В. В. Хилюта

Малозначительное деяние в уголовном праве

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343(470+571+476)

ББК 67.408+67.411(2Рос+4Беи)

Х45

Автор:

Хилюта В. В., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Гродненского государственного университета имени Янки Купалы, научный редактор ООО «Акварель Медиа».

Рецензенты:

Безверхов А. Г., доктор юридических наук, профессор, декан юридического факультета Самарского национального исследовательского института имени академика С. П. Королева;

Ковальчук А. В., кандидат юридических наук, судья Верховного Суда Республики Беларусь;

Шнитенков А. В., доктор юридических наук, доцент, заместитель директора Оренбургского института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) по научной работе.

В работе рассматриваются основные проблемы понимания сущности малозначительности в уголовном праве России и Беларуси. Малозначительное деяние освещается в общем контексте преступления и его содержательных признаков. Показана правовая природа малозначительности, ее связь с общественной опасностью и вредом, раскрыты основные черты деяний, которым не свойственна криминальная вредоносность. Особое внимание уделяется анализу критериев малозначительности, установлению практико-ориентированных рекомендаций по применению норм уголовного закона в этой части и квалификации противоправных деяний. Детальным образом анализируется правоприменительная практика, приводятся основные положения науки уголовного права и предлагаются конкретные меры по совершенствованию действующего уголовного законодательства и судебно-следственной практики.

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2023 г.

Монография адресована специалистам в области уголовного права, а также научно-практическим работникам.

УДК 343(470+571+476)

ББК 67.408+67.411(2Рос+4Беи)

© Хилюта В. В., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

Институт малозначительности деяния играет весомую и значимую роль в уголовном праве. Малозначительность деяния является непременным атрибутом антипреступления. При констатации признаков малозначительности деяния правоприменитель отрицает факт имевшего место совершенного противоправного и общественно опасного деяния и прекращает производство по делу.

Тем не менее характеристика правовой природы малозначительности и установление содержательных критериев этого института представляют известную сложность. Понимание сути малозначительности неоднозначное как в теории уголовного права, так и в правоприменительной практике. Однако судебно-следственная практика нуждается сегодня в единообразном и научно обоснованном подходе к правовой оценке деяний, содержащих в себе признаки малозначительности, который бы способствовал надлежащей реализации принципа социальной справедливости в уголовном праве и был бы гарантом предупреждения коррупционных проявлений, все еще возможных в силу оценочности данной правовой категории.

В связи с этим в последнее время все чаще стал подниматься вопрос о разработке стандартов (критериев) малозначительности, научно обоснованных методических рекомендаций и разъяснений. Дело в том, что существующая правоприменительная практика по данной проблеме неоднозначна, и порой по одним и тем же делам со схожей фабулой можно встретить диаметрально противоположные решения. Порой решение о признании деяния малозначительным принимается в условиях неочевидности обстоятельств совершенного деяния, без установления всех фактов, имеющих значение для совершения соответствующего процессуального действия; также наметилась тенденция принятия шаблонных решений по данной проблеме, без надлежащего обоснования причины принятого процессуального решения. Во многом это связано с широкими дискреционными полномочиями органов следствия и суда, крайней степенью оценочности ч. 2 ст. 14 УК РФ и уязвимым субъективным восприятием конкретной ситуации правоприменителем. Поэтому все настойчивее в настоящее время обсуждается вопрос о том, должны ли мы в этом случае иметь дело с универсальными критериями малозначительности деяния, или же малозначительность должна определяться в каждом конкретном случае отдельно, где за основу могут быть взяты однородные группы преступлений.

В этой связи вполне понятно, что имеющиеся проблемы объективно связаны с низким уровнем определенности нормы уголовного закона о малозначительности, размытостью ее формулировок и некорректностью существующих предписаний. Отсутствие в самом законе критериев малозначительности порождает трудности применения данной нормы на практике и является источником формирования различных правовых позиций в научной сфере, что не обеспечивает стабильность и единообразие применения нормы уголовного права.

По этой причине также, и не без оснований, поднимается вопрос о корректировке действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Рассматриваются различные варианты отождествления малозначительности и правонарушения, малозначительности и уголовного проступка. Помимо этого, малозначительность предлагается расценивать как обстоятельство, исключающее преступность деяния, как самостоятельное основание, связанное с освобождением лица от уголовной ответственности и т. д.

Следует отметить, что трудности в идентификации малозначительного деяния в уголовном праве во многом связаны с самим понятием преступления и его содержательными признаками. Если сегодня малозначительность определяется через общественную опасность, то вполне очевидно, что один оценочный критерий порождает второй, точно такой же, и оценочность понятий только удваивается. В итоге, безу­словно, это не способствует определенности самого института малозначительности и указывает на бесперспективность существующих норм в деле разрешения рассматриваемой проблемы.

Обо всем этом пойдет речь в настоящей работе, и ее автор попытается разобраться в институте малозначительности, определить его природу как с теоретической, так и с практической точек зрения. По этой причине в настоящей работе намечены главные контуры в понимании сути малозначительного деяния в уголовном праве и его связи с преступлением, рассматривается правоприменительная практика уголовного законодательства России и Беларуси (ввиду схожести правовых предписаний), предлагаются методические рекомендации по применению института малозначительности в правоприменительной деятельности прокурорских и судебно-следственных органов.

Автор настоящей работы не ставит точку в исследовании, ибо прекрасно понимает, что научная дискуссия в этом направлении только начинает развиваться, однако ее ход и разрешение поднятых вопросов находятся в лоне самого понятия «преступление» и определения его фундаментальных признаков. Во многом от ответа на данный вопрос и зависит «судьба» малозначительного деяния.

Глава 1. ПРЕСТУПЛЕНИЕ И ЕГО ПРИЗНАКИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

1.1. Характеристика преступления и его содержательных признаков в условиях поиска критериев преступного и непреступного

Понимание преступления в уголовном праве представляет собой известную сложность. И, несмотря на законодательное определение того, что именовать преступлением, этот вопрос никогда до конца не разрешится1. А все потому, что учение о преступлении — это всегда система определенных гипотез, которые отражают вариативные подходы к пониманию его сути и содержания. Эти подходы различны потому, что в их основе лежат разноплановые теоретические суждения, обосновывающие преступление как социальное и правовое явление. И ввиду того что правовая догматика в этом вопросе не идентична, отражает различные пласты явлений и т. д., консенсуса здесь никогда не будет. По этой причине вопрос о понимании того, что такое преступление, в настоящее время приобретает особые формы и значение2.

Если попытаться в обобщенном виде представить различные системы знания относительно того, что такое преступление, то, на наш взгляд, существуют два диаметрально противоположных подхода к пониманию учения о преступлении. Первый подход базируется на том, что преступление есть единое, монолитное явление, которое не может быть разделено на некие составляющие. Образно говоря, здесь преступление всегда рассматривается как выход за пределы дозволенного. В этом контексте преступление можно рассматривать как посягательство на установленный правопорядок (посягательство на право, объективную правовую данность) либо же как посягательство на межличностные отношения (как обиду, неправду)3. Как видно, в этом случае основной упор делается на сам акт преступного поведения с точки зрения его социального значения и сущности4. Второй подход основывается на противоположных постулатах, которые указывают на то, что в познавательном плане в преступлении должны анализироваться все его составляющие признаки (элементы). Иначе говоря, сущность преступления здесь видится в тех признаках, которые его составляют и характеризуют в определенной плоскости. Именно второй подход сегодня является превалирующим как в доктрине уголовного права, так и в правоприменительной практике. И в данном случае учение о преступлении имеет своей задачей разработку категорий, которые бы позволили создать целостную систему знаний о преступлении.

В то же время следует иметь в виду, что понятие преступления — это чисто правовое понятие, которое, с одной стороны, составляет часть науки уголовного права, а с другой — служит применению уголовного закона. Отсюда следует вопрос, который все еще является актуальным для многих постсоветских стран: должно ли понятие преступления быть сугубо формальным, или же оно должно отражать и материальную часть, с которой связывается признак общественной опасности?5

Однако если мы говорим о том, что учение о преступлении есть некая система элементов (признаков), то здесь возникает дилемма, заключающаяся в том, что же является «стержнем» данной системы, на который «нанизываются» все составляющие. Укажем в данном случае на четыре принципиальных аспекта в учении о преступлении. Однако сразу же оговоримся. По нашему мнению, для выявления сути преступления всегда важны два обстоятельства — это указание на вред и ценность социального блага (интереса), которое подвергается посягательству.

1. Доминирующим сегодня является суждение, согласно которому преступление есть человеческое поведение или же деяние (действие или бездействие). Речь идет о том, что преступление — это деяние, то есть юридический факт уголовного правоотношения, и это всегда деяние, которое обладает рядом признаков. В этом плане преступление ассоциируется исключительно с поступком человека (преступление — конкретный акт человеческого поведения, который имеет начало и окончание и выражается вовне).

Таким образом, преступление — это всегда деяние человека как реальное физическое явление. И как отмечается в правовой литературе, «в социальной природе преступления основной акцент делается на поведенческом акте человека, нарушающем сложившейся в обществе материальный порядок»6. Деяние считается преступлением, если оно обладает специальными признаками, которые образуют состав преступления7. В данном случае именно деяние (действие или бездействие) определяет структуру и сущность преступления, потому как иные элементы (или признаки) характеризуют деяние: общественная опасность, виновность, противоправность. Вопрос состоит только в том, сколько будет таких признаков и каким образом они будут соотноситься между собой. С этой точки зрения законодательное описание преступления может носить формальный или материальный характер8. Однако и противоправность, и общественная опасность характеризуют именно деяние лица9.

В этом ракурсе деяние как генеральный признак преступления в основном определяется через его материальную или формальную (нормативную) составляющую, когда раскрывается антисоциальный характер преступления, его вредоносность и степень опасности (материальный подход), либо же главный упор делается на запрещенности деяния уголовным законом, то есть речь идет о противоправности (формальный подход)10. По сути, это говорит о том, что общественная опасность и противоправность характеризуют само деяние, и законодательное описание того, что является преступлением, как раз основано на том, что все признаки преступления сориентированы на деянии человека, оставляя за скобками то обстоятельство, что такое деяние является преступлением лишь потому, что оно способно причинить или причиняет существенный (наиболее значимый) вред конкретной личности, обществу или государству.

При такой постановке вопроса признаки преступления, а точнее деяния, могут меняться (добавляться новые или исключаться уже имеющиеся), но в любом случае акцент делается на том, что преступление — это всегда деяние. Так, Т. В. Кленова предлагает как преступление рассматривать «общественно опасное, виновное, запрещенное, порицаемое деяние, за которое возможно уголовное наказание и (или) иные меры уголовно-правового характера»11. Основной упор ею делается на том, что любое преступление должно быть порицаемым, и в этом случае суть порицания состоит в признании от имени государства акта общественно опасного поведения человека преступлением, признание определенных вида и категории деяний преступными путем их криминализации и последующей официальной квалификации12. Таким образом, деяние — это базис в определении понятия «преступление», и суть преступления никогда не поменяется от того, каким образом законодатель опишет его объективную сторону.

2. Преступление может рассматриваться и в контексте западноевропейской традиции (в частности, англосаксонской), когда фактически материально-правовое содержание преступления отождествляется с процессуальным и его фактическая сущность наполняется правоприменительной практикой. Иначе говоря, имеет место оценочное понятие преступления. В данном случае преступление — «это признанное судом в соответствии с материальным или процессуальным правом нарушение, когда суд находит целесообразным возложить на нарушителя специфические меры ответственности, позволительные лишь при условии признания лица преступником»13. Такая постановка вопроса всегда оставляет незаконченный вид общего понятия преступления, так как в конечном итоге именно правоприменитель (судья) решает вопрос о том, преступно ли конкретное деяние человека или же нет. Если, например, возмещен причиненный вред (ущерб) и нет смысла применять наказание к лицу, совершившему преступное деяние и т. д., то суд, учитывая все обстоятельства дела, может объявлять нарушение уголовного закона непреступным. То есть именно суд, руководствуясь своим личным внутренним убеждением, наполняет понятие преступления и легитимизирует последующие решения, осуществляя уголовно-правовую квалификацию.

Иначе говоря, суд, руководствуясь здравым смыслом, формирует право как таковое и наполняет понятие «преступление» реальным содержанием. Судья — это среднестатистический благоразумный член общества, наделенный опытом рассмотрения конкретных дел, по долгу призванный обеспечивать правовую определенность, стабильность системы права и ее реальность, что предполагает живое участие судьи в повседневной жизни, ее анализе и оценке людей в их действительном состоянии. Поэтому решения судьи всегда должны соответствовать реальному состоянию общественных отношений, настоящему common sense14. В таком случае благоразумие и жизнь общества есть критерий принятия решения, которое должно быть справедливым. Следовательно, любое преступление подлежит интерпретации, и в основе такого реального права лежит правосознание конкретного судьи.

Тем не менее нельзя сказать, что в настоящее время отечественный правоприменитель полностью лишен такой возможности. В рамках существующей модели применения уголовного закона оценка совершенного деяния дается на предмет его общественной опасности, и если в конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела и направленности действий лица суд или иной правоприменительный орган придет к выводу о том, что деяние не представляет большой общественной опасности, то есть является малозначительным, то происходит констатация факта отсутствия преступления в деянии конкретного лица. Вопрос только в том, каким образом наполняется категория «общественная опасность» в этой ситуации и что следует понимать под малозначительностью деяния.

3. Преступление может пониматься и как правоотношение (или же общественное отношение), противозаконное, преступное, но все же отношение (неправильное отношение человека к другим людям). В этом ракурсе преступление есть предусмотренное уголовным законом общественно опасное посягательство на общественные отношения, виновно совершенное вменяемым лицом, достигшим возраста уголовной ответственности15. То есть здесь сущность преступления заключается в нарушении существующих общественных отношений. Иначе говоря, «будучи социальным поведением человека, преступление являет собой фрагмент взаимодействия преступника с другими участниками общественных отношений, интересы которых поставлены под охрану уголовного закона». Поэтому, «воплощая в себе представления о должном, официальное определение преступного поведения содержит в себе итог взаимодействия законодателя с общественным мнением, выражающим оценки и карательные притязания населения»16.

Следовательно, преступление есть и нарушение правовой нормы, и реальный феномен. Иначе говоря, преступление рассматривается как противоправное отношение. Этот подход берет за основу постулат о том, что если речь идет об общественных отношениях, то именно люди рассматриваются как объект воздействия, а равно как участники данных общественных отношений. В данном случае преступник и потерпевший выступают в качестве субъектов данных отношений с одной стороны, а с другой стороны таким субъектом является государство, которое формулирует правила поведения и устанавливает меру ответственности за их нарушение. Поэтому преступление — это определенное преступное отношение одного человека к другим людям и организациям, их интересам и т. д., то есть определенное отношение к объекту посягательства17. Таким образом, преступление выступает в данной конструкции частным случаем правоотношения (преступление — особое общественное отношение).

Фактически суть данной теории сводится к тому, что преступление есть отношение человека к объекту посягательства. Определение же преступления посредством описания его объективных и субъективных признаков выглядит неполным. Примечательность данного суждения состоит в том, что нельзя из понятия преступления выводить его субъекта, то есть лицо, которое и совершает опасное деяние, посягает на общественные отношения и причиняет вред объектам уголовно-правовой охраны. В данном случае сущность преступления выражается в его посягательстве на господствующие общественные отношения.

Таким образом, преступление в этом ракурсе не ассоциируется исключительно с человеческим поведением, а является таковым только тогда, когда установлена связь между деянием (поведением человека) и конкретной уголовно-правовой нормой либо конкретными личностями (людьми).

Тем не менее, хоть мы и говорим о том, что преступление — явление социальное, оно все же имеет антисоциальную окраску, разрывает существующие связи, установленный правопорядок и общественные отношения. И вряд ли в этом отношении можно согласиться с утверждением Г. П. Новоселова о том, что «социальная сущность преступления состоит не в том, что оно посягает на общественные отношения, нарушает их, причиняет им вред и т. п., а в том, что преступление есть определенный вид отношений между людьми»18. То есть преступление есть отношение человека к другим людям, где главным является не поведение, а именно отношение.

Вопрос здесь состоит в том, на чем мы делаем акцент или в какую сторону пытаемся сместить контуры родового понятия. Ведь одно и то же явление мы можем рассматривать с различных сторон, описывая его признаки и характерные черты. Но здесь важно не потерять нить, поскольку можно говорить о том, что преступление посягает на определенные отношения, ценности; преступление есть деяние «само по себе», и это является его сущностью; преступление — это правоотношение, преступное отношение к объекту посягательства и т. д. Однако все эти сентенции не отвечают на вопрос о том, почему то или иное поведение человека (посягательство, деяние, противоправный акт и т. п.) объявляется преступным.

4. На наш взгляд, преступление всегда связано с причинением вреда. И именно причиняемый человеческим поведением вред предопределяет сущность преступления, поскольку причиняемый вред всегда связан с теми ценностями, которые подвергаются посягательству. Нормативное определение понятия «преступление» и выводимые из него признаки не в полной мере отражают объективную реальность. И если мы ведем речь о преступлении, то представляется, что основной акцент все-таки должен быть сделан не на деянии, как это имеет место сегодня (преступление — это деяние, которое характеризуется…). Преступление всегда связано с тем, что нарушаются, прежде всего, установленные правила поведения, и в результате этого причиняется вред (или есть вероятность причинения такого вреда) неким отношениям (а равно благам, социальным ценностям, интересам, лицам и т. п.). Поэтому если в результате определенного нарушения установленных правил не причиняется вред (чему-либо или кому-либо), то мы не можем говорить о том, что в результате акта человеческого поведения, пусть даже этот акт и связан с нарушением установленных правил, совершается деяние, которое мы именуем преступлением19. В данном случае преступление — это негативное отношение виновного лица к установленному порядку поведения в обществе. Таким образом, суть преступления состоит в том, что нарушается установленный порядок, и в результате этого причиняется вред.

Специфика уголовно-правовой охраны предполагает то, что противоправные деяния совершаются субъектами общественных отношений внутри самих общественных отношений, а не за их пределами. Правовое регулирование общественных отношений характеризуется тем, что различные отрасли права, имея свой предмет, метод и функциональную составляющую, предусматривают порядок поведения лиц и совершаемых ими действий в определенной сфере. Уголовное право, будучи публичной отраслью, охраняет общественные отношения от преступных посягательств различных участников этих отношений, осуществляющих свою деятельность внутри этих отношений и имеющих своей целью получение материальных и нематериальных благ.

В этой ситуации акт преступного посягательства (акт человеческого поведения) направлен на ядро общественных отношений — те социальные блага (материальные или нематериальные) или интерес, а равно действия иных лиц, которые лежат в основе структуры общественных отношений. Поэтому деяние не посягает на общественные отношения, так как оно находится внутри самих общественных отношений и может быть как правомерным, так и неправомерным, но, говоря о преступлении, такое деяние непременно нарушает установленный порядок (правопорядок), где совершаются определенные действия внутри сложившихся и нормативно закрепленных общественных отношений.

Значит, как отмечает Н. А. Бабий, деяние оценивается как преступ­ление не само по себе, а именно в связи с производимым общественно опасным воздействием на средовое окружение, в связи с производимыми в окружающей среде общественно опасными изменениями20. Однако если мы преступлением признаем исключительно деяние, то такое определение всегда будет носить условный (или крайне узкий) характер. Преступление не есть исключительно общественно опасное деяние. Деяние может быть общественно опасным, но не преступным, потому что оно не несет в себе «заряд» причинения вреда. Следовательно, при определении акта человеческого поведения в рамках преступления должны описываться составные части структуры данного системного образования.

Уголовная ответственность с формальной точки зрения не может просто сводиться к тому, что мы будем наказывать только «голое» деяние, а не деяние человека. Преступление — это не просто деяние, а акт человеческого поведения. Если мы говорим о том, что преступление причиняет вред чему-то или кому-то (а если не причиняет, то это уже объективно не преступление), то вполне понятно, что при обсуждении вопроса об объекте преступления (а точнее, объекте состава преступ­ления), объект является производным от последствия — причинения вреда. Именно от того, что кому-то или чему-то причиняется вред, мы далее ведем речь о том, что страдают в конечном счете конкретные общественные отношения, блага, ценности и т. п.

В данном случае именно вследствие причинения вреда возникают последствия, и поэтому мы здесь указываем на то, что такое поведение лица является преступным. Потому как причиняемый вред, его значимость и опасность предопределяют преступное деяние. Но не наоборот! Деяние не посягает на какие-то общественные отношения, и, более того, не могут общественные отношения (блага, ценности) являться объектом преступления, так как они не первичны, а вторичны.

Если преступление связано с причинением вреда, то именно вред характеризует те последствия, которые наступают или могут наступить в результате совершения определенного деяния. Иначе говоря, если мы признаем, что объектом преступления являются общественные отношения, и это буквально означает, что происходит посягательство на общественные отношения, то такое посягательство так и остается посягательством, ибо является это посягательство преступным или нет, мы узнаем только после того, как ответим на вопрос о том, причинен ли вред в результате совершения этого посягательства и тем самым нарушены ли определенные общественные отношения.

Значит, можно предположить, что если объект преступления производен от последствия, то есть того вреда, который возникает или может возникнуть в результате совершения деяния, то никакого объекта преступления не существует. Однако здесь вопрос следует ставить иначе. Вполне понятно, что изначально совершается деяние, которое причиняет вред. Но вопрос о том, что противоправное деяние всегда направлено на что-то (или кого-то), — чисто теоретический, плод умозрительных конструкций. Противоправное деяние всегда причиняет вред. И объем этого вреда, его социальная опасность формулируют понятие преступления. Здесь следует сделать только оговорку относительно того, что последствия, о которых мы говорим, не идентичны преступным последствиям как признаку объективной стороны состава преступления. В результате совершения противоправного деяния возникают те негативные изменения, которые прямым образом оказывают влияние на функционирование общественных отношений. Однако этот вопрос является вторичным21.

Итак, рассуждения о понятии и признаках преступления наводят на мысль, что эта фундаментальная категория уголовного права в ближайшее время будет пересмотрена22. Причем этот процесс начнется не только в рамках глобальной инструментализации и унификации уголовного права. Разрушение единых и универсальных ценностей влечет за собой параллельное существование множества иных ценностных установок и подходов к общественному развитию и в конечном счете объявление того, что находится за пределами закона. Государство постепенно начинает терять единство, и общество, как и раньше, начинает тяготеть к делению на классы, страты. Даже если констатировать, что преступление есть общественно опасное и противоправное посягательство, то чрезвычайно важен консенсус в плане того, по каким характерным признакам мы будем отождествлять то или иное деяние с общественно опасным поведением и формулировать его противоправность.

Так, опыт развития уголовного законодательства Евросоюза и функционирования уголовно-правовой сферы (criminal mater) в качестве определяющего императива того, что преступно, а что нет, наглядно демонстрирует тот факт, что в настоящее время доминирующим в понимании преступления является характер нарушаемых деянием норм (если норма имеет универсальный характер, то это преступление; если норма относится только к определенной [специальной] группе отношений, то это проступок). При таком подходе содержание нарушаемых субъективных прав (универсальных прав человека) имеет первостепенное значение. То есть с этой точки зрения не противоправность, а содержание нарушаемых норм является признаком преступления23.

На первый взгляд представляется, что понятие преступления должно формулироваться через понятие общественной опасности и противоправности (преступление — общественно опасное и противоправное поведение). Именно сочетание общественной опасности и противоправности образует понятие преступления, а остальные признаки являются производными. Само же общественно опасное поведение содержит в себе набор объективных и субъективных признаков противоправности, которые непосредственно закреплены в уголовно-правовой норме, предусматривающей и элемент наказания как меру государственного воздействия24. Однако эта точка зрения не в полной мере позволяет очертить суть самого понятия преступления.

Все дело в том, что признак общественной опасности не имеет своего содержания. Введение же в общее понятие преступления несубстанциональных признаков (вина, деяние, наказуемость) обусловлено тем, что основной субстанциональный признак этого понятия — общественная опасность — является оценочным понятием25. Таким образом, функцию выделения деяний в класс преступлений выполняет внелогический критерий — правосознание законодателя и правоприменителя, его субъективное представление об общественной опасности. А это означает, что общественная опасность является таким понятием, которое не имеет заранее установленных критериев, что прямым образом отражается и на признаке противоправности. Если сама общественная опасность носит условный характер, то это прямым образом отражается опять же на признаке противоправности. И в итоге оказывается, что признак противоправности прямым образом зависим от общественной опасности. С использованием законов формальной логики здесь нельзя построить четкую конструкцию, поскольку в основе понятия преступления лежат внелогические критерии.

В отличие от общественной опасности категория «вред» существует объективно. Поэтому как законодатель, так и правоприменитель оценивают то или иное деяние исходя из конкретных социальных условий, конъюнктурной ситуации и обстановки, тех ценностей, которые подвержены негативному воздействию, и их значимости для общества. В этой связи понятие преступления не может быть сконструировано исключительно из оценочных признаков. Исходя из этого, мы сегодня не можем определить объективный критерий законодательной деятельности при криминализации определенного акта человеческого поведения. Это означает, что деяние по определению не может содержать в себе признак общественной опасности, ибо оценка деяния на предмет его противоправности (объявлять ли такое деяние преступлением или же нет) осуществляется потом (постфактум), и результат этого процесса всегда связан с определением вреда, причиняемого деянием социальным ценностям, и зависит от степени (глубины) их поражения.

И поскольку преступление всегда напрямую связано с вредом, эту связь необходимо отразить в его дефиниции. С этой точки зрения преступлением должно признаваться наносящее вред социальным ценностям (охраняемым отношениям) деяние, которое совершается физическим лицом виновно и признаки которого указаны в уголовном законе. Следовательно, основными признаками преступления являются: а) вред, который всегда связан с теми благами и ценностями, которые существуют в обществе; б) деяние (поведение) лица; в) противоправность; г) виновность; д) лицо (исключительно физическое лицо, человек, который и обладает общественной опасностью). При такой постановке вопроса понятие преступления вбирает в себя все признаки, которые сегодня используются вне его законодательного контекста, однако существуют в реальности. Это свидетельствует только о том, что понятие состава преступления в настоящее время подменяет собой общее, родовое понятие преступления, поэтому все его элементы должны найти свое отражение в понятии «преступление».

1.2. Социальная сущность преступления

Итак, преступление заключено в природе самого общества (преступление прямым образом вытекает из природы самого человека, который отказывается от существующих социальных ценностей и посягает на общее благо), оно всегда социально, поскольку перечень уголовно-правовых запретов образует социальное отношение общества и государства к поведению конкретной личности, отождествлению этого поведения со злом, неприемлемым для всех членов общества. Преступление всегда имеет место в социуме, что указывает на то, что оно представляет собой социально-правовой феномен. С другой стороны, преступление всегда связано с нарушением человеком моральных, нравственных (религиозных) и правовых норм. Поэтому преступное деяние всегда ассоциируется с отклонением от социальных стандартов и норм. Правовая же природа преступления отражает его социальную реальность и указывает на обусловленность уголовно-правовых предписаний. И здесь крайне важно, чтобы нравственные требования не расходились с правовыми запретами, которые не могут не отражать их существо.

С этой точки зрения преступление представляет собой конфликтное отношение, в основе которого лежит личный интерес правонарушителя (преступника) и общий интерес общества, государства, основанный на многообразии существующих противоречий. И в современных условиях «разрешение конфликта между лицом, совершившим преступление, и обществом происходит только путем привлечения этого лица к уголовной ответственности»26. Поэтому уголовное право, как никакая иная отрасль, предлагает наиболее радикальные меры борьбы с этим негативным явлением. Однако «как преступление является лишь одной из неотъемлемых составляющих любого общественного устройства, так и уголовное право — лишь одно из средств борьбы с преступлением»27.

Таким образом, преступление имеет социальную (материальную) и правовую (формальную) природу. В этом ключе преступление традиционно рассматривается в рамках классического (формального) и социолого-антропологического (материального) направлений в праве. Формальный подход к понятию преступления базируется на его определении через нарушение норм уголовного закона. Социолого-антропологическое направление основывается на «теории опасного состояния личности» или же на базе определения преступления исключительно с позиций его социального содержания (общественной опасности)28.

Социальная природа преступления проявляется в возможности воздействия его на окружающую действительность, способности причинять существенный вред различным общественным отношениям, благам, ценностям. В этой связи преступление является актом человеческого поведения, его продуктом, порождаемым общественными связями и отношениями, противоречиями внутреннего и внешнего свойства конкретного индивида. В основе преступления лежит конфликт между личностью и обществом, личностью и государством и т. д. Глубина данного конфликта представляет серьезную общественную опасность и потому требует необходимых мер уголовно-правового реагирования29.

С другой стороны, преступное поведение всегда связано с социальной (общественной) оценкой человеческой деятельности, ее направленностью30. И здесь опасность поведения состоит в характере причиняемого вреда (преступление просто немыслимо без причинения вреда), что находит свое первичное отражение в содержательной составляющей психических и физиологических механизмов личности. Как писал по этому поводу В. С. Прохоров, «преступление раскрывает свою действительную сущность только через нарушаемые им общественные отношения, потому что как социальное явление принадлежит именно ему, заменив собой “нормальное” звено в системе общественного отношения»31. Отсюда и выводится положение о том, что социальная сущность преступления состоит во вредоносном для общества поведении конкретного лица32.

Однако главная проблема здесь состоит в том, что преступление как социальное явление не может быть четко измерено и определено в общепринятых величинах. Его свойства практически «не позволяют непосредственно применить физические приемы и методы измерения и получить результат в точных цифрах». Поэтому признаки преступления всегда будут иметь условный и неопределенный характер, поддаваться различной интерпретации как на теоретическом, так и на практическом уровнях.

По этой причине возникает вопрос: является ли преступление социальным конструктом или же имеет естественную природу? С одной стороны, можно сказать, что в природе преступность не существует: она порождена социальным контекстом и отношением человека к тем ценностям, которые являются для него базовыми и фундаментальными. Характер этих ценностей меняется от эпохи к эпохе, вследствие чего меняется и само представление о том, что есть преступление. Иначе говоря, «преступление объявляется социальным конструктом в ряду других социальных образований, носящих переходящий, искусственный характер»33. С этим доводом не согласен Д. В. Мирошниченко, объявляя это формализмом и объективизмом, что не может объяснить природу преступления в принципе. На его взгляд, «идея сущности или естественности преступления под натиском постмодернизма постепенно утратила свое значение вместе с сущностными основаниями мира вообще». В этой связи, «если преступ­ления нет как объективной реальности, значит, законодатель не познает его, поскольку отсутствует предмет такого познания». Следовательно, заключает данный ученый, «…проблема преступления состоит не в его познании, а в прагматизме, целесообразности, законодательной воле к тому, что считать преступлением»34.

С этим можно было бы согласиться, но лишь отчасти. И дело даже не в том, является ли преступление социальным конструктом или естественным явлением, поскольку это не проливает свет на сущность рассматриваемой проблемы в контексте реальности бытия. Более того, вопрос даже и не в том, что уголовное право не способно познать сущность преступления, если оно лишено объективной составляющей. Дело совсем в другом. Ведь само уголовное право, как и право вообще, не имеет естественно-правовой природы — оно представляет собой искусственное образование. Без человека право не может существовать, в отличие от естественных явлений в природе. Не будет человека — не будет и преступлений. При этом, если Д. В. Мирошниченко говорит о том, что преступление — это не есть социальный конструкт и оно имеет естественно-правовую природу, тогда непонятна его мысль о том, что каждой эпохе присуще свое понимание и видение преступности и преступления. Если все зависит от набора тех ценностей, которые доминируют в обществе, и их охраны посредством уголовного права, то вполне закономерен вопрос, как это все укладывается в естественно-правовую природу преступления. Понятие о преступлении не может не меняться, если меняются сами ценности, общественные отношения и государство расставляет приоритеты в их защите.

Проблема заключается в том, что все попытки определить сущность преступления через понятие общественной опасности ни к чему не приводят, а только запутывают ситуацию (отсюда непостижимо и понятие малозначительности деяния). И если преступление онтологически связано с причинением вреда, то вопрос лежит в плоскости познания этого вреда, его выявлении и измерении. Но, ввиду того что это все является производным от общего социального конструкта, познать смысл и сущность преступления не удается. Поэтому мы вынуждены констатировать факт, что суждение о том, что представляет собой преступление, — это удел каждой новой эпохи, которая формирует свои парадигмы и свои ценности и с помощью уголовного права как радикального инструмента стремиться их охранять. Вполне понятно, что какие-то базовые ценности и устои остаются непоколебимыми, но они лишь указывают на то, что есть деяния типа malum in se, а вот за деяниями иного типа — malum prohibitum всегда кроется элемент целесообразности. Формулирование понятия «преступление» — это реакция государства на потребности общества. В таком случае любая криминализация основана на тех реалиях, которые являются главными и доминантными в конкретный исторический период35.

В контексте сказанного возникает вопрос: на чем же основывается суть преступления? Чему именно противоречит преступное поведение: религиозным представлениям о должном и сущем, моральным или нравственным ценностям, принятым нормам общественного поведения? Очевидно, что здесь мы не можем найти единого знаменателя, так как преступное поведение (деяние), которое запрещено нормами уголовного права, может вызывать различные оценки со стороны многих социальных групп и слоев населения, институциональных формирований и других субъектов, так как у всех представление о морали, нравственности, религии, должном и сущем разное36. Поэтому государство может признавать деяние преступным, руководствуясь только внешним поведением человека, и никогда не сможет этого сделать в отношении его совести. Ведь сегодня преступлением не являются большинство безнравственных и аморальных поступков, как и наоборот: некоторые из содержащихся в уголовном законе запретов не имеют ничего общего с моралью и понятием греха. Поэтому немаловажным, а точнее крайне актуальным, является вопрос о том, что делает то или иное деяние человека преступлением, каким образом происходит процесс криминализации и что лежит в его основании.

Нам представляется, что главными элементами этого процесса выступают две составляющие: характер вреда и те ценности, на которые происходит посягательство и которые подвергаются воздействию. Именно эти две составляющие образуют общие контуры преступления, так как они непременно связаны с социальной средой и характеризуют суть самого преступного посягательства. Как преступное посягательство на определенные блага, социальные ценности или общественные отношения, преступное деяние в конечном итоге направлено на самого человека.

Поэтому каким бы опасным ни было деяние, оно становится преступным лишь тогда, когда причиняется вред. Ведь, например, само­убийство человека — это тоже лишение жизни, и более того, в этом случае можно сказать, что страдают общественные отношения, ценности общества, происходит лишение социального блага и т. д. Однако кому причиняется вред в этой ситуации? И вопрос этот приобретает особое значение, если имела место неудавшаяся попытка самоубийства. Можем ли мы в этом случае наказывать за несостоявшееся самоубийство? Безусловно, решение данной проблемы отчасти находится в области морально-нравственных и религиозных представлений общества (причем эти представления зачастую не совпадают), но и само государство не всегда однозначно разрешает данную проблему.

Представление о том, что определенный тип поведения опасен и является вредоносным, вытекает из отрицательной оценки такого поступка самим обществом, которое легитимирует право на применение насилия государством. Более того, если такое опасное поведение лица противоречит общепринятым нормам морали и нравственности, то общество через государство вынуждено защищать свои устои. Однако данный вопрос зависит от тех ценностей, которые доминируют в конкретный исторический период в самом социуме. Сами ценности и определяют вредоносность конкретного деяния37.

Так, если мы ведем речь о том, что преступление причиняет вред, то следующий вопрос находится в плоскости того, кому или чему он причиняется, какие ценности, блага, отношения подвергаются воздействию. В данном случае в качестве объекта вреда могут выступать общественные отношения, социальные ценности, блага, люди, наконец, и т. д. Проблема здесь состоит только в том, какой критерий мы положим в основание такого подхода. Но очевидно то, что в любом случае преступлением причиняется вред, однако значимость такого вреда не всегда равноценная.

По этой причине для нас очевидно, что не общественная опасность является сущностью преступления, ибо она всегда производна от того вреда, который причиняется в результате совершения определенного деяния. Именно посягательство на социально значимые ценности и причиняемый вред аккумулируют общее понятие того, что мы называем преступлением, потому как характер поражаемых ценностей предопределяет вредоносность самого деяния. Вред в случае преступления всегда причиняется обществу, государству или конкретной личности, ввиду того, что страдают те отношения, которые связаны с умалением социальных благ и ценностей. Критерии оценки этих ценностей всегда подвижны, но потому и вред всегда социален и имеет коммуникативную окраску, поскольку угроза уничтожения личных ценностей (а они всегда индивидуальны) приобретает характер социальной угрозы. Социальные отношения и те ценности (блага) вокруг которых они формируются, определяют контуры уголовно-правовой охраны и общего понятия о том, что является преступлением. Соответственно, лицо подлежит наказанию только тогда, когда причиняет вред другим.

Вред, причиняемый в результате совершения противоправного акта, прямым образом связан с социальными ценностями, которые подвергаются воздействию, поскольку они и предопределяют контуры преступ­ления. Однако этот акт человеческого поведения имеет отрицательную окраску не сам по себе, а потому что такой смысл ему придает общество и государство в ракурсе тех ценностей, которые существуют в конкретный исторический период. Причинение социального вреда в результате неодобряемого акта человеческого поведения (деяние) всегда связано с общим благом, которое и подвергается воздействию. Вред прямым образом влияет на упречность человеческого поведения, поскольку характеризует как физические, так и моральные последствия для человека38.

В целом же содержание идеи вреда основывается на концепции взаимозависимости человека и общества, поскольку основа преступления зиждется на моральном порицании недозволенных поступков, которые попирают существующие ценности. И поскольку человек есть часть общества, вред не только индивидуален, но и способен порождать общественную реакцию на определенные события39. Причиняя вред окружающим, виновный пренебрегает чувством социальной ответственности. Таким образом, вред — это единственное мерило преступления, которое хотя и не имеет константной величины, но позволяет установить границы уголовно-правового воздействия.

1.3. Вред как генеральный признак преступления и его оценка через призму малозначительности

При анализе существующих законодательных признаков преступ­ления нельзя не обратить внимание на то, что главным образом выделяются материальные и формальные его составляющие. Однако если мы говорим об особой значимости общественной опасности и противоправности в структуре преступления, то здесь следует сказать о том, что любое преступление представляет собой такой поведенческий акт, который способен причинить (или причиняет) значимый вред, представляет опасность, а потому является неприемлемым. Если поведение человека не в состоянии причинить вред и не могло объективно привести к этому, то каким бы ни было деяние, оно не может признаваться преступным. Вред является не столько последствием преступного деяния, сколько его катализатором, потому как в зависимости от его размера и значимости вырисовывается общее понимание того, имеем ли мы дело с преступлением или иным правонарушением (проступком).

В любом поведении человека важен его результат, то последствие, которое может наступить, а не сама деятельность как таковая, лишенная конечного элемента. Целенаправленная деятельность без конечного результата становится неэффективной и теряет свое значение. Суть любого целенаправленного поведенческого акта не состоит только в осуществлении деяния (действия или бездействия) — деятельность должна приводить к результату, иначе она бессмысленна40. Ведь деяние может и остаться таковым, оно может быть одинаковым как в преступлении, так и в правонарушении, но именно вред будет относить одно и то же деяние либо к преступлению, либо к правонарушению, потому как в данном случае определяющим фактором является урон тем ценностям, которые подвергаются воздействию или же на которые происходит посягательство. Но одно и то же посягательство на одни и те же ценности, правовые блага, общественные отношения и т. д. может порождать неравнозначные последствия (результат). Однако только в зависимости от характера и значимости наносимого вреда можно выявить опасность совершаемого деяния и характеризовать его как преступление41.

Вред выражается в совокупности отрицательных последствий правонарушения (преступления), представляющего собой нарушение установленного правопорядка, дезорганизацию общественных отношений и умаление, уничтожение какого-либо блага, ценности, социального интереса, субъективного права, стеснение свободы поведения других субъектов и т. д.42 Характеристика вреда зависит от вида социальных ценностей и значимости нарушенных интересов, поэтому вред можно измерить либо же нет, он может быть материальным или моральным, существенным и несущественным.

По своей природе вред является социально-правовым понятием, и в наиболее общей форме он определяется как последствие посягательства на общественные отношения и нарушения охраняемых законом прав и интересов граждан, общества, государства43. Итак, прежде всего вред является социальным понятием, и вред является неотъемлемым признаком любого правонарушения, в том числе и преступления, где вред всегда более значим и существенен. Способность преступления причинять вред охраняемым отношениям и ценностям — необходимое объективное свойство любого преступления. И в данном случае вред должен быть указан в определении преступления не опосредованно (посредством указания на общественную опасность деяния), а непосредственно, так как именно причиняемый вред характеризует общественную опасность любого деяния, дифференцирует преступление и проступок, а равно правонарушение. В такой ситуации вред является катализатором и противоправности, поскольку в зависимости от объема и значимости вреда законодатель решает вопрос об отнесении того или иного деяния (поведения лица) к разряду преступных.

В данном случае важно иметь в виду то, что вред нами рассматривается не как признак объективной стороны состава преступления в качестве преступного последствия (результата), а как самостоятельный признак преступления. Это очень важный момент, поскольку зачастую вред ассоциируется исключительно с преступным последствием (результатом) в рамках объективного элемента состава преступления. Однако, на наш взгляд, он имеет иную правовую природу.

Косвенным подтверждением тому является позиция признанного авторитета в данной области С. В. Землюкова, который полагал, что вред, с одной стороны, «выступает как заключительный элемент преступного деяния, в котором воплощаются объективные и субъективные свойства деяния, а также черты совершающей его личности. С другой стороны, преступный вред выражается в отрицательных изменениях, которые происходят в подвергнутых посягательству социальных благах и ценностях и могут существовать долгое время после окончания преступления»44. Сущность вреда, возникающего при совершении преступного деяния, в данном случае выражается в значительном нарушении социально полезных свойств и функций охраняемых отношений, вследствие чего потерпевший не получает или утрачивает те блага (ценности), по поводу которых существуют общественные отношения и которые регулируются законодательством45.

В теории уголовного права преступный вред рассматривается в различных значениях и чаще всего определяется следующим образом:

а) как неблагоприятные, социально опасные последствия, которые наступают в результате преступного посягательства на конкретные общественные отношения, то есть те, которые выражаются (объективизируются) в форме социально вредных деформаций в структуре таких отношений46;

б) негативное изменение охраняемого уголовным законом общественного отношения, виновно вызванное преступным деянием (действием или бездействием) субъекта и причинно связанное с ним47;

в) разница между фактическим состоянием, которое возникло вследствие совершения преступления, что представляет собой утрату либо невозможность получения социального блага, которое имело место до совершения преступления48.

Таким образом, вред является необходимым элементом преступной деятельности, поскольку любое деяние должно причинить вред (или создать угрозу его причинения). И в данном случае лицо, совершая преступное посягательство, разрушает социальные связи и урегулированные правом социальные отношения, нарушает установленный правопорядок. А это всегда влечет за собой неблагоприятные изменения в социальной действительности, объектах уголовно-правовой охраны49. Как социально-правовое явление, вред всегда находит свое отражение в последствиях реализованной опасности, то есть в тех неблагоприятных и опасных изменениях, которые наступают для личности, общества и государства. Поэтому если деянием не причиняется вред (не создается оснований для причинения вреда), то нет никаких поводов такое деяние считать преступным. Именно размер причиненного вреда влияет на характер и степень общественной опасности преступления и выступает главным катализатором того, что конкретное деяние признается преступным.

Преступному вреду присущи как общие свойства результата (последствия) деяния человека, так и специальные уголовно-правовые признаки, характеризующие преступную природу результата (последствия)50. В этом качестве вред выступает своеобразным обстоятельством криминализации (декриминализации) общественных отношений, условием дифференциации уголовной ответственности, разграничением между преступлением и правонарушением (малозначительным деянием). Иначе говоря, именно преступный вред характеризует то или иное деяние человека как общественно опасное (а не наоборот51), является предпосылкой уголовной ответственности, выявляет объект посягательства, помогает дифференцировать преступления, отграничить правонарушение от преступления (в этом случае задействуется механизм определения деяния как малозначительного), структурировать наказание и т. д.52

С этой точки зрения преступлением должно признаваться (являться) наносящее вред охраняемым отношениям (социальным ценностям) деяние, которое совершено физическим лицом виновно и признаки которого указаны в уголовном законе.

1.4. Понимание общественной опасности в контексте установления малозначительности деяния

Введение. Общественная опасность является одним из фундаментальных и системообразующих понятий уголовного права, ибо опасность имманентно присуща преступлению. Можно даже без преувеличения сказать, что все отечественное уголовное право зиждется на данном понятии «общественная опасность». Помимо того, что это понятие определяет сущность преступления и de facto предопределяет его, общественная опасность пронизывает все уголовное право и его центральные институты — преступление и наказание.

Казалось бы, при столь значимой пропозиции данного института для уголовного права понятие и характеристика общественной опасности должны были быть детально определены и разработаны не только в самом уголовном праве, но и в его доктрине в первую очередь. И не скажешь, что этого не произошло и нам ничего по этому поводу не известно, однако определенный «осадок» при исследовании данного института всегда остается, так как в его функциональном состоянии присутствует некая недосказанность и нерешенность, всегда остаются вопросы, ответы на которые не столь очевидны. Связано это во многом и с тем, что за пределы аксиоматичного определения того, что общественная опасность характеризуется причинением вреда или созданием угрозы причинения вреда общественным отношениям (а по сути, личности, обществу или государству), выйти так и не удалось. Именно поэтому общественную опасность сегодня некоторые специалисты стали характеризовать как фантом, ибо во многом ее смысловое и содержательное наполнение зависит от чисто субъективных факторов и обстоятельств, связанных с конъюнктурной ситуацией, целесообразностью (политической, экономической, социальной), историческим моментом развития государства и социума в целом. В этой связи теперь можно без преувеличения сказать: все, что противоправно, и явля

...