Это издание не является официальным источником, но пользуется большим авторите­том у американских судей, которые ссылаются на него в своих решениях. С 1952 г., в этом издании систематизации подверглись главным образом нормы тех пра­вовых институтов, которые были слабо урегулированы законода­тельством (например, доверительная собственность, договоры, гражданские деликты, страхование).

Быстрый рост числа федеральных законов и актов делегированного законодательства сделал необходимым в XX в. проведение крупномасштабных работ по систематизации и ревизии федерального законодательства. В 1926 г. Конгресс одобрил периодически обновляемый федеральный Свод Законов США (U. S. Code of Law). Свод законов включает 50 разделов (титулов), каждый из которых связан с определенной сферой правового регулирования, конкретной отраслью и институтом права. Открывается Свод законов с Декларации независимости 1776 г., Статей Конфедерации 1977 г., Ордонанса 1787 г. об управлении северо-западными территориями и Конституции США 1787 г., которые названы органическими законами США. Тематические разделы расположены в алфавитном порядке (например, титул 11 посвящен несостоятельности, титул 12 — банкам и банковской деятельности, титул 17 — авторскому праву, титул 35 — патентам и товарным знакам и т. д.). Некоторые титулы представляют собой инкорпора­цию дейст­вующего законодательства с частичными изменениями и дополнениями, а другие — коди­фицированные разделы, в которых осуществлены пере­смотр и упорядочение отдельных отраслей законодатель­ства51.

Первоначально положения Свода законов США считались лишь авторитетным свидетельством существования нормы федерального права, подтверждаемого ссылкой на официальное издание статутов. С 1947 г. Конгресс признал ряд разделов Свода в качестве действующего права США.

Обратимся в качестве наглядных и убедительных образцов спе­цифики кодификации и особенностям отраслевого подхода к уголовному праву52. Действие в США общего права является одним из фак­торов, затрудняющих кодификацию и этой отрасли права. В некоторых его сферах (например, уголовная деликтная ответственность) сложная система прецедентов прямо препятствовала проведению кодификационных работ.

Основными источниками уголовного права являются: Конституция США, Конституции штатов, уголовные законы, сборники законов (называемые кодексами, но на деле ими не являющиеся), нормы общего права (большая часть из них вошла в законодательные тексты), подзаконные акты53. Здесь существует весьма условное деление на нормы общего права и статутные. По мере развития общественных отношений и появления все новых видов правонарушений криминального характера становилось очевидным, что в системе прецедентного, общего права нет соответствующих составов преступлений и санкций за них. Поэтому большинство американских штатов в ХIХ–ХХ столетиях принимали законодательные акты с описанием составов преступлений и наказаний за них. Начиная с 40-х гг. XIX века во многих штатах были подготовлены уголовные кодексы, представлявшие собой, как правило, отдельные разделы сводов законов штата. Они во многом были построены на традици­онных доктринах и конструкциях общего права.

Конституция США не дает точного ответа на вопрос о соотношении компетенции федерального центра и штатов в сфере уголовного права. Поэтому распределение компетенции в решающей степени зависит, во-первых, от толкования положений Конституции, и, во-вто­рых, от воли федеральных законодателей (Конгресса США). Законодатели в одно и то же время являются представителями интересов штатов и сторонниками сохранения конституционно-правовой и политической стабильности в стране в целом.

Нельзя не сказать о том, что помимо статьи III Конституции США, в которой речь идет об ограниченных полномочиях федерального центра в уголовно-правовой сфере, Конституция США содержит иные нормы, имеющие материально-процессуальное значение, и определяющие своеобразие американского уголовного права, как инкорпорировавшего подходы и доктринальные установки общего права. Это запрет обратной силы законов, запрет применения жестоких и необычных наказаний, запрет лишения жизни свободы и собственности без справедливого судебного разбирательства, положение о равной защите законом и др.

Уголовная ответственность по федеральному законодательству первоначально, как решил Верховный суд США, могла быть установлена только после издания статута, устанавливающего такую ответственность в обозначенной в Конституции США весьма узкой (в отличие от штатов) сфере преступных деяний. В предшествующем развитии уголовного права возникала угроза фрагментации и разбалансировки уголовного права США в виду таких полномочий штатов и проведения им кодификации. Однако два фактора позволяли и позволяют до сего времени сохранять единство правового пространства.

Во-первых, в уголовном праве различных штатов законодательство формулируется по сходным схемам, с соблюдением единых подходов к понятиям преступления, наказания и к другим основным категориям. В таком законодательстве используются, а иногда преобладают понятия, заимствованные из общего права. Институты уголовного права в штатах имеют принципиальное сходство, но, тем не менее, изменение характера преступности, координация преступных деяний в рамках территории нескольких штатов, криминализация все новых сфер общественных отношений требовали скоординированной государственной политики, сближения и унификации уголовно-правового законодатель­ства отдельных штатов.

Во-вторых, ХХ век — период присоединения федеральной власти США к усилиям по кодификации мно

...