А.В. Демин

Диспозитивность в налоговом праве

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73

ББК 64.402.23

Д30

Автор:

Демин А. В., доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого, предпринимательского и финансового права Юридического института ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет».

Рецензенты:

Давыдова М. Л., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой конституционного и муниципального права ФГАОУ ВО «Волгоградский государственный университет»;

Пауль А. Г., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры финансового права юридического факультета ФГБОУ ВО «Воронежский государственный университет»;

Разгильдиева М. Б., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры финансового, банковского и таможенного права ФГБОУ ВО «Саратовская государственная юридическая академия».

В монографии проанализирована общемировая тенденция усиления диспозитивных начал в налоговых системах России и зарубежных стран. Рассмотрены проблемы дискреционного усмотрения налоговых органов. Значительное внимание уделено внедрению новых моделей и технологий налогового администрирования, основанных на взаимной заинтересованности, доверии, транспарентности и сотрудничестве налоговых органов и налогоплательщиков.

Законодательство приводится по состоянию на 1 января 2018 г.

Книга предназначена научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических и экономических вузов и специальностей.

УДК 347.73

ББК 64.402.23

© Демин А. В., 2018

© ООО «Проспект», 2018

Введение

Налоговое право — как нормативный массив и как научная доктрина — одна из самых молодых и одновременно самая динамичная отрасль в системе права России. Не обремененная, подобно цивилистике и уголовному праву, тысячелетними традициями законотворчества и правоприменения, она отчасти напоминает гиперактивного ребенка, энергично познающего окружающую реальность и как губка впитывающего из нее (подчас методом проб и ошибок) привлекательные практики и смыслы.

Системность правовой материи и непрерывная межотраслевая конвергенция приводят к тому, что любые общеправовые тенденции немедленно проявляются во всех сегментах правовой системы (разумеется, с отраслевой спецификой). Одной из таких тенденций является активная экспансия диспозитивных начал в сферу публичного права. Если рассматривать вопрос более широко, то эта тенденция обусловлена всеобщей либерализацией, гуманизацией и глобализацией правовых систем, в основе которых лежит последовательная эволюция индивидуальной свободы и автономии личности в современном мире. В свою очередь, феномен диспозитивности можно и нужно рассматривать как одну из форм выражения и реализации идеи свободы в праве. Кроме того, усилению диспозитивных начал в правовых системах России и зарубежных стран способствует парадигмальная трансформация взаимоотношений государства и личности, основа основ которой — переход от модели вертикального, односторонне-властного управления к партнерскому сотрудничеству, построенному на взаимной заинтересованности, доверии и транспарентности.

Общеправовой тренд на усиление диспозитивных начал в отраслях публичного права России не обошел стороной и налоговое право. Как очевидный факт нужно констатировать: диспозитивность не просто стучится в дверь налогового права, она уже здесь. Моделируя налоговые законы, российский законодатель все активнее использует концепты, нормативно-логические конструкции и юридические техники, характерные для частного права. Речь идет о высокоабстрактных понятиях и принципах, оценочных категориях, диспозитивных нормах, открытых перечнях, квалифицированном молчании закона, различных договорных формах и т. п. При разрешении налоговых споров налоговыми органами и судами регулярно применяются судебные доктрины необоснованной налоговой выгоды, деловой цели, существа над формой, сделки по шагам, срывания «корпоративной вуали» и т. п. С одной стороны, это приводит к росту неопределенности в системе налогово-правовой регламентации, а с другой — делает налоговое право более гибким, динамичным, чувствительным к изменениям в объектах правового регулирования. В эпоху постмодернизма правообразование не остается уделом одних только законодателей, в него активнее втягиваются массовые участники налоговых отношений. И диспозитивность как общеправовой феномен играет не последнюю роль в этих процессах.

К сожалению, единого понятия диспозитивности в общей теории права до сих пор не сформулировано, большинство публикаций носят узкоотраслевой характер и посвящены, как правило, соотношению диспозитивности и свободы договора в обязательственном праве, а также реализации принципа диспозитивности в юрисдикционных процессах. Это создает трудности для формирования универсального концепта, приемлемого для большинства отраслевых наук. «Большое количество исследований посвящено вопросам реализации диспозитивности в рамках той или иной отрасли права, при этом зачастую ее понимание в разных отраслях права расходится»1. Соответственно, возникают проблемы для единообразного описания и правопонимания диспозитивных проявлений в праве.

С другой стороны, общеправовой феномен диспозитивности должен рассматриваться не только как сложная теоретическая конструкция, но прежде всего как элемент технико-юридического инструментария, т. е. как прикладное средство практического преобразования реальности, позволяющее эффективно осуществлять цели, задачи и общие принципы правового регулирования. Следует поддержать тезис Н. К. Краснослободцевой о том, что диспозитивность представляет собой правовую категорию, имеющую прикладной, инструментальный характер, которая позволяет «всебытийной», философской свободе человека предать более конкретную осмысленность в рамках правовой материи2. При этом в контексте практического применения диспозитивных технологий в праве также остается немало проблем, не имеющих в настоящее время системного разрешения.

Научные и научно-практические исследования диспозитивных проявлений в налоговом праве должны способствовать расширению «предметных горизонтов» последнего. В конце концов, наше общество и государство сегодня поставлены лицом к лицу с беспрецедентными вызовами и угрозами, принимающими перманентный характер. Нарастают кризисные явления в экономике и финансовой системе. Вызывает опасения долговременная устойчивость бюджетной системы и системы пенсионного обеспечения. Падают доходы населения. Снижается инвестиционная привлекательность российской экономики. Перечисление таких рисков можно продолжать и далее. В этих условиях эффективная налоговая система, основанная на грамотно разработанном законодательстве и прогнозируемом правоприменении, может значительно помочь Российскому государству в преодолении негативных тенденций.

В общеправовом контексте важнейшая задача современной правовой науки и практики — поиск и выработка оптимального баланса между императивным и диспозитивным в праве, т. е. формирование такой системы правового регулирования, где общеправовые идеи справедливости и эффективности взаимно дополняли бы и компенсировали друг друга в целях разумного уравновешивания власти и свободы, а также в целях гармонизации публичных и частных интересов.

Глава 1.
Диспозитивность как общеправовой концепт

Дихотомия императивного и диспозитивного в праве — важный вектор его эволюции. При этом диспозитивность в юридической доктрине понимается крайне широко: как принцип; как метод; идея права; как правовой институт; особое свойство (качество) права; основополагающее начало деятельности; юридический режим; вид правовых норм; форма правового регулирования; субъективное право; законодательный прием или средство юридической техники; идеологический фактор, определяющий развитие законодательства; отражение частных интересов и т. д. Дефинитивное многообразие отражает полиструктурность и многомерность феномена «диспозитивности», который имеет множество разнообразных граней и проявлений.

В более широком контексте рост диспозитивных проявлений в правовой системе, включая и сферу налогов и сборов, связан с последовательной и прогрессивной эволюцией (раскрепощением) свободы личности, т. е. с факторами, которые имеют внеправовую природу, но извне оказывают определяющее влияние на эволюцию права. Следует поддержать О. Ю. Глухову, которая утверждает: «Социальным содержанием института диспозитивности выступает свобода лиц и их объединений в обществе — свобода, которой может пользоваться лицо или объединение лиц (индивидуальная свобода), производная от индивидуальной свободы, которая предопределяется уровнем достигнутой в обществе свободы»3. Отмечая, что принцип свободы личности имеет глубоко содержательное, фундаментальное значение для правовой системы в целом, является глобальной целью для государства и общества, Н. К. Краснослободцева верно подчеркивает: «С функциональной стороны свобода личности воспроизводится, фиксируется в праве посредством диспозитивных начал регулирования»4.

Многие дефиниции категории «свобода» фактически выражают сущность диспозитивности, что наглядно свидетельствует о смысловой близости указанных концептов. К примеру, Ю. Г. Клименко определяет свободу как правовую категорию через «способность и возможность независимого субъекта путем осознанного самостоятельного выбора принимать решение и осуществлять в установленных правовых границах один из нескольких вариантов действий в соответствии со своими потребностями, желаниями, интересами и поставленными целями, либо отказаться от осуществления каких-либо действий»5. Даже беглый анализ предложенной выше дефиниции показывает, что сущностные признаки категорий «свобода» и «диспозитивность» фактически совпадают! Поэтому феномен «диспозитивности» следует рассматривать как одну из форм выражения и реализации идеи свободы в праве.

Прогрессивный процесс «расширения» зоны индивидуальной свободы сопровождает развитие человеческой цивилизации от древности до наших дней. Разумеется, право всегда ограничивает индивидуальную и коллективную свободу действий. Жестко устанавливая границы внешней свободы личности, юридические нормы вместе с тем гарантируют участникам правоотношений реализацию собственного усмотрения внутри этих границ. Вместе с тем «свобода не является противоречием закону, а наоборот, подразумевает его в качестве своего условия, поскольку человеческие отношения предполагают следование субъектами этих отношений определенным правилам»6. С момента принятия французской Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789 г. «право, формально воплощенное в законе, становится одним из атрибутивных признаков свободной личности»7. Тем самым право одновременно и ограничивает, и предоставляет свободу выбора поведенческих актов. Поэтому императивные и диспозитивные элементы имманентно присущи всем сегментам правовой системы, они взаимодействуют, подкрепляя и дополняя друг друга.

Одним из первых понятие диспозитивности (в цивилистическом контексте) сформулировал О. А. Красавчиков, который определил ее как основанную на нормах гражданского права юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовать или распоряжаться ими) по своему усмотрению; диспозитивность предполагает правовую свободу управомоченных лиц приобретать права и осуществлять их по своему усмотрению8. Как видим, автор ограничивает диспозитивные проявления реализацией субъективных прав. Действительно, «субъективное право» — основная «движущая сила» диспозитивности, поскольку именно в процессе осуществления субъективных прав, как правило, предоставляется возможность выбора, альтернативы, локального саморегулирования.

Таким образом, именно дозволения, а не обязывания и запреты составляют содержательную основу диспозитивности. Однако сводить последнюю к осуществлению лишь субъективных прав, а диспозитивные нормы — к управомочивающим нормам категорически неверно. Диспозитивность может проявляться также при реализации юридических обязанностей, когда адресат нормы (разумеется, в очерченных законом пределах) выбирает наиболее удобный, оптимальный для себя вариант должного поведения. В качестве примера приведем обязывающую норму, закрепленную в п. 1 ст. 54 НК РФ: «Остальные налогоплательщики – физические лица исчисляют налоговую базу на основе получаемых в установленных случаях от организаций и (или) физических лиц сведений о суммах выплаченных им доходов, об объектах налогообложения, а также данных собственного учета полученных доходов, объектов налогообложения, осуществляемого по произвольным формам». Как видим, при исполнении обязанностей по учету доходов и исчислении налоговой базы налогообязанные субъекты обладают полным усмотрением в части формализации учета своих доходов и объектов налогообложения.

Итак, не только использование субъективных прав, но и исполнение обязанностей участниками правоотношений допускает «привлечение» диспозитивных методов регулирования.

Отдельные специалисты аргументированно полагают, что диспозитивные начала могут использоваться и в процессе соблюдения запретов. В частности, Т. Е. Комарова подразделяет запреты в гражданском праве на запреты, содержащиеся в императивных нормах, и запреты, содержащиеся в диспозитивных нормах: «Одна из специфических черт запретов в гражданско-правовом регулировании состоит в том, что в отличие от отраслей публичного права запреты в гражданском праве не всегда представляют собой запретительные императивные предписания, но, напротив, могут иметь диспозитивный характер и действовать с учетом волеизъявлений участников гражданских правоотношений. В административном праве, в уголовном праве и иных отраслях публичного права такого рода ситуация не может иметь места, что обусловлено предметом и методом данных отраслей права»9. Классифицируя всю совокупность юридических запретов по методу действия на императивно установленные в одностороннем порядке властным органов и на диспозитивно предусмотренные соглашением равноправных сторон, В. В. Толмачев приходит к обоснованному выводу: «Если первые характерны преимущественно для публичного права, то вторая группа запретов достаточно часто встречается в отраслях частного права»10.

Применительно к нормам-запретам автономия воли может проявляться в тех случаях, когда недопустимость запрещенного поведения носит условный характер, т. е. когда соблюдение запрета связано с выбором заинтересованным лицом альтернативного поведения. Подобные нормы, как правило, нельзя обнаружить в публичном праве, но в системе частного права они встречаются. В качестве примеров можно указать на запрет гаранту отзывать или изменять независимую гарантию, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ); запрет отзыва полученной адресатом оферты в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст. 436 ГК РФ); запрет хранителю без согласия поклажедателя передавать вещь на хранение третьему лицу, за исключением случаев, когда он вынужден к этому силою обстоятельств в интересах поклажедателя и лишен возможности получить его согласие, если договором хранения не предусмотрено иное (п. 1 ст. 89 ГК РФ), и т. д. Такие нормы-запреты действуют восполнительно, т. е. в случаях, когда адресат не отдал предпочтение иному варианту поведения.

Диспозитивность находит свое выражение в разнообразных аспектах правовой реальности и включает использование (или отказ от использования) альтернативных и диспозитивных норм, субъективных прав и процессуальных средств защиты, дискреционное усмотрение властных субъектов, договорные формы и акты локального саморегулирования, относительно-определенные и неопределенные сроки, рамочное и рекомендательное регулирование, конкретизацию правовых принципов, судебных доктрин и оценочных понятий, использование открытых перечней, квалифицированное молчание закона и т. п. Классическая дефиниция предложена М. И. Байтиным, который описывает диспозитивность как наличие у субъектов права «известной степени свободы волеизъявления относительно своих прав и обязанностей в пределах, предусмотренных соответствующими нормами права»11. Наиболее широкий концепт формулирует А. В. Жигачев, по мнению которого общеправовая суть диспозитивности заключается «в возможности субъекта правоотношений свободно действовать (бездействовать) по своему усмотрению, по своей воле и в своем интересе, в пределах, допустимых законодательством, выбирать в этих пределах тот или иной вариант поведения (в целях приобретения, реализации, распоряжения правами или в целях исполнения обязанностей или же в целях соблюдения запретов)»12.

Диспозитивность как общеправовой феномен характеризуется рядом атрибутивных признаков. Прежде всего, она всегда должна иметь правовые основания, т. е. либо прямо предусматриваться законом, либо косвенно вытекать из смысла того или иного фрагмента в системе нормативно-правового регулирования. По мнению П. А. Петрова, главное в диспозитивности — это наличие альтернативы поведения, установленной в нормах права, на основе которых субъекты могут выбрать тот или иной вариант13. Диспозитивные нормы, указывает А. В. Сумачев, предусматривают альтернативные варианты поведения; при этом в диспозитивной правовой норме может содержаться общее дозволение, ис­черпывающий перечень альтернативных ва­риантов поведения либо определенный за­конодателем один из вариантов поведения, из которого логически «выводятся» другие альтернативные варианты14.

Итак, явное или неявное наличие в нормативно-правовых средствах двух или более альтернативных моделей правомерного поведения — обязательное условие (и предпосылка) осуществления диспозитивных начал в системе правового регулирования. В данном контексте речь идет о допускаемой законодателем многовариантности поведенческих актов.

Следующий признак диспозитивности — возможность выбора волевым усилием заинтересованных лиц оптимального для них (в конкретной ситуации) варианта поведения. При этом нужно обратить внимание, что иногда в нормативном тексте прямо закреплены несколько вариантов поведения, но не предусматривается свободная альтернатива, т. е. адресат не вправе по своему усмотрению выбрать любой из вариантов, так как следование каждому из них детерминировано фактическими обстоятельствами. В этом случае диспозитивность отсутствует. Так, на основании п. 3 ст. 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вышестоящий налоговый орган: 1) оставляет жалобу (апелляционную жалобу) без удовлетворения; 2) отменяет акт налогового органа ненормативного характера; 3) отменяет решение налогового органа полностью или в части; 4) отменяет решение налогового органа полностью и принимает по делу новое решение; 5) признает действия или бездействие должностных лиц налоговых органов незаконными и выносит решение по существу. Казалось бы, альтернативы налицо! Однако это не так. В рамках данной нормативной модели правоприменитель вправе принять не любое решение по своему усмотрению, но лишь то, которое соответствует фактическим обстоятельствам, достоверно установленным в процессе рассмотрения жалобы: например, если требования заявителя признаны необоснованными, то вышестоящий налоговый орган должен оставить его жалобу без удовлетворения — любое иное решение (при наличии таких установленных фактов) будет неправомерным.

Свобода воли — основной атрибут диспозитивности. Такая свобода касается как изначального решения субъекта права использовать или нет предоставленные законом возможности, так и этапа их практического осуществления. «По общему правилу воля характеризуется как свойство личности, определяющее ее сознательную целеустремленность на выполнение конкретных действий (бездействия), — пишет С. В. Барташевич. — Воля в налоговом праве является категорией свободной, внутренне детерминированной и в то же время разумной, определяющей направления поведения лица, его стремление к праву или произволу».15 Свобода в широком смысле представляет собой состояние независимости воли субъекта, когда у него есть возможность действовать по своему усмотрению16. Речь идет, во-первых, об усмотрении в части инициации соответствующего правоотношения и, во-вторых, о варьировании своего поведения в рамках уже возникшего и эволюционирующего правоотношения.

На этот аспект указывает большинство современных исследователей диспозитивности. «Социальным содержанием диспозитивных норм права является свобода лиц и их объединений в обществе, — подчеркивает А. В. Корнев. — Диспозитивность предполагает некоторую свободу действий участников общественных (правовых) отношений. Это главное, на фоне чего не прекращаются дискуссии и прежде всего спор о том, что такое диспозитивность»17. П. А. Петров рассматривает диспозитивность как возможность самостоятельного выбора варианта поведения субъектов, как свободу их деятельности18. Отмечая связь диспозитивного метода и дозволений, С. В. Бошно понимает диспозитивность как возможность выбора субъектом права модели правомерного поведения в пределах, установленных правовыми нормами19 «Диспозитивность, — признает Е. В. Желтова, — представляет собой свободу выбора варианта поведения при возникновении, осуществлении, распоряжении субъективными правами, предполагает автономию воли»20. В основе диспозитивности, по мнению С. С. Алексеева, всегда лежит выбор юридически значимого поведения, причем как при использовании прав, так и при исполнении обязанностей, что «открывает простор для действий лица по своему усмотрению, по своей воле и в своих интересах»21.

Следующий атрибутивный признак — инициативность субъекта права, волевое усилие которого (а не требование закона или правоприменителя) приводит в «движение» релевантное правоотношение. В цивилистике категория «правовая инициатива» определяется как «свобода (независимость) субъекта гражданского права в определении своего поведения и приоритетных направлений собственной деятельности, выраженная в форме конкретных действий, имеющих целью порождение определенных правовых последствий, и обусловленная активностью и целесообразностью человеческого мышления и мотивированными поведенческими особенностями человеческой личности»22. Действует общеправовой императив о том, что закон не должен принуждать частное лицо к реализации его субъективных прав, включая право на защиту своих прав. Следует поддержать вывод Э. Л. Сидоренко о том, что «инициатива заинтересованных лиц составляет главное содержание принципа диспозитивности»23.

Сущность диспозитивности как правового явления заключается в нормативно предоставленной участникам правоотношений возможности автономного волеизъявления. Исключительно от усмотрения последних зависит, будет ли реализована диспозитивная норма, и если будет, то каким образом. Правовая инициатива есть форма объективации (внешнего проявления) автономии воли субъекта права, которому адресуется соответствующая норма. «Без проявления инициативы автономия воли имеет только значение возможности выбора, но не реализации задуманного»24. Посредством самостоятельных инициативных действий заинтересованного субъекта потенциальная возможность выбора, предусмотренная в нормативной модели, осуществляется фактически, т. е. потенция становится реальностью. Этот процесс развивается поэтапно от волеобразования (формирование мотивации; осознание своих потребностей и интересов; постановка цели и задач; целенаправленный выбор оптимального варианта поведения) к волеизъявлению (внешнее проявление воли в поведенческих актах — действии или бездействии).

В рамках диспозитивного регулирования именно деятельное волеизъявление лица — исходный элемент юридического состава, влекущего возникновение (изменение, прекращение) соответствующих правоотношений. В этом контексте диспозитивность — не только свобода (автономия) воли как эманация внутренней свободы личности, но и свобода действий (бездействия) как проявление внешней свободы личности. Таким образом, диспозитивность всегда реализуется, т. е. переходит из сферы идеального в сферу сущего посредством соединения воли и действия заинтересованного лица с целью достижения оптимального (для него) правового результата.

В основе процесса волеобразования и проявления правовой инициативы лежат публичные или частные интересы вовлеченных субъектов права. Поэтому разнообразные диспозитивные проявления объединяет право заинтересованных лиц действовать не только своей волей, но и в своих интересах. Речь идет о «способности лица своей волей определять собственное поведение, реализовывать свой субъективный интерес»25. Иными словами, в рамках диспозитивного регулирования заинтересованное лицо вправе выбирать максимально соответствующий его собственным интересам (потребностям) правомерный вариант поведения. При этом государство гарантирует неприменение каких-либо отрицательных правовых последствий в случае предпочтения одного из возможных вариантов.

И, наконец, к атрибутивным признакам диспозитивности следует отнести определение ее пределов. Диспозитивное усмотрение всегда ограничивается границами права, т. е. выбранный вариант поведения должен быть правомерным. Следует согласиться с Т. Н. Молчановой в том, что «диспозитивность представляет собой правовую свободу совершения по своему выбору правомерных юридических действий, поскольку несовместима с действиями противоправными»26.

Таким образом, диспозитивность по своей сути — это свобода, заключенная в правовые рамки. Причем закон, с одной стороны, ограничивает свободу усмотрения участников правоотношений, а с другой — ее обеспечивает, защищает и гарантирует. Кроме того, именно правомерность предоставленных законом альтернатив (возможностей) обусловливает недопустимость каких-либо отрицательных последствий в случае отказа от одного варианта поведения в пользу другого.

На наш взгляд, неприемлема точка зрения о диспозитивном характере выбора между правомерным поведением и правонарушением. Такую позицию (применительно к налоговому праву) высказал В. В. Соловьев, который к проявлениям диспозитивности относит, в частности, решение частного субъекта о соблюдении обязанностей по уплате налогов27. Действительно, поистине гамлетовский вопрос «Платить или не платить» как частное проявление альтернативы «Соблюдать или не соблюдать закон» периодически возникает в правосознании налогоплательщика. Однако такая альтернатива не предусматривается (и не может предусматриваться) законом. Диспозитивность в праве — это всего лишь специфический инструментарий, с помощью которого законодатель стремится достичь целей правового регулирования. Поэтому к диспозитивным проявлениям можно отнести лишь те, которые соответствуют намерениям законодателя. Напротив, все, что таким целям противоречит (включая правонарушения), лежит за рамками надлежащих правовых средств и приемов юридической техники. Таким образом, говорить о диспозитивности применительно к сознательно-волевому выбору субъекта между правомерным и неправомерным поведением нельзя.

Безусловно, диспозитивность не означает безграничное усмотрение. Напротив, будучи правовым феноменом, она всегда противоположна беззаконию, недобросовестности, произволу. Как пишет Г. В. Мальцев, «диспозитивность в праве означает свободу осуществлять собственное усмотрение в ситуациях, урегулированных нормой права. Но свободы здесь ровно столько, сколько пожелает законодатель — носитель императивной воли»28. Сходное мнение высказано Е.П. Васьковой, которая, рассматривая принцип диспозитивности в налоговом праве, обоснованно утверждает, что «автономия воли субъекта может проявляться в рамках выбора конкретных моделей поведения, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации, т. е. не выходит за рамки должного поведения»29.

Пределы диспозитивности устанавливаются, прежде всего, нормативно-правовыми средствами. Речь идет о действующих юридических нормах и принципах. Причем такие пределы очерчиваются не только законодательством, но и иными источниками права, а именно: международными договорами, судебными правовыми позициями, правовыми обычаями и т. п. Разумеется, установленные законом границы диспозитивности в различных отраслях права различаются: максимально широкими они предстают в частноправовых отраслях и, прежде всего, в обязательственном праве; в публично-правовых отраслях использование диспозитивных начал существенно ограничивается.

В советском правоведении, базирующемся на позитивистских и этатизированных концептах, от участников правоотношений требовалось главным образом соблюдение лишь формальной законности. В рамках такой установки «государство предоставляет возможность участникам диспозитивных отношений выбирать для себя наиболее приемлемый вариант поведения, ограничивая этот выбор лишь соображениями законности»30. В настоящее время такой подход выглядит устаревшим. Принцип добросовестности и незлоупотребления правом, общепризнанный и активно эволюционирующий в последние годы, буквально взорвал изнутри правовую доктрину и практику. В современном правоведении сформировалось понимание того, что не только формально законопослушное, но также разумное и добросовестное поведение адресата нормы соответствует целям правового регулирования. Успешно проходит апробацию в судах конституционная норма-принцип, провозглашающая, что «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (п. 3 ст. 17 Конституции РФ). В этом контексте правомерным признается соблюдение не только буквы, но и духа закона. В лице меж­отраслевого принципа добросовестности и незлоупотребления правом мы получили мощный «ограничитель» свободы усмотрения управомоченных лиц, лежащий на стыке права и морали. Тем самым известная максима римского права qui jure suo utitur neminem laedit — «кто использует свое право, не вредит никому» сегодня трансформируется следующим образом: «кто использует свое право добросовестно и разумно, не вредит никому».

В юридической литературе встречаются аргументы в пользу отнесения к пределам диспозитивности в праве и ряда внеправовых факторов. В частности, Т. В. Кашанина к факторам, ограничивающим произвольность в процессе реализации норм института диспозитивности, относит правосознание, нормы морали, общественное мнение, устоявшиеся обычаи и традиции, отчасти даже — эстетические взгляды населения31. Поскольку внешние границы права нередко размыты, влияние таких внеправовых факторов и необходимость их учета резко возрастает в «пограничных зонах», где право так или иначе соприкасается с иными системами социальной регуляции (мораль, религия, традиция, корпоративные нормы и т. п.).

Исторически диспозитивность как правовой феномен сформировалась в гражданском праве, где приобрела характер основы отраслевого регулирования. При этом заметим, что в советской правовой доктрине преобладало дихотомическое (по модели «черное/белое») противопоставление друг другу методов публичного и частного права, а именно: императивного метода публичного права и диспозитивного метода частного права. В крайних своих проявлениях такой подход приводил, с одной стороны, к монополизации диспозитивных начал отраслями частного права и, с другой стороны, к ошибочному признанию того, что конституционное, административное, уголовное, финансовое право используют исключительно императивный метод правового регулирования. Традиционно считалось, что специфика публичного права (приоритет публичных интересов над частными, атрибутивное присутствие в правоотношениях властного субъекта и вытекающая из этого субординация, формализация и процессуализация поведенческих актов, отказ от договорных форм в пользу властно-односторонних актов и т. п.) детерминирует отказ от применения диспозитивных начал в отраслях публичного права.

Сегодня указанные стереотипы успешно преодолеваются. Общепризнанно, что разделение отраслей на публичные и частноправовые в значительной степени условно. «Не бывает в “чистом” виде отраслей публичного или частного права, бывает большинство публично-правовых или частноправовых институтов в той или иной отрасли»32. Также можно говорить лишь о преобладании императивных или диспозитивных начал в каждой отрасли права; «расстановка» правовых средств, приемов, методов и правовых режимов носит конкретно-исторический характер и обусловлена спецификой предмета отраслевого регулирования. Причем «баланс сил» в соотношении императивных и диспозитивных начал не остается неизменным, но постоянно эволюционирует вслед за эволюцией правовой системы в целом. В частности, значительный сдвиг в сторону диспозитивных начал сегодня обусловлен тенденциями глобализации общественных отношений, демократизации и деформализации процессов правообразования и правоприменения, усилением межотраслевой конвергенции, появлением комплексных правовых институтов и нормативно-логических конструкций.

В такой «картине права» диспозитивность — межотраслевая категория, так или иначе проявляющая себя во всех отраслях российского права без исключения, но с учетом отраслевой специфики. «Свойство диспозитивности характерно для всех отраслей как публичного, так и частного российского права, — верно отмечает И. С. Лапшин. — Очевидно, что диспозитивность в гражданском праве не тождественна диспозитивности в праве конституционном, как не тождественна она диспозитивности в уголовно-процессуальном праве. Юридическая конструкция диспозитивности как основанной на законе свободы субъектов права осуществлять (приобретать, реализовать, распоряжаться) свои права по своему усмотрению в каждой отдельно взятой отрасли права наполняется своим специфическим содержанием, адекватным предмету правового регулирования данной отрасли права»33.

Межотраслевой характер диспозитивности как правового явления признается большинством правоведов. Так, отстаивая возможность использования диспозитивных начал в отраслях публичного права, О. Ю. Глухова обоснованно полагает, что «данный институт не является категорией, присущей ни исключительно к сфере частного, ни исключительно к сфере публичного права, он скорее характеризуется-сочетанием элементов первого и второго»34. Признавая наличие диспозитивности в праве обязательным условием его функционирования, П. А. Петров констатирует, что «диспозитивность и императивность присутствуют во всех отраслях права без исключения»; при этом наличие и удельный вес диспозитивности в праве «говорит о демократических качествах права, его гуманном характере»35. Подытоживая исторический анализ основных концепций рассматриваемого явления, Э. Л. Сидоренко приходит к обоснованному выводу: «Диспозитивность является системообразующей категорией, обладающей относительно устойчивыми идейным наполнением и функциональной направленностью, представленной в различных отраслях права различным объемом инструментов и средств правового регулирования. …Проявляясь в различных отраслях права различным объемом правовых средств, она сохраняет общеотраслевую целостность, идейно-политическую и функциональную направленность»36. Разумеется, в каждой отдельно взятой отрасли права дихотомия «императивное/диспозитивное» наполняется собственным содержанием и проявляется в специфических формах.

Ряд авторов высказывает сомнения по поводу признания диспозитивности общеправовой категорией. К примеру, А. Ф. Воронов ограничивает действие принципа диспозитивности исключительно гражданским и арбитражным процессом37. «Диспозитивных финансово-правовых норм в целом и налогово-правовых в частности нет и в принципе быть не может, поскольку они регулируют отношения перераспределения собственности, — полагает О. Р. Гаврилюк. — Общественные отношения в сфере налогообложения регулируются категорически выраженными нормами, где роль субъектов этих правоотношений сводится к чисто исполнительским функциям»38. Отрицая возможность диспозитивного регулирования финансовых отношений, Г. Г. Пиликин решительно заявляет о том, что «в финансовых правоотношениях недопустимо “усмотрение сторон” равно как и неприменима формула “разрешено все, что прямо не запрещено”. С этой точки зрения, “квазидиспозитивные” нормы являются по своей сути предписываемыми (имеются в виду установленные варианты поведения) и не утрачивают природу императивности»39. Справедливости ради, заметим, что столь «ортодоксальные» позиции все реже встречаются в современных юридических публикациях.

С точки зрения функционального предназначения диспозитивность помогает разрешать извечные технико-юридические задачи, связанные с преодолением излишней абстрактности, формализма и консерватизма позитивного права. Первая проблема такого рода — это объективно неустранимая фрагментация системы правовых норм, т. е. невозможность создать абсолютно беспробельное законодательство, в котором полностью бы отсутствовали зоны неопределенности; законодатель просто не в состоянии исчерпывающе охватить все многообразие социальных взаимодействий, объективно требующих правового урегулирования. Вторая — неизбежное устаревание любого закона, его перманентное «отставание» от динамично изменяющихся объектов правового регулирования; причем по мере развития цивилизации динамика таких изменений прогрессивно нарастает. Еще одна вечная проблема — типизация, т. е. абстрактный (универсальный) характер нормативных моделей, которые охватывают множество однородных правоотношений, но не учитывают ситуативные обстоятельства каждой конкретной ситуации и особенно — нюансы так называемых сложных пограничных случаев.

Для решения указанных проблем требуется юридический инструментарий, позволяющий оперативно и адекватно приспосабливать абстрактные нормативные предписания к насущным требованиям повседневной жизни, а также предлагающий участникам правоотношений социально оправданные стандарты правомерного и добросовестного поведения в ситуациях правовой неопределенности. Как верно заметил Э. А. Евстигнеев, практика применения закона показывает нежизнеспособность жестких нормативных конструкций, которые не могут видоизменяться в зависимости от условий жизни общества и его социальных ориентиров40. В этом контексте диспозитивность выступает одним из каналов, направленных на снижение неопределенности в праве, а также — на корректировку недостатков нормативного регулирования и придание ему большей гибкости, эффективности, динамизма.

Диспозитивность в праве стимулирует адресатов правового воздействия к самостоятельным активным действиям не вследствие внешнего принуждения и угрозы санкций, но на основе собственной заинтересованности, свободы волеизъявления и выбора оптимального для себя варианта поведения. Тем самым использование диспозитивности позволяет «подключать» частных лиц к процессам правообразования и правоприменения, позволяет задействовать интересы, творческий потенциал и инициативу непосредственных участников правоотношений, которые опираются на свои собственные потребности и мотивации. Рассматривая диспозитивность в качестве общеправового принципа, Г. В. Мальцев совершенно верно подчеркивает, что привлекательность последнего для юристов заключается в том, «что он позволяет удачно сочетать различные виды регулирования общественных отношений — сохранить нормативный контроль над ситуацией и в то же время заставить индивидуальные интересы на нее работать, использовать всю мотивационную мощь человеческих интересов»41.

Формы проявления диспозитивности в праве разнообразны. Прежде всего, они связаны с нормой права как базовым компонентом системы правового регулирования. Здесь важно уточнить нашу позицию применительно к соотношению категорий «диспозитивность» и «диспозитивные нормы».

В отечественной доктрине сложилось понимание диспозитивной нормы как нормы восполняющего характера, которая предусматривает нормативную модель на тот случай, если ее адресаты не сделают выбор в пользу иных вариантов поведения. Такой подход официально легализован в п. 4 ст. 421 ГК РФ, где диспозитивной признается «норма, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное». При этом не требует доказательств тезис о том, что помимо таких «восполняющих» норм в системе права присутствует немало иных юридических норм, содержащих диспозитивные проявления. Однако, как мы видим, лишь часть правовых норм с диспозитивными элементами — причем довольно незначительную — доктрина и закон именуют собственно «диспозитивными». Неизбежно возникает несоответствие между объемом феномена и формой его выражения в праве. Первое оказывается значительно шире второго.

Для преодоления возникшего несоответствия предлагаем разделить все правовые нормы по содержанию на императивные и неимперативные. К первым должны относиться категорические правила, не допускающие какой-либо «трансформации» по усмотрению участников правоотношений; вторые предоставляют адресатам определенную свободу выбора своего поведения в правовых границах и включают в себя все нормы, ставящие возникновение или содержание правоотношения в зависимость от усмотрения его участников. В такой классификации нормы, действующие постольку, поскольку их адресаты не выбрали иной вариант поведения, должны именоваться восполнительными и рассматриваться лишь как одна из разновидностей неимперативных норм42. Чтобы не ломать устоявшееся в правоведении (прежде всего, в цивилистике) и легализованное в ГК РФ понимание диспозитивных норм, неимперативные нормы предлагаем именовать диспозитивными в широком значении, а восполнительные нормы — диспозитивными в узком значении.

В целом, неимперативные нормы можно подразделить на две группы:

1. Нормы с открытой структурой

Они предлагают адресату конкретизировать свое содержание применительно к фактическим обстоятельствам реализации (применения) соответствующей нормы права. К этой категории относятся высокоабстрактные нормы (например, правовые принципы, нормы-декларации, нормы-цели), нормы с оценочными понятиями, подлежащие конкретизации в процессе правоприменения, дискреционные нормы с относительно-определенными гипотезами, диспозициями или санкциями, нормы с открытым перечнем и т. п.

2. Нормы с вариативным содержанием

Они содержат два или более правомерных варианта поведения, выбор одного из которых осуществляется по усмотрению адресата нормы. В эту группу следует включить, прежде всего, нормы с альтернативными гипотезами, диспозициями, санкциями, где выбор оптимальной альтернативы отдан законодателем на откуп самим участникам правоотношений. Управомочивающие нормы также имеют вариативный характер, в том смысле, что предусматривают для своих адресатов «равнозначную» возможность реализовать предусмотренное нормой субъективное право или отказаться от его реализации. В данном случае выбор осуществляется между действием и бездействием. И наконец, к этой группе относятся все восполнительные нормы, действующие постольку, поскольку заинтересованное лицо не выбрало иной вариант поведения. Именно последние традиционно рассматриваются доктриной и гражданским законодательством как диспозитивные нормы в узком значении.

Заметим, что такой широкий подход к диспозитивным нормам в той или иной интерпретации встречается как у советских, так и у современных авторов. Так, поддерживая классификацию юридических норм на два класса — императивные и диспозитивные, А. С. Краснопольский подчеркивает, что среди неимперативных норм встречаются такие, которые не содержат никаких восполнительных постановлений на случай отсутствия соглашения между сторонами43. Определяя диспозитивные нормы как нормы, которые дают субъектам возможность своей волей, по своему усмотрению определять условия их взаимоотношений, предоставляют свободу в выборе варианта поведения, И. С. Лапшин пишет: «Нормы права, закрепляющие диспозитивность, не исчерпываются диспозитивными нормами в традиционном их понимании как восполняющих отсутствующее соглашение сторон»44. Максимально широко понимает диспозитивные нормы П. А. Петров, относящий к последним правила поведения, которые в противовес нормам императивным не носят категоричного характера и предоставляют субъектам возможность выбора варианта поведения45. «Диспозитивные нормы, — пишет Ю. А. Тихомиров, — определяют такой порядок деятельности (поведения), при котором субъекты самостоятельно определяют характер своих взаимоотношений, поскольку правом определены лишь общие границы такого поведения»46.

Сходный подход демонстрирует С. Г. Шевцов, который предлагает разделить правовые нормы по критерию наличия в них возможности усмотрения на две группы, а именно: стрикционные (от лат. strictus — строгий, не допускающий отступлений) и дискреционные (от лат. discretio — усмотрение). При этом под усмотрением автор понимает возможность выбора субъектом варианта своего поведения в границах закона. В этом смысле группа правовых норм, содержащих возможность усмотрения, вбирает в себя диспозитивные нормы, некоторые императивные нормы (управомочивающие нормы, обязывающие нормы с альтернативной диспозицией), относительно-определенные и некоторые абсолютно-определенные нормы47.

Итак, неимперативной, т. е. диспозитивной в широком смысле слова, будет всякая норма, обладающая открытой структурой или вариативным содержанием. Восполнительные нормы, которые действуют постольку, поскольку их адресаты не выбрали иной вариант поведения, следует рассматривать как диспозитивные в узком значении (т. е. как одну из разновидностей неимперативных норм).

Как можно заметить, в нашей концепции диспозитивности классификационным критерием разделения норм на императивные и неимперативные выступает не только степень обязательности предписания, но и его содержательная определенность. Иными словами, для нашей классификации важен не только выбор адресатом нормы, реализовать ее или нет, но и степень усмотрения при ее реализации, т. е. выбор, каким именно образом следует реализовать нормативное предписание. В этом контексте императивные нормы — это нормы с абсолютно-определенным (категорическим) содержанием, неимперативные — с относительно-определенным. К примеру, такие налоговые конструкции, как «доходы» или «расходы»,

...