М. Н. Зарубина, Е. Г. Потапенко

Альтернативные процедуры разрешения экономических споров

Учебное издание

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 346.7 

ББК 67.404.212 

А56

Авторы:

Зарубина М. Н. — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет имени Н. Г. Чернышевского»;

Потапенко Е. Г. — кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет имени Н. Г. Чернышевского». 

Рецензенты:

Афанасьев С. Ф. — доктор юридических наук, профессор; Тогузаева Е. Н. — кандидат юридических наук, доцент.

Учебник посвящен рассмотрению общих вопросов концепции альтернативных процедур урегулирования экономических споров и ее реализации в рамках отечественной правовой системы. В силу специфики курса в учебнике рассматриваются не только институты процессуального, но и институты материального права с учетом последних изменений действующего российского законодательства и практики его реализации.

В учебнике приводится авторское видение состава альтернативных процедур разрешения экономических споров, делается попытка сопоставления теоретических идей, концепций и практики реализации альтернативных процедур с целью обеспечения единого понимания отечественной модели альтернативных процедур разрешения экономических споров, выработки системного знания о ней.

Для научных сотрудников, преподавателей и студентов юридических вузов, практикующих юристов, медиаторов.

УДК 346.7 

ББК 67.404.212

© Зарубина М. Н., Потапенко Е. Г., 2014 

© ООО «Проспект», 2014

ПРЕДИСЛОВИЕ

Экономическое развитие страны напрямую зависит от эффективности процедур, направленных на разрешение экономических споров между субъектами предпринимательской деятельности. В условиях глобального реформирования судебной арбитражной юрисдикции в современной России¹ представляется весьма важным обратить внимание и на другие закрепленные в законодательстве способы и средства предупреждения, рассмотрения и разрешения правовых конфликтов в хозяйственной сфере. Таковыми, в частности, являются претензионный порядок и иные досудебные способы урегулирования споров, медиация (посредничество), третейское судопроизводство. Вне всякого сомнения, они не могут заменить процессуальную форму разрешения экономических споров, но все же призваны помочь бизнесу наиболее рационально и в кратчайшие сроки прийти к взаимоприемлемому решению без вмешательства государственно-властных структур.

Конечно, у каждой из названных процедур есть свои плюсы и недостатки. Разнообразие и сложность экономических отношений заставляют их участников быть более гибкими и прогнозировать не один вариант решения проблемы. И здесь не всегда на помощь может прийти институт судебной защиты, требуются комбинированные и демократичные способы достижения консенсуса между спорящими сторонами.

В настоящем учебнике авторами предпринята попытка комплексно осветить вопросы правового регулирования, особенностей практики применения, а также некоторых проблем развития альтернативных процедур разрешения экономических споров в России. Конечно, есть и другие сферы общественной жизни, на которые может быть направлено их использование (семейные, трудовые, финансовые, экологические, уголовные и др. правоотношения). Для того чтобы успешно функционировала так называемая ADR (Alternative Dispute Resolutюri) – система (АРС-процедуры), требуется узкая специализация практикующих работников для реализации соответствующих процедур, накопление опыта проведения медиационных сессий, третейских разбирательств, внедрение культуры делового общения и переписки, изучение работы данных институтов гражданского общества в странах дальнего и ближнего зарубежья.

Комплексные меры по внедрению в правовую культуру общества и правосознание предпринимателей альтернативных процедур разрешения споров потребуют определенных затрат и, безусловно, поддержки государства. Активная пропаганда преимуществ использования несудебных способов защиты субъективных прав и охраняемых законом интересов, а также основ их применения может начинаться еще со студенческой скамьи посредством проведения деловых игр, научных мероприятий, освоения договорной культуры отношений, изучения специального курса, использования полученных знаний при оказании бесплатной юридической помощи гражданам в юридической клинике.

Предлагаемая книга даст общее представление о третейском разбирательстве, коммерческой медиации, судебном примирении, претензионном порядке урегулирования экономических споров, их правовом регулировании и некоторых проблемах использования в практической деятельности.

Книга в первую очередь предназначена для студентов юридических вузов как теоретическая основа и практическое руководство по самостоятельному применению АРС-процедур. В то же время она может быть полезна и для научных сотрудников, преподавателей, практикующих юристов и медиаторов.

Тема 1.
СОВРЕМЕННЫЕ ФОРМЫ РАЗРЕШЕНИЯ (ПРЕКРАЩЕНИЯ) ЭКОНОМИЧЕСКИХ СПОРОВ.
АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ ПРОЦЕДУРЫ РАЗРЕШЕНИЯ (ПРЕКРАЩЕНИЯ) ЭКОНОМИЧЕСКИХ СПОРОВ И ИХ ВИДЫ

Под формой разрешения споров следует понимать совокупность регламентированных или допускаемых действующим законодательством процедур, направленных на прекращение правового спора. Под разрешением спора в данном случае понимается не только властное его прекращение, но и урегулирование. При этом следует отметить некоторую терминологическую неточность, т.к. более правильно говорить не о формах разрешения споров, а о формах их прекращения. Но, учитывая распространенность терминологии и более или менее ее однозначное понимание, считаем возможным использование устоявшихся в процессуальной науке категорий.

Форму разрешения споров следует отличать от формы защиты прав. Хотя данные категории по большей части пересекаются, однако, их нельзя признать полностью тождественными. При этом в учебной юридической литературе данные категории часто смешиваются. Так, например, В.В. Ефимова в рамках параграфа, посвященного формам разрешения экономических споров, рассматривает юрисдикционную и неюрисдикционную формы защиты прав, что приводит к подмене понятий².

М.К. Треушников под формой защиты права понимает определяемую «законом деятельность компетентных органов по защите права, т.е. по установлению фактических обстоятельств, применению к ним норм права, определению способа защиты права, вынесению решения и осуществлению контроля за его исполнением. Применение перечисленных в законе способов защиты права, т.е. определенных мер принуждения к нарушителю права, осуществляется не одной, а несколькими формами защиты права»³. Следует, однако, отметить, что защита субъективного права возможна не только посредством применения правовых предписаний, но и в рамках иных форм реализации права, например, использования. Поэтому субъектами защиты могут выступать отнюдь не только «компетентные органы», но и сами участники материальных правоотношений, права которых нарушены. Подтверждением этому выступает самозащита гражданских прав, в рамках которой происходит не применение, а использование правовых норм, а субъективное право защищается самим участником спорного материального правоотношения. Но даже с учетом данных неточностей вышеуказанное определение позволяет выявить несовпадение понятий «форма разрешения спора» и «форма защиты права». Такие несовпадения обнаруживаются не только в телеологическом аспекте (несовпадение целей), но и содержательной характеристике названных форм. Так, например, самозащита есть один из видов неюрисдикционной деятельности по защите субъективных гражданских прав, но самозащиту нельзя отнести к процедурам прекращения (урегулирования) спора.

Формы разрешения споров имеют ряд специфических признаков, позволяющих отличить их от иных форм, содержащих процедурные правила. Признаки форм разрешения споров:

• включает в себя процедуры, не запрещенные законом. Данные процедуры могут быть детально регламентированы действующим законодательством (например, судебный процесс) либо допускаться им (например, переговоры). Вместе с тем, входящие в состав процедуры не должны нарушать правовые запреты, установленные законом;

• объектом данных форм выступает правовой спор, т.е. разногласие сторон, имеющее юридически значимые последствия в виде нарушения прав и законных интересов одной или обеих сторон. Споры, не имеющие правового характера (например, научные споры), не могут выступать объектом рассматриваемых форм;

• целью данных форм выступает прекращение правового спора. Причем такое прекращение может осуществляться различными способами, например, урегулирование конфликта между сторонами посредством переговоров, медиации, в результате чего стороны самостоятельно прекращают спор, либо властное прекращение спора посредством его судебного рассмотрения и разрешения.

При рассмотрении форм разрешения экономических споров следует указать еще на одну особенность. Объектом данных форм выступает отдельный вид правовых споров — экономические споры. Обладая всеми признаками правового спора, экономический спор имеет ряд специфических признаков. Следует отметить, что в учебной и научной юридической литературе анализ экономического спора осуществляется традиционно в рамках проблемы подведомственности дел арбитражным судам, т.к. одним из критериев такой подведомственности является экономический характер спора. Несмотря на то, что взаимосвязанное рассмотрение указанных проблем обосновано положениями процессуального законодательства и имеет вполне прикладной характер, считаем, что отдельное рассмотрение вопроса определения категории экономического спора имеет немаловажное научное и практическое значение. Это позволит, во-первых, рассмотреть экономический спор как категорию материального права, к которому он относится по своей природе. Во-вторых, не смешивать вопросы подведомственности и ее критериев с определением признаков экономического спора, что иногда допускается в учебной литературе. В частности, в качестве одного из признаков экономического спора называется субъектный состав спора, подведомственного арбитражным судам, т.е. один из критериев подведомственности.

В качестве экономического спора предлагаем рассматривать правовые споры, обладающие следующими видовыми признаками:

• данные споры возникают в связи с осуществлением экономической деятельности. При этом сама экономическая деятельность в юриспруденции понимается не так широко, как в экономической теории. Основу для понимания такой деятельности как категории юриспруденции составляет Конституция РФ, в ст. 8 которой закреплено, что в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Согласно ст. 34 Основного Закона каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Разъясняя данное положение Конституции РФ, Конституционный Суд РФ отметил, что граждане вправе определять сферу экономической деятельности и осуществлять соответствующую деятельность в индивидуальном порядке либо совместно с другими лицами путем участия в хозяйственном обществе, товариществе или производственном кооперативе, т.е. путем создания коммерческой организации как формы коллективного предпринимательства, самостоятельно выбирать экономическую стратегию развития бизнеса, использовать свое имущество (Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 №3-П).

Таким образом, экономическая деятельность всегда направлена на получение дохода от реализации товаров, оказания услуг, выполнения работ. Если целью осуществления экономической деятельности является систематическое извлечение прибыли специальными субъектами, то это предпринимательская деятельность. Вместе с тем экономическая деятельность может быть и не направлена на систематическое извлечение прибыли, но приносить доход, например размещение вклада физическим лицом в банке; покупка акций с целью получения дивидендов и т.д.;

• экономический спор должен возникать из экономической деятельности обоих субъектов спорного правоотношения. То есть такие субъекты должны вступать в правоотношения друг с другом с целью получения дохода. Если одна из сторон не преследует данную цель, а вступает в данные отношения, например, для удовлетворения своих личных потребностей, то данный спор экономическим не является. Причем субъектный состав в данном случае не имеет принципиального значения, т.к. субъектами экономической деятельности выступают все потенциальные участники гражданского оборота, а не только юридические лица;

• в связи с тем, что целью экономической деятельности выступает получение дохода в той или иной форме, то спор, вытекающий из осуществления такой деятельности, всегда имеет определенные имущественные последствия для сторон в виде неполучения материальных благ или имущественных прав на данные блага;

• основанием возникновения экономического спора выступает нарушение или оспаривание имущественных прав и законных интересов субъектов материального правоотношения. В конечном итоге нарушается субъективное право на получение дохода от осуществления экономической деятельности, не запрещенной действующим законодательством.

В зависимости от способа прекращения споров в юридической литературе принято выделять две основные формы разрешения экономических споров: юрисдикционную и неюрисдикционную.

Необходимо отметить, что именно способ прекращения правового спора, а не сам по себе субъект реализации процедур разрешения (прекращения) споров лежит в основе данной классификации. Неверное определение основания данной классификации приводит к нечеткому разграничению конкретных процедур, в частности, отнесению третейского разбирательства к неюрисдикционной форме. Вместе с тем третейский суд прекращает спор не посредством его урегулирования, а посредством властного разрешения. Это следует из ст. 2, 17, 19, 31, 32 ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации». Наделение законом третейского суда правом на властное разрешение экономических споров является существенным признаком его юрисдикции. Считаем, что особенности третейского разбирательства не влияют на существо реализуемого третейским судом способа прекращения правового спора, поэтому отнесение третейского разбирательства к неюрисдикционной форме разрешения споров или даже к неюрисдикционной защите права является необоснованным.

Юрисдикционная форма включает в себя процедуры, направленные на прекращение спора посредством его властного разрешения. Субъектом реализации такой формы выступают органы государственной власти либо специально уполномоченные государством организации. Спецификой данной формы является то, что для прекращения правового спора не требуется урегулирование конфликта сторон, ставшего причиной их юридического противостояния. Данный конфликт может иметь экономическое, политическое, личностно-оценочное содержание. Прекращение правового спора в рамках данной формы осуществляется властным способом, однако конфликт сторон может продолжаться.

В рамках юрисдикционной формы принято выделять судебную (процессуальную), административную и третейскую процедуры разрешения споров.

Судебный порядок разрешения споров является основным и универсальным. В рамках данного порядка возможно рассмотрение и разрешение всех правовых споров, а судебная защита прав и свобод гарантируется каждому (ст. 46 Конституции РФ). Данный порядок реализуется органами судебной власти, образованными в соответствии с Конституцией РФ, федеральными конституционными законами. Судебный порядок разрешения споров наиболее полно регламентирован действующим законодательством и осуществляется в процессуальной форме.

Административный порядок разрешения споров иногда в юридической литературе называют также специальным. Данный порядок применяется при разрешении отдельных публично-правовых споров в случаях, прямо предусмотренных действующим законодательством. Суть данного порядка состоит в разрешении правового спора административным органом, наделенным полномочиями по отмене решений иного (нижестоящего) административного органа. Административный порядок, как правило, предшествует судебному разрешению спора. При этом принято выделять обязательный и необязательный (альтернативный) административный порядок разрешения спора. Обязательный административный порядок всегда предшествует судебному, а его соблюдение является условием надлежащей реализации права на обращения в суд. Иными словами, до обращения в суд необходимо в обязательном порядке реализовать административную процедуру разрешения спора. Такой порядок установлен при разрешении налоговых споров, связанных с оспариванием налогоплательщиком или налоговым агентом ненормативных правовых актов, действий (бездействия) налоговых органов. Согласно п. 2 ст. 138 Налогового кодекса РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом РФ.

Необязательный (альтернативный) административный порядок разрешения споров применяется по усмотрению заинтересованного лица, права и интересы которого нарушены. Такой порядок предусмотрен при разрешении таможенных споров. В п. 2 ст. 37 Федерального закона от 27.11.2010 № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» установлено, что решения, действия (бездействие) таможенных органов или их должностных лиц могут быть обжалованы в таможенные органы и (или) в суд, арбитражный суд. Подача жалобы на решение, действие (бездействие) таможенного органа или его должностного лица в таможенные органы не исключает возможности одновременной или последующей подачи жалобы аналогичного содержания в суд, арбитражный суд. Жалоба на решение, действие (бездействие) таможенного органа или его должностного лица, поданная в таможенные органы и в суд, арбитражный суд, рассматривается судом, арбитражным судом.

Следующей процедурой, рассматриваемой в рамках юрисдикционной формы, является третейский порядок разрешения споров. В юридической литературе его также называют внесудебным. Процедура третейского разбирательства относится к альтернативным процедурам разрешения споров, поскольку реализуется только при согласии сторон спора. Конституционный Суд РФ в п. 3.3 Постановления от 26.05.2011 № 10-П отметил, что возможность разрешения споров посредством третейского суда и его статус как альтернативной формы разрешения гражданско-правовых споров выражают тенденцию к упрочению демократических начал правосудия. Не являясь частью государственной судебной системы России, третейский суд выступает негосударственным органом, институтом гражданского общества, наделенным правом на рассмотрение и разрешение гражданско-правовых споров.

Неюрисдикционная форма разрешения экономических споров основана на прекращении правового спора посредством урегулирования конфликта сторон, послужившего причиной его возникновения. В этой связи неюрисдикционная форма не предполагает властное разрешение спора уполномоченными органами. Поскольку в рамках неюрисдикционной формы урегулированию подлежит сам конфликт, породивший правовой спор, уполномоченными субъектами реализации такой формы выступают сами стороны. В состав данной формы включаются примирительные процедуры (например, медиация, переговоры), а также претензионный порядок урегулирования спора. Последний может также быть обязательным и необязательным. Считаем также возможным отнести к неюрисдикционным формам разрешения споров процедуру мирового соглашения, так как при заключении мирового соглашения происходит урегулирование спора, а не его властное разрешение. Особенности заключения мирового соглашения как особой процедуры, совершаемой в рамках судебного процесса, не изменяет существа реализуемого способа прекращения правового спора. Кроме того, урегулирование спора в данном случае осуществляется самими сторонами процесса, суд же не вправе принуждать стороны к заключению мирового соглашения, равно как и вносить в мировое соглашение какие-либо изменения.

Рассмотрев в общих чертах формы разрешения экономических споров, обратимся теперь к определению альтернативных процедур разрешения таких споров (далее также — АРС-процедуры). Следует, однако, отметить, что четкого и общепризнанного понимания альтернативных процедур разрешения споров в процессуальной науке нет. На неоднозначность указанной терминологии обращается внимание в п. 7 Руководства по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 год), в котором высказывается предположение, что согласительные процедуры (посредничество, нейтральная оценка, мини-суд и т.д.) включаются в содержание концепции альтернативных процедур разрешения споров, но полностью их исчерпывают⁴. Анализ современной юридической литературы по названной проблематике позволяет выявить три возможных подхода к пониманию альтернативных процедур разрешения споров.

Первый подход основан на понимании рассматриваемого термина в широком смысле как альтернативы судебному (или государственному в целом) разрешению споров. Так, например, итальянский ученый Э. Сильвестри указывает: «Когда мы говорим об альтернативном разрешении споров, мы ссылаемся на множество процедур урегулирования споров средствами, отличными от судопроизводства: для идентификации этих процедур принято использовать сокращение «ADR» — обобщающее понятие, которое покрывает обширное множество процессов, имеющих мало общего, за исключением того, что каждый из них — альтернатива полноценному судопроизводству»⁵. «Альтернативные процедуры как средство урегулирования внешнеэкономического спора, — отмечает М.К. Сулейменов, — можно определить как внесудебную форму защиты права»⁶. При таком подходе к АРС-процедурам относятся все процедуры, в рамках которых возможно прекращения правового спора, за исключение судебного и административного порядка их разрешения.

Второй подход к пониманию альтернативного разрешения споров, помимо противопоставления государственному разрешению споров, в качестве существенного признака АРС-процедур называет критерий выборности (необходимости волеизъявления) заинтересованной стороной. То есть альтернативные процедуры могут быть применены только по выбору заявителя. Как справедливо отмечает Г.В. Севастьянов «альтернативность» означает не только применение негосударственных форм защиты прав, но и указывает на возможность выбора наиболее эффективного и оптимального способа урегулирования конфликтной ситуации из числа возможных»⁷. Данный подход сужает количество АРС-процедур до необязательных негосударственных процедур разрешения споров, т.е. в качестве таких процедур не может рассматриваться обязательный досудебный порядок урегулирования спора, установленный законом, так как реализация данной процедуры не основана на волеизъявлении участника спора.

Последний подход к пониманию АРС в качестве его существенного признака называет волеизъявление не одной, а обеих (всех) сторон спора. Так, например, Е.И. Носырева в качестве главного свойства альтернативных процедур урегулирования споров указывает на их использование на основе взаимного волеизъявления сторон, т.е. на основе соглашения⁸.

Неоднозначность подходов к пониманию АРС является основанием для дискуссий по поводу состава АРС-процедур. К ним относят либо любые негосударственные процедуры разрешения споров, либо только процедуры, основанные на примирении сторон. А.М. Понасюк, рассматривая АРС, отмечает, что оно основано на подходе к прекращению юридического конфликта с учетом интересов каждой из сторон; предполагает активное использование сторонами юридического конфликта стратегии консенсуса и/или стратегии компромисса в целях согласования интересов; направлено, главным образом, на прекращение конфликта, лежащего в основе юридического спора⁹. Вместе с тем далее автор указывает на возможность в рамках АРС-процедур не только урегулирования спора соглашением сторон, но и его прекращения путем принятия обязательного решения по результатам рассмотрения спора¹⁰, т.е. на включение в АРС-процедуры третейского разбирательства.

Не сложилось однозначного понимания состава АРС и в международной правовой системе. Анализ принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 показывает, что третейское разбирательство не включается в АРС-процедуры (ст. 10.6, 10.7), а существует параллельно¹¹. Между тем задачей данных принципов не являлось определение состава АРС-процедур, но выступала унификация правовых последствий обращения к ним и к третейскому разбирательству в виде приостановления срока исковой давности.

Не впадая в многочисленные дискуссии по вопросу определения признаков и состава АРС-процедур, обозначим признаки АРС, которые взяты за основу для понимания АРС-процедур и определения их состава в рамках данной работы.

1. АРС представляет собой институт гражданского общества, в рамках которого возможно негосударственное прекращение правовых споров. Следует согласиться с мнением, что, несмотря на некое противопоставление АРС и государственной защиты, «альтернативные способы урегулирования споров как институты саморегулирования гражданского общества могут применяться наряду с судебной формой защиты. При этом такие процедуры вовсе не подменяют государственное правосудие и не нарушают конституционного права граждан на судебную защиту. Благодаря альтернативным способам урегулирования споров стороны могут самостоятельно урегулировать конфликт на взаимоприемлемых условиях, что будет способствовать укреплению их репутации и сохранению партнерских отношений»¹². Данный подход подтверждается правовыми позициями Конституционного Суда РФ, изложенными в соответствующих судебных актах¹³.

2. Обязательным признаком АРС является его применение лишь по волеизъявлению всех участников спора. Признак альтернативности в данном случае рассматривается не только как противопоставление государственному, в частности, судебному разрешению споров, но и как потенциально возможный порядок разрешения споров, который применяется только в силу волеизъявления обеих сторон спора. Считаем, что данная позиция в наибольшей степени соответствует конституционно-правовому подходу к пониманию АРС.

3. В рамках АРС возможно применение обоих способов прекращения правовых споров: урегулирование и властное разрешение. Поэтому АРС по составу не совпадает с неюрисдикционной формой разрешения споров.

4. АРС строится на началах равноправия сторон. Паритетность есть один из основных признаков реализации АРС-процедур (в том числе и обращения к ним). Данная позиция сформулирована Высшим арбитражным судом РФ¹⁴.

На основании вышеизложенного представляется необходимым определить состав АРС-процедур. При этом стоит отметить, что традиционно к АРС относят следующие процедуры: переговоры, посредничество (медиацию, консилиация) и третейское разбирательство (международный, внутригосударственный арбитраж)¹⁵. Называются также иные АРС-процедуры, например, модерация, нейтральная оценка, посредничество-арбитраж, «мини-разбирательство»¹⁶, которые не получили распространение в современной российской практике урегулирования споров, но изучение которых может оказаться полезным. С учетом особенностей форм разрешения экономических споров в России считаем возможным включить в состав АРС следующие процедуры: переговоры, претензионный порядок урегулирования споров (применяемый по соглашению сторон), коммерческую медиацию, третейское разбирательство (включая международный коммерческий арбитраж), мировое соглашение.

В связи с тем, что переговоры сторон являются универсальной процедурой, не регламентируются законом и могут так или иначе использоваться в рамках иных АРС-процедур, то порядок ведения переговоров рассматривается в рамках юридической конфликтологии и неюридических отраслях знаний (например, психология, социология, конфликт-менеджмент). С процессуальной точки зрения процедура переговоров не имеет принципиального юридического значения и может реализовываться по договоренности сторон. Главное, чтобы в рамках переговоров применялись правомерные психологические приемы, не нарушающие правовые запреты. В этой связи авторы настоящей работы решили не останавливаться отдельно на процедурных моментах ведения переговоров, а посоветовать ознакомиться с основами конфликтологии¹⁷.

Считаем также необходимым пояснить отнесение к АРС-процедурам претензионного порядка и процедуры заключения мирового соглашения. Хотя претензионный порядок урегулирования споров довольно часто в юридической литературе относят к АРС, указание на волеизъявление обеих сторон спора в качестве одного из основных признаков АРС-процедур исключает из их состава обязательный претензионный порядок, установленный законом, а также необязательный претензионный порядок, который применяется только по инициативе одной из сторон. Вместе с тем, процедурные правила реализации претензионного порядка и его обязательность могут быть установлены по соглашению сторон. Поэтому претензионный порядок должен рассматриваться в рамках АРС-процедур.

Если по поводу претензионного порядка как АРС-процедуры мнения ученых во многом сходятся, то заключение мирового соглашения, как правило, не рассматривается в качестве АРС-процедуры. При этом к альтернативным способам разрешения споров часто относят примирение. А.Г. Жилин отмечает, что «примирение, которое также рассматривается в литературе в качестве альтернативного правосудию способа урегулирования споров, всегда является итогом определенных примирительных процедур, направленных на выработку взаимоприемлемого для сторон варианта разрешения возникшего конфликта»¹⁸. Однако само примирение может выступать как результат различных АРС-процедур, в частности заключения мирового соглашения. Следовательно, данная категория имеет все признаки АРС-процедур. Регламентация порядка заключения мирового соглашения процессуальным законодательством не меняет существа данной процедуры, при реализации которой примирение осуществляется сторонами, они же формулируют условия мирового соглашения, подписывают его и представляют на утверждение суду.

Тема 2.
ТРЕТЕЙСКОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО

В последние годы практика рассмотрения третейскими судами экономических споров все продолжает распространяться и расти. По данным официального сайта журнала «Третейский суд», по состоянию на 29 мая 2014 г. количество третейских судов, осуществляющих свою деятельность на территории Российской Федерации, составляет свыше 350. Между тем количество не означает качество.

Каким преимуществом перед другими формами разрешения споров обладает третейское разбирательство? Назовем главные три:

• рассмотрение спора третейским судом в одной инстанции;

• развитое проявление принципа диспозитивности сторон при определении порядка проведения третейского разбирательства, отсутствие каких-либо формальностей при переходе от одной стадии третейского процесса к другой;

• конфиденциальность и возможность сохранения информации, составляющей, в частности, коммерческую тайну.

В 2014 г. Минюстом РФ по поручению Президента РФ разработан Комплекс мер по развитию третейского судопроизводства в РФ¹⁹, направленный на повышение привлекательности третейской формы разрешения споров, улучшение работы третейских судов. Так, в частности, указывается на ряд существенных недостатков:

1) наличие «карманных» арбитражных (третейских) институтов; отсутствие в законодательстве единых (как для «внутреннего» третейского разбирательства, так и для международного коммерческого арбитража) требований в отношении третейских институтов, достаточных для предотвращения различных злоупотреблений в области третейского разбирательства;

2) отсутствие единых квалификационных требований в отношении третейских судей;

3) отсутствие независимых единых органов содействия и контроля для третейского разбирательства;

4) наличие пробелов в правовом регулировании процессуальных вопросов ведения третейского процесса;

5) наличие неопределенности законодательного регулирования арбитрабельности споров.

Безусловно, важными шагами в развитии третейского правосудия станут: формирование сообщества арбитражных профессионалов, укрупнение третейских центров, появление конкретных требований к третейским институтам.

В Российской Федерации сегодня третейское судопроизводство подразделяется на два направления: «внутренний» третейский суд и международный коммерческий арбитраж. Это связано с тем, что в настоящее время действует два закона: Закон Российской Федерации от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон об арбитраже) и Федеральный закон от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее — Закон о третейских судах). Процессуальное законодательство также содержит нормы, посвященные формам взаимодействия компетентных государственных судов и третейских судов (ч. 3 ст. 3, п. 3 ч. 1 ст. 134, п. 5 ч. 1 ст. 135, абз. 6 ст. 220, абз. 6 ст. 222 и Раздел VI ГПК РФ; ч. 6 ст. 4, ч. 3 ст. 90, ч. 5 ст. 92, п. 1 ч. 1, 5, 6 ст. 148, п. 3 ч. 1 ст. 150, глава 30 АПК РФ).

§ 1. Правовая природа третейского разбирательства: основные подходы к определению и отличительные признаки от других видов альтернативных процедур разрешения юридических конфликтов

Исследование третейского разбирательства как самостоятельного института российского права необходимо начать с определения его правовой природы, основных подходов к выявлению сущности одного из тех немногочисленных негосударственных способов разрешения юридических споров, урегулированных в современном законодательстве.

На сегодняшний день можно выделить три подхода, характеризующих третейское разбирательство как правовую категорию.

I. Согласно первому подходу третейские суды осуществляют правосудие²⁰. Безусловно, у этого подхода много заслуженной критики, прежде всего касающейся того, что в соответствии со ст. 118 Конституции РФ правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом, а в ст. 6 ФКЗ №1-ФКЗ «О судебной системе в РФ» третейские суды не названы в качестве носителей судебной власти.

Тем не менее в последнее время появляется все больше оснований для обсуждения и конкретизации данного подхода ввиду нескольких причин. Во-первых, поводом для возникновения идеи третейского правосудия явилась ч. 1 ст. 11 ГК РФ, в соответствии с которой защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. То есть такой юрисдикционный орган, как третейский суд, поставлен в один ряд с государственными судами, а его компетенция должна определяться исходя из совокупности всех имеющихся процессуальных норм. Наличие третейского соглашения о передаче спора, возникшего из конкретных правоотношений, на рассмотрение в конкретный третейский суд следует расценивать как одно из условий реализации права на обращение сторон конфликта в эту организацию. Равно как при подаче искового заявления в государственный суд истец также должен соблюсти некоторые правила, направленные на грамотное составление искового заявления, уплату государственной пошлины, верное определение подведомственности и подсудности спора и т.д.

С точки зрения процессуального законодательства также имеются все основания считать третейское разбирательство правосудием. В подтверждение этому здесь можно выделить несколько групп норм, демонстрирующих автономность деятельности третейских судов (арбитражей) по рассмотрению и разрешению правовых споров:

1) нормы, препятствующие государственному суду рассматривать правовой спор при наличии воли сторон передать дело на рассмотрение в третейский суд при условии, что компетентный суд не удалился в совещательную комнату для вынесения постановления по делу (ч. 3 ст. 3 ГПК РФ, ч. 6 ст. 4 АПК РФ). Таким образом, волеизъявление сторон в силу принципа диспозитивности ставится во главу угла, поэтому при условии соблюдения всех процессуальных формальностей суд должен оставить заявление без рассмотрения.

Судебная практика. Удовлетворяя заявление участника процесса об оставлении иска без рассмотрения в связи с наличием соглашения сторон о рассмотрении спора третейским судом, арбитражный суд должен установить наличие третейской оговорки между сторонами относительно конкретного спора, а также сделать вывод о наличии или отсутствии у него компетенции в рассмотрении возникшего спора (Постановление Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 11717/02).

Приведенный в качестве примера вывод судебной практики нисколько не ограничивает право сторон претендовать на окончание производства по делу в государственном суде без вынесения решения, а лишь свидетельствует о необходимости предпринять судам некоторые контрольные меры для реализации полномочия по завершению процесса в соответствии с абз. 6 ст. 222 ГПК РФ или п. 6 ч. 1 ст. 148 АПК РФ. Иное свидетельствовало бы о несоблюдении процессуальной формы и отсутствии каких-либо гарантий реализации функциональных и организационных принципов правосудия;

2) нормы, приравнивающие решение третейского суда к судебному решению:

• согласно п. 2 ст. 44 Закона о третейских судах «если в решении третейского суда срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению». Исполнение решения суда означает и вступление его в законную силу (абз. 8 ст. 38 Закона о третейских судах). Прямо процессуальное законодательство не закрепляет свойства вступившего в законную силу решения третейского суда. Однако в свете одного из последних постановлений Конституционного Суда РФ об этом качестве третейского разбирательства следует упомянуть. Как разъяснено в п. 4 Постановления КС РФ от 26 мая 2011 г. №10-П, в системе действующего правового регулирования решения третейских судов не только порождают обязательство их исполнения лицами, участвующими в третейском разбирательстве, но и являются основанием для совершения иными субъектами определенных юридически значимых действий. Так, если решением третейского суда, принятым по результатам рассмотрения спора, касающегося недвижимого имущества, установлены права на это имущество, регистрирующий орган обязан совершить действия по их государственной регистрации на основании ст. 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»;

• принятое решение третейского суда является процессуальным препятствием рассмотрения дела в государственном суде по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (п. 3 ч. 1 ст. 134, абз. 6 ст. 220 ГПК РФ или п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ);

• отсутствие добровольного исполнения решения третейского суда является основанием для получения исполнительного листа на принудительное его исполнение посредством обращения в государственный суд (Раздел VI ГПК РФ, Глава 30 АПК РФ). Статья 12 Закона об исполнительном производстве не предусматривает в качестве самостоятельного вида исполнительного документа решение третейского суда, поэтому судебный пристав-исполнитель не имеет права возбудить исполнительное производство без наличия исполнительного листа, выдаваемого государственным судом. Тем не менее, сама по себе исполнимость итогового арбитражного акта в предусмотренном законом порядке заставляет третейское разбирательство относить к особой сфере частной юрисдикции, осуществляющей правосудие;

3) нормы, запрещающие каким-либо образом контролировать деятельность третейских судов по отправлению правосудия. К ним можно отнести нормы, свидетельствующие о невозможности при инициировании одной из сторон отмены решения третейского суда пересматривать его по существу государственными судами (п. 1 ст. 46 Закона о третейских судах, ст. 421 ГПК РФ, ст. 233 АПК РФ), ограничивающиеся установлением наличия или отсутствия оснований для отмены решения третейского суда.

Судебная практика. Предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением об отмене решения третейского суда, которым с предпринимателя в пользу Общества взыскана задолженность за выполненные строительные работы и пени за просрочку их оплаты. Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу о неправильном применении третейским судом положений статьи 753 ГК РФ, вследствие чего отменил решение третейского суда. Суд кассационной инстанции этот вывод признал необоснованным, поскольку суд первой инстанции переоценил, по сути, конкретные обстоятельства дела и рассмотрел спор о взыскании де

...