Е. В. Кожевина

Римское частное право

Учебное пособие

Издание второе, переработанное и дополненное

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.2(37)(075.8)

ББК Х3(0)323я73

К58

Автор:
Кожевина Е. В., кандидат юридических наук, доцент. Более 20 лет преподает римское частное право, гражданское право и международное частное право в Уральском государственном юридическом университете.

В настоящем пособии в лаконичной форме рассмотрены все институты римского частного права: положения о лицах, брачно-семейное, вещное, обязательственное, наследственное право. При его написании автор опирался, с одной стороны, на памятники римского права, содержащие фрагменты сочинений римских юристов. А с другой стороны, читателю предлагается современное изложение древнейших правовых конструкций, которое необходимо в первую очередь для понимания институтов гражданского права.

Предназначено всем, кто интересуется догмой римского частного права.

УДК 347.2(37)(075.8)

ББК Х3(0)323я73

© Кожевина Е. В., 2013

© Кожевина Е. В., 2020, с изменениями

© ООО «Проспект», 2020

ПРЕДИСЛОВИЕ

Несмотря на то что римское частное право возникло в глубокой древности — более двух тысяч лет назад, — оно не утратило своей ценности до настоящего времени.

Римское частное право изучается во многих странах мира, прежде всего в Европе1. В нашей же стране на протяжении нескольких десятилетий его преподавание было сведено к минимуму.

В настоящее время в рамках работы по совершенствованию гражданского законодательства предлагается ввести в Гражданский кодекс РФ такой институт, как владение, расширить перечень прав на чужие вещи. Принятие таких изменений будет означать дальнейшее проникновение юридических конструкций, разработанных еще римскими юристами, в современное гражданское право.

Труды многих дореволюционных авторов по римскому праву до сих пор не утратили своей ценности. В частности, работы Д. Д. Гримма, И. С. Муромцева, И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского, В. М. Хвостова отличаются высоким уровнем, и то, что за последние годы они были переизданы, делает их доступными широкому кругу читателей. Однако с момента написания этих книг прошло не одно десятилетие. Ни российская, ни зарубежная наука не стоят на месте. Поэтому возникает потребность в новых учебных пособиях по римскому праву. На русский язык переведены исследования современных зарубежных авторов, среди которых следует выделить работы Мануэля Гарсиа Гарридо и Чезаре Санфилиппо. В их трудах собрано огромное количество цитат из работ других зарубежных романистов, что позволяет российским студентам в определенной степени познакомиться с европейской литературой по римскому праву. Но поскольку эти учебники в нашей стране вышли в свет небольшими тиражами, ознакомиться с ними широкому кругу читателей затруднительно, в то же время мнения этих авторов пока еще не получили отражения в отечественной литературе. Настоящее учебное пособие в определенной степени призвано восполнить этот пробел.

Изучение римского права невозможно без использования латинских терминов, в ряде случаев их перевод на русский язык будет неточным. Более того, поскольку многие латинские слова и выражения употребляются и в современном законодательстве, и в научной литературе, их замена русским эквивалентом не требуется (примерами могут служить такие термины, как реституция, цессия, виндикационный иск, сервитут, ипотека и т. д.).

Сформулированные в конце каждого параграфа Вопросы для повторения призваны помочь сосредоточить внимание на главных выводах, которые вытекают из изложенного материала.

Глава 1.
ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Предмет римского частного права и периодизация его развития. Деление права на публичное и частное (ius piblicum, ius privatum)

Под термином «римское частное право» принято понимать систему правовых норм, регулировавших в Древнем Риме имущественные, а также личные неимущественные отношения между юридически равными субъектами. Из этого определения следует, что предметом римского частного права как науки и учебной дисциплины является система правовых норм, которая была создана в Древнем Риме. И действительно, предметом изучения романистики выступают не реальные отношения, некогда складывавшиеся в определенном государстве, не исторические факты, а непосредственно сами нормы права, которые эти отношения регулировали.

Возникает закономерный вопрос: когда сложилась эта правовая система? Условно началом ее формирования можно считать 753 год до н. э. — год основания города Рима2. Заканчивается развитие римского права в 565 г. со смертью императора Византии Юстиниана. Нетрудно сосчитать, что римское право развивалось на протяжении более XIII столетий. Конечно же, за столь большой промежуток времени римское право претерпело существенную эволюцию — от примитивных положений, аналоги которых можно найти и в праве других древних народов, до высокоразвитой и непревзойденной системы, значение которой велико и сегодня.

Поскольку римское частное право развивалось на протяжении многих веков, в науке принято выделять несколько этапов его развития3.

В развитии римского частного права выделяются архаический, классический и постклассический периоды. Следует рассмотреть их главные особенности, а также остановиться на важнейших памятниках римского права каждого из периодов.

Древнейший период развития римского частного права называется архаическим (с 753 г. до 367 г. до н. э.). Чем же он характеризуется? Основным источником права в это время являлся обычай, это период господства неписанного права4. Однако обычай не является совершенным регулятором поведения людей. Обычай — это норма права, возникшая путем многократного единообразного применения. Поскольку обычай не зафиксирован в обязательном для всех документе, его применение затруднено. На определенном этапе развития общества и государства существование только обычного права становится недостаточным. В результате политической борьбы в Риме в 451 г. до н. э. на Народном собрании путем голосования были приняты Законы ХII таблиц, сыгравшие важную роль в развитии римского права.

Законы ХII таблиц представляют собой кодификацию обычаев. В них еще нет какой-либо системы расположения правовых норм. Законы ХII таблиц являлись источником всего частного и публичного права. Оригинальный текст этого документа не сохранился, но частично он был реконструирован по тем фрагментам, которые содержатся в более поздних источниках. Будучи приняты в середине V в. до н. э., Законы ХII таблиц формально никогда не отменялись и сохранили свою юридическую силу вплоть до эпохи Юстиниана. И это несмотря на то, что они были созданы в тот период, когда население Рима составляли преимущественно мелкие землевладельцы, а сама территория государства была невелика. «Главным достижением Законов ХII таблиц стало закрепление принципа равенства всех граждан перед законом»5.

В это же время появляется и светская юриспруденция, а первыми юристами, как известно, являлись жрецы-понтифики.

Уже в архаический период появляются две системы римского частного права — цивильное право (ius civile) и право народов (ius gentium), которые оказывают взаимное влияние друг на друга. Дальнейшее развитие постепенно приведет к слиянию этих двух правовых систем.

Заканчивается архаический период с учреждением в Древнем Риме должности городского претора (в 367 г. до н. э.). Должность претора — одна из высших государственных должностей в республиканском Риме, он обладал в государстве широкой властью (imperium). В тот момент еще не было привычного нам разделения властей на законодательную, судебную и исполнительную. Термин imperium охватывает все три вида власти.

Второй период в развитии римского частного права получил название классического (367 г. до н. э. — середина III в. н. э.). Само название говорит о том, что в это время римское частное право достигло своего расцвета.

Причин, по которым в эти века происходит расцвет частного права, несколько, как экономических, так и политических. В частности, в 269 г. до н. э. римляне начали чеканить серебряную монету, что, безусловно, стало толчком для бурного развития торговли, и как следствие, частного права. Расширение торговли с иностранцами привело к необходимости создания новых правовых институтов, рассчитанных на торговый оборот. Как следствие, в середине III в. до н. э., наряду с городским претором, появилась еще одна должность — претора по делам перегринов (иностранцев). Разница между компетенциями обоих преторов изначально заключалась в том, что городской претор рассматривал споры исключительно между римскими гражданами, а перегринский претор мог рассматривать споры с участием как иностранцев, так и римских граждан.

В классический период римское право достигло своего расцвета благодаря правотворческой деятельности преторов и римских юристов. Дело в том, что важнейшие институты частного права в это время разрабатывались, во-первых, преторами в процессе их судебной деятельности, а во-вторых «знатоками права» — юристами, дававшими консультации по правовым вопросам.

Постепенно расширился и круг источников римского права. Помимо обычаев, как это было в архаический период, источниками права становятся преторские эдикты, сенатусконсульты, конституции принцепсов, а также ответы по правовым вопросам некоторых выдающихся юристов.

Те отношения, которые не получили признания в цивильном праве, регулируются нормами преторского права. В тех случаях, когда нормы цивильного права вступали в противоречие с потребностями гражданского оборота, применялось именно преторское право.

Несмотря на то, что почти все выдающиеся римские юристы жили именно в классический период, а юридическая литература была очень обширной, до наших дней дошло только одно классическое произведение, сохранившееся почти целиком, — Институции Гая.

Институции Гая были созданы в первой половине II в. Рукопись Институций была обнаружена только в 1816 г., в библиотеке города Вероны. Сам термин «институции» можно перевести на русский язык как «элементарный учебник права». И действительно, в них последовательно излагаются основные положения римского частного права.

Заслугой Гая является то, что он предложил свою систему расположения правовых норм: «Все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам (объектам), или к искам» (Инст. Гая. 1.8). Гай разделил свой труд на четыре книги: в первой книге излагается правовое положение субъектов права, во второй и третьей книгах рассматривается регулирование имущественных отношений — вещное, обязательственное и наследственное право, четвертая книга посвящена способам защиты нарушенных прав. В Древнем Риме существовали ординарные способы защиты — иски, и экстраординарные — реституции и интердикты.

Такая система расположения правовых норм получила название институционной. Помимо институционной в настоящее время существует еще одна система — пандектная, при которой выделяются нормы общей и особенной части. Она была предложена немецкими юристами только в ХIХ в., и этот факт свидетельствует о том, что достижение Гая, предложившего институционную систему, является выдающимся.

В последний — постклассический — период развития римского права происходит упадок юриспруденции (середина III в. — 565 г.). Значительных достижений в области развития цивилистики в это время сделано не было. Сама Римская империя была уничтожена, ее столица пала под натиском варваров. Заканчивается развитие римского права уже на территории другого государства — Византии.

В постклассический период параллельно существуют два правопорядка: с одной стороны, классическое римское право, а с другой стороны, — новейшее императорское законодательство. Разумеется, с практической точки зрения это очень неудобно. Выход из положения заключался в проведении кодификации права. Именно такую задачу поставил император Византии Юстиниан перед выдающимися юристами своего времени. По его указанию была создана комиссия из виднейших ученых во главе с профессором права Трибонианом. Комиссии необходимо было создать единый документ, который включал бы в себя все частное право, очищенное от устаревших норм, а также от противоречий.

Поддержка кодификации частного права со стороны императора сыграла огромную роль, без нее труд византийских профессоров, возможно, остался бы никому не известным.

Благодаря деятельности этой комиссии были созданы Дигесты (Пандекты) императора Юстиниана. Название «Дигесты» — латинское, оно обозначает нечто, разделенное надвое. Речь идет о соединении в одном сборнике двух частей классического римского права — права цивильного и преторского. Слово «Пандекты» — греческое, в переводе оно означает «все вмещающие».

Что представляют собой Дигесты Юстиниана? Это систематизированный сборник фрагментов из сочинений классических юристов. Текст Дигест поделен на 50 книг, книги делятся на титулы, титулы — на параграфы. Всего в них включены отрывки из сочинений 38 юристов, написанных в период с 30 г. до н. э до 230 г. н. э. В Конституции «Tanta» об утверждении Дигест, изданной Юстинианом, говорится об объеме переработанного составителями материала: это почти 1000 книг, в которых содержалось более чем 310000 строк.

Дигесты вступили в силу в 533 г. Внутри каждого титула каждой книги Дигест цитаты располагаются в следующем порядке: 1) фрагменты сочинений, комментирующих цивильное право; 2) комментарии к преторскому эдикту; 3) ответы юристов (responsа). Имена авторов отдельных фрагментов, а также названия источников, из которых взяты цитаты, указаны в тексте Дигест.

После того, как Дигесты вступили в силу, оригинальные сочинения юристов-классиков были уничтожены с целью недопущения в дальнейшем пересмотра правовых норм. Отчасти по этой причине до нас дошло в оригинале только одно классическое сочинение, о котором говорилось выше — Институции Гая. Рукопись Дигест эпохи Юстиниана также не сохранилась. В распоряжении ученых есть рукописи более позднего периода. По этой причине перед юристами эпохи Средневековья стояла задача установления оригинального текста Дигест.

Как известно, в средние века произошла рецепция римского права в Европе. Это означает, что право давно исчезнувшей империи вновь стало действующим на территории новых европейских государств. Следует отметить, что римское право подверглось рецепции в том виде, в каком оно получило признание глоссаторов. А ими признавался только Свод частного права (Corpus juris civilis) императора Юстиниана. Римское право было рецепировано в качестве субсидиарного права. Оно применялось лишь в тех случаях, когда отсутствовали предписания местного права.

Итак, подводя итог, следует заметить, что основные сведения о праве архаической эпохи мы получаем из реконструированного текста Законов ХII таблиц. Право классического периода представлено в Дигестах Юстиниана и Институциях Гая, хотя не следует забывать о том, что фрагменты, помещенные в Дигестах, подверглись переработке. Те слова и выражения, которые составители Дигест включили в оригинальный текст классических юристов, называются «интерполяциями». Ученые-романисты пытаются выявить такие интерполяций. В случае их обнаружения слова и фразы в тексте Дигест, признанные интерполяциями, выделяются и дается сноска на автора, по мнению которого эти слова или фрагменты не принадлежат римским юристам-классикам. Данная работа проводится учеными с целью установления содержания подлинного классического римского права.

Несколько слов нужно сказать о задачах, которые ставятся при изучении этой учебной дисциплины перед студентами.

Прежде всего, следует различать общие представления о каких-либо явлениях или предметах и научные понятия. Такие общие представления по объему и содержанию у разных людей могут значительно различаться, в противоположность этому научные понятия имеют строго установленный объем и содержание. Каждому человеку более или менее понятно значение слова «завещание», но для юриста этим термином обозначается распоряжения лица своим имуществом на случай смерти. Отсюда следует, что важнейшей задачей для студентов является уяснение содержания основных гражданско-правовых терминов. Римское право в связи с этим представляет особую ценность, поскольку одним из главных достижений римской юриспруденции является создание юридической терминологии.

В основе теории гражданского права лежит римское частное право, оно является фундаментом современной теории. Исходя из этого, может показаться, что римское частное право и действующее гражданское право имеют много сходства. Нет, как раз наоборот, римское право существенно отличается от права современного. При изучении римского права следует учитывать ту его особенность, что оно развивалось эволюционным путем, без значительных законодательных реформ. Нормы римского права создавались применительно к жизненным казусам: римские юристы, прежде всего, были практиками, а не теоретиками. Кроме того, в те времена, как было отмечено выше, не существовало различия между законодательной, исполнительной и судебной властью. Этим объясняется тот факт, что претор играл важную роль не только в гражданском процессе, но и создавал новые нормы права. В то же время и римские юристы-классики не просто давали частные консультации по вопросам права, но сами создавали право (в каком порядке это происходило, будет изложено ниже). «Еще одной постоянной чертой римского права была простота юридической техники; это был один из фундаментальных принципов римской правовой системы»6.

Все право римляне делили на две сферы — публичное и частное (ius publicum, ius privatum). «Изучение права распадается на две части: публичное право есть то, которое относится к положению римского государства, частное — которое (относится) к пользе отдельных лиц» (D.1.1.1. § 2. Ульпиан). Этому положению суждено было стать достоянием юриспруденции. Сами же римляне четкой границы между публичным и частным правом не проводили, но считали, что частноправовые и публично-правовые нормы составляют единое целое.

Еще на один критерий деления права на публичное и частное указывает выдающийся юрист Папиниан: «Публичное право не может быть изменено соглашениями частных лиц». Частные лица не могут изменить императивную норму права, следовательно, такие нормы являются публично-правовыми. Исходя из этого, Папиниан, в частности, утверждал: «Составление завещания относится не к частному, а к публичному праву». (D.ХХVIII.1.3). Для понимания этого фрагмента необходимо учесть, что нормы, регулирующие порядок составления завещания, носят императивный характер, поэтому несоблюдение требований к форме завещания делает его ничтожным.

Таким образом, в римских источниках юристы Ульпиан и Папиниан ведут речь о двух критериях разграничения права на две указанные области: о критерии пользы и о характере самой нормы — является ли она диспозитивной или императивной. Из этого следует, что частноправовой является диспозитивная норма, служащая интересам отдельного лица. Но такое «римское» решение проблемы в юридической литературе подверглось критике, ученые не одно столетие спорят относительно критерия деления права на публичное и частное.

Полемика по вопросу деления права на две указанные области развернулась в ХIХ–ХХ вв. В настоящее время существует множество отечественных и зарубежных теорий, но единого мнения так и не достигнуто. Большинство авторов полагают, что критерием деления права на публичное и частное выступает метод правового регулирования.

Существуют два метода правового регулирования: метод юридического равенства субъектов и метод власти и подчинения. Отношения между юридически равными субъектами являются частноправовыми, а отношения, основанные на власти и подчинении — публично-правовыми. В частности, И. А. Покровский и Б. Б Черепахин считали эту теорию наилучшей как в теоретическом, так и в практическом отношении, на ее достоинства указывал В. Ф. Яковлев7.

Граница между публичным и частным правом исторически меняется. Например, в римском праве за кражу наступала гражданско-правовая ответственность в виде штрафа, тогда как в современном праве за это деяние предусмотрена уголовная ответственность.

Какое право — публичное или частное — изменяется быстрее? От публично-правовых институтов Древнего Рима в настоящее время ничего не осталось: нет таких органов власти, как Народное собрание, Сенат, возглавляемый принцепсом и т. д. Римское публичное право изучается специалистами в области истории права. А такие правовые институты как договор купли-продажи, займа, право собственности, наследование известны всем современным правовым системам. Следовательно, частное право изменяется значительно медленнее, чем право публичное. При этом публичное право является «национальным», а частное право — универсальным.

Вопросы для повторения

1. Какие основные памятники римского права сохранились до наших дней? Дайте их краткую характеристику.

2. Укажите главные отличия между архаическим и классическим периодами развития римского права.

3. Какой критерий лежит в основе деления права на публичное и частное по мнению римских юристов и по господствующему мнению современных юристов?

§ 2. Система римского частного права. Дуализм частного права

Термин «право» (ius) употребляется в объективном и в субъективном смысле. В объективном смысле право представляет собой совокупность общеобязательных правил поведения. Субъективное право — это мера возможного поведения лица, гарантированная законом. В настоящем параграфе рассматривается объективное право.

Римское частное право было неоднородным, оно складывалось из нескольких правовых систем, которые возникли в разное время и действовали параллельно. В источниках упоминаются такие системы частного права, как цивильное право, право народов, преторское право, а также естественное право.

Древнейшая система — цивильное право (ius civile populi Romani) — носила узконациональный характер и в древнейший период отличалась крайним консерватизмом. В архаический период римский народ жил согласно обычаям предков, существовали светские и религиозные обычаи. После появления писаного права источниками цивильного права, помимо обычаев, являлись Законы ХII таблиц, сенатусконсульты (со II века н. э.), императорские конституции, а также ответы по правовым вопросам (interpretatio iuris) римских юристов.

Субъектами цивильного права, за некоторыми исключениями, признавались только римские граждане. Эта правовая система имела высшую юридическую силу, поскольку цивильное право в республиканский период исходило непосрдственно от народа. Цивильное право формально стояло над преторским.

В древнейшем цивильном праве главным источником обязательств был не договор, а деликт. Например, до признания цивильным правом таких контрактов как ссуда и хранение, отказ хранителя или ссудополучателя вернуть вещь ее собственнику рассматривался как деликт, а ссудодатель и поклажедатель защищались преторскими исками. Цивильные сделки заключались в устной форме с соблюдением торжественных ритуалов в присутствии свидетелей (например, манципация, стипуляция). Формализм цивильного права — это такой порядок оценки юридических актов, при котором значение приобретает лишь форма акта: если она соблюдена, то юридический акт имеет силу. Но со временем также получают признание отношения, которые основаны на взаимном доверии сторон (fiducia) в обход законной формы.

Изначально иностранцы (перегрины) не признавались в Древнем Риме субъектами права. Для того чтобы совершать сделки они должны были выбирать патрона из числа римских граждан. Но постепенно появляется необходимость в законодательном регулировании отношений с лицами, не имевшими римского гражданства. Лица, не имевшие римского гражданства, не признавались субъектами ius civile, поэтому городской претор не мог разрешать дела с их участием и применять к таким отношениям нормы цивильного права. Для рассмотрения споров с участием иностранцев потребовалось учредить должность претора по делам перегринов (242 г. до н. э.).

Право народов (ius gentium) — это правовые институты, доступные иностранцам. Оно такое же древнее, как и цивильное, однако процесс взаимопроникновения этих правовых систем начался позднее. Нормы права народов заимствованы из торговых обычаев и практики.

Со временем право народов стал применять и городской претор, благодаря чему оно постепенно превращается в право, общее для римлян и иностранцев. В итоге право народов становится частью цивильного права. Право народов заимствовало, в частности, из цивильного права постановления о деликтах, и наоборот, цивильные иски применялись к перегринам посредством фикции — судье предлагалось рассматривать дело так, как-будто иностранец являлся римским гражданином.

Сами римляне не проводили четкой границы между цивильным правом и правом народов. В Дигестах и Институциях содержатся различные указания относительно источников цивильного права. Так, Помпоний пишет, что «цивильное право состоит лишь в толковании опытными юристами без записи» (D.1.2.2. §12). Гай же утверждал, что «цивильное право состоит из законов, решений плебеев, сенатусконсультов, указов императора, эдиктов магистратов, и из ответов юристов» (Инст. Гая. 1.2). Такое же определение давал и Папиниан (D.1.1.7).

Помимо цивильного права и права народов в источниках упоминается естественное право (ius naturale). Естественное право не представляет собой систему правовых норм, в отличие от цивильного права и права народов, это категория, возникшая под влиянием греческой философии, которая, безусловно, оказала влияние на развитие римской юриспруденции. Представление о существовании естественного права способствовало приспособлению существующих норм к новым условиям, позволило сформировать некоторые правовые принципы, основанные на справедливости. Можно привести следующий пример: не только Древний Рим являлся рабовладельческим государством, рабство существовало повсеместно, поэтому римские юристы считали его институтом права народов. Вместе с тем они утверждали, что по естественному праву все люди рождаются свободными. Со временем появились законы, ограничившие беспредельную власть господ над рабами, а также сформировался принцип «favor libertatis», согласно которому сомнения о статусе лица — является оно свободным или рабом — толкуются в пользу свободы.

Русский цивилист В. М. Хвостов указывал, что «главная заслуга учения о ius naturale для римской юриспруденции заключается в том, что оно помогло юристам усвоить себе представления о праве, как о целом, проникнутом общими принципами и поддержало в них стремление приводить нормы права в научную систему»8. Действительно, римское право представляет собой систему, понимаемую как совокупность взаимосвязанных норм, а не множество разрозненных правил поведения. Как следствие, изучение лишь отдельных элементов этой системы без взаимосвязи с другими правовыми институтами невозможно.

В предыдущем параграфе говорилось о дуализме римского права. Помимо него, существовал еще дуализм частного права, который заключается в противопоставлении цивильного и преторского права (ius praetorium или ius honorarium, последний термин образован от латинского слова honor — почет). Если право народов дополняло цивильное право, то преторское право зачастую ему противоречило.

Преторское право возникает благодаря деятельности особых должностных лиц: преторов городского и перегринского (со временем количество преторов достигло 18), курульных эдилов, которые разрешали торговые споры, правителей провинций. Источником этой системы права является судебная практика.

Ни городской, ни перегринский претор не могли изменить или отменить нормы цивильного права (которыми в большей степени был связан городской претор), поскольку именно цивильное право являлось исконным правом римлян. В то же время претор перегринов, рассматривавший споры с участием иностранцев, опирался на принципы естественного права. Благодаря этому именно он начал создавать новые формулы исков, которые по сути являлись новыми нормами права.

Не сразу за преторским правом была признана сила закона, этот процесс проходил постепенно. На это указывает следующее утверждение: «Не менее правильно в нашем государстве правом называется “ius honorarium”». (D.1.1.11. Павел).

Благодаря деятельности претора возникли целые правовые институты: особые средства преторской защиты, бонитарная собственность, наследование по преторскому эдикту и другие. Этот дуализм прослеживается во всех частноправовых институтах римского права.

В случае, если норма цивильного права противоречила преторскому, применялась норма преторского права. Претор регулировал общественные отношения процессуальными средствами (с помомщью исков, интердиктов, преторских стипуляций), формально не изменяя и не отменяя норм цивильного права. В праве Юстиниана этот дуализм исчезает

Вопросы для повторения

1. Назовите источники цивильного права и права народов.

2. Укажите основные отличия между цивильным и преторским правом.

3. Какое влияние на развитие римского частного права оказало представление о существовании естественного права?

Глава 2.
ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

§ 1. Обычай и закон как источники права

Древнейшим источником права является обычай — правило поведения, сложившееся в результате продолжительного многократного применения, но не получившее закрепления в том порядке, который необходим для принятия законов. В архаический период до принятия Законов ХII таблиц обычай был единственным источником права. По крайней мере, достоверными сведениями о том, что до этого момента существовало писаное право, наука не располагает.

Поскольку содержание обычая не зафиксировано, возникает проблема с установлением его содержания. Содержание обычая может быть выявлено из судебных решений, из частных сборников обычного права, а также из свидетельских показаний.

Общенародные обычаи встречаются достаточно редко, в основном на практике применяются местные обычаи. Обычай сохраняет свою роль даже при появлении развитого писаного права. Он используется для восполнения пробелов в праве, а также для толкования законов. «Если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаями» (D.1.3.32. Юлиан).

Возникает вопрос о соотношении закона и обычая в римском праве. В Дигестах сказано: «Долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного (закона)» (D.1.3.33. Ульпиан). Как видно, чаще всего обычай выступает «дополнительным» (субсидиарным) источником права.

Каким путем формируется обычай? По мнению дореволюционного цивилиста С. А. Муромцева, «сделка служит в это время настоящим “источником” права, в ней формулируется юридическая норма, — только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев»9. Таким образом, обычное право вырабатывается прежде всего благодаря сделкам и судебным решениям.

С развитием социальных и экономических отношений обычай перестает быть эффективным регулятором поведения людей, возникает потребность в писаном праве. Силу закона в Древнем Риме имели следующие акты: закон (lex, leges) и плебисцит (plebiscitum), принятые Народным собранием римских граждан или плеебев, сенатусконсульт (senatusconsultum), императорски

...