Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии

Монография

Под общей редакцией 
А. П. Алексеенко, В. С. Белых

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.73

ББК 67.402

О-13

Рецензенты:
Харитонова Ю. С., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;
Сунь Ци, кандидат юридических наук, генеральный секретарь Исследовательского центра региональной экономической интеграции и верховенства права Шанхайской академии общественных наук.

Под общей редакцией кандидата юридических наук, доцента, доцента кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, магистра права, научного руководителя образовательной программы «Юриспруденция (с углубленным изучением китайского языка и права КНР)» А. П. Алексеенко (г. Санкт-Петербург, Россия), доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ, заведующего кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева, директора Евразийского научно-исследовательского центра сравнительного и международного предпринимательского права, почетного члена Международной ассоциации юристов и экономистов (Франция) В. С. Белых (г. Екатеринбург, Россия).

В монографии российские и иностранные юристы рассматривают и анализируют актуальные вопросы, связанные с применением цифровых технологий в банковском и финансовом секторах экономики в странах Восточной Азии (КНР, Сингапур, Таиланд, Малайзия), а также в других юрисдикциях (Бразилия). Исследованы юридические аспекты обеспечения безопасности критической информационной инфраструктуры, проблемы трансграничного управления потоками финансовой информации, сложности привлечения к ответственности лиц, совершающих противозаконные действия в киберпространстве. Освещены проблемные сегменты правовой регламентации использования цифровых валют центральных банков, криптовалют и различных цифровых токенов в сфере инвестиций, смарт-контрактов, роботов-советников и BIM-технологий.

Книга рассчитана на широкий круг читателей, интересующихся юриспруденцией, экономикой и новыми технологиями.

Публикуется при финансовой поддержке РФФИ, проект № 20-011-00454
«Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях
цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии».

Текст публикуется в авторской редакции.

УДК 347.73

ББК 67.402

© Коллектив авторов, 2022

© ООО «Проспект», 2022

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ

Алексеенко Александр Петрович — кандидат юридических наук, магистр права, доцент, доцент кафедры коммерческого права Санкт-­Петербургского государственного университета, научный руководитель образовательной программы «Юриспруденция с углубленным изучением китайского языка и права КНР», г. Санкт-­Петербург, Россия (введение, 1.1, 1.5.1, 1.6, 2.2, 2.3.1, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, заключение, приложения).

Де Араужо Вальтер Шуэнкенер — PhD, доцент юридического факультета Государственного университета Рио-де-­Жанейро, генеральный секретарь Национального совета юстиции, федеральный судья, г. Рио-де-­Жанейро, Бразилия (3.7).

Андерсон де Пайва Габриэль — судья Суда штата Рио-де-­Жанейро, магистр права, докторант Государственного университета Рио-де-­Жанейро, приглашенный научный сотрудник юридической школы Беркли (США), г. Рио-де-­Жанейро, Бразилия (3.7).

Белых Владимир Сергеевич — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева, заслуженный деятель науки РФ, директор Евразийского научно-­иссле­довательского центра сравнительного и международного предпринимательского права, почетный член Международной ассоциации юристов и экономистов (Франция), г. Екатеринбург, Россия (введение, 1.2, 2.1).

Болобонова Мария Олеговна — адвокат, преподаватель кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета им. В. Ф. Яковлева, г. Екатеринбург, Россия (1.2, 2.1).

Варавенко Виктор Евгеньевич — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Владивос­токского государственного университета, г. Владивосток, Россия (1.7).

Горян Элла Владимировна — кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Владивостокского государственного университета, г. Владивосток, Россия (3.1, 3.3, 3.6, заключение).

Де Миранда Рафаэль — PhD, магистр права, профессор, профессор международного права, Университет Южной Санта Катарины, партнер YusHub Legal Tech, г. Флорианополис, Бразилия (1.4).

Осман Нур Джухайда — PhD, доцент факультета шариата и права Исламского научного университета Малайзии, г. Нилай, Малайзия (3.2, 3.5).

Пу Чэнминь — докторант Общей высшей школы Корейского национального университета Чоннам, г. Кванджу, Республика Корея (3.8).

Пуппе Матеус — магистр права, кандидат на присуждение степени доктора философии (Университет Гете), партнер YusHub Legal Tech и партнер GSP Consulting, г. Франкфурт-на-­Майне, ФРГ (1.4).

У Дунгао — PhD, доцент юридического факультета Яньбяньского университета, г. Яньцзи, КНР (2.3.2).

Цзинь Гуанху — PhD, преподаватель юридического факультета Яньбяньского университета, г. Яньцзи, КНР (3.8).

Цзинь Лулун — PhD, доцент юридического факультета Яньбяньского университета, г. Яньцзи, КНР (1.3).

Цзинь Синь — докторант юридического колледжа Университета Сонгюнгван, г. Сеул, Республика Корея (1.3).

Цуй Минян — аспирант юридического факультета Яньбяньского университета, г. Яньцзи, КНР (2.3.2).

Чжан Цзяньвэнь — PhD, профессор, директор департамента по академическим вопросам Юго-­западного университета политологии и права, г. Чунцин, КНР (1.5.2).

Чэнь Шэн Армстронг — PhD, постдокторант Фуданьского университета, старший партнер шанхайского офиса юридической фирмы Dentons, г. Шанхай, КНР (3.4).

Шукор Сяхира Абдул — PhD, доцент факультета шариата и права Исламского научного университета Малайзии, г. Нилай, Малайзия (3.2, 3.5).

Ян Хуань — магистрант Юго-­западного университета политологии и права, г. Чунцин, КНР (1.5.2).

AUTHORS

Alekseenko Aleksandr — PhD in Law, LLM, Associate Professor at the Department of Commercial Law, Head of the Educational Program Jurisprudence with in-depth study of the Chinese language and the Law of the People’s Republic of China, St. Petersburg State University, St. Petersburg, Russia (Foreword, 1.1, 1.5.1, 1.6, 2.2, 2.3.1, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, Conclusion, Appendix 1 & 2).

Anderson de Paiva Gabriel — LLM, Doctorate in Law at the State University of Rio de Janeiro, Visiting Scholar at Berkeley Law School (University of California-­Berkeley), State Judge of Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, Brazil (3.7).

De Araújo Valter Shuenquener — PhD, LLM, Associate professor at the Law School of the State University of Rio de Janeiro, Secretary-­General of the National Council of Justice — CNJ, Federal Judge, Rio de Janeiro, Brazil (3.7).

Belykh Vladimir — Doctor of Law, Professor, Head of the Department of Entrepreneurial Law of Ural State Law University named after V.F. Yakovlev, Honored Scientist of the Russian Federation, Director of the Eurasian Research Center for Comparative and International Business Law, Honorary Member of the International Association of Lawyers and Economists (France), Yekaterinburg, Russia (Introduction, 1.2, 2.1).

Bolobonova Mariya — Lawyer, Lecturer at the Department of Entrepreneurial Law of Ural State Law University named after V.F. Yakovlev, Yekaterinburg, Russia (1.2, 2.1).

Chen Sheng Armstrong — Doctor of Law, post-­Doctorate of Fudan University, Senior Partner of «Dentons Shanghai», Shanghai, PRC (3.4).

Cui Mingyang — Postgraduate student at the Law school, Yanbian University, Yanji, PRC (2.3.2).

Gorian Ella — PhD in Law, Associate Professor at the Department of Civil Law Disciplines of Vladivostok State University, Vladivostok, Russia (3.1, 3.3, 3.6, conclusion).

Jin Guanghu — PhD, Lecturer of the Law school, Yanbian University, Yanji, PRC (3.8).

Jin Lulun — PhD, Associate professor of the Law school, Yanbian University, Yanji, PRC (1.3).

Jin Xin — Doctoral student of the College of Law, Sungkyunkwa University, Seoul, Republic of Korea (1.3).

De Miranda Rafael — PhD, LLM, Professor of International Law at the University of Southern Santa Catarina, Partner of JusHub Legal tech, Florianopolis, Brazil (1.4).

Osman Noor Dzuhaidah Binti — PhD in Law, Associate professor at the Faculty of Syariah and Law, University Sains Islam, Nilai, Negeri Sembilan, Malaysia (3.2, 3.5).

Pu Chengmin — Doctoral student, General Graduate school of Chonnam National University, Gwangju, Republic of Korea (3.8).

Puppe Matheus — LLM, PhD candidate (Goethe-­Uni), Partner of JusHub Legal tech and Partner GSP Consulting, Frankfurt am Main, Germany (1.4).

Shukor Syahirah Abdul — PhD in Law, Associate professor at the Faculty of Syariah and Law, University Sains Islam, Nilai, Negeri Sembilan, Malaysia (3.2, 3.5).

Varavenko Victor — PhD in Law, Associate Professor at the Department of Civil Law Disciplines of Vladivostok State University, Vladivostok, Russia (1.7).

Wu Donggao — PhD, Associate professor of the Law school, Yanbian University, Yanji, PRC (2.3.2).

Yang Huan — Master student, Southwest University of Political Science & Law, Chongqing, PRC (1.5.2).

Zhang Jianwen — Doctor of Law, Professor, Director of the Academic Affairs Department of Southwest University of Political Science & Law, Chongqing, PRC (1.5.2).

ПРЕДИСЛОВИЕ

Не вызывает сомнения тот факт, что в XXI веке способы организации и ведения экономической деятельности и бизнеса претерпели значительные изменения. Все больше и больше компаний, физических лиц используют современные технологии для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг. Цифровизация проникла в различные сферы деятельности, особенно громко она о себе заявила в финансовом секторе экономики, способствовав появлению фактически отдельной отрасли — Финтех. Новые прорывные технологии, такие как, например, блокчейн, даже привели к появлению новых видов объектов гражданских прав — цифровых прав. В инвестиционную сферу активно внедряются основанные на блокчейне криптовалюты, цифровые инвестиционные токены, невзаимозаменяемые токены. Активно стали использоваться самоисполняемые договоры (смарт-­контракты), позволяющие без вмешательства человека передавать любой цифровой объект и совершать транзакции. Цифровизация привела к тому, что инвестиции на рынке ценных бумаг стали доступны широким слоям населения, дорогостоящих консультантов людей стали заменять программы (роботы-­консультанты), способные предложить инвестиционную стратегию и управлять инвестиционным портфелем. Более того, цифровизация бизнеса пришла и в строительство, стали использоваться BIM-технологии (Building Information Model), что изменило подходы в сфере капитальных вложений.

Все указанное выше повлекло за собой множество трудностей, связанных с тем, что государства обнаружили для себя массу неурегулированных отношений, где инвестор практически никак не защищен. Кроме того, крайне острыми стали вопросы обеспечения кибербезопасности, сбора и хранения цифровых данных, поддержания бесперебойной работы критической информационной инфраструктуры. В этой связи у государств возникает острая необходимость предоставить и реализовать свое видение использования новых цифровых (и не только) технологий. В частности, не является исключением и Россия. Так, в 2017 г. был принят Указ Президента Российской Федерации № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы». Подробный план изменений для внедрения и использования инновационных технологий на финансовом рынке нашел свое отражение в Паспорте национального проекта «Цифровая экономика Российской Федерации». Данные программные документы послужили основой для принятия различных нормативных правовых актов. Однако, к сожалению, многие вопросы не были решены должным образом, либо не были решены вообще. Это демонстрирует необходимость изучения зарубежного опыта и знаний, чтобы выявить, осмыслить и устранить (предупредить) ошибки и неточности в действующем отечественном законодательстве.

В последнее время появилось много работ, посвященных цифровизации экономики и права. Однако данная книга не повторяет и не интерпретирует в новом ключе уже давно изложенные факты и идеи, а касается того, чему в России не уделялось достаточного внимания — праву стран Восточной Азии. Долгое время для россйской юриспруденции изучение права стран Восточной Азии представляло собой некую экзотику. Авторы, осуществляющие компаративистские исследования, концентрировались преимущественно на государствах Европейского Союза и США. Такой подход привел к тому, что в России опыт азиатских стран, в том числе передовых, практически неизвестен. Между тем, именно государства Восточной Азии сейчас находятся в лидерах экономического роста, они являются местом привлечения различного рода новых прорывных технологий. Геополитические тренды последнего времени также подчеркивают важность изучения права стран Азии, особенно КНР.

Страны Восточной Азии занимают ведущие позиции в сфере использования инновационных технологий в финансовом секторе и инвестиционном сегменте экономики. В данной работе рассматриваются подходы различных государств к правововому регулированию процессов диджитализации экономики. Однако, основное внимание уделено таким государствам, как КНР (включая Гонконг, Макао и Тайвань), Сингапур, Таиланд и Малайзия. Их выбор обусловлен тем, что они являются растущими экономиками с высокими темпами внедрения цифровых технологий в финансовую сферу, представляют региональные финансовые центры, обладающие суверенным интернетом. Особенно это касается Сингапура, который превратился в настоящую цифровую гавань Азии. Повышенное внимание авторы сосредоточили на Китае, так как он обладает самым большим потенциалом, выражающимся в огромном потребительском рынке, кроме того, именно он является важнейшим партнером России, а значит, не исключено, что с ним могут быть заключены соответствующие двусторонние соглашения. Такие восточноазиатские государства-­лидеры в сфере цифровизации, как Республика Корея и Япония в данной работе детально не рассмотрены по ряду причин: они входят в круг стран со зрелыми цифровыми системами, но обладают невысокими темпами роста в этом направлении. Конечно, несмотря на это их опыт был бы все равно интересен, но учитывая невозможность детально изучить столь широкий круг нормативных правовых актов, зачастую не переведенных даже на английский язык, авторы настоящей монографии решили их исследовать в дальнейших научных работах.

Заметим, что крупнейшие финансовые центры Восточной Азии характеризуются успехами по внедрению цифровых технологий в общественную жизнь и государственное управление, созданием системы информационной безопасности в банковском и финансовом секторах, а также активным участием специализированных институтов в регулировании сферы кибербезопасности. Это порождает необходимость проведения междисциплинарного научного исследования, направленного на сравнительно-­правовой анализ регулирования общественных отношений, связанных с использованием цифровых технологий в инвестировании как в России, так и в ведущих финансовых центрах Восточной Азии. Анализ опыта азиатских государств, занимающих лидирующие позиции по обеспечению прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики и бизнеса, позволяет собрать передовые достижения юридической науки и практики и рассмотреть возможность их внедрения с учетом особенностей российского правопорядка.

В данной монографии коллективом исследователей из России, КНР, Республики Корея, Малайзии и Бразилии рассмотрены различные аспекты цифровизации инвестиционной, банковской и финансовой сфер экономики. Описаны как общие тенденции, так и отдельные специфичные вопросы правового регулирования цифровых технологий. Особое внимание авторами уделяется опыту зарубежных государств, касающегося цифровых финансовых активов, а также правовым аспектам обеспечения кибербезопасности в финансовой и банковской сферах. Полученные в результате выводы и предложения, как представляется, имеют не только теоретическую, но и практическую значимость и могут быть использованы для совершенствования российского законодательства. Кроме того, учитывая перспективность азиатских рынков для России, исследование опыта названных стран может иметь практическое значение для российских инвесторов и регулирующих органов.

Данная монография представляет собой итог реализации исследовательского проекта «Обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых центрах Восточной Азии», выполненного при финансовой поддержке РФФИ по проекту № 20-011-00454.

Алексеенко Александр Петрович
кандидат юридических наук, доцент,
научный руководитель образовательной
программы «Юриспруденция с углубленным изучением китайского
языка и права КНР», доцент кафедры коммерческого права
Санкт-­Петербургского государственного университета,
руководитель проекта РФФИ № 20-011-00454 «Обеспечение прав
инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях
цифровизации экономики в РФ и ведущих финансовых
центрах Восточной Азии» г. Санкт-Петербург, Россия

Белых Владимир Сергеевич
доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой
предпринимательского права Уральского государственного
юридического университета им. В. Ф. Яковлева, заслуженный
деятель науки РФ, директор Евразийского научно-­исследовательского центра
сравнительного и международного предпринимательского
права, почетный член Международной ассоциации юристов
и экономистов (Франция), г. Екатеринбург, Россия

1. ПРАВО И ЦИФРОВИЗАЦИЯ ЭКОНОМИКИ

1.1. Цифровизация и ее основные направления в финансовой и инвестиционной сферах России

Тенденцией цифровой экономики является стремительное увеличение количества новых технологических инновационных разработок, при этом экономические и правовые институты зачастую не успевают реагировать на изменения в информационной среде, а правовая база, регламентирующая данную отрасль, достаточно быстро становится неактуальной и постоянно требует доработки. Цифровые технологии создают новую реальность, отличную от того физического мира, в котором мы живем, а также активно действуют на право. Более того, цифровые технологии начинают диктовать свои условия и правила, к которым необходимо адаптироваться правовым институтам1. Они (цифровые технологии) прочно вошли в жизнь многих людей и охватывают все больше и больше сфер, активно меняя привычные бизнес-­процессы в различных отраслях экономики. Пандемия COVID-19 и последовавшая «самоизоляция» поспособствовали переходу многих процессов в сеть Интернет. Сфера финансов и инвестиций не являются исключением. В ней цифровизация совершила резкий и ощутимый скачок в своем развитии. Теперь оформление кредита, открытие вклада on-line не кажутся больше ­чем-то необычным. Стали применятся такие технологии как основанные на платформе блокчейн проекты по привлечению инвестиций (initial coin offering — ICO), криптовалюты, роботы-­советники, роботы-­трейдеры, невзаимозаменяемые токены (NFT). Даже сфера инвестиций в строительстве подверглась цифровизации за счет внедрения BIM технологий. Все это, в свою очередь, актуализирует проблемы кибербезопасности, хранения и передачи персональных данных, противодействия отмыванию денег и легализации доходов, полученных преступным путем, сохранения устойчивости финансового рынка, защиты инвесторов от деятельности мошенников.

О важности урегулирования отношений, возникающих в связи с использованием цифровых технологий, стали чаще говорить ученые и практики. Не обходят вниманием эту тему и на официальном уровне. В 2017 г. был принят Указ Президента Российской Федерации № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы»2. Подробный план перехода к цифровизации нашел свое отражение в Паспорте национального проекта «Цифровая экономика Российской Федерации». Одним из основных направлений, которое было обозначено в рамках названного национального проекта, является внедрение и использование инновационных технологий на финансовом рынке. При этом отечественный законодатель не успевает предлагать средства, позволяющие осуществлять эффективное обеспечение прав инвесторов в банковском и финансовом секторах в условиях цифровизации экономики. Это порождает ряд вопросов, требующих скорейшего решения. В частности, к ним относятся:

— формирование и обоснование подходов к построению нормативного порядка учета и защиты прав инвесторов, осуществляющих деятельность в цифровой среде, выстроенной на основе распределенного реестра;

— конструирование концепции правового регулирования отношений, складывающихся на рынке криптовалютных фьючерсов и иных цифровых активов, используемых в финансовой сфере в качестве объектов инвестирования, основанной на лучших практиках ведущих финансовых центров;

— выявление направлений совершенствования нормативно-­правовой базы в сфере информационной безопасности банковского и финансового сектора в целях противодействия коррупции и отмыванию доходов, полученных нелегальным путем, через инвестиции, совершенные посредством цифровых технологий;

— обоснование необходимости закрепления статуса Центрального банка Российской Федерации (Банк России) как центра компетенций федерального проекта «Информационная безопасность» национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», нацеленного на обеспечение информационной безопасности на основе оте­чественных разработок при передаче, обработке и хранении данных, гарантирующей защиту интересов личности, бизнеса и государства. Обоснованием этого выступает особый правовой (конституционно-­правовой) статус финансового регулятора и, соответственно, особый вид его ответственности. Именно Банк России определен Конституцией РФ в качестве единственного субъекта защиты и обеспечения устойчивости руб­ля в качестве денежной единицы, а федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» указывает такие цели его деятельности как развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; обеспечение стабильности и развитие национальной платежной системы; развитие и обеспечение стабильности финансового рынка Российской Федерации.

Стратегией развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг. предусмотрено активное внедрение информационных и коммуникационных технологий, поскольку это оказывает существенное влияние на развитие традиционных отраслей экономики и повышает конкурентоспособность экономики государства на мировом уровне. В Стратегии обозначено, что формирование цифровой экономики является одним из важнейших национальных интересов, на обеспечение которого направлена целая совокупность мер, включающая в себя внедрение новых информационных и коммуникационных технологий и формирование новой технологической основы для развития экономики и социальной сферы. Доктринальные положения Стратегии развития информационного общества в РФ воплотились в Паспорте национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации».

В рамках достижения определенных Стратегией целей и приоритетов, повышения конкурентоспособности и эффективности российской экономики, существенным является использование таких новых технологий как блокчейн как на государственном уровне, так и в частном секторе. Если раньше вопросы использования криптовалют интересовали лишь единицы пользователей сети Интернет, то теперь криптовалютные биржи вполне могут составить конкуренцию традиционным институтам, при помощи которых осуществляется оборот капитала. Игра на курсах криптовалют в равной степени с биржевыми котировками стала привлекать как профессиональных участников финансового рынка, так и розничных инвесторов. При помощи цифровых технологий стали также привлекаться инвестиции в проекты различных компаний (ICO).

Во исполнение задач национальной программы, принят федеральный закон от 18.03.2019 № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и ст. 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации»3, который изменил ст. 128 ГК РФ и добавил цифровые права как имущественное право, в том числе ввел ст. 141.1 ГК РФ4. В ней дается определение цифровых прав как «обязательственных и иных прав, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам». Правда, указанное понятие было сформулировано по модели описания ценной бумаги и не раскрывает электронные коды, как основу осуществления данного права. Кроме того, вышеуказанный федеральный закон вносит изменения в ст. 160 ГК РФ и предусматривает новый способ совершения сделок в письменной форме — обмен данными с использованием электронных или иных технических средств.

Изучив внесенные новеллы, думается, законодатель решил ограничиться относительно небольшими изменениями в ГК РФ, тем самым считая урегулировавшим огромный пласт процессов реализации цифровых прав и сделок, выполненных в электронной форме. Между тем, остаются открытыми вопросы, связанные с приобретением цифровых прав. Так, законодатель не дает ответа на вопрос, каким образом будет осуществляться триада правомочий собственника (в ст. 141.1 называется только распоряжение), будет ли являться собственник владельцем цифровых прав. Отдельного внимания требует конструирование средств защиты гражданских прав, ведь ни один из перечисленных в ст. 12 ГК РФ способов защиты, не подходит. Важнейшим вопросом от ответа, на который уклонился законодатель является также то, каким образом будет признаваться недействительной сделка, заключенная с помощью электронных либо иных технических средств (например, смарт-­контракт).

Финансовые организации используют цифровые платформы и алгоритмические технологии искусственного интеллекта, чтобы предложить своим потребителям новое качество обслуживания. Эти алгоритмы могут во многих отношениях превосходить людей благодаря их способности обрабатывать большие объемы информации за короткие промежутки времени5. Инвестиционные компании с помощью искусственного интеллекта (ИИ) автоматизируют взаимодействие с клиентами, участвуют в высокочастотной торговле (HFT), анализируют рынок, находят сигналы для более высокой доходности и оптимизируют исполнение сделок, разрабатывают торговые и инвестиционные стратегии, корректируют свои торговые и инвестиционные стратегии в соответствии с меняющейся средой быстрым способом, тем самым улучшая определение цен и снижая общие транзакционные издержки в системе и т.д6.

Технологии искусственного интеллекта отражены в качестве приоритетных задач в Паспорте национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации», ведь в настоящее время они активно внедряются в повседневную жизнь. Наибольшее распространение получают интеллектуальные роботы (военные роботы, роботы-­юристы, роботы-­советники, медицинские роботы, беспилотные автомобили и иные), программные продукты (компьютерное зрение, обработка естественного языка, речевая аналитика и иные), в связи с чем, перед юридическим сообществом встает вопрос о правилах взаимодействия человека и искусственного интеллекта.

Современный характер робототехники безграничен в выполнении отдельных видов деятельности, самообучаем, автономен, имеет способность принимать самостоятельные решения и выполнять их без ­чьего-либо вмешательства. Поэтому, в силу новой правовой парадигмы, ИИ предлагается перевести из категории объекта гражданского права («имущество»), в категорию субъекта права7. Однако, следует с этим не согласится, поскольку автономия воли и принятие решений искусственным интеллектом носят процедурный (технический) характер и зависят от проработки программы управления, заложенной разработчиком. Центральным вопросом является регламентация ответственности за совершенные ИИ действия (бездействие)8. В настоящий момент ответственность за ненадлежащее выполнение работ либо услуг по договору возлагается на изобретателя, пользователя/собственника, промышленного производителя или разработчика программного обеспечения (как юридическое лицо) источника повышенной опасности. Кроме того, деликтную ответственность за внедоговорное причинение вреда несет человек (ст. 1079 ГК РФ).

Поэтому актуален поиск принципов, позволяющих разработать нормативный подход к защите прав инвесторов, когда инвестиционные компании используют алгоритмические технологии, в том числе с применением искусственного интеллекта, и, одновременно с этим, стараются избежать рисков, в связи со сбоями в их работе. Несомненно, что в ближайшем будущем искусственный интеллект окажет огромное влияние на инвестиционные технологии, он уже поднял вопросы, касающиеся правового регулирования делегирования принятия решений от человека к специальным программам роботам-­советникам.

Автоматизация и блокчейнизация делают необходимым поиск нормативного подхода, позволяющего снизить потенциальные риски, а также защитить и гарантировать законные права инвесторов. Из-за преимуществ Интернета многие инвестиционные платформы и криптовалютные биржи имеют многонациональный характер, поэтому необходимо установить интернационализированные общие принципы применения алгоритмических технологий и искусственного интеллекта в сфере инвестиций. В конце концов, важно понимать, кто несет ответственность, когда искусственный интеллект принимает решения, наносящие вред инвесторам и национальным рынкам. Таким образом, национальные регулирующие органы должны быть готовы изменить правовую базу и адаптировать существующие правила к новой реальности.

Следующим моментом стоит отметить, что с момента вступления в силу Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» соглашение в электронной форме, подписанное электронной цифровой подписью (простая электронная подпись, усиленная квалифицированная и неквалифицированная электронная подпись) участниками электронного взаимодействия, признается документом равнозначным подписанному бумажному носителю. В связи с чем, ЭЦП выступает в качестве идентификатора субъекта гражданского оборота в обезличенном цифровом пространстве. Однако, в связи с упрощенной процедурой получения ЭЦП, существует риск вступления в обязательственные отношения с недобросовестным контрагентом, который располагает ЭЦП, полученной незаконным путем.При заключении электронных сделок, участники гражданского оборота несут информационные риски из-за цифровой среды. Часто субъекты прибегают к модели заключения договора «Электронный↔Бумажный». Классическим примером заключения такого договора является совершение действий в электронном виде с использованием ЭЦП и в последующем дублирование на бумажном носителе. Однако, появление смарт-­контрактов, а также технологическая уязвимость созданной цифровой инфраструктуры может привести к проблеме возможности воспроизвести договор на бумажном носителе.

В России использование самоисполнимых договоров законодательно закреплено в п. 2 ст. 309 ГК РФ. Однако ответ на вопрос, позволяют ли эти нормы урегулировать сферу инвестиций при помощи цифровых финансовых активов, является крайне неоднозначным9. Следует иметь в виду, что смарт-­контракты исполняются независимо от последующей воли сторон, от них нельзя отказаться в одностороннем порядке10. Более того, «после заключения смарт-­контракта дальнейшее его исполнение подчиняется алгоритму компьютерной программы и по общему правилу не подлежит изменению, оспариванию и др.»11. Это, в свою очередь, значит, что после его заключения должник не сможет уклониться от передачи, например, платы за объект гражданских прав продавцу, иным способом создать препятствия в исполнении сделки12. Все последующие операции будут исполняться согласно тем направлениям, которые заложены в программе. Условия договора при этом являются определенными и четкими, за все технологические ошибки ответственность несет разработчик кода. Учитывая, что все это позволяет обеспечить добросовестное поведение сторон, в том числе в сфере инвестиций, такие инновации нельзя не оценить положительно. Как отмечают исследователи, «внедрение бизнес-­структурами технологии блокчейн способно существенно повысить уровень конкурентоспособности российских предприятий и российской экономики на мировом уровне, обеспечить технологическую независимость, эффективность и безопасность инфраструктуры, используемой для продажи товаров и оказания услуг российским гражданам и организациям, что полностью соответствует целям и задачам Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации»13.

Между тем, несмотря на все преимущества, которые дает использование технологии распределенного реестра в плане гарантии исполнимости договора и обеспечения добросовестности сторон, возникает проблема соблюдения прав потребителей, в особенности на рынке финансовых услуг, предусмотренных действующим законодательством. Кроме того, непонятно как будут в этой связи реализовываться положения о ничтожных и оспоримых сделках. Так, например, согласно п. 3 ст. 167 если из существа оспоримой сделки вытекает, что она может быть лишь прекращена на будущее время, суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие на будущее время. Если же использовать самоисполняемый договор, то суд не сможет прекратить такую сделку. Она будет исполнена несмотря на решение суда. В связи с чем возникает трудность определить судьбу полученного по сделке, а также ставится под сомнение обязательность решений суда. Однако, наиболее опасным является то, что исчезает один из наиболее значимых принципов договорного права — возможность изменения и расторжения договора. По справедливому мнению некоторых исследователей, признать недействительным, прекратить или изменить смарт-­контракт можно только в ряде исключительных случаев14. Это, конечно же, делает сферу инвестиций в цифровые финансовые активы для частных инвесторов еще более рискованной.

Еще одной значимой проблемой, связанной с цифровой экономикой, является неопределенность статуса криптовалюты в России и, как следствие, уязвимость инвесторов15. Дела о банкротстве, где заявляется требование о включение в конкурсную массу криптовалюты, уже не являются фантастикой16. Связано это с несколькими причинами, во-первых, криптовалюта является для пользователей сети интернет ценным ресурсом, который стоит реальных денег, во-вторых, недобросовестные должники распродают имущество, а вырученные средства пытаются спрятать при помощи криптовалюты, так как надеются, что суд не будет включать ее в конкурсную массу в виду отсутствия в отношении нее позиции, о том каким объектом гражданских прав она является и является ли таким объектом вообще. Сложность в данном вопросе придает тот факт, что нет нормативной базы, позволяющей четко определить правовой статус криптовалюты, и, тем самым, обеспечить и гарантировать права ее владельцев, а также кредиторов по делам, где заявляется требование включить криптовалюту в конкурсную массу. По одному из дел ответчик заявлял, что он вернул сумму займа, но сделал это в криптовалюте, а не денежными средствами. Истец, считал, что возврат долга в криптовалюте не означает, что обязательство исполнено.

Кроме того, важно понимать, что криптовалюты и блокчейн используются для привлечения финансирования, в том числе и незаконного. В России принят и вступил в силу Федеральный закон «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — ФЗ «О цифровых финансовых активах»)17 урегулировал сферу ICO, однако, несмотря на все преимущества закона, его вряд ли можно назвать совершенным. Дискуссия о том, что такое цифровые финансовые активы до сих пор ведется18. Закон требует дальнейшего изучения и поправок, которые должны учесть все многообразие цифровых финансовых активов и предоставят критерии, позволяющие отличить платежные и инвестиционные токены, определить место невзаимозаменяемых токенов, которые используются как в сфере искусства, так и инвестиций.

Актуальности указанному выше вопросу придает тот факт, что с вступлением в силу Федерального закона от 02.08.2019 г. № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»19 законодательство пополнилось специальным определением инвестиций. Согласно ст. 2 Закона об инвестиционных платформах инвестиции — денежные средства, используемые в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта путем приобретения предусмотренных настоящим Федеральным законом ценных бумаг или цифровых прав либо путем предоставления займа. Исходя из изложенного выше, к объектам, в которые вкладываются инвестиции при помощи инвестиционных платформ являются перечисленные в законе ценные бумаги, а также цифровые финансовые активы. При этом вызывает сомнения правильность позиции на счет того, что, инвестиции предоставляются посредством займа и приобретения утилитарных цифровых прав. Связано это с тем, что непонятно как доход может приносить цифровое утилитарное право, выраженное в том, что «инвестор» получает скидку на некий товар (например, музыкальный альбом или доступ к нему ранее, чем назначена официальная дата выхода). Вложение в них инвестиций не свидетельствует о том, что действия лица направлены на получение прибыли (дохода)20. При этом законодатель упускает из виду тот факт, что в цифровой инвестиционной среде существуют различного рода производные инструменты, в частности, криптовалютные фьючерсы21.

Таким образом, цифровизация затронула различные направления инвестиционной деятельности, существенно изменив привычный порядок привлечения капитала и управления им на финансовых рынках. Появились механизмы, позволяющие сделать инвестиции более доступными для широких слоев населения, увеличить скорость совершения, автоматизацию и исполнимость сделок. В то же время все эти события поставили многочисленные вопросы перед законодателем, которые необходимо решить, в том числе, опираясь и на зарубежный опыт.

1.2. Блокчейн: общие положения

Нет сомнения в том, что технология блокчейн и основанные на ней криптовалюты всколыхнули мир. Неизвестно, приведут ли эти инновационные технологии к предсказанной революции в разных секторах экономики, но нет сомнения в том, что феномен блокчейна — это реальность, которая не исчезнет в скором времени22.

Технология блокчейн (англ. blockchain, изначально block chain) — технология распределенного реестра, используемого для децентрализованного, распределенного, совместного хранения и воспроизводства данных. Реестр может быть частным или публичным, требующим подтверждения записей или не требующим, основанным на экономике токенов или нет. Записи в реестре основаны на криптографии, являются необратимыми и верифицируемыми — содержат заведомо достоверную информацию. Блокчейн-­технология может рассматриваться как пятая парадигма вычислений после универсальной ЭВМ, персонального компьютера, интернета, мобильной революции и революции социальных сетей23. Учитывая скорость развития технологий, блокчейн как самостоятельная единица научно-­технического прогресса постепенно выходит за рамки финансового рынка и сферы криптовалют24.

Именно возможность обеспечения высокой степени достоверности данных, невозможности их произвольного и противоправного изменения, снижение издержек на совершение операций, делают использование блокчейна привлекательным для экономики, а, значит, вызывают и пристальное внимание юристов, вызванного необходимостью облачения складывающихся в этой сфере отношений в правовую форму.

В сфере правового регулирования технологий выделяют три основных правовых аспекта (формы) государственного регулирования информационных технологий, к которым относятся: стандартизация, лицензирование и сертификация. При этом в центре внимания при осуществлении процесса регулирования инноваций всегда должно быть создание технических стандартов ее реализации, а также этических принципов и принципов надлежащего управления. Применительно к любой технологии, в том числе блокчейн, прежде всего, следует определить необходимость законодательного регулирования.

Учитывая вышеизложенное, целями регулирования технологии блокчейн должны быть:

1) создание технических стандартов, обеспечивающих функциональную совместимость и защищающих конечных пользователей (цель совместимости);

2) обеспечение защиты уязвимых людей и защита их от преступников (цель защиты);

3) обеспечение надлежащего управления для защиты инвесторов, а также конечных пользователей от мошенничества, плохого управления и грубой халатности (цель управления)25.

Существует несколько подходов к рассмотрению понятия «блокчейн».

Блокчейн может рассматриваться через конструкцию понятия «база данных» как децентрализованная распределенная база данных («учетная книга») всех подтвержденных транзакций, совершенных в отношении определенного цифрового актива, в основе функционирования которой лежат криптографические алгоритмы26.То есть блокчейн — это вид электронной базы данных, который включает ряд записей, группируя их в блоки. Каждый блок затем «связывается» со следующим блоком с использованием криптографической подписи27. В зависимости от доступа к блокчейну он может быть публичным или частным, а также гибридным.

Ряд ученых рассматривают блокчейн через категорию «технология распределенного реестра»28. Возможна и другая интерпретация — в качестве способа хранения данных или цифрового реестра транзакций, сделок, контрактов — всего, что нуждается в фиксации, хранении и получении достоверных сведений об операциях с соответствующими данными.

Некоторые ученые определяют блокчейн через призму процесса как единую систему обращения криптовалюты, состоящую из определенных блоков (совокупности элементов действий), позволяющих этой валюте обращаться29.

В литературе есть точка зрения, согласно которой правовое регулирование блокчейна должно осуществляться путем описания правовых последствий, которые влекут за собой сделки, совершенные в блокчейне30.

Также некоторые учены обращают внимание на то, что использование блокчейн- технологий обусловливает необходимость создания программного кода или модификацию уже существующего, который можно рассматривать в качестве программы для ЭВМ.

Наличие нескольких подходов к определению содержания понятия «блокчейн» связано с его техническими характеристиками. В технологическом ключе блокчейн представляет собой технологию, обеспечивающую постоянно пополняемую базу данных, состоящую из транзакций и программного обеспечения.

Представляется обоснованным рассматривать блокчейн прежде всего, как информационную систему (среду), в рамках которой происходит оборот различных объектов гражданских прав. Именно объекты требуют правового регулирования, тогда как к блокчейну должны предъявляться требования обеспечения безопасности обращения, а также соблюдения требований законодательства, регламентирующего их правовой режим.

Понятие «информационная система» сформулировано в законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»31. Так, под информационной системой принято понимать совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку технических средств и информационных технологий, то есть процессов, методов поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления и распространения информации. Такая информационная система должна иметь оператора — физическое или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по ее эксплуатации

Действующее законодательство содержит открытый перечень информационных систем, к которым относятся, в том числе государственные, муниципальные и иные информационные системы. К иным системам, учитывая, что их правовой режим в названном законе не определен, относятся все те информационные системы, которые не отвечают признакам поименованных.

В этой связи отметим, что с принятием Закона о цифровых финансовых активах законодателем отдельно выделены информационные системы, основанные на технологии распределенного реестра. В свою очередь под распределенным реестром в названном Законе понимается совокупность баз данных, тождественность содержащейся информации в которых обеспечивается на основе установленных алгоритмов (алгоритма). Представляется, в данном случае речь идет о применении в деятельности операторов информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых прав, одной из базовых технологий цифровой экономики — технологии блокчейн32.

Однако данное понятие является спорным, поскольку, следуя законодательному подходу, распределенным реестром является любая информационная система, в которой несколько баз данных синхронизируют данные, например, банковская система или система бухгалтерского учета, что с практической точки зрения не соответствует действительности.

Так, под блокчейном понимается распределенный реестр с подтвержденными блоками, организованными в последовательно добавляемую цепочку с использованием криптографических ссылок. Это реестр записей, который распределен в наборе распределенных нод (или узлов сети, серверов) и синхронизирован между ними с использованием механизма консенсуса. При этом распределенный реестр одновременно должен отвечать следующим требованиям: не допускать изменения записей (в реестре); обеспечивать возможность добавления, но не изменения записей; содержать проверенные и подтвержденные транзакции33.

Кроме того, если принять во внимание понятие «информационная система» и «оператор информационной системы», а также требования к информационной системе, то публичные блокчейны, не имеющие оператора с точки зрения указанного закона, не могут рассматриваться как распределенный реестр и не входят в сферу соответствующего регулирования.

Не углубляясь в научную полемику о соответствии легального понятия «распределенный реестр» общепринятому понятию «блокчейн» отметим, что дефиниция, сформулированная законодателем, закладывает основы для функционирования информационных систем, призванных обеспечить высокую степень достоверности данных, невозможности их произвольного и противоправного изменения, а также снижения издержек на совершение операций (за счет автоматизации).

Практическая польза распределенных реестров мало кем подвергается сомнению, вместе с тем области применения данной технологии выходят далеко за пределы обращения криптовалюты и имеют огромный потенциал расширения.

Сейчас многие эксперты уверены, что у блокчейн-­технологии есть потенциал, чтобы существенно изменить расчеты по платежам и сделкам с ценными бумагами как у банков, так и у других участников финансовой индустрии, обеспечив прозрачность, проверяемость, скорость и в целом бо́льшую эффективность. Перспективы нефинансового применения блокчейн-­технологии также становятся все более широкими и реальными.

Согласно недавнему обзору Всемирного экономического форума (WEF), большинство экспертов и руководителей в секторе инфор­мационно-­коммуникационных технологий ожидали, что к 2025 г. по крайней мере 10% мирового ВВП будут храниться на блокчейн-­платформах34. К тщательному исследованию применимости технологий распределенного реестра в области финансов и государственного управления призывают Рекомендации межпарламентских слушаний по вопросам законодательного обеспечения развития цифровой экономики в государствах — участниках Содружества Независимых Государств (13 декабря 2018 г., Санкт-­Петербург, Таврический дворец).

Второе значимое направление использования технологии блокчейн — «смарт-­контракты».

Договорная проблематика — выход за рамки традиционных отраслей права, и более того, выход за рамки правового регулирования в целом. Примером таких отступлений может являться «смарт-­контракт» (умный контракт) — контракт, который будет «реагировать» на изменение коммерческих условий вокруг него и «переписываться», используя сложную серию правил кодирования.

На практике применение смарт-­контрактов достаточно широко. Потенциальные направления имплементации умных контрактов варьируются от регистрации доверительного управления и оформления наследственных трастов до исполнения автоматических арбитражных оговорок и страхования. Смарт-контракты могут автоматизировать отдельные циклы торговых операций в рамках цепей поставок, через блокчейн может осуществляться управление взаимосвязанными и взаимно обусловленными транзакциями.

Автоматическое исполнение обязательств смарт контракта ставит под сомнение необходимость использования таких видов расчетов как аккредитив, инкассо. Кроме того, смарт-­контракты являются альтернативой счетов эскроу. Так, неоднократно отмечается необходимость масштабирования технологии для различных финансовых сделок и процессов, однако это возможно лишь при сформированной законодательной базе, поскольку, использование в коммерческом обороте смарт-­контрактов сопряжено с высокими регуляторными рисками, минимизировать которые возможно лишь при адекватном определении режима правового регулирования.

Термин «смарт-­контракт» является многозначным и может употребляться в технологическом и юридическом смысле. Важным является то, что в технологическом смысле некоторые смарт-­контракты не имеют отношения к правовым договорам и являются лишь компьютерными программами. В этой связи, большинство споров вокруг понятия смарт-­контракт зачастую связаны со смешением юридической и технологической составляющей данного явления. Так, зарубежные авторы, справедливо указывают на необходимость использования двух подходов к рассмотрению смарт-­контрактов.

В юридическом смысле термин «смарт-­контракт» используется для обозначения правовых договоров или элементов правовых договоров, заключенных в электронной форме, где исполнение обязательства автоматизировано и обеспечивается компьютерной программой.

С другой стороны, в виду того, что рассмотрение смарт-­контракта как соглашения, (и тем более договора) является весьма спорным, с юридической точки зрения смарт-­контракты могут рассматриваться как компьютерные протоколы, эмулирующие логику договорных положений, являющиеся способом реализации соглашений между сторонами путем исполнения заложенного алгоритма, исключающего человеческий фактор.

С технологической точки зрения смарт-­контракт может рассматриваться как компьютерная программа, размещенная на определенном адресе в блокчейн или криптографически защищенный программный код, содержащий определенные заданные условия для исполнения.

Смарт-контракт прежде всего представляет собой средство исполнения договора, согласованное сторонами, но не оказывающее существенного влияния на его правовую квалификацию. Особый интерес вызывает рассмотрение смарт-­контракта как формы договора.

В настоящее время в ГК РФ включена норма об использовании так называемых смарт-­контрактов. Так, согласно п. 2. ст. 309 ГК РФ условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки. При этом механизм действия смарт-­контракта заключается в том, что после идентификации пользователя в информационной системе включается действие алгоритма компьютерной программы. Лицо, приобретающее цифровое право, получает объект автоматически при наступлении определенных обстоятельств, при этом сделка не требует дополнительных распоряжений для исполнения. Таким образом, воля лица, направленная на заключение договора, включает в себя и волю, направленную на исполнение обязательства.

С учетом развития технологий уточнено понятие формы сделки. В настоящее время ГК РФ приравнивает к простой письменной форме сделки выражение лицом своей воли с помощью электронных или иных аналогичных технических средств. Письменная форма сделки считается соблюденной в случаях совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Указанные изменения не означают появления новой электронной формы сделок, поэтому к сделкам, совершенным с помощью электронных либо иных технических средств, применяются те же положения, что и к сделкам, совершенным в простой или письменной форме.

Необходимо отметить, что договоры, включающие смарт-­конт­ракты заключаются в особом порядке (в некоторой степени напоминает договор присоединения) и имеют особый порядок исполнения, поскольку сторона, имеющая намерения заключить договор с использованием смарт-­контракта выражает волю на исполнение всех последующих условий (параметров) смарт-­контракта в момент его заключения (присоединения к нему). Являясь с технологической точки зрения компьютерной программой, а с юридической точки зрения формализацией достигнутых договоренностей между сторонами смарт-­контракта реализуется на языке программного кода. Так, стороны могут заключить между собой смарт-­контракт, программный код которого может содержать условия о перечислении денежных средств в случае наступления определенного условия, однако учитывая вышеизложенное, мы может сделать вывод о том, что такой смарт-­контракт не является договором с точки зрения права и права сторон такого смарт-­контракта не могут быть защищены. Однако можно предположить, что договор может быть заключен в электронной форме с использованием программного кода и это является надлежащей формой сделки35.

Рассмотрение смарт-­контакта как технического способа обеспечения обязательства, обеспечительного обязательства, способа исполнения обязательства и в иных правовых квалификациях так или иначе связано с тем, что в первую очередь смарт-­контракт является техническим средством, которое может обеспечить исполнение отдельных положений классического договора, что в свою очередь свидетельствует о том, что смарт-­контракт не может существовать отдельно от классического договора.

Одним из перспективным направлением внедрения технологии распределенных реестров стоит отметить ее использование при регистрации и учете прав, сделок и иных юридических фактов.

Применение распределенных реестров в указанной сфере обусловлено в первую очередь технологическими свой­ствами системы, особенно подходящими для требующих достоверности публичных реестров.

Так, необходимо отметить большой потенциал использования блокчейна в государственной регистрации прав на недвижимое имущество, сделок с ценными бумагами и др. Технология позволяет осуществлять идентификацию пользователя (к примеру, при проведении общих собраний в организациях), подтверждение вещных прав, подтверждение прав участия (корпоративных прав), голосование, отслеживание расходов, ведение кадастрового учета.

Ведение распределенных реестров учета прав на недвижимость уже становится предметом исследования ученых-­юристов.

Так, Р. С. Бевзенко, в целом полагая перспективу блокчейн-­ре­гистрации недвижимости заслуживающей внимания, отмечает, что это требует качественных преобразований правового регулирования, а именно: введение принципа абсолютной достоверности и достаточности реестровой записи о праве (предполагающем, что кроме реестра никакая информация не должна собираться для целей проверки правильности титула контрагента); введение принципа бесповоротности записи реестра о возникновении (переходе) права; введение запрета на предъявление требования о возврате зарегистрированного права (в результате оспаривания сделки, расторжения договора и проч.), если регистрация права была произведена на основании добровольного волеизъявления предыдущего правообладетеля; введение принципа возмещения потерь (индемнити) регистратором лицам, утратившим недвижимость в результате недостоверности реестра36.

Распределенные реестры применимы при осуществлении трансграничных межбанковских платежей (к примеру, в рамках аналога системы SWIFT), при исполнении расчетно-­клиринговых операций.

Блокчейн внедряется и в системы учета операций по отдельным гражданско-­правовым сделкам. Так, «Сбербанк Факторинг» совместно с «М. Видео» использует платформу на основе блокчейн, которая автоматически сравнивает зашифрованные данные по поставкам, которые, если они совпадают, влекут подтверждение поставки. Этот проект ускорил процессы сверки, устранил двой­ные выплаты по одному и тому же денежному требованию, значительно снизил риски утраты информации.

В Канаде объявлено о намерении внедрить блокчейн технологии для обслуживания удостоверения личности World-­Traveler ID. Провинция Британская Колумбия (British Columbia) проводит эксперимент по применению блокчейна при регистрации коммерческих компаний37.

Использование технологии распределенных реестров при проведении таких процедур как выборы и референдум — еще одно из предлагаемых для обзора направлений.

Для примера, технология блокчейн применяется в государственном управлении и выборах в Австралии (организация «Нейтральные блоки голосования», которая использует блокчейн на выборах разного уровня), Индонезии (на президентских выборах в 2014 г.); США (в 2014 г. на базе платформы блокчейн выявлялись подделки избирательных удостоверений)38, Сьерра-­Леоне.

Более того, даже в России на президентский выборах 2018 г. была апробирована технология для опросов проголосовавших избирателей (т. е. exit poll), которая применялась социологами и независимыми наблюдателями. Полученная в ходе опросов информация передавалась в специально созданное блокчейн-­хранилище. Наблюдатели от организации «Национальный общественный мониторинг» с помощью спецприложения в режиме онлайн осуществляли передачу в ЦИК РФ информации, полученной в ходе данных опросов39.

Анализируя перспективы применения блокчейна при проведении выборов в России Р. А. Алексеев отмечает, что применение на выборах технологии блокчейн, используя доступный алгоритм, наделяя каждого дееспособного гражданина РФ, обладающего активным избирательным правом, своим собственным кодом, поможет соблюсти принцип тайны голосования и предоставит возможность любому избирателю убедиться в честности проведения выборов40.

Таким образом, технология блокчейн имеет обширную область для применения не только в финансовом секторе, но и в иных отраслях экономики, особенно учитывая мировой тренд на цифровизацию. Тем не менее, не стоит ожидать быстрого и повсеместного внедрения технологии во все сферы, так как любые инновации, прежде чем получить широкое применение, должны пройти определенный путь развития.

В настоящее время можно констатировать, что применение цифровых технологий в современных условиях развития технологических процессов привело к кардинальному изменению качества экономики. На современном этапе развития общественных отношении многие экономические процессы трансформируются на основе новых принципов управления, в основу которых заложены цифровые инновации, в числе которых находится технология блокчейн. Указанные трансформации неизбежно приводят к необходимости адекватного законодательного регулирования основных механизмов и установления правовых режимов в указанных сферах.

Цифровизация катализирует стирание граней между отраслями права. Информация и технологии — уже в каждой отрасли, они становятся общим знаменателем и способны определять единую логику права. Ценность отраслевых границ снижается в правовой практике, что неминуемо влияет и на теорию права41.

Однако право нельзя лишить ценностного измерения, это не точная наука. Общество в цифровой экономике может быть очень разным, и, как показывает практика, его спонтанное развитие, как правило, приводит к росту неравенства. Поэтому перенастройка правового регулирования, его адаптация к динамическим процессам цифровизации не исключает, а, напротив, делает неизбежным определенный телеологический и ценностный выбор42. Это означает, что правовая политика должна опираться на определенные идеалы и развиваться в единстве с экономической и социальной политикой.

1.3. Анализ регулирования смарт-­контрактов

Развитие технологии блокчейн является эпохальным сдвигом парадигмы. Благодаря ей появились «умные» смарт-­контракты, применение который позволяет осуществить революцию в сфере заключения и исполнения договоров, в том числе, касающихся инвестиций. Смарт-контракты сейчас активно внедряются в судебном, финансовом и банковском секторах и оцениваются как инновационная технология, пусть творчески, но нарушающая сложившиеся порядки рынка. Они основываются на децентрализованной технологии, позволяющей проводить транзакции на платформах Blockchain и Ethereum без участия или вмешательства третьих сторон. Более того, смарт-­контракты минимизируют риск мошенничества, снижают стоимость арбитража и принудительного исполнения, а также другие транзакционные издержки благодаря своей анонимности, несанкционированности и автоматическому исполнению. Поскольку смарт-­контракты преобразуют содержание контрактов в процедурные коды и могут автоматически исполняться в компьютерных программах, они отличаются от обычных контрактов с точки зрения формирования, расторжения и средств правовой защиты. Актуальным является вопрос о том, как регулировать смарт-­контракты. Хотя смарт-­контракты являются новым продуктом, стоит задуматься о том, как способствовать устойчивому развитию смарт-­контрактов, не создавая при этом новых законов. На данном этапе необходимо проанализировать юридические свой­ства смарт-­контрактов на основе традиционных теорий договорного права, провести тщательный и детальный анализ их договорной структуры.

С тех пор как идея самоисполнимого договора была впервые предложена, она не мог быть реализована из-за отсутствия базовой технологии для поддержки таких договоров. Поэтому прототипом смарт-­контрактов в полной мере является торговый автомат. Однако с появлением технологии блокчейн появилась базовая техническая поддержка для смарт-­контрактов, давшая им мощный импульс развития, позволившая проникнуть в различные сферы повседневной жизни. Термин смарт-­контракт впервые появился в 1994 г., когда Ник Сабо, американский юрист и компьютерный ученый, опубликовал работу, в которой впервые дал определение смарт-­контрактам как автоматизированным системам, которые могут автоматически выполняться при соблюдении всех условий программирования. Он предполагал, что условия контракта, согласованные договаривающимися сторонами, будут внесены в компьютерный код, который позволит компьютерам интерпретировать и исполнять контракт вместо людей43.

В настоящее время не существует легальной дефиниции смарт-­контрактов. Согласно текущему мнению академического сообщества, смарт-­контракты — это программы, которые кодируют условия соглашения между сторонами договора или условия, определенные законом, хранят их и автоматически исполняют содержание договора при выполнении заданных условий. Преобразуя юридический документ в код, исполняемый программой, смарт-­контракты могут автоматически приводить в исполнение содержание договора44. В настоящее время за рубежом полным ходом идут обсуждения и попытки легализации смарт-­контрактов.

Будучи компьютерной программой, смарт-­контракты обладают свой­ством автоматического исполнения, что может уменьшить риски нарушения и неисполнения договора по сравнению с традиционным договором. Для того чтобы понять правовой статус смарт-­контрактов в существующей системе договорных концепций, необходимо изучить их характеристики.

1.3.1. Выражение содержания договора с помощью кода

Для того чтобы автоматизировать действие договора, условия договора должны быть выражены в программном коде, что означает, что они должны быть изложены на языке, понятном компьютеру. В отношении кодификации содержания контракта следует отметить следующие аспекты.

Во-первых, до появления смарт-­контрактов многие контракты заключались посредством информационно-­коммуникационных систем. Например, в случае повседневных покупок на торговых сайтах компьютеризированный процесс приобретения и оплаты товара после того, как потребитель осуществил его поиск, нельзя рассматривать как акт, в котором условия договора выражены в коде45. Хотя договор заключен в электронной форме, он ничем не отличается от бумажного договора. Нажав на кнопку «условия и положения», пользователи могут ознакомиться с документом на естественном языке.

Во-вторых, ядром смарт-­контрактов является программный код. В отличие от контрактов, составленных на естественном языке, которые неоднозначны или требуют интерпретации, традиционные контракты требуют дискреционных действий, основанных на реальном положении дел. Например, такие утверждения, как «в значительной степени» и «на основе разумного суждения», не могут быть реализованы без интерпретации человеком. Напротив, смарт-­контракты основаны на булевой логике46, которая интерпретируется машинами, формулируется и активируется на формальном языке. В случае любой двусмысленной формулировки программный код не будет активирован. В результате на смарт-­контракты не распространяются существующие положения о толковании договоров.

В-третьих, код смарт-­контрактов не может избежать ошибок, так как является компьютерной программой47. Поэтому компьютерные программы нуждаются в своевременном устранении и обновлении уязвимостей системы, но смарт-­контракты сложно обновлять после того, как они исполняются на блокчейне. Поэтому необходимо быть готовым заранее, чтобы избежать других споров, возникающих из-за уязвимостей программы.

1.3.2. Необратимый характер

Как только смарт-­контракты реализованы, они становятся необратимыми. Если активирован смарт-­контракт аренды, определенная сумма криптовалюты будет переведена на кошелек арендатора в согласованную дату, и арендная плата не может быть прервана в течение срока действия контракта. Договор купли-­продажи с торговым автоматом или алгоритмический договор купли-­продажи также имеет ту же природу, что и смарт-­контракты, то есть договор подписывается и выполняется автоматически, но они не характеризуется «бесперебойностью». Компьютерная система торгового автомата находится в руках продавца. Поэтому, если продавец решит прервать сделку, он может легко сделать это, отключив или ограничив подачу электроэнергии. То же самое справедливо и для алгоритмических договоров купли-­продажи, когда покупатель и продавец кодируют алгоритм в своих собственных компьютерных системах, каждая из которых имеет свою программу с исполняемым кодом. Даже если используется общая программа, покупатель и продавец используют ее каждый на имеющемся в их распоряжении аппаратном терминале. Автоматически исполняемый код в смарт-­контрактах устанавливается на блокчейн. Поскольку код распределен и записан в компьютерных системах по всему миру, его исполнение не прервется, даже если стороны выключат свои компьютерные системы, поэтому блокчейну можно доверять. Если стороны договорятся изменить содержание смарт-­контрактов позже, они не смогут повлиять на содержание информации, ранее сохраненной в смарт-­контрактах. Более того, в блокчейне важен порядок блоков, и если данные необходимо изменить, содержимое промежуточных блоков не может быть изменено, может быть написан только новый код, чтобы перезаписать оригинальный блок.

1.3.3. Техническая обязывающая сила

Смарт-контракты связывают права и обязанности между сторонами с помощью технического подхода. В целом, договор становится обязательным только при действительности его условий, только в этом случае он может быть принудительно исполнен, например, с помощью судов или судебных исполнителей. Смарт-контракт, однако, выполняется механически, независимо от того, действительны их условия или нет. Хотя они не являются юридически обязательными, смарт-­контракты являются технически обязательными, поскольку выполняются в соответствии с заранее определенными условиями в силу своей самоисполняемости. Даже если имеет место нарушение законов и обязательных правил или имеет место порок воли, это не является препятствием для исполнения договора. Из-за такой особенности фундаментальные интересы потребителей или тех, кто находится в уязвимом договорном положении, не защищаются эффективно. Техническая обязательная сила создает технические условия для быстрого развития проектов DAO48, как в случае с предприятиями, где правовая среда еще не совершенна. Такие проекты не подвержены влиянию или не связаны законами или правилами, установленными государством на этапе исполнения, даже если впоследствии они будут пересмотрены49.

Для того чтобы понять правовую природу смарт-­контрактов, мы должны сначала обсудить, являются ли смарт-­контракты договорами. Если смарт-­контракт нельзя назвать договором, то нельзя рассматривать его правовую природу как вида договора. Что касается того, считаются ли смарт-­контракты договором, необходимо проследить правовую природу и значение смарт-­контрактов с точки зрения процессов заключения и вступления в силу такого соглашения. Поэтому ниже приводится анализ элементов формирования смарт-­контрактов, который необходим для дальнейшего обсуждения соотношения смарт-­контрактов и договорного права.

С точки зрения элементов формирования смарт-­контрактов, прежде всего, необходимо, чтобы договаривающиеся стороны согласовали основные условия договора. Основополагающим признаком заключения договора является соглашение сторон договора о его существенных условиях50. Хотя внешнее выражение такого согласования находится в форме компьютерного кода, именно превращение в цифровой код соглашения, достигнутого между договаривающимися сторонами, и последующее хранение его в блокчейне для сохранения и превращения в доказательство обеспечивает безопасность и стабильность сделки. Оферта и акцепт являются общим способом заключения договора во всех правовых системах. Статья 471 Гражданского кодекса Китая гласит: «стороны могут заключить договор путем использования оферты, акцепта или других методов»51. В традиционных договорах и оферта, и акцепт могут быть отозваны. Для исполнения договора в соответствии с акцептом устанавливаются правила. Если иное не предусмотрено законом или не согласовано сторонами, договор считается заключенным, когда акцепт вступает в силу. Смарт-контракты заключаются, когда код записывается на платформе блокчейн, а обязательство вытекает из исполнения. В то же время смарт-­контракты включают в соглашение автоматическое исполнение, расширяя границы договорного права52.

В смарт-­контрактах ни разработчик программного кода, ни договаривающаяся сторона не могут помешать исполнению контракта после выполнения заранее определенных условий в механизме работы компьютера. В отличие от традиционных договоров, требующих дополнительного подтверждения предложения одной из сторон, смарт-­контракты используют алгоритм хэш-функции для преобразования текста в двоичный код уже достигнутого соглашения53. До кодификации смарт-­контрактов, когда одна сторона направляет другой стороне свое намерение заключить договор, оферент может представить содержание договора, выраженное на естественном языке, специалистам по написанию кода смарт-­контрактов после процесса переговоров, и специалисты преобразуют естественный язык в язык кода, который может быть распознан в системе блокчейн. Как только код будет выпущен, смарт-­контракты будут успешно запущены. На этом этапе смарт-­контракты обладают характеристиками автоматического исполнения и необратимости, а договаривающиеся стороны не могут изменить или аннулировать контракт по своему желанию.

Эта особенность снижает риск отказа от договора и повышает вероятность заключения договора. По сравнению с традиционными контрактами, смарт-­контракты не только сокращают время от формирования контракта до его исполнения, но и снижают транзакционные издержки и юридические расходы. Автоматическое исполнение смарт-­контрактов может повлиять на применение норм договорного права об отзыве акцепта, что повлияет на универсальность этого правила. Заключенные в этом случае смарт-­контракты подлежат акцепту оферентом, а оферент связан соответствующими положениями о выражении намерений. На данный момент смарт-­контракты можно рассматривать как своего рода акцепт оферты для формулирования договора. С точки зрения процесса заключения договоров, разработанный код для смарт-­контрактов, не имеет юридического значения, и хотя полученный код вводится с выраженным намерением, он еще не достиг другой стороны. Только когда исполненный код становится общедоступным, он приобретает юридическую силу. Поэтому если договор заключен на этой основе, можно понять, что процесс исполнения, полностью свободен от вмешательства человека, и договор исполняется автоматически в соответствии с введенным кодом и алгоритмом.

Статья 509 Гражданского кодекса гласит КНР: «стороны исполняют свои обязательства в полном соответствии с соглашением сторон», что известно как принцип полного исполнения договоров54. Полное исполнение всегда было основным требованием китайского законодательства к исполнению договора. Юридическая сила соглашения, достигнутого между сторонами путем свободного и истинного выражения своих намерений, наступает после юридической оценки его действительности. После вступления договора в силу стороны обязаны выполнять свои обещания и исполнять договор. За исключением форс-мажорных обстоятельств или исключений, прямо оговоренных в договоре, стороны должны полностью выполнять свои договорные обязательства в соответствии с договором55. Как форма договора, смарт-­контракты должны следовать принципу полного исполнения договоров. Из-за функции автоматического исполнения смарт-­контрактов, они объективно создали жесткую основу для полного исполнения. Смарт-контракты сами по себе это «соглашение + исполнение», и большинство ученых считают, что они предназначены для устранения правового принуждения56. Из-за самоисполняющегося характера смарт-­контрактов, они также считаются в определенной степени заменой судебного принуждения57. Таким образом, после заключения смарт-­контракта неисполнение обязательств сторонами может быть практически исключено, что соответствует принципу полного исполнения. Однако, поскольку исполнение смарт-­контрактов является жестким, в случае возникновения непредвиденных обстоятельств может иметь место необоснованное исполнение. Неоспоримым является тот факт, что смарт-­контракты объективно поддерживают полное исполнение в силу своих технических характеристик.

Смарт-контракты — это новый тип самоисполняющегося договора, который может уменьшить вмешательство человека в процесс исполнения договора и стать прорывной технологией в силу своей открытости, прозрачности и независимости. Будучи контрактом, реализованным с помощью компьютерного кода, смарт-­контракты неизбежно ограничены собственными техническими недостатками и уязвимостями, что создает риски. Хотя смарт-­контракты по своей природе похожи на договоры, они еще не созрели в юридическом и техническом аспектах. Например, смарт-­контракты могут отличатся или даже противоречит действующему законодательству с точки зрения действительности договора, его изменения и расторжения, а также средств правовой защиты. С точки зрения технического регулирования важно исследовать и изучить такие вопросы, как пробелы в кодировании и утечка информации о правилах смарт-­контрактов.

Для того чтобы договор был заключен и вступил в силу, стороны должны обладать способностью намереваться и действовать, что является основополагающим условием для реализации автономии воли стороны. Поэтому смарт-­контракты должны быть оснащены этими элементами. Поскольку технология блокчейн использует хэш-алгоритм, асимметричное шифрование, открытый ключ и закрытый ключ, смарт-­контракты, поддерживаемые блокчейном в качестве базовой технологии, характеризуются анонимностью. Хотя содержание контракта является публичным и хранится в авторизованных узлах блокчейна по всему миру, конкретная информация о сторонах неизвестна. Поэтому личность договаривающихся сторон в смарт-­контрактах размыта, а отношения между ними трудно определить, что вызывает трудности при определении действительности договора и распределении последующей ответственности. Закон также не ограничивает законность владения несовершеннолетними приватными ключами и криптовалютами58. Поскольку дееспособность сторон неизвестна в момент заключения договора, о действительности договора можно судить только на основании дееспособности сторон после его заключения. В настоящее время невозможно проверить информацию о возрасте сторон, что позволяет заключать договоры в форме смарт-­контрактов лицами с отсутствующей или ограниченной гражданской дееспособностью, а это затрудняет определение недействительности договоров, заключенных в форме смарт-­контрактов.

О правовых последствиях стоит задуматься, если программный код смарт-­контрактов составлен таким образом, что истинное намерение сторон не выражено в программном коде, или если в программном сценарии есть пробелы, так что результат исполнения смарт-­контрактов не соответствует согласованному намерению сторон. В силу природы смарт-­контрактов, после выполнения определенных условий они не могут быть отменены или удалены из блокчейна. Если одна сторона захочет прекратить договор и вернуть его в исходное состояние, запись в блокчейне уже не сможет играть юридическую роль. Статьи 147–151 Гражданского кодекса КНР предусматривают, что сторона, намерение которой было ошибочным или обманным, может, при соблюдении установленных законом условий, отменить это намерение и потребовать признать договор недействительным.

Хотя первоначальное намерение заключить договор посредством смарт-­контракта выражается в разработке содержания договора в виде языка кода с большей определенностью и предсказуемостью, разработчики не могут избежать проблемы пробелов в программном обеспечении или коде, которые могут привести к тому, что права сторон не будут защищены. Благодаря своей превосходной безопасности и неизменяемости блокчейн завоевал доверие участников сделки. Однако, слишком строгое исполнение заданной программы может не соответствовать ожиданиям сторон контракта, и они не смогут отменить или изменить уже действующий договор. Короче говоря, смарт-­контракты могут ограничивать право сторон на изменение и расторжение договора59. Действительность выражения намерений или уведомления о намерениях, выраженных посредством смарт-­контракта, основывается на предпосылке, что транзакция, уведомление или хранение информации в смарт-­контракте действуют автоматически и в соответствии с заранее определенным форматом. Поэтому, если эта предпосылка разработана неверно, правоприменитель, должен разрешить сторонам расторжение договора на основании доказательств об ошибках программирования. Смарт-контракты отличаются от традиционных договоров тем, что они могут быть запрограммированы в коде для создания автоматизированного поведения и могут исполняться автоматически при выполнении заданных условий. Однако, поскольку смарт-­контракты по сути являются договорами, они не могут исключать реализацию договорных или установленных законом прав сторон. В данном случае необходимо вернуться в реальный мир для разрешения споров о результатах исполнения смарт-­контрактов. Сторона, утверждающая, что ошибка компьютерной программы привела к тому, что результат автоматического исполнения не соответствует соглашению, в принципе, должна нести бремя доказывания в этом случае. Однако если программный код заранее разработан одной стороной, а другая сторона просто его использует, то разработчик программного кода должен доказать, что программный код функционирует без дефектов. Поэтому стороны должны уточнить, как эффективно сохранять соответствующие записи в качестве средства предоставления доказательств в будущем.

Поскольку технология блокчейн не может изменять или удалять данные о транзакции впоследствии по соображениям безопасности, вызывает сомнение, каким образом сторона должна реализовать свое право на расторжение договора в этом случае. Решение состоит в том, чтобы создать новый смарт-­контракт или установить в смарт-­контракте определенные предварительные условия, согласно которым контракт будет восстановлен в исходное состояние в случае ошибок в программном коде. Однако последствия таких несоответствий должны быть урегулированы с контрагентом в рамках существующей традиционной договорной системы в пределах ответственности стороны, предоставившей смарт-­контракт. Более того, такие ошибки не должны влиять на посторонних лиц, которые впоследствии принимают условия соглашения и становятся стороной смарт-­контракта. Для решения этой проблемы можно внедрить типовой смарт-­контракт, разработанный отраслевыми объединениями (саморегулируемыми организациями или ассоциациями), так как программа компьютерного кода, тщательно изученная всеми заинтересованными сторонами, в большей степени соответствует развитию отрасли и снижает вероятность ошибки.

Смарт-контракты предназначены для выражения содержания контракта в программном коде при условии, что в самом начале не было его нарушения. Смарт-контракты могут исполняться автоматически с помощью программного кода, а риск возникновения ошибки может быть снижен за счет устранения субъективных факторов, то есть вмешательства человека. Однако только когда все обстоятельства, которые могут помешать реализации цели договора, запрограммированы в кодовых условиях при составлении смарт-­контрактов, можно гарантировать отсутствие нарушения договора. Применить это на практике крайне сложно. С одной стороны, чрезмерно сложные кодовые условия могут снизить эффективность заключения договора, что противоречит цели смарт-­контрактов. С другой стороны, когда программный язык переводится на естественный язык, он может быть подвержен упущениям или недопониманию из-за отсутствия единых стандартов. Поэтому на данном этапе развития смарт-­контрактов все еще не хватает средств правовой защиты для разрешения споров о нарушении договора в процессе исполнения.

Согласно Гражданскому кодексу КНР, в случае нарушения договора возможно использование ряда средств правовой защиты. Во-первых, договор может быть расторгнут. В случае, если сторона договора допустила фундаментальное нарушение договора, или не полностью выполнила свои обязательства по договору, и не продолжает выполнять их в течение разумного периода времени, или прямо указала, что не будет выполнять, сторона, не нарушившая договор, может его расторгнуть. Во-вторых, убытки могут быть возмещены. Если сторона не выполняет свои договорные обязательства и причиняет ущерб другой стороне, пострадавшая сторона может потребовать возмещения убытков. В-третьих, исполнение смарт-­контрактов может быть приостановлено. Однако, из-за анонимности смарт-­контрактов сложно разрешить споры связанные с ними традиционным судебным путем, поскольку невозможно установить истинную личность сторон договора60. В настоящее время существует два способа разрешения споров по смарт-­контрактам, один из которых заключается в самостоятельном разрешении спора сторонами в соответствии с содержанием контракта, а другой — в публичных средствах правовой защиты61. Однако на практике основное внимание в споре уделяется процедуре автоматического исполнения, а самостоятельное урегулирование не принимается большинством участников оборота, и все больше сторон обращаются к публичным средствам защиты. Чтобы добиться использования публичного средства правовой защиты, достаточно подать иск в суд, что неизбежно предполагает понимание, толкование и применение законодательства человеком. Смарт-контракты представлены в виде кода, ядром которого является программный код, запущенный в блокчейне. Поэтому для разрешения споров и разногласий, связанных со смарт-­контрактами, необходимо применять специальные правила правовой защиты. Подводя итог сказанному, можно утверждать, что в настоящее время не существует средств правовой защиты для смарт-­контрактов, и невозможно полностью применить теории традиционного договорного права к ним, поэтому необходимо установить дополнительные средства правовой защиты, связанные с этой технологией.

В дальнейшем развитии и популяризации смарт-­контрактов необходимо не только опираться на технологический прогресс, но и активно реагировать на юридические аспекты и практическое регулирование. Исходя из этого, следует срочно изучить правовые вопросы использования смарт-­контрактов. В эпоху Интернета наблюдается тенденция к интеграции права и кода, поэтому развитие смарт-­контрактов неотделимо от вмешательства и проникновения права, а правовое и нормативное вмешательство также является необходимым процессом для развития новых цифровых технологий62. Правовое регулирование смарт-­контрактов требует эффективного применения действующих правовых норм. Смарт-контракты имеют свои ограничения и пока не могут полностью заменить традиционные форматы договоров63. Хотя нам необходимо активно изучать и признавать форму договора в виде смарт-­контрактов, она должна быть основана на действующем законодательстве, охватывающем как частные, так и публичные отношения.

Основное отличие смарт-­контрактов от традиционных контрактов уже упоминалось выше. Если жестко применять к смарт-­контрактам все положения действующего договорного права, то некоторые из правил не смогут быть реализованы. В то же время преимущества смарт-­контрактов не могут быть эффективно использованы. Кроме того, правила формирования смарт-­контрактов также включают требования к сторонам о полном информировании о возможных обстоятельствах до подписания договора и максимально полному их отражению в смарт-­контрактах, перенос большей части расходов на заключение и исполнение договора на этап переговоров до заключения договора и подчеркивание высокой эффективности смарт-­контрактов на этапе исполнения. Среди действующих в Китае законов и нормативных актов в качестве правовой основы для регулирования смарт-­контрактов можно использовать Гражданский кодекс, Закон «Об электронной торговле» и Закон «Об электронной подписи». В рамках Гражданского кодекса следует уточнить правила заключения и исполнения смарт-­контрактов, чтобы избежать формальных ошибок, влияющих на признание смарт-­контрактов в законодательстве. В то же время необходимо усилить и усовершенствовать меры, связанные с действительностью договоров, расторжением, изменением, а также средствами правовой защиты при нарушении договора, чтобы способствовать интеграции и взаимодополняемости смарт-­контрактов и договорного права. Стороны договора могут быть недееспособны или иметь ограниченную гражданскую дееспособность, когда они заключают смарт-­контракты анонимно. Поэтому для недопущения такого спора о действительности договора могут быть осуществлены операции по устранению анонимностью или проверке гражданской дееспособности сторон договора, при этом личная информация не будет раскрыта платформе и контрагенту. Таким образом, личная информация сторон сделки и действительность смарт-­контрактов могут быть защищены в максимальной степени. Что касается ограничения права контрагента на расторжение смарт-­контрактов, то на эту особенность можно дать конкретный ответ, предусмотрев средства правовой защиты для возмещения ущерба, вызванного безотзывностью и расторжением смарт-­контрактов. В частности, можно предусмотреть, что до заключения договора стороны должны предусмотреть компенсацию за безотзывность и расторжение договора по особым причинам после его заключения.

Смарт-контракты не противоречат ценности справедливости и эффективности в гражданском праве, и все еще могут достичь концепции, что сторона, нарушившая договор, несет ответственность, а сторона, чьи интересы пострадали, получает компенсацию или возмещение в рамках существующей системы договорного права. Однако нужно еще учитывать то, что блокчейн имеет узлы по всему миру, которые используются для онлайн-­транзакций. Поэтому не исключены международные онлайн-­транзакции и вытекающие из них конфликты. В случае возникновения спора по международной сделке, он будет разрешен арбитражем в рамках международного судебного процесса или механизма разрешения споров. Если такой спор разрешается в судебном порядке на основе положений закона места суда, то исполнение решения может быть поставлено под сомнение. Поскольку в смарт-­контрактах сложно определить цель транзакций, идентификация убытков, вызванных сообщениями об ошибках или дефектами кода в операционной системе, представляет определенные трудности. Блокчейн-­платформы, на которых работают смарт-­контракты, децентрализованы, не имеют единого сервера и действуют через распределенные узлы по всему миру. Поэтому определение места юрисдикции и регулирующего права остается затруднительным.

Смарт-контракты на блокчейне отвечают соответствующим положениям Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-­продажи товаров (CISG) об условиях заключения договора, в частности, отвечают требованиям ст. 14 и 18 CISG об оферте и акцепте. Однако они применимы только на этапе формирования смарт-­контрактов и не подлежат регулированию CISG на этапе исполнения договора64. Кроме того, при отсутствии единого регулирования истец может выбрать благоприятную юрисдикцию в зависимости от соответствующего законодательства. Поэтому различные государства и регионы должны совместно работать над разработкой стандартов смарт-­контрактов или типовых контрактов, гарантирующих справедливость транзакций в блокчейне, а также международных норм, касающихся ответственности операторов блокчейна. В этом процессе ни одна страна не может стоять на своем и просто регулировать его исключительно внутренним законодательством. Кроме того, смарт-­контракты требуют профессионалов в области компьютерных технологий и права, а языковые, технические и нормативные проблемы на разных границах могут стать препятствием для развития смарт-­контрактов в глобальном масштабе. Поэтому необходимо работать в создании специальных институтов сотрудничества, чтобы обеспечить активный обмен техническим персоналом между регионами и в конечном итоге разработать единые международные спецификации контрактов.

Благодаря своей самоисполняющейся природе, смарт-­контракты могут заранее предотвратить возникновение споров. Как упоминалось выше, невозможно предвидеть все будущие споры, которые могут возникнуть по поводу смарт-­контрактов, и в этом случае необходимо полагаться на традиционную судебную систему. Однако использовать традиционную судебную систему для разрешения споров, как правило, неэффективно и затратно с точки зрения времени и иных издержек. Поэтому, учитывая частный механизм регулирования и автономного исполнения смарт-­контрактов на основе блокчейна, должно увеличиться количество методов разрешения споров. Применение традиционных альтернативных процедур разрешения споров, онлайн-­механизмов разрешения споров и арбитражных процедур, несомненно, в наибольшей степени подхит для урегулирования споров связанных со смарт-­контрактами на основе блокчейна.

Система правовых норм, применимых к смарт-­контрактам, еще не создана65. В случае возникновения спора между сторонами его разрешение становится неизбежной и реальной проблемой. Смарт-контракты обеспечивают выполнение конкретных условий договора путем вынесения суждений и решений в пределах определенного диапазона на основе заранее определенного алгоритма. Если контракт исполняется вопреки намерениям сторон сделки или наступает непредвиденный результат, может произойти нарушение контракта. Следовательно, неизбежно преддоговорное обсуждение распределения рисков, которое требует ответственности пользователей, разработчиков и операторов бизнеса. Поэтому платформа смарт-­контрактов должна взять на себя ответственность за надзор и в то же время выполнять соответствующие операции по обеспечению безопасности, чтобы пользователи платформы могли быть более уверены в сохранности своих активов на платформе.

Что касается разрешения споров по смарт-­контрактам, то тут уже складывается своя индустрия. JAMS, частный поставщик услуг посредничества и арбитража в США, полагается на онлайн-­платформу для разрешения споров по смарт-­контрактам в Интернете, которая не только может эффективно и удобно разрешать споры по смарт-­контрактам, но и экономить судебные издержки. Kleros — приложение ethereum для арбитража по всем типам контрактов, нацеленное на создание системы разрешения споров для принятия окончательных решений быстрым, дешевым, надежным и децентрализованным способом. Это децентрализованная модель арбитража, которая может разрешать споры во всех типах контрактов на базе Ethereum. Все этапы арбитражного процесса, включая сбор доказательств и выбор арбитров, полностью автоматизированы. Надежность и справедливость арбитража зависит не от честности нескольких человек, а от экономических стимулов, основанных на использовании теории игр. Помимо Арбитражного центра Kleros, платформы разрешения споров JuryOnline, Confideal, Cryptonomica, Mattereum и SmartArb для смарт-­контрактов, разработчики экспериментируют с арбитражными услугами специально для контрактов на основе блокчейна. Арбитражный центр для смарт-­контрактов на базе блокчейна обладает преимуществами быстрого разрешения споров, недорогих структур и опыта арбитров, в основном для рассмотрения небольших международных дел.

Для смарт-­контрактов мы должны обновить подход к регулированию отрасли, в основном с помощью норм национального права, дополненных внешней моделью регулирования. На основе этой модели следует внедрить международный и внутренний отраслевые стандарты смарт-­контрактов, чтобы реализовать управление и развитие в режиме многомерного и многостороннего участия. На данном этапе важно установить отрасли для смарт-­контрактов, определить понятия и сферу их использования, чтобы направлять здоровое и упорядоченное развитие индустрии.

В последние годы Китай добился больших успехов в совершенствовании индустрии смарт-­контрактов: 15 февраля 2019 г. вступило в силу Положение «Об управлении информационными сервисами блокчейна» (далее — Положение)66. Статья 4 Положения предусматривает, что организациям индустрии блокчейн рекомендуется укреплять отраслевое саморегулирование, устанавливать и совершенствовать отраслевые правила саморегулирования и отраслевые стандарты67. Статьи 16–22 предусматривают, что за нарушение конкретных обстоятельств Положения департаменты по надзору кибер-­пространством государства и провинций, автономных районов и муниципалитетов, непосредственно подчиненных центральному правительству, в соответствии со своими обязанностями могут выносить предупреждения, предписания и применять меры наказания, а также предусматривают, что лица совершившие серьезные нарушения должны быть привлечены к административному штрафу, или привлечены к уголовной ответственности в соответствии с законом. Положения устанавливают общие требования к юридическим обязательствам поставщиков и пользователей услуг технологии блокчейн, которые в некоторой степени компенсируют недостатки законодательства о смарт-­контрактах.

Технические характеристики по внедрению смарт-­контрактов68, вступившие в силу 18 декабря 2018 г., являются отраслевым стандартом для внедрения смарт-­контрактов в Китае. Документ охватывает ключевые этапы разработки смарт-­контрактов, включая создание контракта, инициирование события, эксплуатацию и процесс оценки контракта на протяжении всего процесса. Технические характеристики позволяют уменьшить уязвимость кода смарт-­контрактов, что имеет большое значение для повышения безопасности и снижения стоимости разработки, содействия развитию отрасли и устранению узких мест69. Технические характеристики определяют термины блокчейна и смарт-­контрактов, а также предоставляют стандарты для кодирования контрактов с точки зрения письменных и логических требований. Разработка отраслевых стандартов для смарт-­контрактов может значительно снизить затраты на разработку и продвижение смарт-­контрактов, а также продолжить продвижение здорового развития отрасли, что будет способствовать устойчивому развитию блокчейна в Китае.

Необходимо создать общеотраслевой механизм проверки безопасности. Отраслевые организации в наибольшей степени нацелены на то, чтобы понять статус применения технологии блокчейн и смарт-­контрактов. Они — более быстрые, профессиональные и полностью осведомленные о проблемах в передовых приложениях, чем государственные органы, поэтому они могут играть важную роль в предупреждении рисков, саморегулировании и наказании нарушителей посредством реализации механизма аудита в сфере смарт-­контрактов. Также можно применять регуляторную песочницу для смарт-­контрактов, а системы, проверенные в ней, передавать под надзор регулятора. В то же время, следует хорошо продумать взаимоотношения между саморегулированием отрасли и национальным административным надзором. Например, отраслевые объединения принимают свои собственные типы смарт-­контрактов для саморегулирования отрасли, а государственные регуляторы выпускают свои. Публичные органы также могут выступать в качестве «суперпользователей» в этих блокчейн-­системах для прямого регулирования. В рамках зрелого механизма государственный регулятор может просто издавать общие направления политики, фактически не участвуя в процессе оценки регулирования, что представляет собой зонтичную систему песочницы. При такой системе только государственные органы принимают соответствующие стандарты, а частные организации отвечают за их внедрение и саморегулирование. Государственные органы и другие регулирующие институты должны следовать тенденции развития отраслевых ассоциаций, уважать саморегулирование отрасли, активно направлять и поощрять развитие индустрии смарт-­контрактов. Более того, следует установить режим двустороннего интерактивного сотрудничества с отраслевыми ассоциациями для осуществления мониторинга рисков, дисциплинарного контроля за нарушениями и других механизмов проверки безопасности в отрасли, что является существенным дополнением к административному надзору.

Хотя смарт-­контракты могут автоматически выполнять программы без внешнего вмешательства человека, они все же требуют государственного или специализированного надзора в процессе заключения контрактов. В настоящее время не существует органа, регулирующего смарт-­контракты, что приводит к неоднозначному их применению на рынке. Цифровые активы, такие как виртуальные валюты, широко используются в смарт-­контрактах на основе блокчейна. Поэтому преимущества децентрализации и анонимности смарт-­контрактов могут превратиться в фатальные недостатки, так что нарушители закона смогут воспользоваться возможностью скрыть источник и назначение средств. Таким образом, смарт-­контракты превратятся в базу для отмывания денег, незаконного финансирования, уклонения от уплаты налогов и даже транснациональных преступлений, связанных с наркотиками и оружием. Поскольку в Китае отсутствует правовое регулирование смарт-­контрактов, необходимо найти точку равновесия для поддержки их надежного развития. Поэтому, нельзя медлить с принятием регулятивных мер.

Что касается административного надзора, предлагается следовать модели регуляторной песочницы, ведь она эффективно снижает стоимость тестирования смарт-­контрактов в процессе разработки, а применение в небольших масштабах позволяет лучше контролировать риски исходящие от смарт-­контрактов в предсказуемом диапазоне. В то же время, законодатели смогут предвидеть и сформулировать соответствующие правила в этой сфере для осуществления экспериментального регулирования и контроля над смарт-­контрактами. На основе всестороннего наблюдения и изучения правового поведения и проблем, возникающих в связи со смарт-­контрактами, это, безусловно, более безопасный и эффективный путь совершенствования их правового регулирования. Модель регуляторной песочницы может уменьшить уязвимости безопасности смарт-­контрактов, контролировать их в режиме реального времени и определить их эффективность и применимость в рамках действующих законов и правил. Внедрение регуляторной песочницы имеет решающее значение для изучения вопроса о создании основы для финтех-­инноваций в соответствии с национальными условиями Китая и международными стандартами, а также для справедливой, безопасной, инклюзивной и открытой среды развития финансовых инноваций.

На ранней стадии внедрения практики смарт-­контрактов необходимо срочно установить и улучшить кодовую идентификацию участников, что является ответом на проблему того, что анонимность смарт-­контрактов влияет на действительность договоров. Платформа должна собирать самую базовую информацию, такую как возраст, до того, как стороны заключат сделку, чтобы обеспечить соответствие между узлами сети и реальной личностью участников. В настоящее время китайская система цифровизации экономики все еще совершенствуется. Поэтому данная мера также является отражением новых этических принципов информационной справедливости и информационной целостности для поддержания общего функционирования информационного сообщества и содействия его здоровому развитию в эпоху цифровизации.

Смарт-контракты имеют универсальную базовую технологическую основу, которая должна быть тесно связана с основными теориями договорного права и деликтного права, ведь эта технология может оказать существенное влияние и изменить устоявшиеся нормы традиционного частного права. Современные правовые системы и государственные органы сталкиваются с проблемой, как регулировать смарт-­контракты, чтобы они могли использоваться для поддержания честных и справедливых сделок, одновременно повышая их эффективность. В данной работе предпринята попытка изучить, как технология блокчейн, связанная с смарт-­контрактами, согласуется с традиционной правовой системой и какие есть пути для того, чтобы усовершенствовать действующее законодательство. Поскольку исследование проводится исходя из предпосылки, что направление развития смарт-­контрактов неопределенно, оно может иметь ограниченное значение по конкретным вопросам. Однако ожидается, что правовой анализ, основанный на природе смарт-­контрактов, не приведет к радикальному изменению направления дискуссии, а последующие исследования будут способствовать правовой стабильности смарт-­контрактов в будущем.

1.4. NFT: очередной большой прорыв в цифровой экономике?

Во всем мире блокчейн считается одним из способов обеспечения безопасности и стабильности в цифровом контексте. Интернет в течение длительного времени воспринимался как хаотическая среда, которой не свой­ственна ­какая-либо предсказуемость и безопасность; тем не менее, некоторые прорывные технологии — в частности, блокчейн — кардинально меняют наше привычные представления и предлагают новые способы обеспечения целостности информационных потоков в мировом масштабе. В последнее время сфера применения блокчейна все дальше выходит за пределы его первоначальной функции (криптовалюты). Блокчейн получил весьма широкое закрепление в правовых и бизнес-­практиках и к настоящему времени проник в сферу изобразительных искусств (которая, если рассуждать в категориях прав на результаты интеллектуальной деятельности, дефицита и прибыли, в действительности, не так уж далеко отстоит от предпринимательской деятельности и правового регулирования), а также в игровой индустрии. В этом ключе невзаимозаменяемые токены могут стать в будущем распространенным и популярным инвестиционным активом. Мы исследуем риски ненадлежащего использования NFT для целей отмывания доходов, полученных преступным путем. Наш вклад в разработку данных вопросов состоит в том, чтобы предложить набор эффективных базовых практик по предотвращению отмыванию доходов, полученных преступным путем, а также применение по аналогии толкования действующих норм, которые регулируют оборот товаров, представленных посредством NFT, с тем чтобы наметить предварительные очертания для будущей системы саморегулирования. Мы приходим к выводу, что NFT и дальше будут менять привычные представления о том, как создается ценность, осуществляется оборот инвестиционных вложений и денежных средств, однако с правовой точки зрения, риски, ассоциируемые с NFT, и в особенности, связанные с отмыванием доходов, полученных преступным путем, свидетельствуют о необходимости создания саморегулируемой системы, которая будет способна минимизировать потенциальные риски. Мы также намечаем направления дальнейших исследований по вопросам, связанным с разработкой правовых критериев по идентификации и противодействию отмыванию доходов, полученных преступным путем, в NFT-экосистеме.

1.4.1. Порядок и Хаос

Знакомо ли вам понятие хаоса? Теория хаоса является разделом математики, который исследует динамические системы, чья кажущаяся случайность и неупорядоченность подчиняются алгоритмами и детерминистским законам. Теория хаоса описывает алгоритмы, взаимосвязи, циклы, повторяемость, самоподобие, фракталы, и, самое главное, самоорганизацию, присущие сложным хаотическим системам, поведение которых лишь на первый взгляд представляется случайным. Мы можем с уверенностью полагать, что интернет или, что более важно, цифровая экономика — является хаотической системой: несмотря на кажущуюся случайность своего поведения, первоначальный хаос обнаруживает определенные алгоритмы, законы функционирования и самоорганизуется в направлении упорядоченности.

Цифровая экономика представляет собой не что иное, как математическую систему, которая ранее воспринималась как набор случайных правил, глобальный хаос норм с отсутствием предсказуемости, правовой защищенности или целостности, а в действительности оказывается организованной нелинейной, правовой и экономической, независимой от государства системой. Система необязательно должна быть линейной, чтобы функционировать, поскольку для функционирования ей достаточно наличия некоторых внутренних правил, вытекающих из особенностей ее функционирования. А значит, что мешает математически организованному хаосу, действительно глобальной правовой и экономической системе, функционировать в рамках нашего взаимосвязанного «общества»? Движение в данном направлении обеспечивается постоянным появлением новых прорывных технологий.

Невзаимозаменяемые токены (NFT) представляют собой новейшее применение революционной технологии блокчейн. Являясь результатом объединения технологии блокчейн и смарт-­контрактов, используемых для создания уникальных токенов, NFT представляют собой новый вид криптографиеских токенов, которые могут служить подтверждением права собственности на цифровые или физические активы. NFT преобразуют систему владения цифровым контентом и предоставляют создателям такого контента принципиально новый уровень контроля за результатами их работы, особенно в сфере цифрового искусства, инвестиционных вложений. Они имеют также ряд других способов применения, некоторые из которых еще только предстоит изобрести.

Тем не менее, использование и расширение применения NFT ставит на повестку дня ряд вопросов, возникающих в этой все еще неурегулированной сфере криптоэкономики, самым примечательным из которых является возможность использования NFT в качестве эффективного инструмента для отмывания доходов, полученных преступным путем.

Настоящий параграф позволяет получить общее представление о влиянии и потенциале применения NFT в искусстве и игровой индустрии, а затем переходит к актуальным вызовам, связанным с ненадлежащим использованием NFT для отмывания доходов, полученных преступным путем, и способам минимизации связанных с этим рисков.

Мы провели обзор современной литературы, посвященной NFT и вызовам, возникающим в связи с их расширяющимся применением на постоянно растущих рынках, с тем чтобы уяснить ключевую правовую проблематику и определить, какие решения можно наметить по состоянию на сегодняшний день.

Настоящий параграф построен следующим образом: в разделе 2 мы исследуем понятия, необходимые для базового понимания того, что собой представляют NFT и как они функционируют. В разделе 3 мы приведем наглядный пример того, как расширяющееся применение NFT меняет привычный порядок вещей, в частности, при использовании NFT в игровой индустрии и в сфере защиты прав интеллектуальной собственности. В разделе 4 мы концентрируемся на одном из самых непростых вопросов, связанных с применением NFT, а именно на рисках, связанных с отмыванием доходов, полученных преступным путем. В разделе 5 мы приведем выводы в отношении проделанной работы и наметим перспективные направления для дальнейших исследований.

1.4.2. Как функционируют NFT?

Невзаимозаменяемые токены (NFT) являются уникальным цифровым активом, который нельзя ни скопировать, ни разделить и который, в свою очередь, способен создавать цифровой дефицит. Они имеют много сфер применения, включая цифровое инвестирование, музыку, произведения искусства, внутриигровые токены. К числу примеров можно отнести объекты инвестиционных вложений, игровые предметы, цифровое искусство, билеты на мероприятия, доменные имена, и даже записи о владении физическими или виртуальными активами.

На первый план сразу же выходят два аспекта, требующих разъяснений: понятие взаимозаменяемости и токенизированная природа NFT.Под взаимозаменяемостью понимается свой­ство актива, при котором некоторое количество актива может быть свободно заменено на аналогичное количество этого же самого актива. К примеру, один доллар является взаимозаменяемым по отношению к любому иному доллару, находящемуся в обороте. Аналогичные правила применяются и к криптовалютам, таким как Bitcoin (биткоин) или Ethereum (эфир). Более того, взаимозаменяемость означает, что активы могут быть разделены на определенные более мелкие части, которые будут обладать одинаковыми аттрибутами. В итоге, взаимозаменяемые активы по существу неотличимы друг от друга. Невзаимозаменяемые активы, в свою очередь, являются неделимыми и уникальными, что означает невозможность свободного обмена или замены невзаимозаменяемого токена аналогичным активом. К примеру, картина, такая как «Мона Лиза», является уникальной, в мире нет никакого аналогичного актива, на который ее можно было бы свободно обменять. И даже несмотря на принципиальную возможность изготовления копии, невзаимозаменяемый актив все равно останется уникальным. Если говорить конкретнее, то NFT обладают невзаимозаменяемостью того же рода; это означает, что каждый NFT является уникальным, что исключает возможность свободных обмена или замены одного NFT на другой. Эта уникальность влечет за собой ограниченность предложения.

Как и в случае с любым другим активом, снижение предложения повышает стоимость токена; теперь владелец, продавец или покупатель, а также рынок могут определять ценовую политику, основываясь на влиянии социальных сетей. Ситуация может развиваться совсем не так, как мы привыкли того ожидать: участники рынка могут контролировать и влиять на ценность актива.

В случае с цифровой экономикой ситуация остается неизменной: спрос может быть создан с использованием потенциала цифрового маркетинга, движущей силой которого является продвижение в социальных сетях, чему мы неоднократно становились свидетелями ранее, в то время как технология блокчейн может быть использована для ограничения имеющегося предложения. В этом ключе, дефицит, создаваемый NFT, предполагает, что чем более редким является предмет, тем большей ценностью он может обладать. Дело не только в низкой степени распространенности. Каждый NFT имеет свою отличительную ценность, основанную на различных характеристиках, таких как давность создания, текущее состояние, наличие дополнительных льгот и бонусов, и др. Это дает жизнь новым формам цифрового дефицита с соответствующими экономическими преимуществами по сравнению с традиционными валютами.

Как мы уже упоминали ранее, «Мона Лиза» обладает самостоятельной ценностью ввиду своей уникальности (преобразуемой в дефицит) и запредельно высокого спроса. Как на этот счет высказывается Соколин: «Еще одно отступление по вопросу стоимости. «Мона Лиза» является подлинником и имеет высокую ценность. Плакат с «Моной Лизой» не имеет ценности, хотя и полностью идентичен картине с точки зрения визуальной информации. Репродукция «Моны Лизы», даже если она идеально повторяет оригинал мазок за мазком, не имеет сопоставимой ценности, поскольку не является подлинником. Следовательно, искусство несет в себе ценность не потому, что оно объединяет отдельные атомы в ­каком-то определенном порядке, а потому, что оно создавалось в определенном историческом и социальном контексте. Воспроизведение объекта не приведет ни к каким результатам, поскольку оно не сможет вобрать в себя те же социальные обстоятельства, в которых этот предмет создавался»70.

Токенизированная природа NFT проистекает из того факта, что токены являются криптовалютами, не имеющими собственных блокчейнов. Они скорее представляют собой цифровой актив, который основывается на криптовалюте или блокчейне и удостоверяет право на некий объект.

Чтобы наглядно продемонстрировать приведенное выше утверждение, необходимо отметить, что такие криптовалюты как биткоин, догикоин и эфир используют свои собственные блокчейны, в то время как токены используют иные криптовалютные блокчейны, как правило, основываясь на блокчейне Ethereum, также известном как стандарт ERC-72171 или на новом ERC-1155 в случае с мультитокеновыми активами72,73.

Другим аспектом является то, что, как полагают Ди Анджело и Салзер, «токены являются частью приложения, чаще распределенного приложения (DApp). DApp представляют собой приложения в сети P2P, не контролируемые ­какой-либо организацией»74. Наибольшее воздействие DApp оказывает на игровую индустрию, о чем будет рассказано в разделе 1.4.3 настоящего параграфа.

Помимо упомянутых выше характеристик, необходимо отметить еще один аспект: несмотря на технологию, применяемую для токена, уникальность NFT подтверждается и обеспечивается блокчейном, который в случае с блокчейном Ethereum75 известен как смарт-­контракт. Как отмечают Ди Анджело и Салзер, «невзаимозаменяемые токены могут быть идентифицированы по уникальному двоичному коду, как числа, при этом контракты призваны соединить каждый отдельный токен с его владельцем», добавляя затем, что безопасность реестра обеспечивается криптографической механикой базового блокчейна76.

Наконец, NFT может инкорпорировать в свой код смарт-­контрак­ты, с тем чтобы при возникновении заранее определенных обстоятельств условия контрактов выполнялись автоматически. Одним из примеров применения такого подхода на практике может стать обеспечение получения создателем NFT определенного процента от дохода по сделке за каждый случай отчуждения NFT. NFT осваивают уже объединенный функционал блокчейнов и криптовалют, создавая принципиально новые направления для собственного продвижения в постоянно развивающейся цифровой экономике; ряд из них мы исследуем в следующем разделе.

1.4.3. Являются ли NFT новой важной составляющей мира криптоактивов?

NFT является одной из восходящих звезд в мире решений, основанных на блокчейне; они отлично подходят для развивающихся цифровых экономик и цифрового бизнеса. Рост значимости NFT подтверждается рядом случаев применения NFT, получивших широкую известность в сети. К примеру, Линдси Лохан продала NFT фотографию со своим изображением по цене порядка 50 000 долларов. Также известен и другой случай, когда основатель, а затем исполнительный директор одного из популярных микроблогов Джек Дорси выставил на продажу NFT в виде своего первого сообщения, и реализовал его за 2,9 миллиона долларов.

NFT обеспечивает аутентичность происхождения, принадлежности, уникальности (наличия предельного количества токенов) и постоянства любого отдельно взятого предмета. Эта сложносоставная характеристика обуславливает потенциал, который может перестроить целые сферы цифровой экономики, создавая новые возможности и вызовы для исследования. В ходе разработки стандарта токена ERC 721 Энтиркен и другие предусмотрели три основных способа применения NFT: подтверждение владения цифровым или физическим активом, от недвижимости до уникальных художественных и коллекционных карточек, а также создание активов с «отрицательной стоимостью — займов, обременений и иных обязательств»77. Основываясь на предложенной ими классификации, рассмотрим наиболее многообещающие сферы применения NFT, для которых такое применение меняет привычное представление о существующем порядке вещей, а именно, применение NFT в искусстве и игровой индустрии.

NFT и искусство

Сегодня NFT-искусство позволяет молодым художников, находящимся на этапе становления, заявить о себе на альтернативных по отношению к традиционному искусству площадках. NFT делают возможным существование произведений цифрового искусства, которые могут быть куплены и проданы, как правило, с использованием блокчейна Ethereum.

В действительности, представляется, что NFT является эффективным способом обеспечить цифровую принадлежность прав интеллектуальной собственности на основе блокчейна, гарантируя целостность информации, которую можно отследить вплоть до изначального владельца в зашифрованном виде с помощью блокчейна. Такие токены могут функционировать как цифровое подтверждение исключительных прав и при этом остаются свободными в обороте.

NFT обеспечивают большую безопасность и стабильность для создателей контента и художников по всему миру, поскольку используют перспективные решения и способствуют созданию быстро растущих вторичных рынков.

Функционируя на основе смарт-­контрактов в доступных для них блокчейнах, они могут стать альтернативным способом защиты и/или монетизации контента посредством оценки и отчуждения титула художником или создателем контента; также NFT создают новый глобальный спрос на активы, а именно криптоактивы. Эта технология позволяет доказать наличие и удостоверить права интеллектуальной собственности на спорный объект. Независимо от ­какой-либо передачи исключительных прав, его принадлежность всегда будет оставаться в руках создателя, в то время как блокчейн также служит для подтверждения аутентичности.

Сама структура блокчейна позволяет отслеживать практически все операции, в том числе транзакции и смену владения. Вот почему смарт-­контракты нашли применение в отслеживании индивидуальных объек­тов прав с хронологической точностью. Это создает для цифровых художников новые направления для расширения своей деятельности, потому что NFT-искусство является инновационным способом взаимодействия художников и коллекционеров, при котором художникам предоставляется прямой доступ к своей аудитории без вмешательства посредников, таких как галереи и аукционные дома.

Токенизированное искусство также предоставляет в распоряжение визуальных художников альтернативный способ распределения коллекционных цифровых предметов, который не влечет за собой необходимости создания онлайн-­магазина; также, согласно Блокчейн-­Обсерватории ЕС, NFT могут быть полезны и для музыкантов, поскольку «это делает возможным использование стриминговых платформ, основанных на блокчейне, чтобы с большей точностью отслеживать доходы, получаемые от конкретной композиции, и, в то же время, предлагая исполнителям действительно прозрачный способ распространения своих произведений»78. Эта возможность наглядно демонстрирует, каким образом можно применить на практике т. н. «отрицательную ценность», сформулированную Энтринкеном и другими: путем генерации причитающегося исполнителю роялти каждый раз, когда его композиция прослушивается на стриминговых платформах, основанных на технологии блокчейн79.

Это предоставляет создателям больше возможностей по контролю за распространением своих произведений и за тем, какой уровень прибыли они могут достичь, а также способствует повышению доступности рынка для потенциальных покупателей. Бекман полагает, что это выгодно обеим сторонам, поскольку создатель получает максимально возможную цену за свою работу (что также включает в себя свободу ценообразования), а публика, в то же самое время, может приобрести оригинальное произведение искусства напрямую от создателя, не беспокоясь о том, что часть прибыли осядет в кошельках посредников80,81.

Существует перспектива того, что NFT, связанные с изобразительным искусством, станут значимой частью более обширной токен-­экономики. Согласно данным Блокчейн-­Обсерватории ЕС доля операций с NFT, связанными с изобразительным искусством, составила 15,2% от общего числа продаж всех NFT, и в 2020 г. достигла 13 миллионов евро, что вывело данный тип операций на второе место среди всех направлений инвестирования в NFT. По состоянию на апрель 2021 г. порядка 23 700 NFT было продано в сегменте изобразительного искусства за 30 дней. Что касается сентября 2021 г., совокупное число продаж за 30 дней достигло 94 50082.

В целях наглядной демонстрации потенциала развития рынка NFT-искусства Блокчейн-­Обсерваторией ЕС отмечается, что «продажи с января по октябрь 2021 г. уже превысили 300% от числа продаж за все 12 месяцев 2020 г.».83 Самым известным стал случай продажи NFT американским цифровым художником и дизайнером Биплом своей работы, озаглавленной «Первые 5000 дней» за 69,3 миллиона долларов, что является самым высоким предложением, полученных цифровыми художниками.

Однако мир NFT-искусства не является единственной сферой деятельности нового поколения цифровых исполнителей. Согласно прогнозам Бекмана, который к настоящему времени провел одно из самых детальных исследований о NFT и цифровых произведениях искусства, революционная природа NFT полностью изменит музыкальную индустрию и даже само представление о сообществах музыкальных фанатов, принадлежность к которым может быть определена и верифицирована при помощи NFT84.

Он продолжает развивать идею о том, как NFT перевернет привычное представление о происходящем в музыкальной индустрии, предлагая ряд способов возможного применения NFT: выпуск исполнителем тиража билетов для публики напрямую с учетом того, что такие NFT билеты могут также стать произведениями искусства, которые фанаты могут с гордостью выставлять на всеобщее обозрение; возможность внедрения в NFT специальных дополнительных возможностей, таких как скачивание записи посещенного слушателями представления, ранний доступ к новым песням и т. д.

Знаменитая музыкальная группа Kings of Leon, к примеру, выпустила свой альбом «WhenYouSeeYourself» в качестве NFT с ограниченным сроком действия85,86. Несмотря на то, что альбом был доступен и в традиционных форматах, копии в NFT-формате были проданы за 0,035 WETH87 (111,6 долларов по состоянию на 01.01.2022 г.), при этом каждый из них содержал в себе те или иные бонусы: возможность скачивания цифровых данных, концертные билеты и копии альбома в виниловом исполнении ограниченного тиража. Случай с NFT-альбомом, выпущенным Kings of Leon/YELLOWHEART, служит свидетельством тому, что некоторые ведущие музыканты уже обращают свое внимание в направлении, указанном Бекманом88.

Также существует вероятность того, что традиционные творческие пространства станут частью NFT экосистемы, как это произошло в случае с одним из лидирующих мировых аукционных домов Christie’s. Сегодня Christie’s для поддержания новой цифровой тенденции во многом полагается на функционал Makers Place с учетом тех возможностей которые открываются в мире искусства, когда инвестировать могут даже самые молодые поколения, привыкшие к цифровому творчеству.

Несмотря на все увеличивающийся разрыв, кажется, что имеется достаточно места для дальнейшего совместного развития искусства и NFT. И все же сохраняется значительный потенциал злоупотреблений, особенно риск использования NFT в целях отмывания доходов, полученных преступным путем.

NFT и игровая индустрия

Помимо искусства, одной из первых отраслей, поверивших в невзаимозаменяемые токены и получивших существенную выгоду от их использования, стала игровая индустрия. Этот сегмент рынка был готов к использованию токенов и NFT, поскольку игроки всегда были знакомы покупкой, продажей и обменом цифровыми активами, включая вторичные рынки.

Одной из проблем, с которой игрокам приходилось сталкиваться до недавнего времени, было то, что они покупали нечто, в отношении чего они не могли претендовать на право собственности, ведь игровые предметы и сама игра зависели от усмотрения разработчика. Так, к примеру, предмет внезапно терял свою ценность или вообще прекращал существовать. Внедрение NFT в данной сфере сделало возможным, чтобы покупаемые токенизированные предметы были верифицируемы и аутентичны. Они сами создают ценность для игроков и приводят к появлению новых способов их приобретения, независимых от игры.

Помимо этого, как уже было упомянуто в предыдущих разделах, токены являются частью децентрализованного приложения, или DApp. Появление DApp сделало возможным создание игр, основанных на технологии блокчейн, и, в частности, игр, основанных на NFT.

Первой NFT-игрой стала «CryptoKitties», предоставляющая пользователям возможность владеть, передавать и выращивать генетически уникальных цифровых котов89. В «CryptoKitties» применяется невзаимозаменяемые kitty токены на блокчейне Ethereum для того, чтобы создавать уникальных котов с разноплановыми характеристиками. Когда один кот скрещивается с другим котом, их потомок будет иметь особые характеристики, полученные от обоих родителей. Игра была официально выпущена в ноябре 2017 г. и быстро стала успешной: спустя месяц после выхода объем сделок в CryptoKitties насчитывал около 5 миллионов долларов, что составляло 25% от всего трафика блокчейна Ethereum90. «CryptoKitties» вызвала заметный рост заинтересованности в NFT, и, согласно Чевету, это привело к тому, что a16z и USV, организации, занимающиеся венчурным финансированием, инвестировали в компанию 12 миллионов долларов для расширения сферы использование продукта91.

Помимо того, что «CryptoKitties» вызвала переворот в игровой индустрии и в сфере обращения NFT в целом, по утверждению Бекмана, «CryptoKitties» «продемонстрировала одну из определяющих и революционных черт искусства NFT — она была доступна для сбора для лиц с практически любым уровнем благосостояния. Стоимость самого умеренного NFT в «CryptoKitties» начиналась всего лишь от 12 долларов»92.

Другой игрой, в полной мере воспользовавшейся создаваемыми NFT возможностями, стала игра «GodsUnchained»93. Игра строится вокруг коллекционирования цифровых карт, выпущенных в качестве NFT на блокчейне Ethereum. Поскольку каждая цифровая карта уникальна, игроки могут владеть и торговать ими с теми же возможностями, как и в случае с физическими картами. Игра была настолько успешна, что она вскоре привлекла внимание ведущих инвесторов в сфере технологий. Следует отметить, что, по данным Bloomberg, компания, ответственная за игру, привлекла 15 миллионов долларов инвестиций, размещенных NasperVentures, одним из крупнейших инвесторов в сфере технологий в мире.

NFT и токены ERC также обусловили создание новых разновидностей игр. Следует обратить внимание, в частности, на игры по типу «играй, чтобы заработать», представляющие собой новую форму монетизации с использованием NFT, при которой игроки могут зарабатывать NFT, а также другие внутриигровые криптовалюты, и для этого достаточно просто играть в игру.

Как указывает Блокчейн-­Обсерватория ЕС: «Изначально игры требовали от игроков вложений для того, чтобы приобрести игровые средства. Более того, возможность хорошо провести время за игрой было единственной наградой для игрока»94. В свою очередь, революция, связанная с появлением в индустрии игр по типу «играй, чтобы заработать», теперь допускает, что игроки заинтересованы в игре не только потому, что могут хорошо провести время за игрой, но и потому что могут монетизировать свое время путем продажи токенизированных предметов на торговой площадке, как на игровой платформе, так и на вторичном рынке.

В качестве одного из примеров игр по типу «играй, чтобы заработать» мы можем использовать игру «AxieInfinity»95. Суть игры «AxieInfinity» состоит в том, что пользователи заботятся о небольших животных, а последние, в свою очередь, предназначены для социализации, битв, накопления очков, улучшений и воспроизводства. Другой интересной возможностью в «AxieInfinity» является покупка земли и приобретение собственного дома. Игра содержит «животных», которые движутся по блокчейну и созданы с помощью токенов ERC-20, т. е., AXS, нативных токенов платформы. В «AxieInfinity», как и в иных играх, основанных на сети Ethereum, игрок может успешно зарабатывать криптовалюты либо делать свой вклад в экосистему путем создания ценности96. Игрок может развивать эти атрибуты в течение определенного времени и улучшать их. Этот мир был запущен в 2018 г., и все игровые действия в течение этого времени регистрировались в сети Ethereum. Каждое «животное» в игре имеет свои характеристики и способности в битве, и каждое из них способно собирать вокруг себя сообщества, в которые каждый день вступаю новые игроки. И хотя сегодня это уже воспринимается как данность, во время своего появления легкость использования и кажущиеся бесконечными возможности AxieInfinity совершили прорыв в игровой индустрии. В наше время, игра продолжает непрерывно развиваться и при этом надежно зиждется на своих изначальных принципах.

NFT также сделали возможным существование кроссплатформенных игр. Ввиду того, что NFT используют аналогичный стандарт, они обладают способностью обеспечивать функциональную совместимость между различными платформами и проектами, создавая целые экосистемы, в которых игроки могут (теоретически) незаметно для себя перемещаться с одной платформы на другую, не теряя достигнутый прогресс.

1.4.4. Правовые вызовы, окружающие невзаименяемую экономику: вопрос отмывания доходов, полученных преступным путем

Итак, мы наблюдали, какие непредвиденные изменения принесли собой постоянно расширяющееся использование NFT в ряде ключевых сфер цифровой экономики. Такие изменения (а также возможные изменения в будущем), однако, сопряжены с рядом рисков и издержек. Невзирая на то, что для каждого NFT предусмотрены встроенные механизмы, защищающие от мошеннических действий, остается актуальным целый ряд практических дискуссий о многочисленных правовых вызовах, возникающих в связи с расширением NFT-рынка, в особенности ввиду того, как «правительства и регулирующие органы медлят с категоризацией и регулированием иных цифровых активов»97.

Гоанта, к примеру, анализирует правовые последствия покупки и продажи токена LAND в Decentraland, виртуальном мире, построенном на основе блокчейна Ethereum, для конечного пользователя, а также проблемы, связанные с защитой прав интеллектуальной собственности, возникающие из явно противоречивых положений условий обслуживания Decentraland, с точки зрения Европейской Директивы о цифровом контенте98.

Не менее актуален вопрос налогообложения, которое само по себе является непростой темой, поскольку порядок налогообложения криптоактивов и в особенности NFT не является однозначно определенным. Достаточно привести следующий пример проблематики, связанной с налогообложением операций с использованием NFT: сама природа NFT усложняет возможность надлежащего налогообложения, поскольку оно будет зависеть от того, признает ли соответствующий правопорядок NFT собственностью или формой осуществления инвестиционной деятельности, что уже может повлечь за собой применение различных видов налогообложения.

Чтобы иметь возможность ориентироваться в этих сложных проблемах, Оссио и др. выдвинули тезис о том, что NFT-оператору следует принимать во внимание разнообразные факторы, «включая природу криптоактива, объект, который он представляет, его планируемое использование, а также возможность использования соответствующих подходов к налогообложению криптовалют, уже существующих в той или иной юрисдикции (если таковые имеются)»99.

Несмотря на важность приведенных выше примеров, представляется, что отмывание доходов, полученных преступным путем, с помощью NFT является тем вопросом, который требует безотлагательного урегулирования, будь то усилиями правительств, саморегулируемых структур или их совместными усилиями. Сфера использования NFT все еще далека от состояния урегулированности, быстро расширяется и состоит из сложных активов. Это сочетание предоставляет преступникам различные новые способы по «отмыванию» своих денежных средств.

Блокчейн-­Обсерватория ЕС утверждала, что недобросовестные акторы могут беспрепятственно использовать NFT в качестве инструмента для отмывания доходов, полученных преступным путем, а также подробно описала, как этого можно достичь с помощью нескольких простых шагов, как указано ниже.

Во-первых, они создают произведение искусства. Они могут быть нетрудозатратными, пустыми или даже сгенерированы путем применения алгоритма — в прошлом такие NFT продавались за миллионы долларов. Благодаря доступности метаданных и кода злоумышленники могут создавать аналогичные произведения путем воспроизведения необходимого алгоритма. Во-вторых, они создают художника. Личности художников в мире криптовалют, как правило, являются анонимными. В-третьих, они создают эффект присутствия в сети, используя серверы в таких юрисдикциях, которые не сотрудничают с международными полицейскими организациями. Наконец, они могут торговать своим цифровым NFT используя криптовалюты, либо искусственно увеличивая цену путем покупки большого числа работ художника по ценам, превышающим рыночные, либо выступая одновременно в качестве продавца и покупателя в сделках. Это может быть реализовано путем регистрации двух отдельных аккаунтов (один для совершения продажи, другой для совершения покупки) и приобретения NFT у самих себя — практика, широко известная как «фиктивная торговля»100.

Несмотря на то, что о таких случаях мало что известно, это не исключает вероятности того, что некто может предпринять попытку «отмыть» подобным образом незаконно полученные деньги, и эти обстоятельства нельзя игнорировать.

Также существует возможность подделки имеющегося произведения искусства, его токенизации и продажи подделки как «оригинального» NFT-искусства. Один из таких случаев уже произошел в марте 2021 г., когда поддельное произведение цифрового искусства было создано и выставлено на продажу на специализированной цифровой торговой площадке под названием OpenSea, при этом изготовитель подделки утверждал, что изображение имело ограниченного тираж и было создано художником, известным как Бэнкси. Токен был продан примерно за 300 000 долларов, выплаченных в Ethereum. И хотя ситуация приняла неожиданный оборот, а изготовитель подделки возвратил денежные средства после продажи, данный случай наглядно демонстрирует, как любое лицо может подделать NFT от других произведений искусства, продать их как «легитимный» NFT и затем незамедлительно попытаться отмыть полученные преступным путем доходы.

Безусловно, необходимо принять определенные меры предосторожности, поскольку NFT может стать безупречным инструментом для отмывания доходов, полученных преступным путем. В связи с этим правительствам необходимо ввести регулирование или создать саморегулируемые системы путем введения тщательно выверенных комплаенс-­систем101 с тем, чтобы ограничить нелегальную деятельность и, в то же время, не допустить ограничения развития цифровой экономики.

Оссио и др. отмечают, что в большинстве юрисдикций до сих пор нет законодательства102 или регулирования, специально применимого к NFT, однако несмотря на это к ним могут применяться многие из уже существующих регулятивных норм. Возможность их применения зависит от: характеристик и особенностей токена; действий, совершаемых в отношении такого токена; и территориального охвата отдельных регуляторных систем103.

Для противодействия или, по крайней мере, минимизации рисков злоупотреблений при использовании NFT-рынков для отмывания доходов, полученных преступным путем, либо для обхода требований национальных законодательств к обращению ценных бумаг, Оуэн и Чейз рекомендуют внедрять систему политик «знай своего клиента» (KYC) и непрерывного мониторинга аналогичных тем, что используются на традиционном рынке произведений искусства и на криптовалютных биржах, которые привели свои правила в соответствие с регуляторными требованиями, для того чтобы обеспечить снижение рисков отмывания доходов104. В то же время Ди Анджело и Салзер намереваются провести дальнейшие исследования для «лучшего понимания индивидуальных договоров и контекста, в котором они совершаются», а также создать инструменты, позволяющие идентифицировать общедоступные структуры данных и код, связанные с функциональностью токенов105.

Принимая во внимание недостаточность специальных правовых норм для разрешения вопросов, связанных с отмыванием доходов, полученных преступным путем, при проведении NFT-операций, и до появления дальнейших исследований и регулирования, организациям следует применять указания, действующие применительно к обороту аналогичных услуг и продуктов.

В отсутствие государственного регулирования потребность в саморегулируемых системах для NFT экосистем становится еще более трудной. Однако до тех пор, пока такая система не разработана, Бекман рекомендует внедрять в NFT экосистемах минимальный набор наилучших практи

...