А. Е. Иванов

Правовая теория Джона Остина, или Опыт о принципах и взаимодействии Этики и Юриспруденции

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук,
профессора Е. А. Фроловой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.124

ББК 67.0+87.7

И20

Автор:

Иванов А. Е., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Корнев А. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Корнев В. Н., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного права имени Н. В. Витрука Российского государственного университета правосудия;

Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заведующей кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова Е. А. Фроловой.

В монографии рассматривается философско-правовое наследие основоположника юридического позитивизма Джона Остина. Широко привлекается материал из мировой и отечественной истории политико-правовой и философско-правовой мысли. Значительное внимание уделено противоположению и возможным принципам взаимодействия права и морали.

Книга адресована юристам, философам, социологам и всем, кто интересуется историей юридического позитивизма (аналитической философией права) и проблемами общей теории и философии права.

УДК 340.124

ББК 67.0+87.7

© Иванов А. Е., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ПРЕДИСЛОВИЕ

Правоведам, как мы однажды услышали, слишком тесно в пределах своей собственной науки. По всей видимости, объяснить это можно тем, что право как таковое теснейшим образом связано с предметами наук, посвященных описанию и последовательному изложению коренных вопросов, имеющих отношение к природе, обществу, человеку, его практической деятельности и мышлению. Известное смешение предметов, неизбежно способное возникнуть и неизбежно возникающее здесь, «затемняет, — как иногда отмечается, — сущность правоведения и стирает границы, предназначенные ему природой его предмета»1.

Указанная проблема суть внутренняя проблема юридического знания. Для общетеоретического правоведения, вне всяких сомнений, было бы полезно приобрести комплексный взгляд на его собственный предмет, весьма выгодным образом взаимодействовать по этому поводу на началах взаимного насыщения с иными сферами знания. Но не менее важным оказывается желание правоведения сохранить, в известном смысле, «чистоту» собственной предметной области. Проблема заключается отнюдь не в том, что правоведение желает сказать многое обо всем, несколько отступая от права или подбираясь к нему издалека, но в том, что в ходе соответствующих «внутренних движений» знания в самом себе, правоведение регулярно позволяет себя отклоняться от свойственной ему области, искажать, калечить и размывать значение идей, дружество с которыми мыслится необходимым для достижения первостепенной и непосредственной цели — цели познания права.

Общетеоретическое правоведение, именуемое и понимаемое на страницах настоящей работы в качестве «философии» права, вменяет себе в «обязанность» задачу определить, что есть, по своему существу, право в строгом юридическом смысле этого слова, и чем такое положительное право не является. Иными словами, оно устремляется к определению (со всей истребуемой для этого конкретикой) что есть «право» и «не-право», как «право» (и обязательно ли) зависит от своей, на первый взгляд, противоположности.

Исходя из этих соображений, настоящая книга посвящена не просто отдельно взятой концепции, какими бы притягивающими интеллектуальный взгляд особенностями не обладали те или иные отдельные ее элементы, но, по преимуществу и главным образом, особому типу мышления — нормативному мышлению. Ключевой вопрос, нахождение удовлетворительного ответа на который подтолкнуло нас к необходимости отправиться в длительное умозрительное странствие, сопряжен с вечными попытками правоведения определить то, что собой представляет многоликий феномен «права», каким должно быть его «понятие», а также необходимые и случайные признаки вещи, отражаемой упомянутым именем.

И хотя наши попытки допустимо (с позиции критиков, которые всегда найдутся) именовать обреченной на неудачу суетностью, мы, вслед за Дж. Остином — автором, оказавшим на нас значительное влияние, — твердо убеждены в том, что если «истинное» понятие права и возможно сконструировать, то оно должно включать в себя, как минимум, три основные идеи, описывающие три условно самостоятельные и взаимозависимые стороны этого явления. Их удовлетворительное разграничение есть путь не стирания границ (поскольку это сущностно невозможно, а зачастую и ошибочно), но отображения их с гораздо большей четкостью, ибо таково имманентное требование любых идей, составляющих содержание науки.

Первым элементом указанного комплексного явления должно выступить так называемое естественное право. Естественно-правовая концепция отнюдь не является, несмотря на ряд известных оценок, орудием простой или идеологически (в политическом смысле) обусловленной критики, основное назначение которой — это бытие ее в качестве инструмента, призванного способствовать свержению неправильного, несправедливого и неразумного для воцарения верного и соответствующего разуму. Это не совокупность умозрительных философских сентенций, имеющих весьма посредственное отношение к реальной жизни. Естественное право в нашей интерпретации оказывается, напротив, самой этой жизнью, ее логикой, током и течением. Это не столько комплекс представлений о должном праве, сколько действительный и действенный сущий нормативный порядок, изучение возможного содержания которого (ибо оно в той же мере, прямо или косвенно, воздействует на поведение людей и «понятие» права) позволило бы пролить свет на такие социальные порядки как право и мораль.

Системное же единство взглядов, посвященное раскрытию того, что, собственно говоря, есть такая «жизнь», каково ее значение и отношение к человеческому существованию (а равно каким должно быть человеческое отношение к указанному «природному порядку»), суть теория естественного права. Проявляющая себя на этих страницах теория естественного права, вернее, особый тип понимания последнего, обращается к выявлению, описанию и постулированию того, что может быть сообразно с «природой» или «жизнью», что в наибольшей степени ей соответствует, что есть, по сути своей, человеческое благо, каковы его аспекты, и каковы высшие источники императивных нравственных предписаний, которые могут именоваться принципами практической разумности.

Эти рассуждения, вне всяких сомнений, оказываются внеюридическими, однако их выводы, что никак не вредит известной «чистоте» сферы положительного права, — поскольку оно в схожем смысле постулирует и рассуждает о ценностях долженствования, но долженствования правового, — во многом описывают социальные или антропогенные условия бытия права. Право в целом суть инструмент, специфичная форма социальной организации, направляемая человеком к моральному и/или легальному «злу», «добру», к тому и другому одновременно (с ситуативной расстановкой приоритетов) или ни к чему из перечисленного.

Вторым элементом такой системы надлежит считать т. н. «позитивную мораль». Верно отмечается, что «методологической чистоте правоведения угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому, что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различия между моралью и правом»2. Отталкиваясь от мысли, в соответствии с которой право и мораль суть нормативные социальные и (вне всяких сомнений) действительные, но все же серьезным образом отличающиеся друг от друга, порядки, целесообразно провести, насколько это возможно, четкую и легко обнаруживаемую демаркационную линию между двумя порядками долженствования, между фундаментальными идеями, покоящимися в их основании.

Задача, тем не менее, значительно осложняется тем, что право и мораль обладают, как минимум, общим словарем, следовательно, серьезным препятствием на пути изучения и описания каждой из сфер оказывается обычное словоупотребление, в конечном счете — вкладываемый людьми в соответствующие имена и стоящие за ними идеи смысл. Нет, по всей видимости, хотя бы двух людей на этом свете, чье мнение, преломленное сквозь призму их «внутреннего» права, совпало бы в полной мере друг с другом. Но не принимать во внимание действительно существующий калейдоскоп и бесконечное многообразие индивидуальных и групповых мнений, — порой радикально «противоречащих» друг другу, особенно если дело касается вопросов «справедливости» и схожих сущностей, — а равно бессчетного количества оттенков, составляющих отнюдь не монолитное общественное мнение (т. е. не воспринимать указанные явления в том виде, в каком они есть одновременно как нечто сущее и как нечто должное, неизбежно оказывающее воздействие на положительное право), есть недопустимая грубость, которую не может позволить себе философия (теория) права. Отдать должное необходимо обоим аспектам.

Третьим элементом комплексного общетеоретического знания, подлежащим наиболее тщательному определению, разграничению и выделению, является позитивное право. Думается, что определение сферы Юриспруденции есть не просто логическое выделение права в его позитивности с последующим противопоставлением всем прочим правовым феноменам. Исследование такого рода надлежит мыслить не только лишь как нечто сугубо «негативное», но и в качестве устремленного предоставить материалу, к которому обращена описательно-аналитическая функция науки, конкретное смысловое содержание, утвердить и отстоять его ценность и значимость, т. е. посмотреть на право в «позитивном» ключе и показать, что, собственно говоря, является этим «правом», в чем заключается его «инаковость».

Мы, конечно, хотели бы во всеуслышанье заявить, что нами была предпринята попытка именно аутентичного прочтения теории Дж. Остина, но это было бы нечестно как по отношению к автору, так и к самому себе и собственному читателю. Не способно быть полностью аутентичным, т. е. полностью соответствовать оригиналу во всем объеме и во всей полноте, то изложение, которое оперирует определенными отвлеченными идеями и использует для их отражения конкретные логико-языковые формы, которые весьма серьезным образом отличаются от словоупотребления иностранного автора, сведущего в делах правовой науки и занимавшегося творчеством в условиях, весьма отличающихся от нынешних. Язык и словоупотребление, будучи отражением великого множества вещей, — от культурной подоплеки такого языка, вкладываемых в слова смыслов и значений, обстоятельств места и времени, до текущего состояния науки, личных знаний и предпочтений индивида, к ним прибегающим, — едва ли обладают возможностью запечатлеть все смысловые тонкости, а равно идеи и смыслы, которые при помощи английских слов пытается запечатлеть англичанин. Считаясь с известными ограничениями, мы, тем не менее, постарались сделать изложение близким к полноте.

Если теория верна хотя бы в некоторой своей части, то со временем, как нам кажется, ее позиции будут только укрепляться, ибо вещь, как известно, не перестает быть истинной оттого, что она не признана многими. «Почти никогда и нигде еще, — справедливо утверждает Дж. Локк, — истина не получала признания при своем нервом появлении; новые взгляды всегда вызывают подозрение, всегда встречают отпор лишь потому, что они еще не общеприняты. Но истина, подобно золоту, не бывает менее истинной от того, что она добыта из рудников недавно. Ее ценность должны определить испытание и исследование, а не старая мода: пусть истина еще не находится в общем обращении, она все-таки может быть так же стара, как природа, и, конечно, нисколько не менее подлинна»3.

Мы надеемся, что наш читатель смог бы убедиться во всем сказанном не в меньшей степени, нежели мы, после ознакомления с настоящей работой.

ВВЕДЕНИЕ

Момент появления правовой теории Дж. Остина справедливо считается в юридической науке, особенно западной, началом господства научной парадигмы правового позитивизма и аналитической философии права. Концепцию правоведа допустимо назвать первым учением в истории юридической науки, предложившим завершенный и всеобъемлющий анализ государственно-правовой действительности, представленной в формальных юридических категориях «законов», «прав», «обязанностей», «вреда», «санкций», «полномочий», «вменения» и т. д.

За прошедшие с момента опубликования основного прижизненного труда правоведа («Определения сферы Юриспруденции», 1832 г.) без малого два столетия, мы можем констатировать неоднозначность оценок теории Дж. Остина в юридической литературе. Ее превозносит Дж. С. Милль, упрекают в чрезмерной узости и однобокости позитивисты и социологи права, ряд исследователей именует автора «описателем» (в смысле И. Бентама), отыскивающим истину для всех известных правовых систем, иные называют Дж. Остина «концептуалистом», вскрывающим саму сущность любой правовой системы в пространстве и времени4, другие являют собой комбинацию из перечисленного или даже не упомянутого.

Неоднозначность в понимании ведет к искажению мысли и конечного замысла самого автора. Именно сам Дж. Остин в наибольшей степени пострадал от подобной борьбы смыслов5. Тем не менее, даже такие ярые критики, как Г. Харт, подчеркивают, что теория основоположника юридического позитивизма, этого «зодчего великих реформ» и «великого утилитариста»6, несмотря на ее известную «логомахию»7 и редукционизм, «с самой его смерти никогда не оставалась без внимания» несмотря на ее наличные и возможные недостатки8.

В литературе отмечается огромное влияние Дж. Остина на развитие, в первую очередь, английской юридической науки и преподавания юриспруденции в высшей школе9. Кроме того, взлет популярности правоведа в англо-саксонской правовой традиции автоматически подразумевает влияние на школу правового реализма, поднявшую на знамя идеи судебного нормотворчества и языкового анализа права10. Считается, что вместе с И. Бентамом английский правовед выработал подходящую для проведения лингвистического анализа методологию, впоследствии адаптированную американскими юристами11.

Что касается современного позитивизма, то отношение к Дж. Остину здесь, как правило, критическое. Г. Кельзен, например, отказывает теории основоположника позитивизма в релевантности, поскольку «Определение…» своим содержанием и методологией не в полной мере соответствует строгой и сугубо описательной науке о праве. Подвергая учение предшественника критике, он утверждает, что однозначное достоинство «чистого» учение о праве мыслится в том, что оно, в отличии от близких и отдаленных аналогов, лишено примесей смежных наук, проводит аналитические методы в жизнь более последовательно12. С общим посылом подобной критики допустимо согласиться.

Г. Харт, напротив, был чуть более предрасположен к учению основателя школы. В целом поддерживая критику Г. Кельзена, он отмечает большое сходство своей теории с теорией Дж. Остина. Примечательно также и то, что критика Г. Харта упрекает теорию Дж. Остина в отсутствии того, что в ней в действительности присутствует. Эта оценка является неизбежным следствием того, что заочный спор двух правоведов происходил с опорой на одинаково звучащие, но различно понимаемые (и с различной полнотой раскрываемые) понятия.

Юридический позитивизм, несмотря на регулярные оспаривания его статуса13, является самостоятельным и самодостаточным направлением юридической мысли, представляющим социальное бытие человека в качестве упорядоченной правом плоскости — совокупности формализованных актов человеческого поведения. В обозначенном смысле он нередко считается своего рода антагонистом всех прочих ключевых направлений (школ) в юриспруденции. Позитивизм в целом подвергается критике за то, что следует считать за одну из его ключевых особенностей — за отрицание дихотомии права (закона) и морали, норм Сущего и Должного14. Этим, помимо используемой методологии, обуславливается ценностно нейтральный и «универсальный» взгляд позитивизма на право, описывающий нормативные высказывания и одинаково применимый к любым актам, исходящим от любого государства или правопорядка в любую эпоху и в любой точке земного шара.

«Вневременное» значение позитивизма, возьмем ли мы вариант Дж. Остина или какой-либо иной, заключено в идее обоснования формальных оснований и значения текстов позитивных законов, отражающих реально существующие правовые феномены (или создающие их), в том виде, в каком они представлены в объективных нормах, а равно логической целостности и непротиворечивости структуры позитивного права, защите ее (прямо или косвенно) как устойчивой и незыблемой системы. Функциональное назначение последней — в формальном опосредствовании «воли» суверена или правопорядка и логическом выведении из них определенной нормативной системы, опирающейся на возможное принуждение.

Помимо этого, позитивизм сам по себе, как бы он ни старался остаться на позиции непредвзятого «аналитика», естественным образом транслирует в юридическую мысль идеи о ценностях, отмечающие достоинства существования постоянно действующей системы строгих и, по большей части, непротиворечивых и однозначных по смыслу норм, позволяющих общественным (правовым) отношениям быть предсказуемыми, иметь, будучи разделенными на классы, заранее известные форму и даже содержание, воспитывать народ в духе уважения законов и признания целесообразности их существования, и т. д. Позитивизм в его классической или традиционной вариации неизбежно постулирует «положительные» и «отрицательные» правовые ценности, выступающие содержанием такого права, например, указывая на то, что кому-то «должно» или «не должно» поступать определенным образом. С особенной яркостью это проявляет себя в момент, когда юридический позитивизм приступает к, на первый взгляд, сухой описательной работе, разграничивая право «как оно есть» и право «каким оно должно быть», ибо важную роль в проведении демаркационной линии играют именно моральные представления автора концепции, подкрепляющие целесообразность рассуждения подобного рода.

Восприятие доктрины Дж. Остина исключительно сквозь призму правового позитивизма (или ценностной ориентации иной правовой или философской школы), а равно при излишнем внимании по отношению к видимой простоте ее формы или усматриваемой, на первый взгляд, непоследовательности и эклектичности, не способно отразить целиком взгляды ее автора. Искаженный облик теории правоведа есть, по всей видимости, результат того, что именно концепция, посвященная положительному праву, воспринималась в качестве ее основания. Напротив, адекватное и непредвзятое отношение к содержанию рассматриваемой доктрины есть ключ к «аутентичному» (насколько это возможно) ее пониманию.

В действительности, учение Дж. Остина есть концепция юридического знания, обосновывающая, во-первых, самоценность плоскости положительного права как автономной сферы знания. Во-вторых, целесообразность существования сферы позитивного права определяется им, но все же строго отделяется от непосредственной проблематики юридического позитивизма, сквозь призму естественно-правового и «социологического» подходов, апеллирующих к более широким основаниям, выходящим далеко за пределы сферы юриспруденции — Богу, естественному порядку и «природе» человека, полезности институциональной и нормативной организации общества, в т. ч. в формах политического и правового (морального и легального) воздействия на бытие и поведение человека.

Изучение настоящей концепции обладает значением для теоретико-правовой науки. Полезность этого мыслится не только в том, что проблема позитивного права является одной из основных и «вечных» (пока существует правопорядок и публичная власть) проблем правоведения, но также и в том, что концепция Дж. Остина не исчерпывается позитивистской проблематикой и являет собой весьма широкий перечень разнородных, но органично связанных идей. Можно выделить несколько причин, обуславливающих необходимость такого изучения.

Во-первых, правовая теория Дж. Остина является малоизвестной для отечественной юриспруденции. Она, как правило15, воспринимается из «вторых рук» — через труды представителей англо-саксонской и континентальной традиции. Тем не менее, в последнее время в отечественной юриспруденции наблюдается растущий интерес к трудам правоведа, уже воспринимаемых мировой юридической мыслью в качестве классических. Возврат к классике может быть обусловлен как желанием исследовать истоки аналитической философии права16 или внести ясность в значение термина «юридический позитивизм» в современном правопонимании17, так и потребностью, вне зависимости от конечных причин, рассмотреть отдельные аспекты теории английского правоведа в отрыве от желания привести соответствующие утверждения и воззрения в систему18. Кроме того, ожидается, что интерес к творчеству английского правоведа в ближайшем будущем только возрастет, поскольку его основная прижизненная работа («Определение…»), была сравнительно недавно (в конце 2022 г.) и впервые переведена на русский язык19.

Во-вторых, «первоначальный» позитивизм дает ценные методологические рекомендации и аутентичное понимание основных черт юридического позитивизма, какая бы форма этой теории ни была затронута. Так, в частности, позитивизм Дж. Остина предпринимает попытку выявить сущность, непреходящие свойства и принципы бытия и организации позитивного права. Это делает позитивизм достаточно гибкой и, в известной мере (в своей собственной плоскости), универсальной теорией. Любая правовая система настоящего и прошлого представляется им в качестве системы взаимосвязанных формальных понятий — их юридико-технических элементов. Различие позитивного права по форме в национальных правовых системах не исключает их сходства по содержанию — в части логики организации таких систем и их норм. Знакомство с изложенными в теории признаками положительного права, принципами и логикой его организации в целом позволяет овладеть логическими основаниями любого права, исходящего от государства.

В-третьих, полезными для современной науки представляются широкие «социологические» взгляды и ценностные (естественно-правовые) интерпретации метаюридических вопросов Дж. Остином, весьма органичным образом сосуществующие с определенной для юриспруденции «строгой» областью позитивного права. В частности, при обращении к мысли правоведа надлежит уделять должное внимание проблемам теснейшей взаимосвязи права и морали, обязательности правовых предписаний и иных нормативных суждений, идее социального порядка, роли личности в бытии права и правопорядка, роли права в бытии государства, общества и отдельно взятого человека, и так далее. Право и государство в его теории оказываются социально-обусловленными, вернее, антропообусловленными явлениями.

Однако определение сферы Юриспруденции для Дж. Остина — лишь первый шаг. По его задумке, здание общетеоретического правоведения, основанного на началах правового позитивизма, должно включать в себя два объемных раздела: Общую Юриспруденцию или философию («метафизику») позитивного права, занимающуюся наиболее общим, а потому актуальным (насколько на это способен некий «усредненный» образ) для любого политического общества, описанием права, и Особенную Юриспруденцию или науку о конкретном национальном (цивильном) праве, либо некоторой его части. В трудах правоведа содержатся мысли, касающиеся обоих разделов, однако в качестве самостоятельного сочинения ни один раздел так и не приобрел сколько-нибудь завершенную форму.

Наследие основоположника позитивизма таково, что, определяя сферу будущей науки, он успел обрисовать сущностные и конкретные вопросы позитивного права лишь в наиболее общем смысле20. И весьма часто критика автора сводится к тому, что его двухтомник лекций воспринимается в качестве завершенного исследования21; это искажает мысли и намерения английского правоведа, способствует устойчивости атмосферы мифов и забвения. По утверждению супруги Дж. Остина, о роли которой мы скажем чуть позже, дошедшие до нас труды правоведа «показывают не то, что сделал автор, а то, что он намеревался сделать и (в какой-то степени) то, что он был способен сделать»22.

Мы полагаем, что звучащая критика в значительной мере является незаслуженной, упирается в неверное понимание обозначенной доктрины и ведет к искажению ее действительного содержания. Образование подобного пласта мифов вокруг «изначального» правового позитивизма, оказывающегося, в части доказывания, весьма приближенным к так называемому «социологическому» и «философскому» позитивизму, а равно воспроизводство этих мифов мыслителями, публицистами и самим профессиональным юридическим сообществом имеет различные «источники». К ним можно отнести: 1) неготовность авторов к сугубо юридическому (формально-догматическому) изучению государства и права, 2) нежелание усмотреть формирование логических оснований юридического позитивизма в трудах Дж. Остина и требование от правоведа такой «зрелости» теоретических выводов, как если бы он писал в период устоявшегося позитивизма — в середине XX века; 3) незнание первоисточников (трудов Дж. Остина) и непонимание существа юридического позитивизма в целом, его предмета и внутренней логики; 4) некритичное принятие точки зрения авторитетных представителей юридической науки; 5) отказ самих этих авторитетов оценивать концепцию Дж. Остина системно и с учетом заложенного в нее основоположником позитивизма посыла, предпочитая довольствоваться выдержками и урывками, которые не отражают (или неполно отражают) идей английского правоведа и которые подвергаются такой интерпретации, когда о действительно аутентичной критике говорить вовсе не приходится; 6) обусловленность выводов идеологическими и мировоззренческими факторами у авторов, тяготеющих, например, к марксистской или естественно-правовой интеллектуальной традиции; 7) отказ принимать во внимание значимость утилитарной философии для теории английского правоведа и т. д.

При всем многообразии мотивов и причин итог, как правило, один — игнорируется послание Дж. Остина, содержательная сторона его учения. В науке сложился не образ правовой теории английского правоведа, а некий «соломенный человек», который, как считается, и есть действительный Дж. Остин23. Закономерным поэтому представляется желание воздать основоположнику юридического позитивизма должное, пролить свет на теорию, которая, к великому сожалению, спустя два века оказалась вульгаризированной, искаженной и позабытой.

Глава 1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ СФЕРЫ ЮРИСПРУДЕНЦИИ И ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

«Определить область юриспруденции, — комментирует собственное учение Дж. Остин, — значит провести различие между позитивным правом (как надлежащим предметом юриспруденции) и различными объектами, … с которыми оно связано или путем сходства, или аналогии»24. Руководствуясь указанным утверждением, мы отмечаем, что теория автора стремится показать, что есть «право» и каково «фокусное значение» или каков «центральный случай», имеющий отношение к этому термину.

Путь к этому результату лежит, во-первых, через прояснение содержания основных понятий и категорий, равным образом распространенных в различных отраслях знания — главным образом юридического и этического. Во-вторых, через последовательное исследование и согласование предписаний трех главных нормативных систем: Божественных законов, позитивной морали и позитивных законов.

Подобное устремление Дж. Остина объясняется тем, что дать ответы на вопросы метаюридического характера или проанализировать частные тонкости права при исключительной опоре на формальные понятия права попросту не представляется возможным. Позитивное право, что, думается, не должно вызывать серьезных возражений, не существует и не способно существовать в вакууме. Его бытие невозможно в отрыве от природного и социального бытия человека, а равно самого человека, его желаний, оценок, потребностей и поведенческих актов. Бессмысленным представляется общий аналитический проект, посвященный праву, если он не учитывает различные аспекты человеческого пребывания в этом мире, если не обращается к достижениям, предметным областям или предметам иных социально-гуманитарных наук и дисциплин. Общее значение такого права, понимаемое в смысле подлинной философской универсальности, оказалось бы исключенным.

Дж. Остин охарактеризовывает свой труд в качестве «попытки выдвинуть гипотезу (suggest) о предмете науки, сопровожденную такой мерой завершенности и конкретности, какая сочетается с общими рассуждениями и лаконичностью»25. Соответственно, любые конечные выводы, касающиеся, например, выработке уточненных понятий, исключают возможные детали и аномальные случаи, ибо заключаются в описании только классов (совместно с крупными разновидностями) явлений. Можно ли одновременно охватить определением родового объекта все или хотя бы большую часть признаков видовых объектов — большой вопрос. На настоящем этапе нам будет достаточно придерживаться презумпции и принимать на веру утверждение автора, в соответствии с которым произведенные им на свет истины «близки к полноте», что, однако, есть лишь возможный, а не необходимый (абсолютно достоверный) вариант истолкования и описания права, с которым будет согласен каждый человек, в т. ч. человек, их излагающий. Это лишь частный научный взгляд на то, что допустимо понимать в качестве нормативных высказываний, изложенных нормативным языком. Именно потому что право воспринимается в качестве системы правовых (нормативных) предложений (т. е. как если бы оно действительно существовало и было действительным), а не в качестве эмпирических фактов, которые можно было бы описать языком социологических терминов, позитивистская наука о праве есть не более чем совокупность точных, но все же гипотетических (релятивистских) высказываний о праве26.

Первая глава настоящей работы стремится показать, что именно надлежит понимать под процессом «определения сферы Юриспруденции», что следует воспринимать в качестве его логических оснований, какой смысл вкладывается в него Дж. Остином и каковы социальные условия (за вычетом прямого обращения к политическим обстоятельствам — для этого см. Главу 3) бытия права. Полагаем, что начать настоящее исследование целесообразно с изложения фактов биографии английского правоведа, поставив особый акцент на личностных качествах и убеждениях автора, в значительной мере обусловивших его дальнейший творческий путь.

1.1. Факты биографии

Наше желание могут встретить с некоторым удивлением, однако мы убеждены, что начать параграф, посвященный биографии Дж. Остина нужно не с факта рождения правоведа, а с выражения слов огромной благодарности в адрес его супруги — Сары Остин (Тейлор), — оказавшей исключительно благотворное влияние на жизнь, работу и наследие основоположника юридического позитивизма, а равно неоценимую услугу мировой юридической мысли27. Мы можем с уверенностью заявить, что значительная часть масштабного философско-правового наследия правоведа оказалась доступна нам лишь благодаря героическому, без каких-либо преуменьшений, труду его супруги. С. Остин собрала все прижизненные черновики, заметки на полях и записи своего супруга (за исключением ряда опубликованных статей и утраченных материалов лекций), свела их в единую систему и, дополнив собственными комментариями и введением, опубликовала двухтомник «Лекций по юриспруденции или философии позитивного права».

Едва ли в рамках нашей работы есть возможность уделить этой персоне больше времени, чем ей уже было уделено. Но мы не можем не отметить ее самоотверженного вклада, благодаря которому, в частности, стало возможным и наше собственное исследование28. Мы полагаем, что бурная реакция последующих поколений правоведов, хвалебная или резко критическая, сама по себе есть достойная награда всем затраченным семьей Остин усилиям, подтолкнувшим юридическую науку к качественному развитию. Низко кланяясь, мы обязаны вновь отметить: правоведение пребывает у каждого из них в неоплатном долгу.

* * *

Дж. Остин, самый старший из семерых детей деревенского мельника, родился 3 марта 1790 года в деревне Критинг-Сент-Мэри в графстве Суффолк на востоке Англии. Незадолго до семнадцатилетия, он вступает в английскую армию, в рядах которой служил под началом Лорда У. Кавендиша-Бентинка на Мальте и Сицилии во время Наполеоновских войн29. По просьбе семьи, с учетом хрупкого здоровья30 и общей негодности к военной службе, а также в силу гибели второго по старшинству сына в семье Остин, молодой Джон в 1812 году подает в отставку.

Обнаружив у себя склонность и живой интерес к правоведению, будущий основоположник позитивизма решает приобщиться к юридической специальности. Начав изучать право в 1813 году, он проводит 1814–1818 годы в подготовке к сдаче экзамена, чтобы в дальнейшем практиковать право как судебный юрист (barrister) в суде лорда-канцлера. В 1814 году Дж. Остин знакомится с Сарой Тейлор (1793 г. р.), уроженкой Нориджа, расположенного к северо-востоку от Лондона, — своей будущей супругой. В 1818 году правоведу был присвоен статус адвоката в Inner Temple — школе подготовки барристеров и особой корпорации адвокатов.

С 1820 года Дж. Остин работает в качестве барристера в судебном округе Норфолка. В том же году он вступает в брак с Сарой Тейлор. Вместе с супругой правовед переезжает в центр Лондона и обустраивается на Площади Королевы (Queen Square) в Вестминстере. Их соседями становятся И. Бентам, интеллектуальный лидер утилитаризма, и Джеймс Милль — отец Джона Стюарта Милля, будущего выдающегося философа утилитаризма, друга и ученика Дж. Остина. 24 июня 1821 года рождается дочь правоведа — Люси31.

Несмотря на изначальный живой интерес, практическая деятельность оказывается правоведу не по душе. Чрезмерная тревожность и требовательность к себе, неуверенность, неприязнь к полумерам, незавершенности и несовершенству32, поспешность и атмосфера непрекращающегося ажиотажа юридической практики, неприспособленность к ускоренному темпу жизни и хрупкость здоровья оказали значительный отрицательный эффект на физическое и ментальное состояние правоведа33. Дж. Остин решает полностью отказаться от адвокатской работы и покидает ее в 1825 году34.

В 1826 году был основан Лондонский Университет, в котором, благодаря влиянию И. Бентама, Дж. Остин получает место профессора юриспруденции. Перед тем, как начать исполнять свои обязанности, он проводит полгода в Германии (осенью-зимой 1827–1828), — центре и авангарде правовой науки того времени. Обустроившись в городе Бонн вместе с женой и дочерью, правовед изучает работы немецких пандектистов и представителей исторической школы права по цивилистике, что в последующем окажет значительное влияние на его собственные труды35. В этот же период Дж. Остин знакомится с немецкой философией, в частности, с фундаментальными трудами Г. В. Лейбница и И. Канта36.

За время пребывания в Германии, английский правовед успевает познакомится с системой высшего юридического образования и выдающейся университетской традицией Пруссии. Они производят на него исключительно позитивное впечатление, благодаря, в частности, огромному количеству внимания, уделяемого философско-правовому и общетеоретическому знанию, чем не могли похвастаться английские учебные заведения37. Указанный опыт сыграет значительную роль в оформлении его собственной Общей Юриспруденции, в частности, позволит определить социальное назначение правоведения (см. параграф 2.4).

По свидетельствам супруги, весной 1828 года Дж. Остин покидает Германию «знатоком немецкого языка»38. «Страна Лейбница, Канта и Лессинга (Готхольда Эфраима (1729–1781), основоположника немецкой классической литературы. — А.И.)» стала, по собственному признанию правоведа, «одной из стран, которых мы уважаем больше всего и к которым мы больше всего привязаны; мы нашли в трудах ее философов, ее историков и ее ученых неисчерпаемые источники знаний и наставлений, а также неисчерпаемые источники удовольствия или утешения. Прежде всего, мы восхищаемся духом всеохватывающего гуманизма, который обычно пронизывает труды ее классических авторов»39.

Дж. Остин начинает чтение своих лекций в 1829 году с исключительной живостью и самоотдачей, старается провоцировать дискуссии и удерживать интерес аудитории. Ему, к сожалению, не удается удержать интерес аудитории, и лекции не пользуются большой популярностью. Как указывает Дж. С. Милль лекции оказывались чрезмерно монотонными, не охватывали рассматриваемую проблематику целиком и содержали слишком много исторического контекста. Будучи постоянным слушателем и стремясь помочь своему дорогому другу и наставнику, Дж. С. Милль предлагал включить в учебную программу интересную вводную лекцию, чтобы захватить внимание слушателей и восполнить имеющиеся недостатки40.

В литературе можно обнаружить множество возможных причин, обусловивших непопулярность лекций английского правоведа. Основными из них можно считать следующие: 1) чрезмерная абстрактность в высшей степени теоретического материала — Дж. Остин намеревался выработать «метафизику» права, т. е. философию позитивного права, отдаленную от непосредственной юридической практики41; 2) минимальное значение для юридической практики, ибо не является привлекательным лекционный курс, несвязанный с научением навыкам, посредством которых можно достигнуть почетного положения и прибыльной должности42; 3) продолжительный анализ этической проблематики, в частности, принципа общей полезности (general utility); 4) неудовлетворительное состояние академического юридического образования, поскольку считалось, что праву как прикладной специальности можно научить только в адвокатских палатах и иных практикоориентированных организациях43; 5) личностные особенности Дж. Остина, препятствующие эффективному преподаванию44, и ряд иных обстоятельств.

Последняя лекция была прочитана правоведом в 1833-м. Годом ранее им были написаны и опубликованы шесть первых «вводных» лекций, прочитанных в Лондонском университете и получивших название «Определения сферы Юриспруденции»45. Будучи воспринятой широким профессиональным юридическим сообществом, но, по большей части, лишь после смерти автора, его научная деятельность оказывалась практически неизвестной46. Изложенная в лекциях философия права является наиболее крупным трудом Дж. Остина, изданным при жизни. По мнению правоведа, теоретическая юриспруденция оказывалась невостребованной для юристов того времени, стремящихся зарабатывать деньги, а не знать в тонких подробностях предмет собственной специальности. Разочаровавшись в целесообразности продолжения педагогической карьеры и восприняв собственную профессорскую должность, с учетом крайне низкого интереса и посещаемости студентов, в качестве «пустого титула», Дж. Остин решает покинуть пост47.

Несмотря на смену рода деятельности, Дж. Остин, по свидетельствам супруги, свое единственное призвание и свой величайший интерес никогда не прекращал связывать со вкладом в науку, неважно, окажется ли такой вклад должным образом воспринят, либо же нет. Единственно важной мотивацией для него всегда оставались похвалы и признание родных и близких — супруги и дорогих друзей48. Но свойство идеалов таково, что их нельзя так просто искоренить. Глубоко академический взгляд на правовую проблематику продолжает сопровождать правоведа до конца его жизни, за какую бы работу, в том числе юридическую, он не принимался. В 1833 году Дж. Остин был приглашен лордом-канцлером в законодательную комиссию, занимавшуюся разработкой английского уголовно-правового кодекса. Свидетельством его плодотворной работы служит то, что правовед оставил значительное количество черновиков, заметок и наработок. После смерти Дж. Остина они были систематизированы и опубликованы его супругой49.

В 1834-м Дж. Остин возвращается к преподаванию. Получив возможность читать лекции по праву в Inner Temple (профессиональном юридическом сообществе и учебном заведении для барристеров) благодаря Лорду Бикерстефу (будущему Лорду Лэнгделу), правовед, будучи прекрасно осведомленным в проблемах юридического образования в Великобритании, приступает к неблагодарной работе, связанной с попыткой установить новый образовательный стандарт. Вновь столкнувшись с незаинтересованностью студентов и собственной неспособностью привлечь больше слушателей, правовед подает в отставку в 1835 году и никогда больше не возвращается к преподаванию юриспруденции. По словам С. Остин, для ее супруга, увидевшего было себя в роли ученого-преподавателя, «это было подлинным и неисцелимым потрясением (calamity) в его жизни — ударом, от которого он так и не оправился». Беда постигшая правоведа еще в стенах Лондонского университета, настигла его вновь. Он сокрушался, что ему следовало бы быть «схоластом двенадцатого века или немецким профессором», ибо положение последних, в силу качества юридического образования и почтенных примеров «Гуго и Савиньи», являлось «наиболее завидным на свете»50.

С чувством глубокого разочарования и упущенной выгоды (disadvantage) правовед покидает Англию и обосновывается во французском городе Булонь. Спустя полтора года к нему, по ходатайству сэра Джеймса Стефена — доброго друга Дж. Остина, — поступает предложение из Министерства по делам колоний (Colonial office). Согласившись занять пост, правовед направляется на Мальту в качестве королевского инспектора (royal commissioner). В его должностные обязанности вменялось разрешение конфликтов между местным населением и властью метрополии. Возглавляя соответствующую комиссию, Дж. Остин успел внести значительный вклад в законодательную и судебную реформы и, в частности, в реформирование островных пошлин и тарифов. После смены руководства в министерстве, работа комиссии внезапно прекращается в 1838 году. Дж. Остин, физическое и ментальное здоровье которого ухудшилось за время пребывания на ответственном посту, покидает остров в этом же году, не удостоившись даже слов благодарности за проделанную работу51.

По советам медиков, Дж. Остин проводит летнее время 1840–1843 годов в Карлсбаде (Карловы Вары). Наиболее продуктивным и благоприятным для творчества52 было зимнее время, которое правовед вместе с супругой проводил в Берлине и Дрездене. Волею судеб, в Берлине Дж. Остин устанавливает тесные рабочие и дружеские отношения с «выдающимися людьми», которых он считал «великими знатоками» юриспруденции, в частности, с Ф.К. фон Савиньи53.

В 1844 году правовед с супругой перемещаются в Париж. Национальное академическое юридическое сообщество весьма тепло встречает Дж. Остина. Правовед, не привыкший к публичному признанию и взбудораженный реакцией «лучших умов Франции», оказывается окрылен настолько, что решает продолжать отложенные изыскания в области общей теории права. Несмотря на благоприятную обстановку и многочисленные просьбы, он отказывается переиздавать «Определения сферы Юриспруденции», ибо воспринимал указанный трактат в качестве работы, полной «дефектов», которые нет возможности устранить простой перепечаткой текста с внесением некоторых дополнений54. В этот же период автором были опубликованы еще две крупные работы, посвященные свободной торговле и политико-правовому явлению «централизации» (в 1842 и 1847 годах соответственно).

В Париже Дж. Остина застает французская революция 1848 года. Проведя несколько месяцев в столице, супруги вынужденно наблюдают за ходом восстания, пока, наконец, «сорвавшись с насиженного места» (uprooted), им не удается обустроиться в Вейбридже (графство Суррей) на юго-востоке Англии55. Всплеск революционного насилия оставляет глубокий отпечаток в душе правовед. Он в корне меняет свои либеральные представления на строго консервативную и несколько реакционную парадигму. Апогеем развития либерально-консервативной мысли в творчестве Дж. Остина является его брошюра «A Plea for the Constitution» («В защиту Конституции», т. е. сложившегося политического строя Великобритании)56, опубликованная в 1859 году57. По словам С. Остин, здесь начался наиболее счастливый период жизни ее супруга, так долго желавшего покоя58.

За пристальным наблюдением за политическими событиями (парламентскими реформами), творчеством и редкими приемами гостей беззаботно проходят последние двенадцать лет жизни английского правоведа. Он уходит из жизни 17 декабря 1859 года на фоне обострившегося бронхита.

С. Остин покинула этот мир 8 августа 1867 года и была похоронена подле супруга на кладбище в Вейбридже. Пережив супруга почти на десятилетие, она принялась за систематизацию его трудов и успела опубликовать все обнаруженные и ранее неизданные рукописи. Они вошли в состав второго и третьего издания Лекций правоведа, изданных в 1861 и 1863 годах. Этот колоссальный труд был назван газетой Times в выпуске от 12 августа 1867 года «наиболее величественным памятником, могущим быть воздвигнутым в память о ее супруге»59. В состав томов были включены оригинальные шесть лекций «Определения сферы Юриспруденции», вновь упорядоченные и сокращенные С. Остин.

Последующие четвертое и пятое издания (1875 и 1885 годов) были опубликованы по инициативе Дж. С. Милля, оставившим, совместно с Р. Кемпбеллом (издателем) собственные комментарии в сносках. Существуют и современные издания: от 1954 года с предисловием Г. Харта и от 1995 года с предисловием В. Рамбла.

* * *

Важным значением для понимания творческого пути английского правоведа обладает ряд его личностных качеств. Дж. Остин, с одной стороны, предстает по-академически скромным и объективным правоведом. Это выражается, прежде всего, в понимании ограниченности своих сил как ученого. Он регулярно пересматривает собственную точку зрения, оставляет простор для критики и делает постоянные оговорки по типу той, которая помещается нами в сноску60.

С другой стороны, правовед предстает весьма убежденным в своей правоте исследователем, «идейным» человеком61. Отсутствие прижизненного признания не оказало, по крайней мере, непосредственного, влияния на убеждения, амбиции и работу автора. По свидетельствам С. Остин, ее муж не очень высоко оценивал современников, в силу чего «его забота об их одобрении была незначительной»62, по всей видимости, в т. ч. и тогда, когда он сам являлся публичной фигурой в высших научных кругах Германии и Франции.

Поскольку правовед «не был привычен к публичному признанию его заслуг» и «не желал ни восхищения, ни публики» (за исключением узкого круга наиболее близких и дорогих людей)63, в литературе встречается мнение, что в поздние периоды жизни автор разочаровался в собственной теории, приостановил, пересмотрел исходные посылки, и, если и не забросил работу в области юридических и этических исследований, то хотя бы «серьезным образом отдалился» от нее и от своих мыслей64. Эта позиция является верной лишь отчасти. Можно сказать, что творческая жизнь Дж. Остина все же прошла в непрекращающейся «родительской» тревоге за конечную судьбу своего творения, как бы он этого не отрицал65. Это же отмечает и его супруга, вспоминая отношение Дж. Остина к собственной жизни как к «порочному кругу разочарований и неудач»66.

Что касается предполагаемых «творческих кризисов», то правоведу действительно не была свойственна «гибкость мышления» в том смысле, в каком обычно понимается способность легко переходить от дела к делу и параллельно разбираться со множеством задач. С. Остин свидетельствует о том, что разум ее супруга, «если он единожды упустил предмет из виду, с трудом мог бы вернуть былую хватку»67. Тем не менее, продолжительная оторванность от исследования в силу практической деятельности не имеет непосредственного значения для какой-либо разочарованности своим трудом в целом, ибо правовед всегда «был ненасытен в стремлении к знаниям и истине ради них самих»68. Представляется, что Дж. Остин попросту уточнил некоторые из своих идей в силу значительно продвинувшегося исследования69, каким бы ограниченным, противоречивым и несовершенным в силу незавершенности не являлся конечный вариант последнего70.

* * *

Полагаем, что краткий биографический очерк нельзя было бы назвать завершенным без указания на то, что может быть названо истинной дружбой, развернувшейся между Дж. Остином и Дж. С. Миллем.

Верно однажды было подмечено мудрыми, что «люди проживают жизнь и умирают с тревогой о некоторых вещах, которые особенно принимали близко к сердцу, — устройство жизни своего ребенка, окончание труда и тому подобное. Если у человека есть преданный друг, он может быть почти уверен в том, что об этом позаботятся и после его смерти; так что у человека тогда есть как бы две жизни для осуществления своих желаний»71. И хотя неизвестно доподлинно, держался ли Дж. Остин за надежду подобного рода, ему, о чем можно сказать наверняка, посчастливилось встретить за свою жизнь как минимум двух людей, усилиями которых прижизненные труды автора получили как бы вторичную жизнь, несмотря на то что они так и не были завершены в соответствии с тем планом, который наметил сам правовед. Одна из таких персон уже была представлена — это Сара Остин, супруга правоведа. Вторая же выдающаяся личность — это Джон Стюарт Милль.

Дж. С. Милль признавался, что «применительно ко мне, влияние (Дж. Остина. — А.И.) было исключительно благотворным. Оно было моральным в наилучшем смысле этого слова. С искренностью и добротой он отнесся ко мне, выходя далеко за рамки того, чего следовало бы ожидать какому-то юноше вроде меня от человека его возраста…»72.

Дж. С. Милль довольно сильно сблизился с Дж. Остином, фактически считал последнего «вторым отцом»73. Они вместе изучали работы по римскому праву, труды У. Блэкстоуна74 и И. Бентама75, вместе путешествовали и дружили семьями. Дж. С. Милль был постоянным слушателем лекций своего наставника в Лондонском университете и практически полностью совпадал во взглядах с учителем («в отличие от иных известных ему интеллектуалов»). В поздние периоды их знакомства, оба мыслителя иногда сталкивались на идеологической почве. Это можно понять, ибо не стоит удивляться тому, что Дж. Остину как человеку, всегда считавшему правопорядок благом и засвидетельствовавшему революционное восстание, стала свойственна консервативная76 и несколько реакционная позиция77.

Дж. С. Милль был благодарным учеником. Он с рвением пользовался каждой возможностью воздать должное учителю, писал обзоры на все публикации Дж. Остина, — в том числе и те, которые были выпущены уже С. Остин после смерти супруга78, — отмечая выдающийся вклад своего друга в науку. Комментируя основной труд наставника, Дж. Милль указывал, что тот «сразу стал наиболее авторитетной работой в том, что можно назвать метафизикой права», одновременно сокрушаясь из-за того, что «разум, обладающий такими способностями и талантами распутывания сложных узлов, которыми полна философия права и которые на практике являются значительными препятствиями для простоты и понятности этой дисциплины, должен был выполнить лишь малую часть, к которой его особенно призывала его удивительная одаренность»79.

Принадлежность правоведа к философско-правовой традиции утилитаризма оказало решающее значение на его творчество. Дж. Остин адаптировал протоутилитаристские идеи Т. Гоббса, Дж. Локка, У. Пейли, И. Канта и иных авторов, а также принцип полезности, изложенный с удовлетворительной последовательностью И. Бентамом80, институты и принципы римского права, дополненные несколько более совершенной формальной юридической логикой (с опорой на франко-немецкую цивилистику и историческую школу права), внес неоценимый вклад в то, что он сам называл «логикой права» (the logic of the law), нацеленной на понятийный анализ имен, имеющих отношение к явлениям, составляющим сферу Юриспруденции. Отмечая оригинальность мысли правоведа, Дж. С. Милль вовсе считал, Дж. Остин «сделал лучшие идеи Бентама своими собственными, многим их дополнил из иных источников и собственного разума»81, итогом чего являются неоспоримые выводы, к изложению которых и предлагается перейти.

1.2. Утилитаристская этика и теория познания. Божественное право

I. Необходимые оговорки

Многие исследователи и правоведы, отрицая значимость утилитаристских представлений Дж. Остина, тем самым транслируют в юридическую и смежную с ней мысль исключительно ошибочные взгляды, искажающие общую суть концепции английского правоведа. Этому необходимо противостоять, в силу чего, руководствуясь мнением мудрых, «устранению предубеждений» мы посвящаем «некоторые околичности»82, приводимые ниже.

Мы признаем, что, на первый взгляд, парадоксальным является утверждение, в соответствии с которым общетеоретические взгляды на суверена и его «команды», заложенный основоположником правового позитивизма, являются не единственным и не центральным предметом исследования. Мы абсолютно убеждены в том, что правовой позитивизм Дж. Остина есть лишь компонент его более обширной теоретической системы. Этот факт отнюдь не девальвирует значимость догматического исследования права, ибо, рассматриваемый как отдельно, так и в связи с иными науками, исследующими нормативные предписания, высказывания и системы, подход к праву Дж. Остина сыграл громадную роль в правоведении как англосаксонской правовой семьи, так и континентальной традиции83. Но все же именно этот факт есть источник многих заблуждений, окружающих теорию правоведа и по сей день.

С. Остин, предвидев подобное отношение к наследию своего супруга, оставила следующий комментарий, ссылаясь на слова некоего лица (вероятно, Дж. С. Милля), оценившего труд Дж. Остина по достоинству: «”поскольку… хотя из-за фрагментарной формы, в которой она (теория — А.И.) обязательно должна появиться, ее достоинства, вероятно, будут скрыты от большинства читателей, ее великая философская ценность будет очевидна тем, кто внимательно изучит ее”»84.

В продолжение указанной позиции уже сам Дж. С. Милль справедливо отмечает, что «произведение, оставшееся незавершенным и никогда по-настоящему не составленное в качестве готового тома, какими бы зрелыми и хорошо усвоенными ни были его мысли, не является подходящим предметом для литературной критики»85. Не является, разумеется, в той части, которая касается концепции Дж. Остина в целом, что, однако, не означает, что отдельные завершенные ее элементы, особенно это касается методологических оснований, не должны быть предметом критики — ни нашей, ни чьей-либо еще.

Как представляется, непризнание или непринятие во внимание конечных намерений Дж. Остина обусловлены, главным образом, незавершенностью его работы. Однако, как справедливо поучает нас Г.В.Ф. Гегель, «наука, которая находится только на начальной стадии и, следовательно, еще не достигла ни полноты деталей, ни совершенства формы, подвергается за это порицанию. Но если это порицание относить к сущности науки, то оно было бы столь же несправедливо, сколь недопустимо желание отказаться от требования» ее внутреннего развития как системы взаимосвязанных понятий, которым свойственно непрестанное развитие формы (ибо они сами по себе способ фиксации человеческого понимания «природы» вещей) и более обстоятельное раскрытие содержания некоторых явлений86.

Люди, конечно, «чтут воздвигнутых в своей душе идолов»87. Довольно часто, не оценив роли и содержательной части юридической теории Дж. Остина, не усмотрев системности в его взглядах и не придав значения его действительным устремлениям, критики в мгновение ока включают правоведа в разряд «растекшихся по древу» заблуждающихся глупцов и считают «отжившей, если не реакционной, фигурой»88. Так, регулярно встречаются мнения, согласно которым утилитаристские (этические) рассуждения Дж. Остина должны быть вовсе вычеркнуты из юридического дискурса, либо их нахождение там является, по меньшей мере, нежелательным89.

Истина, тем не менее, всегда оказывалась «дочерью времени, а не авторитета»90, и, вероятно, современное состояние науки является подходящим моментом, чтобы время и сам дух эпохи все расставили по своим местам. Мы полагаем, что от критиков ускользает тот факт, в соответствии с которым утилитаризм не просто является релевантным применительно к теории Дж. Остина, он в принципе делает такую теорию возможной с логической точки зрения — это ее исходное основание, этико-мировоззренческий костяк и методологическое ядро. Он есть самое сердце органона правоведа, ключевой элемент, обуславливающий, если выражаться с точностью, определение определения сферы юриспруденции.

Категорически нельзя упускать из виду, что правовед намеревался создать теоретическую систему, которая смогла бы одновременно охватить как все акты индивидуального человеческого поведения, так и представить объективную действительность в целом в качестве нормативно упорядоченного бытия, важнейшей частью которого оказывается существующий в нем и познающий (при помощи разума некоторое универсальное, в подлинно философском смысле этого слова, мерило поведения — в нашей работе мы будем именовать его принципом практической разумности, понимаемым в качестве отправной точки «рассуждения о том, что надо делать» или способности «применять свой собственный ум» для эффективного (в специфическом смысле этого слова) разрешения, например, «проблемы выбора действий»91; без овладения им нельзя, думается, быть морально правым) это самое бытие человек.

Для Дж. Остина обсуждение этических вопросов представляет собой «необходимые шаги» для построения, как справедливо рассудил при обращении к этой же проблеме в плоскости философско-правового рассуждения Г. Ф. Шершеневич, «цельного научного миросозерцания»92 или, в случае Дж. Остина, — здания юридической науки, предмет которой, подлежащий выкристаллизовыванию в трудоемком процессе определения сферы юриспруденции, будет одновременно предполагать в своих понятиях ответы на многие вопросы метаюридического и метапредметного характера, например, на проблему поиска и обнаружения (создания) не просто релевантной теории естественного права, но определения самого естественного права в «чистом» виде93.

Объясняется это тем, что право как таковое находится и всегда находилось на «перекрестке» регулирующего воздействия иных нормативных систем, а равно в условиях буржуазного общества не только фактически пронизывает каждую из сфер социальной жизни человека — социальную, духовную, политическую и экономическую, — но и имеет куда более серьезную связь с «законами» существования вещей и самого человека, чем может показаться на первый взгляд.

Теория права Дж. Остина в значительной степени — в той, которая не касается догматического исследования права, — является нормативно-этической концепцией, обращенной к выведению «истинного» представления о бытии, как подчиняющегося строгой логике, предполагаемой не столько словами «закономерность» или «причинность», сколько «долг» и «обязанность». Достаточно пока что отметить, что принцип полезности, к которому мы обратимся позднее, предопределяет общих ход (однако не детали) исследования правоведа, постановку вопросов, предпочтительную форму верификации и истинности знания. Именно полезность как принцип практической разумности (что мы последовательно раскроем и продемонстрируем), ибо элементы его учения — законы Бога, человеческая мораль, политическая власть и позитивное право, — обладают известной самостоятельностью, связывает воедино все вышеперечисленное в непротиворечивое целое в рамках философского обобщения всех присутствующих в бытии правил, определяющих нравственное «добро» и «зло», а также отношение человеческих действий к указанным понятиям или умозрительным сущностям.

II. Сущее и Должное как различные стороны знания о едином объекте — праве (вне зависимости от формы его представления)

В предисловии «Определения сферы Юриспруденции» Дж. Остин обозначает амбициозные намерения, указывая, что его «трактат не обращен только лишь к той части аудитории, которая в особенности специализируется на изучении юридической науки. Ведь природа и сущность права, а равно природа и сущность морали, есть общезначимые феномены, притягивающие общий интерес; и тот, кто хотел бы точно знать сущность права и морали, должен четко понимать различия между этими двумя, которые настоящий трактат и призван определить»94.

Представляется, что подобная цель напрямую упирается в мировоззренческие установки Дж. Остина: его взгляд на поставленную проблему глубоко и даже полностью нормативен. Это означает, что для каждого акта человеческого поведения он мыслит разумные и необходимые ограничения, упирающиеся, как минимум, в социальную необходимость, связанную с целесообразностью существования подобных границ и стандартов, которые были бы способны сковать произвол человеческой воли. Поведение любого лица всегда, с точки зрения долженствования, сообразуется с нормами, в т. ч. и когда оценивается при посредстве этих последних. Нормы пронизывают бесконечно широкий круг отношений, в то время как, например, общественный порядок и сама жизнь человека в обществе — сугубо нормативны, вне зависимости от наших оценочных суждений.

Вслед за И. Бентамом, Дж. Остин был убежден95, что действительно существующее позитивное право, а равно человеческая мораль, совместно воспринимаемые в неразрывном единстве вместе с идеалами и принципами Должного, определяющими (на высшей стадии развития теории и практики) содержание их обоих, суть одно — неотделимые друг от друга элементы пока еще не оформленной, но ожидающей и подлежащей оформлению, исходя из требований практической (этической) разумности, обширной этико-правовой системы96. Венчает эту систему «наука законодательства» (Деонтология или Этика) которая, в соответствии с философией утилитаризма, есть образ «наук о Праве и Морали, взятых в том виде, в каком им должно или следовало бы быть»97. Используя формулировку из современной литературы, эту науку можно было бы охарактеризовать в качестве дисциплины о Должном, изучающей «предписания нравственности, обязанности, соотношения между должным и фактическим»98.

Проведение подобного философско-правового исследования Дж. Остин считал трудом не только всей своей жизни, но и, насколько мы можем судить, воплощением торжества человеческого разума. С. Остин указывала, что ее супруг «всерьез решил выполнить задуманную им грандиозную работу»99. В его прижизненных записях она обнаружила «неоднозначное» название всеобъемлющего трактата, посвященного столь же неоднозначному и многогранному предмету: «принципам и взаимоотношениям Юриспруденции и Этики» (что в перефразированном виде получило отражение в названии нашей собственной работы)100. Проект органичного «сплава» Сущего и Должного оказывался настолько масштабным, что его судьба сложилась наименее предпочтительным образом. Он оказался незавершенным и, что куда хуже, несовершенным и неспособным отразить в достаточной мере или с удовлетворительной степенью отчетливости всю глубину мысли автора, его конечные ожидания от собственной работы или хотя бы отдельные ее аспекты и структуру.

С великой грустью Дж. С. Милль отмечает, что больше ни один человек из его современников не обладал необходимыми интеллектуальными способностями, чтобы «сделать для ее (обсуждаемой этико-правовой системы. — А.И.) создания больше, чем автор, чья работа (имеется в виду «Определение…» — А.И.) сейчас перед нами… и его курс лекций, если бы он был завершен… мало что оставил бы для любого преемника в той же области. Настоящая работа, однако, является всего лишь введением; и даже в своих устных лекциях Профессору не хватило места, чтобы завершить более чем небольшую часть задуманной им системы»101.

Из отдельных фрагментов учения Дж. Остина, угадывается, тем не менее, призрачный силуэт возможного итога его теоретических изысканий. Предполагалось, что завершенное исследование было бы посвящено триединому предмету: «принципам и взаимоотношениям права, морали и этики, где под правом понимается позитивное право, под моралью — позитивная (человеческая. — А.И.) мораль, а под этикой — принципы, которые выступали бы должной оценкой первых двух»102. С работой сразу в трех направлениях Дж. Остином связывается определение Юриспруденции в «абстрактной» (общей) ее части. Между различными нормативными системами автор не усматривает непреодолимого водораздела. Напротив, он утверждает о связанности разнородных предметных областей «многочисленными и неразрывными узами»103.

Действительно, без восприятия взаимозависимости и одновременной условной самостоятельности каждого из упомянутых «разделов» научного знания, понять и сколько-нибудь полно исследовать как Сущее, так и Должное, попросту не представляется возможным104. Во-первых, это объясняется тем, что ни один из таких феноменов не существует «в вакууме», в отрыве от природного и социального бытия человека, а равно самого человека, его устремлений, ценностей, потребностей и поведенческих актов.

Во-вторых, они не просто «наслаиваются» друг на друга в непрекращающейся конкуренции в отношении некоторого предмета, но и дополняют друг друга — очевидным является их взаимное обогащение, объяснительная сила предполагаемых противоположностей. Поскольку здесь речь идет о понятийном, т. е. кристаллизованном и сконцентрированном в языковых формах знании, то, как справедливо замечает Г. Харт, «право и мораль не только имеют общий словарь, так, что существуют и правовые и моральные обязательства, обязанности и права; но и все внутригосударственные (municipal) правовые системы воспроизводят сущность (substance) некоторых фундаментальных моральных требований»105.

Дж. Остин утверждает, что Сущее и Должное в единстве, обеспечиваемым «…их общим стандартом или мерилом», могут послужить подспорьем для выстраивания здания цельного научного знания, для которого его собственная теория имеет значение «приблизительного наброска». Знания, способного с максимально возможной точностью отразить объекты окружающей нас действительности (и Сущее, и Должное) в том виде или порядке, в каком вещи сами склонны упорядочиваться естественным для них образом, т. е. в том виде, в каком они существуют сами по себе как условно автономные субстанции106.

Подготавливая отправную точку для дальнейшего рассмотрения указанного мерила, Дж. Остин особенно подчеркивает, что две дисциплины (Юриспруденция и Этика) роднит общий исследовательский интерес, к которому каждая из них подступается по-разному. Так, Этика делает ставку на вынесении оценочных суждений о «моральности» или «порочности» законов. Юриспруденция, напротив, оказывается условно более «строгой» дисциплиной, изучающей правовой материал положительного права, без вынесения суждений о том, «хороши» или «превратны» его нормы, в совокупности составляющие эту сферу легального долженствования107.

Протекающий процесс исследования, поскольку право (в любом из приписываемых ему значений, имеющих отношение к нормативным системам) есть специфичное бытие, пронизывающее окружающую действительность на различных уровнях, неизбежно будет сопряжено со вмешательством (сознательным или нет) в предметную область иной дисциплины или дисциплин. Конечная неопределенность предмета с необходимостью взывает к взаимному различению (не антагонистическому противопоставлению) двух отраслей знания, определению области каждой из них в логически «чистом» виде.

Не вызовет, вероятно, никаких сомнений тот факт, что разделение предметных областей в случае, когда для этого имеются все предпосылки (когда они оказываются не просто рождены, но получают осмысление и известную самостоятельность в рамках философского знания), более чем оправдано. Наука, в частности наука о праве, должна «“создавать” свой предмет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла целое»108. Однако верно и то, что лишь во взаимоотношении этих выкристаллизованных и несводимых друг к другу частей представляется возможным получить истину, то есть действительное (насколько оно вообще оказывается доступно человеку) знание об общем для них предмете109. Это — ближайшая задача философии права, собственно Юриспруденции.

Цель построения здания науки и получения сколько-нибудь объективного знания взывает к противодействию некритичному и механистическому слиянию различных предметных областей. Претит этой идее и искусственное их разобщение. Недопустимо упускать из виду тот факт, что лишь в единстве Этика и Юриспруденция, представленная, главным образом, Общей Юриспруденцией как «интегральной частью науки законодательства»110, способны дать удовлетворительное знание о нормативных системах, «близкое к полноте»111.

Мы полагаем верным то утверждение, в соответствии с которым познание (вернее, мышление в целом) есть собирание многообразия в единство, внутреннее движение мысли и индуктивное выведение непознанного из познанного112. Настоящий философ, к числу которых нами причисляется Дж. Остин, не должен, согласно меткому замечанию М. Шлика, пытаться «превратить отдельные науки в самостоятельные и независимые друг от друга дисциплины, а наоборот — объединить и сплавить их»113. Но в этом единстве науки не должны потерять себя, свою самостоятельность и самобытность, предпочитая равноценный обмен идеями (насколько они оказываются применимыми друг для друга) какому-либо некритическому или губительному перенятию позиции условно родственной по отношению к ним дисциплины.

Стремление к обобщению на уровне всеобщего есть, вероятно, одна из главных непосредственных целей философского знания. И было бы глупо, поскольку для этого отсутствует строгое логическое основание, оспаривать здесь притязание на попытку познать истину114. Тот же, кто достиг здесь значительных высот, тот, «кто хорошо может определять и разделять» различные сущности, «должен быть почитаем, как Бог»115. И хотя подобного рода «божественность» не является тем, к чему Дж. Остин успел прикоснуться при жизни, он верно усмотрел в своем творчестве ту истину, — благодаря чему уже заслуживает иметь хотя бы небольшую «паству», — в соответствии с которой непрекращающиеся поиски «совершенной мудрости» в обязательном порядке должны получать воплощение в деятельности практического разума — их надлежит не только подпитывать страстью отдельного мыслителя, этого «наставника мудрости учением и делом», по отношению к истине116, но и устремлять к созиданию блага силами метафизики как науки. Расставляемые здесь акценты со всей очевидностью проявят себя в дальнейших разделах настоящей работы.

Думается, что в указанном смысле взгляд Дж. Остина весьма сильно совпадает со взглядами современных правоведов. Обобщив их резонные представления, мы бы отметили, что конечная цель юридической теории связана, во-первых, с обеспечением процесса самопознания общества (или, шире, — мира и Природы в целом) через постановку и последующего раскрытия гипотезы или «догмы» о нормативной упорядоченности последнего117. Во-вторых, поскольку правоведению вменяется высокая обязанность перед наукой и человечеством, его общая часть (т. е. «философия» или «метафизика» права) неизбежно оказывается связанной с нахождением разумных ответов на метаюридические и даже метафизические вопросы в духе «зачем нужно право?» с целью дальнейшего практического применения такого права118.

Определяя предмет будущего исследования, Дж. Остин пишет о своей глубокой убежденности в том, что созданные человеком нормы несовершенны, но именно они должны стать основой для упомянутых ранее наук — Юриспруденции и Этики. Эти нормы — продукт умственной деятельности и ежедневной практики человека. Будучи в своем существе антропогенными явлениями, они несут отпечаток своего создателя119. Негативная сторона этого проявляется в том, что итоговое содержание норм неабсолютно и неточно, ибо, что не должно вызывать особых возражений, понимание человеком сущности вещей весьма ограничено.

Разумеется, указанное обстоятельство является весьма существенным препятствием на пути к истине. Если так, то каким образом надлежит исследовать Сущее и Должное? Как разрубить этот «гордиев узел», если Сущее несовершенно, а с Должного, если во главу угла поставлена цель разработки социально адекватной теории, начинать подобное исследование, — ибо неясно, что именно, в связи с чем и с какой целью стоит оценивать, а равно допустимо ли замещать действительное его идеальным образом, — нецелесообразно? Если критерии «правильного» и «справедливого» односторонне связывать с имеющимся нормативным материалом или произвольным основанием индивидуальной нравственности, а равно полагать, что такой нормативный материал является не средством для действительного поиска и предметом всесторонней критики, а достаточным доказательством должного состояния вещей, то получится, что несовершенство, — ибо отсутствует в сфере морали какой-либо единый для всех авторитет, мнение которого согласовывалось бы хотя бы с большей частью сообщества, причем неясно, на чем бы основывался такой авторитет, что делало бы его «авторитетным», — и есть идеал.

Этика не может и, пожалуй, не имеет права искать оправдания и обоснования реально существующим явлениям в самом факте их существования, ибо это не дало бы ровно никакого представления о том, какие именно недостатки свойственны наличным праву и морали, и как их устранять. Этика, согласно Дж. Остину, обязана отрываться от наличных фактов, в т. ч. от наличной нормативной системы, и искать критерии, могущие обосновать ее идеальный должный образ, вне такой нормативной системы, и, помимо прочего, вне опыта этого и смежного с нею явлений там, где это необходимо. Задача Этики мыслится в обнаружении, с опорой на свойственные человеку формы этического сознания и мышления, и последующей выработке подходящего критерия, который, как и все прочие идеальные логические формы, оказался бы направлен к предельно возможному совершенству. Этот критерий или этот «максимум», выступил бы, вероятно, наиболее подходящим пробным камнем строгой нравственности, благодаря которому человек, воспаривший ввысь на крыльях Разума и Свободы, смог бы приблизить весьма многое в своей жизни (и себя в том числе) к состоянию «возможно большего совершенства»120.

Сущее в обязательном порядке надлежит дополнить, ориентировать на Должное. Должное, тем не менее, логически и генетически следует за Сущим. Необходимо, если руководствоваться подобной логикой, сперва отразить в теории текущее состояние и признаки некоторых бытийных фактов (в т. ч. установить, насколько это возможно, «законы» их существования), а равно самостоятельных сущностей из сферы должного (нормативных систем права и морали, отличных от фактов как таковых), прежде чем появился бы шанс сколько-нибудь точно определить очертания их наиболее предпочтительного варианта. Именно указанная очередность этапов позволяет говорить о какой-либо «интегральности» Общей Юриспруденции. «Полноправная» деятельность Этики начинается только после удовлетворительного (с позиции исследования) разрешения «вечной» проблемы правопонимания и выведения ряда центральных общих утверждений и понятий, этого «необходимого или полезного подготовительного этапа для изучения науки законодательства»121.

Только тогда и не раньше Этика, не вступая в конфликт с иными предметными областями, действительно поспособствовала бы тому, чтобы науки о Сущих праве и морали получили как можно более полное представление о своих предметах — освободились бы от «огромного объема» и «непревзойденной запутанности», порожденных превратным их пониманием или пониманием взаимозависимостей бытийных фактов, с той или иной степенью точности и полноты получивших отражение в понятиях122.

Не должно, на наш взгляд, вызывать сомнений то утверждение, согласно которому не является наукой та дисциплина, которая не способна определить и развернуто представить собственный предмет, а также подобрать корреспондирующий поставленной задаче метод исследования. Но невозможной является также и та наука, которая не решается противопоставить свою предметную область всем прочим сферам, являющимся смежными с ее собственной123. «Должная область юриспруденции — справедливо отмечает Дж. Остин, — не может быть определена полностью, если только объяснение термина “право” не является частью определения. Но для того, чтобы дать абстрактное объяснение права (или для того, чтобы объяснить природу, которая является общей для всего права), я должен предварительно объяснить различия основных видов права, (приведя их. — А.И.) со значениями различных терминов, которые подразумевает термин право»124.

Определение предметной области правоведения в вариации Дж. Остина во многом напоминает извилистый путь «истинной индукции» Ф. Бэкона, в схожем смысле заключающийся в «отбрасывании или исключении отдельных природ» (понятий) исследуемого объекта, в нашем случае — права, без чего невозможно выработать позитивистский тип правопонимания как «форму, …истинную и хорошо определенную»125.

Следует, вероятно, считать правильным подход, указывающий, что для постановки акцента на элементе глобальной проблемы, необходимо обратиться как к проблеме нормативной упорядоченности бытия человека в целом, так и к прочим составным элементам такого бытия, отличающегося, но все же тесно связанным с бытием конкретно позитивного права. Без оценки «среды», где пребывает позитивное право, невозможно было бы выделить само позитивное право в сколько-нибудь логически чистом виде и создать вокруг этого явления умозрительную концепцию, как адекватную эмпирическим фактам, так и пригодную для исследования особой реальности норм.

Безусловно прав в этом отношении оказывается Г. Ф. Шершеневич, подчеркивающий, что «философия права не может быть построена на одних юридических науках. Именно основные понятия, которыми пользуется правоведение, выходят за пределы области, отведенной ему для специального изучения»126, что имманентно взывает к привлечению материала иных специализированных наук и дисциплин, тесно связанных с Юриспруденцией. Правоведение или «философия» права требуют, чтобы к ней как к общей дисциплине были сведены данные прочих наук, так или иначе обращенных к познанию права, «чтобы не было разъединения наук и разрыва между ними»127.

Мы утверждаем поэтому, что более подробное рассмотрение принципа полезности и иных аспектов, которые интересуют науку законодательства как дисциплину о должном состоянии как бытийных фактов, так и явлений, представляющих собой сферу долженствования, имеет значение не только для понимания утилитаристской этики, но и для понимания тех логических первооснов, над которыми возвышается все здание учения Дж. Остина. Наше желание показать принцип, горячо поддерживаемый правоведом, не основывается исключительно на вере автора в его превосходство128. Полезность понимается автором весьма широко, охватывая одновременно такие феномены как, например, «здравый смысл» и «практическая разумность». Истолковав ее подобным образом, полезность Дж. Остина, соответствующая в части языковой формы бентамизму, но в части идейного содержания повернутая, на наш взгляд, больше лицом к кантианской метафизике, может быть воспринята в качестве комплексного метода анализа и интерпретации, оказывающего значительное влияние на события и поведенческие акты в нашей повседневности. Если так, то игнорирование полезности не является только лишь актом отрицания этической стороны учения Дж. Остина, но и, думается, актом игнорирования Разума и самой жизни.

Конечная цель комплексного научного знания (Сущего и Должного) или же, как выражается И. Кант, «конечная цель человеческого разума», воплощенного в указанном философском («метафизическом») синтезе, имеет прямое отношение к человеческому благу и счастью, обеспечивает возможность наиболее полной реализации потенциала человеческой личности, ее естественных склонностей и способностей. С одной стороны, подобное знание позволило бы удовлетворить потребности человека, связанные с желанием и даже необходимостью обладать или, по крайней мере, быть причастным к такому безусловному благу как знание — без него, как удовлетворительного ответа на кантовский вопрос «что я могу знать?», невозможно ни мировоззрение, ни существование личности.

С другой стороны, что связано со справедливым отрицанием накопления знания сугубо или преимущественно ради самого знания, наука обязана адаптироваться и стремиться к удовлетворению интересов человеческой практики, отвечая как на ключевой вопрос в области Этики («что я должен делать?»129), так и на вызовы, приемлемые ответы на которые облегчили бы человеческое существование в этом мире и позволили бы добиться совершенства в тех социально-культурных формах, согласно которым уже осуществляется взаимодействие человеческих существ друг с другом по поводу тех или иных вещей. Здесь науке необходимо ориентироваться на выявление и обоснование таких принципов, благодаря которым можно было бы действительно познать логические основания норм Сущего, свести к возможному минимуму возможные и наличные изъяны систем человеческого права (в наиболее широком смысле) и законодательства, а равно убедить адресатов таких норм, помимо всего прочего, в полезности «нравственной эмансипации» человечества, необходимости различных социальных институтов, в т. ч. самого правопорядка.

Это означает, что науке как таковой в интерпретации Дж. Остина фактически вменяется моральная обязанность высшего порядка — она должна стать обобщенным опытом как человеческого взаимодействия с эмпирическими фактами, так удобной схемой, позволяющей ориентироваться в абстрактной сфере долженствования правовых норм и даровать практике, с одной стороны, осознанность, четкость, последовательность, предсказуемость и разумность130; с другой стороны — морально оправданное и четкое этическое и юридическое руководство, внешняя форма выражения которого приобрела бы форму «норм» (правил и «стандартов» знания или понимания), «принципов» или информации о Должной модели поведения, «ужатой (compressed) до максим»131. К социальному же назначению науки мы обратимся в параграфе 2.4.

В учении Дж. Остина Должное в обязательном порядке следует за Сущим. Настоящую главу, тем не менее, для удобства и логической цельности изложения, нами было решено построить в связи с потребностью продемонстрировать ближайшую и непосредственную задачу Этики, т. е. уделить преимущественное внимание именно Должному — тому критерию и тому принципу, который был бы способен удовлетворительным образом разрешить ключевые практические (этические) проблемы. Наука Деонтологии, выступая одновременно мерилом актов человеческого поведения, теоретическим наброском схемы проведения оценки этого поведения и должной модели такого поведения, обязана, по замыслу автора, связать человеческие нормы с куда более серьезным основанием.

Задача Этики, согласно правоведу, раскрывается через поиск и теоретическое оформление наилучшего из доступных (в полной мере понятных и открытых для уточнения и совершенствования) человеческому разуму критериев оценки человеческих поступков132. Он, во-первых, стал бы предметом дисциплины, посвященной изучению требований практической разумности. Во-вторых, несмотря на свою неполноту и приблизительность, послужил бы опорным пунктом для человечества в определении и понимании высшего и безусловного критерия оценки должного поведения, который только существует в мире — Божественных законов и предписаний их норм как высшего звена в какой-либо нормативной иерархии.

Именно Божественный Разум как высшее разумное и духовное единство, а не разум смертных существ (в т. ч. человеческий, свойственный этому «субъекту свободы»133), является истинным источником любых обязанностей. Источник, создаваемый человеком, всегда сомнителен, а постулируемые им ценности — всегда относительны, что делает его, взятым в собственном качестве, непригодным для рассматриваемого теоретического проекта. Только из обращения к содержанию Божественного закона возможно, прибегнув к подходящей этической интерпретации, «дедуцировать», — не напрямую, но из того «образа», которое указанное содержание приобрело благодаря умственной деятельности человека, следовательно, какая-либо теория, посвященная обоснованию Божественного закона, суть частная интерпретация или умозрение, — все прочие формы Должного134.

Для творчества Дж. Остина, — истинно философского, отражающего, можно сказать, «духовную квинтэссенцию своего времени» и «живую душу» тогдашней культуры135, — основывающегося на идеалах рационализма Просвещения и представлениях ряда выдающихся, свойственна убежденность в том, что исследования в области Этики, основанной на знании о явлениях Сущего, принципиально возможно приблизить к тем же способам и приемам взаимодействия с предметом, какие характерны для точных естественных наук. Поскольку, по мнению правоведа, «желание, надежда и предсказание господина Локка должны, в свое время, воплотиться и этика сравняется с иными науками, способными к представлению доказательств (demonstration)»136, то Этику надлежит склонять к работе с нормативными суждениями и правовыми предложениями, вне зависимости от их источников и конкретных форм внешнего проявления, «…с помощью доказательств, наблюдений и опыта»137. Материал Этики должен ориентироваться на осмысление действительного, в обязательном порядке учитывать его существо, однако отличаться от этого действительного и не выводить, совершая существенную логическую ошибку, Должное напрямую из действительного.

Убежденность в логико-генетической производности знания от опыта или бытийных фактов (которое лишь впоследствии получает самостоятельное существование в сфере разума), а равно в необходимости эмпирической верификации такого знания, приобретает весьма значительную роль в концепции Дж. Остина. Этот подход используется им, — хотя и в ограниченной мере, уступая, где это необходимо, место метафизике, — для определения и доказательства бытия и верховенства Божественного права, ярко выраженная роль которого есть то, что отличает мысль английского правоведа от воззрений иных наиболее значимых «классических» утилитаристов, а равно то, без чего его этико-нормативной системе едва ли была бы свойственна внутренняя целостность и единство. Этот «естественно-правовой» взгляд отнюдь не отрицает позитивистскую часть теории правоведа, но выгодно дополняет ту ее часть, которая пребывает вне непосредственной сферы Юриспруденции, но в которую весьма органичным образом (с точки зрения Этики) включается такая сфера138.

III. Абсолютное ценностное обоснование бытия. О природе Божественного

Отметим, что взгляд Дж. Остина, утверждающий об эпистемологическом единстве Божественного права, позитивной морали и позитивного права в условиях «просвещенного» XIX века, вовсе не является гротескным или чуждым тому периоду явлением. Как справедливо отмечается в литературе, «преобладающую часть своей истории человечество прожило в условиях господства религиозного сознания… В XIX и XX столетиях… казалось бы, условия светской культуры должны были полностью отодвинуть тему религии на задний план, но на самом деле и в философии, и в науке она продолжала жить. Так, вся идеалистическая философия…, нацеленная на выявление природы сознания и бытия, есть завуалированные под светский рационализм рассуждения о Боге как начале и конце мира»139. Думается, что в указанном смысле учение Дж. Остина прекрасно соотносится с общим «деистским» духом своей эпохи и господствующих представлений в европейской философской традиции.

Наука Этики, о чем было упомянуто ранее, устремлена к постижению содержания высшего нормативного критерия из существующих в мире — Божественного закона. Бог, — указывает Дж. Остин, — помыслив и сотворив мир, оставил для разумных и чувствующих существ своего рода «ключи» к пониманию тварного мира и должного существования в нем. Что-то из ведомых только Божественному Разуму знаний о благе, добре, справедливости и прочих этических вопросах были явлены человеческим существам посредством Божественного Откровения — высшей «истины» и лучшего творения Его Духа140. «Возвещенные» Богом и обеспечиваемые авторитетом Божества141, они суть «команды, сообщенные явным образом, это части слова Божьего, это команды, выражаемые людям посредством человеческого языка и произносимые непосредственно Богом или посланниками (servants), которых он посылает объявить о них»142. Их смысл, что сближает команды (властно-волевые и объективированные установления) Бога с позитивными законами, может быть воспринят только благодаря буквальному пониманию их словесной формы143.

Откровение, если понимать этот акт Божественного разума указанным образом, суть, по всей видимости, единственный достоверный способ, при столкновении с которым у внимающего Божеству человека будут отсутствовать какие-либо сомнения или неуверенность в том, что передаваемые ему сведения о существе или некотором аспекте Вечного закона — это действительно тот принцип и то руководящее начало высшего порядка, которому Бог заповедовал повиноваться человечеству в интересах самого человечества, а не к простому удовольствию Бога144.

Примечательно, что И. Бентам выводит Откровение из рассмотрения Этики, отказывая тому в признании в качестве подлинной воли Бога, ибо оно, по его мнению, есть лишь человеческая (церковная) трактовка и весьма приблизительное понимание Божественных норм, изложенных в несовершенных языковых формах. Подобная интерпретация есть искажение смыслового содержания подобных установлений, ибо человеческое понимание, отраженное в понятиях, не столько отражает, сколько замещает Божественный оригинал, необоснованно утверждая о тождестве смыслов, запечатленных в разуме человека и Разуме Бога145.

Дж. Остин, в развитие указанного представления, предлагает возможный вариант согласования разнородных явлений. Он не только признает высокий статус Откровения, но и стремится подтвердить действительность и этическую обязательность изложенного в этом нормативном «источнике» правил, ориентируясь, во-первых, на эмпирико-умозрительное познание функционального назначения явленных Божеством установлений, и, во-вторых, на изучение окружающей нас действительности и бытия самого человека, на которые указанные правила, как представляется, и направлены.

Истины Откровения есть, вероятно, лишь ничтожно малая часть сведений, выступающих содержанием Божественного Разума или Вечного закона. Оставшаяся большая часть знаний о бытии не была явлена человечеству, т. е. «была исключена из света Откровения», что, по мнению Дж. Остина, делает трудным их обнаружение, однако не создает абсолютно непреодолимого препятствия для того, чтобы хотя бы наиболее общие черты вечных истин получили соответствующее закрепление в обращенной на их познание теории. Автор резонно утверждает, что несмотря на то, что содержание прочих Божественных законов не было прямо сообщено человеческому роду, оно, тем не менее, ему является — в разумно упорядоченном окружающем человека мире, «свете природы»146. Бог косвенно сообщает людям иные нормы через само существование человека, ибо эти нормы, исключенные из Света Откровения и сообщенные либо в косвенной форме, либо без посредства человеческого языка»147, являются растворенными в естественной среде и служат «законами» существования живой и неживой природы.

В задачу Этической науки вменяется, таким образом, не только создание (выявления) этико-нормативной концепции, дедуцированной из (вернее, отсылающей к, с учетом сформированного разумом практического принципа) некоторой априорной этической идеи высшего порядка. Одна из ее непосредственных целей связана с разработкой органона или логического инструментария, который был бы адекватен нашим «природным способностям» или нашему «естественному свету»148, с учетом естественных ограничений человеческого разума, делу познания Божественных законов и норм, которые не были явлены в Божественном Откровении.

«Бог, — утверждает поэтому Дж. Остин, — дал нам законы, которые ни один человек не может знать в совершенстве, и к которым большая часть человечества едва ли могла бы обратиться»149. Выявить подобные законы, а впоследствии выстроить вокруг них систему научного знания позволяют, согласно автору, только две теории, дополняющие друг друга. Одна из них посвящена этическим эмоциям или так называемому моральному чувству, выступающим незамедлительной внутренней реакцией человека на явления окружающей действительности (в том числе поведение себе подобных существ), вторая — принципу общей полезности, не сводимому, однако, к утилитаризму в чистом его виде.

Мы настаиваем на том, что переходить сразу к рассмотрению указанных аспектов чревато неверным пониманием учения правоведа. Общее изложение в учении Дж. Остина весьма часто выстраивается таким образом, в соответствии с которым существенные, порой наиболее важные аспекты его концепции, не получают должного раскрытия. Фрагментарность логики в материале, предложенного к рассмотрению самим правоведом, обязывает нас обращаться к суждениям иных авторов, чьи утверждения обладают большей объяснительной силой и справляются с задачей лучше, чем это делает сам правовед. Нет, на наш взгляд, возможности с достаточной степенью полноты рассуждать о каких-либо проблемах в сфере этического знания, особенно когда Дж. Остин в его основу помещает нормативную систему Божественного права, без удовлетворительного ответа на вопрос о том, кто (или что) есть Бог и каким образом человек способен (если способен) установить и подтвердить реальность Его бытия.

А) Интуитивное познание и доказательство действительного бытия Бога. Справедливо, по всей видимости, утверждается, что «даже для относительно мудрых людей в их земной жизни» проблема действительного существования Бога (а равно Его благости, всемогущества, мудрости и проч.) не сводится к самоочевидности указанного факта. Человеческий разум не обладает врожденным или в определенный момент жизни дарованным представлением о «понятии» или «идее» Бога. Оно не создается и не устанавливается как типичная человеческая норма150, но, напротив, приобретается или «открывается», доказывается и наделяется безусловным характером лишь при посредстве разума151.

Закономерно, если концепция Дж. Остина посвящена обоснованию некоего всеобъемлющего нормативного (частями которого оказываются мораль и право) порядка, то первоочередное внимание должно быть обращено на то основание или на ту «основную норму», которая, будучи логическим постулатом трансцендентального порядка, могла бы выступить исходной точкой любого этического рассуждения. Наиболее фундаментальную или предельную этическую «норму», а именно «должно подчиняться Божественному закону», необходимо не просто предпосылать, чего было бы достаточно для формальной действительности и такой нормы, и выводимой из нее системы, но и, поскольку учение Дж. Остина заинтересовано в раскрытии регулятивного воздействия нормативных систем, отследить их действенность до их «источника», раскрыть, насколько это возможно, его природу и познать необходимость (в философском смысле) подлинно высшего порядка — так называемую Свободу152.

Если утверждается, что таким основанием, причем основанием самоочевидным (что мы постараемся подтвердить ниже), оказывается Божество и Его воля, то этого еще недостаточно для того, чтобы, как справедливо утверждает Г. Кельзен, установить, что то, что должно быть суть следствие того, что есть153. Простое существование некоторого авторитета (бытие которого еще стоит доказать), пускай даже Абсолюта, еще не является достаточным для того, чтобы мы, несмотря на имеющуюся у исходящей от Абсолюта нормативной системы формальную обязательность, выказывали в отношении последней должное почтение или имели достаточное представление о ней как вещи-в-себе. Если этическим «идеалом» всеобъемлющей моральной системы мыслится согласованность человеческих моральных и легальных норм с законами Божества, то целесообразно усвоение внутренних посылок этической системы Божественного права дополнить внешними по отношению к ней явлениями, а именно человеческим отношением к этому «источнику» права, даже если для бытия («действительности») формы и тем более содержания такого «источника» человеческие суждения не имеют ровно никакого значения.

В указанном отношении теория Дж. Остина имеет двоякое значение. Она, с одной стороны, устремлена к формально-логической выработке (определению) принципа практической разумности, способного отразить (пускай даже как «кривое зеркало») основания Божественного права и благодаря которому имелась бы возможность вывести положения, в т. ч. основания, любой иной нормативной системы. С другой стороны, она посвящена тем формам и смыслам, которые должны окружать такой принцип в индивидуальном и общественном сознании, а равно находить выражение в поведенческих актах человека154. Правовед предпринимает попытку убедить человеческий род в целесообразности и моральной «правильности» подчинения «основной норме», приведенной ранее. Вера в Божество и «справедливость» Его законов, должна, таким образом, быть основана на «твердом согласии ума» или разуме, а не на «собственных фантазиях» и слепом или немотивированном подчинении, отвращающим от истин высшего порядка155.

В рамках настоящего рассуждения мы исходим из допущения, согласно которому, опыт, а равно формы различных явлений, доступные нам для восприятия, суть нечто пестрящее уникальностью и индивидуальностью, изменчивое и случайное несмотря на то, что может существовать некоторая логика или некоторый «закон», с учетом которого явления природы (в т. ч. человеческое существование) склонны естественным и присущим им образом внутренне упорядочиваться. И хотя довольно часто могут доноситься голоса, которые настойчиво транслируют мысль о том, что «эмпирическое» познание есть познание, достаточное для того, чтобы проложить путь в том числе и к высотам умозрения, мы будет отвергать эту позицию как логически несостоятельную или, как минимум, недостаточную, на следующем основании.

Исчерпывающим или, вернее, удовлетворительным образом ответить на вопрос, поставленный нами в начале настоящего пункта, возможно лишь, по всей видимости, при помощи «чистых понятий разума», ибо «эмпирическое применение рассудка» или путь «природы и опыта», обращенный (пребывая под восторженным впечатлением) к чувственному выявлению чудес Творения и констатации мощи, мудрости и благости Творца, является (если опираться только на него) явно недостаточным для утверждения о том, почему основанный Им порядок является благостным, создаваемые Им нормы — заслуживающими нашего одобрения и подчинения, а само Божество — «вседостаточным и первоначальным».

Поскольку возможности человеческого разума или, если взять шире, человеческого тела всегда будут упираться в известные (каузальные) ограничения, то метафизика, понимаемая в смысле впечатляющей попытки человеческого рода прыгнуть выше собственной головы, по сути своей непреодолима, а сведения, проистекающие из опыта, могут служить лишь подспорьем в общей аргументации и фундаментом для дальнейших изысканий. Они способны лишь подсказать, в каком направлении целесообразно двигаться, но не объяснить, что перед нами возвышается фигура именно «Творца мира», а не «мирового зодчего, во всяком случае сильно ограниченного пригодностью обрабатываемого им материала» — их для соответствующего доказательства «слишком мало»156.

Но поскольку и «прямые умозрительные вопросы о значении, следствиях или источнике упорядоченности вещей не приносят, сами по себе, никаких ясных ответов», то умозрение целесообразно «взвешивать» и дополнять, когда это необходимо, сведениями о бытийных фактах, вообще связывать отправную точку какого-либо исследования именно с варьирующимися фактическими «частными положениями дел»157. И хотя нет, вероятно, абсолютной уверенности в том, что философское умозрение или опыт действительно способны привести к достоверно запечатленной в понятиях природе Божественного (думается, не случайно в указанной связи постулируется озарение через Откровение как единственно возможный акт «умопостигаемой коммуникации» с Божественным158), последующие рассуждения будут в обязательном порядке учитывать необходимую двойственность избранного подхода.

Взяв курс именно на «метафизическое» обоснование обозначенных обстоятельств, в литературе иногда встречается мнение, согласно которому Бога, если Его вообще можно именовать «основанием» или «источником» какой-либо моральности в мире и, непосредственно, высших форм такой моральности, допустимо и целесообразно считать «причинно не обусловленным причинным обусловливанием (uncaused causing)». Указанная умозрительная сущность или смысловая плоскость, созданная человеческим разумом именно по той причине, что он испытывает потребность получить ответы на ряд вопросов, существенных для онтологического объяснения бытия человеческого индивида, человечества и различных аспектов человеческого блага (блага в целом), обладает здесь критически важным значением. Принципы рациональности и необходимости вынуждают человеческий разум констатировать, что значение некоторой идеи (в силу того, что она, чисто гипотетически, собой представляет) велико настолько, что все прочие идеи и факты не могли бы существовать без обязательного присутствия или осуществления такой «первейшей» идеи в бытии.

Следовательно, несмотря на те возражения, которые могут быть вызваны постулированием подобного первейшего основания теологической догматики или его изложения, обозначенная выше идея, а именно идея Бога, должна существовать, а то, каков смысл или содержание такой идеи или сущности, суть все, чего такая идея или сущность требует, «для того, чтобы существовать». И хотя мы не способны объяснить, почему (в силу каких причин или «по какому праву») именно Бог есть исходное начало или объяснение всего того, что присутствует в мире, этого минимально достаточно для начала этического рассуждения, ибо можно ли с полным основанием сказать о Боге что-либо еще помимо того, что уже было сказано159?

Идея бытия Бога суть первейшая идея или принцип естественного права («естественной» религии), раскрываемый через наше собственное бытие160. Вопрос о том, существует ли Бог и что есть Бог суть, думается, одни из первейших мировоззренческих вопросов, разрешаемые через интуитивное познание мира или, если точнее, самопознание человека161 — через непосредственное переживание в опыте как человеческой «природы», так и Природы в наиболее широком смысле этого слова, в отслеживании «источников» которой ему удалось обнаружить ее метафизическую «первопричину». Бог во многом познается человеком интуитивно. Доказательства же Его бытия, в силу самоочевидности этого факта, «ни в какой своей части» не требуется и оказывается излишним. «Кто этого не признает, тот, — убедительно утверждает Дж. Локк, — уничтожает основы всякого познания и всякой достоверности»162. Понятие о Нем конструируется «с необходимостью и до всякого опыта», ибо, в глазах человека, не являющегося слепцом ни физически, ни интеллектуально, Божественный Разум проявляет себя в качестве «морального и мудрого существа», заслуживающего нашего одобрения, поддержки и почитания163.

Вынесение нормативных суждений, т. е. деятельность практического разума, неизбежно, согласно И. Канту, приводят человека к религии, благодаря чему та «расширяется до идеи обладающего властью морального законодателя вне человека, в воле которого конечной целью (мироздания) служит то, что может и должно быть также конечной целью человека»164. В этом же духе рассуждает Т. Гоббс, отмечая, что «…нельзя углубиться в исследование естественных причин, не склонившись к вере в существование предвечного Бога, хотя нельзя иметь о Нем в уме никакого представления, которое было бы адекватно Его природе»165.

Имя «религия» в приводимом контексте приобретает весьма специфический смысл, без уяснения которого неясным окажется все последующее рассуждение. И. Кант, утверждает о том, что единственная «истинная религия» из числа тех, которые только могли бы существовать в земной жизни, и которая, как явление высшего порядка, противостоящее церкви как человеческой корпорации с ее «лжеслужением» и «иллюзией религии» — это мораль, путь осуществления Свободы в наиболее широком понимании этого слова. Если провозглашается, что религия пребывает только в человеке и что не моральность надлежит основывать на «статутарной вере», но веру как таковую — на моральности, то Бог оказывается «идеей» и «понятием», к которым человек приходит путем разума (делает эту идею для себя отчетливой, понятной и убедительной), а не только лишь веры166.

И. Кант расставляет указанные акценты не случайно. Философ, провозглашая веру и религию (религиозное сознание), эту особую форму согласия или «дружества» с Богом, в качестве одной из основных человеческих ценностей, фактически призывает как бы к сакрализации и «воцерковлению» фундаментальных этических принципов, признания за ними всеобщего характера. Воплощение в человеческих поступках принципов указанного порядка, содержание которых корнями уходит в «понятие о боге как моральном творце мира», мыслится автором морально необходимым, ибо «истинное служение», черпающее осмысленность для человеческих поступков из чистых рассудочных понятий, приводит (должно приводить) к вящему удовольствию, счастью и благополучию всего человеческого рода. «Чистая религия разума», не нуждающаяся (непосредственно) ни в «должностных лицах этической общности» («узурпировавших господство над душами»), ни в источниках религиозного учения, ни в той или иной форме институциональной организации, была бы доступна каждому отдельно взятому человеку, осуществлялась бы его сознательно-волевыми усилиями. Каждый «благомыслящий», следовательно, открывший собственному разумению значение имени «благо», человек, привязав осуществление такого «блага» к исполнению имеющегося у него морального («естественного») долга по отношению к самому себе, иным людям, обществу, миру и Богу, выступил бы «служителем» подобного рода религии и «незримой церкви» в наиболее чистом ее проявлении167. Этика, закономерно, взяла бы на себя функцию «лекарства против суеверия» (но не «законодателя» нравов), поскольку способствовала бы, говоря словами иного автора, выявлению «могущества» Бога и практической необходимости дружества с Ним168.

Из одного лишь Божественного Откровения — хотя, вне всяких сомнений, Божественный закон, сообщенный Божеством напрямую или через посланника, приняв доступную для человеческого восприятия и понимания форму, есть весьма эффективное средство для распространения догматического знания о Божественном,— «если только, — особенно подчеркивает первичность этого элемента И. Кант, — в основе уже не заложено, как пробный камень, моральное понятие во всей своей чистоте, не может возникнуть никакой религии и всякое почитание бога будет идолослужением»169. Человек обязан, прежде всего прочего, сформировать в собственном уме практический (моральный) образ Божества, наделить Его умозрительную фигуру качествами и признаками, которыми мог бы обладать моральный создатель Мира, чтобы служить подобному существу исправно и ревностно, не игнорируя, тем самым, свой собственный морально оправданный интерес или, в некотором смысле, свою «природу»170.

Человек, таким образом, испытывает потребность в метафизике и моральном обосновании авторитета той «Личности» и производного от Нее «права», предваряющим для него возможность свободно устремляться ко всем основным видам человеческого блага в удовлетворение всех основных требований практической разумности171. Но метафизика указанного рода, как верно указывается, если она действительно устремлена к оформлению «истинной» религии, должна «отделить и ограничить» «основные и наиболее существенные вопросы веры… от вопросов, касающихся не одной веры, но мнений, порядка или добрых намерений», т. е. человеческих искажений, порожденных теми или иными интересами и/или заблуждениями172. И если «поверхностная философия действительно склоняет ум человека к безбожию» — прочь от «религии» в установленном ранее смысле, то лишь «глубины философии возвращают умы людей к религии»173, открывают для них путь, достойный того, чтобы следовать по нему.

Все сказанное выше позволяет исключить возможную недосказанность и раскрыть действительное значение как «самоочевидного» факта бытия Бога для этической концепции Дж. Остина, так и то (к чему мы перейдем далее), почему представление, сводящееся к тождеству Божества и абсолютного добра (блага), суть «истина величайшего практического значения»174. Постижению и обоснованию подобной высшей логики и высшей закономерности, — сопряженной с определением фундаментальных вопросов метафизического порядка, установлением их смысла и предложением удовлетворительных ответов на них, — посвящена, помимо прочего, концепция Дж. Остина, в рамках которой упомянутая высшая логика приобретает специфичную словесную форму и носит имя «полезности».

Б) Принцип общей полезности. В литературе принцип общей полезности обоснованно связывают с именем И. Бентама. Он указывает, что под ним «понимается тот принцип, который одобряет какое бы то ни было действие, смотря по тому, имеет ли оно (как нам кажется) стремление увеличить или уменьшить счастье той стороны, об интересе которой идет дело, или, говоря то же самое другими словами, содействовать или препятствовать этому счастью»175.

Дж. Остин, соглашаясь с подобным, пожалуй, чрезмерно механистическим присовокуплением различных и несравнимых аспектов человеческого благосостояния или счастья, отмечает, что принцип полезности есть требование «действовать с наибольшей эффективностью, то есть действовать так, чтобы порождать наибольшее благо». Полезность может, таким образом, касаться как всего общества или государства, так и частного лица, однако она всегда означает некую выгоду и «величайшее возможное счастье и благоденствие». Кроме того, «известное действие может называться сообразным с принципом общей полезности (относительно целого общества), когда его стремление увеличить счастье общества больше, чем стремление уменьшить его»176.

И. Бентам полагает, что указанный принцип, несмотря на его предельную абстрактность, можно наполнить конкретным содержанием при подробном анализе индивидуальной проблемной ситуации. Для этого следует проводить тонкий расчет, взвешивая все «за» и «против» в каждом отдельно взятом случае. Ориентирами должны служить переживания удовольствия и страдания как два «верховных властителя», поставленный природой над человеком в качестве мотивирующих причин его страстей и генерализированные утилитарной теорией177.

И. Бентам предлагает определять ценность каждого удовольствия и страдания в связи с их воздействием на общее благо, противопоставляя суммы последствий двух крайностей для вынесения точного и взвешенного решения178. Дж. Остин, принимая указанную точку зрения, также предлагает, во-первых, оценивать не единичные действия, а, обобщив опыт взаимодействия с частными ситуациями, их классы — предопределять наиболее целесообразное отношение к видовым объектам через определение тех качеств, которые являются общими для каждого из них в силу принадлежности к некоторому роду (и которые позволяют явлениям удовлетворять или отрицать те интересы и потребности, которые люди воспринимают в качестве полезных или вредных).

Во-вторых, надлежит, по мнению Дж. Остина, оценивать вероятные последствия бездействия и воздержания от совершения действий в связи с их влиянием на благо человеческого коллектива. Так, удовольствие и страдание (или добро и зло) неразрывно связаны. «За каждым, — утверждает правовед, — положительным действием, за каждым воздержанием от совершения действия или бездействием следует и то, и другое: непосредственно или в возможности (remotely), прямо или косвенно, по отношению к нам самим или к нашим ближним (fellow creatures)»179.

Далее, вновь совпадая во мнении с предшественником, Дж. Остин пишет о необходимости сопоставления конечных последствий тех или иных поступков для нахождения «баланса преимуществ, который дает больший остаток вероятного добра или… который оставляет меньший остаток вероятного зла»180. Оба мыслителя предлагали, например, оценивать полезность существования и функционирования позитивных законов и политической власти по последствиям, оказываемым ими на общее счастье человеческого общества — каждый связывал их историческое появление и дальнейшее продолжительное существование (как институтов, а не конкретных воплощений) с фундаментальными и подлинно общими человеческими интересами, без хотя бы минимального удовлетворения которых достойное, благополучное и, в известной степени, автономное существование человеческой личности попросту не представляется возможным. Оба, таким образом, были убеждены в осуществимости замысла, связанного с практической необходимостью возведения «здания счастья руками разума и закона»181.

Если же попытаться установить различия между И. Бентамом и Дж. Остином, то первое из них обозначает Дж. С. Милль: «предметом исследования господина Остина была Юриспруденция, Бентама — законодательство»182. Однако учение Дж. Остина характеризуется не столько специальным исследованием именно правовой плоскости, сколько расставляемыми им акцентами. Правовед, солидаризируясь в этом отношении с Дж. С. Миллем, также связывает задачу утилитаристской доктрины с должным наставлением нравственно совершенствующегося человека — постановкой перед ним цели обеспечения наибольшего счастья не только для человечества, но и для всех чувствующих, тварных и смертных существ183.

Но самое важное, что подтолкнуло к необходимому отступлению от идейной платформы бентамизма и Дж. Остина, и Дж. С. Милля, — дополнение количественных и, пожалуй, несколько механистических и, как иногда отмечается, «иррациональных» и «бессмысленных» рассуждений классического утилитаризма с его «произвольным и обманчивым» «взвешиванием»184 неким качественным критерием, который позволил бы не взвешивать (с весьма ограниченной результативностью) несоизмеримые блага, но предложить подлинно универсальный, т. е. содержание которого (в отличие от реализации) не зависело бы от прихоти конкретных лиц, принцип оценки распределения благ и осуществления поведенческих актов. И если Дж. С. Милль искал совета у теорий, восходящих к учениям о счастье и добродетели Аристотеля185, то Дж. Остин186, на чем мы будем впоследствии останавливаться, искал мудрости, например, в метафизике И. Канта.

Приведенное понимание позволяет расценивать утилитаризм в качестве разновидности гуманистической187 и гедонистической этики, рассматривающей проблемы счастья и добра в категориях «удовольствия» (как «отсутствия боли»188) и «страдания», а его исследовательское ядро, представленное принципом полезности, — в качестве метода мышления, «подчиняющего все этим двум двигателям»189.

Более чем двухвековая критика, окружающая указанный метод, а равно мнение самого Дж. Остина, не позволяет нам назвать полезность сколько-нибудь строгой формулой для рассудка. Подобное утверждение, раскрываемое нами по ходу дальнейшего изложения, с необходимостью приводит нас к мысли о том, что утилитаризм есть, скорее, теория, «овеществляющая» приемы и способы поиска наиболее подходящих ответов в определенных формах логических операций. Но интуитивно, как нам кажется, должно быть понятно, что мысленное разложение некоторого явления на составные части, в обязательном порядке сопровожденное собиранием их воедино — в систему, функциональные связи элементов которой оказываются, таким образом, достаточно очевидными, — не является достаточным (сопровождены ли они анализом последствий или нет) для дела познания и с необходимостью взывает к тому, чтобы оказаться дополненным чем-либо еще.

Примечательно поэтому (а это надлежит рассматривать в качестве попытки утилитаризма разорвать порочный круг собственной логики), что в рамках указанного типа этического рассуждения, категории «добра» и «блага», несмотря на субъективизм переживания каждого из них, приобретают объективное значение и выражение, ибо выступают следствием философского обобщения, постулирующего следующий вывод. Различные лица могут и, как правило, имеют общие точки соприкосновения — одинаковые явления могут и весьма часто действительно выступают предметом нашего одобрения или неодобрения, одновременно разделяемого (если не учитывать индивидуальные мотивы и частные характерные особенности переживаний) большинством представителей конкретного общества или даже человеческого рода. Объекты, вызывающие, осознаем мы это либо нет, нашу поддержку или осуждение, представлены в утилитаризме объектами, обладающими родовыми признаками. Ими, что находит отражение и в учении Дж. Остина, оказываются такие феномены как, например, собственность, государство, порядок и право190. Этическая сторона его учения в целом направлена на выявление разумного доказательства того, что ценности принципиально способны иметь объективное («общечеловеческое») значение. В противном случае, едва ли Этика имела бы возможность носить гордое название науки, приблизившись в этом отношении, насколько это возможно для науки о должном, к естествознанию.

В) «Моральное чувство» или внутренние этические переживания и эмоции. Без сомнения, принцип полезности есть интеллектуальный продукт уже зрелого человеческого общества. Им, по всей видимости, было бы невозможно осознанно руководствоваться древним людям. Это подталкивает нас к выводу о существовании иного и «естественного» мерила актов человеческого поведения, впоследствии вытесненного и поглощенного полезностью. «Светом естественного разума» (формулировка У. Пейли)191, следует поэтому считать внутренние психологические переживания содержания Божественных норм, руководящие человеческим поведением непосредственно или в момент действия, вызывая в его разуме те или иные ассоциации и выводы. Дж. Остин указывает: «законы Бога, которым эти чувства и служат в качестве указателей, …запечатлены, как говорят, в наших душах (hearts) рукою великого Творца широкими нестираемыми символами»192.

Исходя из того, что естественное «моральное чувство» есть индивидуальное переживание или внутренний судья, заседающий в собственном деле каждого из нас и впоследствии порождающий частные нормативные суждения о добре, зле и собственном благе человека, оно глубоко иррационально. Благодаря врожденным особенностям и способностям человеческой психики, типичный представитель человеческого рода, неспособный вырваться из власти эмоций, «поддается влиянию чувств так же безусловно (imperiously), как… должен был бы поддаться им, предположив, что… совершенно неспособен выработать причину своего поведения и что… ведом своенравными эмоциями…»193.

Дж. Остин, тем не менее, предупреждает: не стоит воспринимать идею о врожденности переживаний в качестве изначально данного этического или иного интеллектуального содержания. Если, в чем угадывается влияние Дж. Локка, оценивать эту гипотезу с позиции эмпирических фактов, то значение последний сводится лишь к природной способности, восприимчивости и предрасположенности человека к вынесению нормативные суждений, выработке этических категорий и деятельности, связанной с их постижением или, как минимум, с их удовлетворительным (с точки зрения мировоззренческого ядра личности) толкованием. Эти «отпечатки в душе» или «скрытое знание максим» Божественного права доступны для разумения и «понимания», о большем же говорить не приходится. Неспособность же, если не принимать во внимание аномальные случаи утраты рассудка, распорядиться нашими дарами должным образом, — чтобы «открывать, принимать и удерживать истины», — надлежит связывать не с «недостатком щедрости Бога», но с «нехваткой нашего усердия и соображения»194.

Дж. Остин предлагает иное прочтение гипотезы, связанной с врожденным «моральным чувством», которое позволяет определить, с учетом уже доказанного (но все же вынесенного за рамки его собственной концепции) бытия Бога, подлинное назначение естественных качеств человека. Аксиоматично апеллируя к интуитивно определенной благой воле Божества, Дж. Остин утверждает, что «эти переживания, подобно прочим нашим страстям и неприязням, были задуманы Творцом нашего бытия с определенной целью» — для прикосновения к косвенно сообщенному Божественному закону, его основным принципам195. Согласно подобной линии рассуждения, только полное (насколько это возможно) понимание воли Божества, сформированное наукой о Должном, есть путь к преобразованию Сущего силами человеческого разума, наставленного верным образом.

Чувства, выступающие первичной реакцией на Божественные нормы — объективные и неоспоримые факты, уходящие корнями в естественную природу человека как живого существа. Однако сами чувства являются не действительным содержанием Божественных законов, но «кривым зеркалом», весьма приблизительно отражающим подобные установления. Поскольку, как мы отметили, чувства и эмоции есть, в значительной мере, иррациональная часть человеческой природы, то необоснованная замкнутость на субъективных представлениях о явлениях окружающего мира, своих и чужих поступках, поставила бы крест на принципиальной возможности судить о них в целом. Каждый из них оказался бы равноценным единичным фактом, взывающим, тем не менее, к философскому обобщению. Дать интегративное, общее и внутренне непротиворечивое осмысление, а равно достаточное, с точки зрения научной объективности, руководство и ориентир для частных нормативных суждений, опирающихся, не в последнюю очередь, на этические переживания, есть, по мнению Дж. Остина, одна из задач Этики.

Одновременно с этим не стоит допускать «грубую и ужасную ошибку», утверждая об отрицании рациональной полезностью «неразумных» чувств и эмоций. В действительности, полезность выступает естественным следствием этических переживаний: она есть, по выражению правоведа, «руководство для эмоций, а не их противник». Полезность желает не сокрушать, а направлять человеческие чувства, «освободив нас от тирании бессмысленных неприязней, утвердить (fix) любовь в отношении полезного и ненависть — в отношении вредного»196.

Если человек действительно стремится познать законы Бога (с учетом естественных ограничений собственного разума), то эмоции как непосредственную и первичную реакцию на них необходимо дополнить утилитарным расчетом. Необходимо не только подтвердить факт того, что такие-то и такие-то явления вызывают в нас те или иные эмоции, но и предложить обоснование, почему такие вещи еще и заслуживают нашего осознанного одобрения или осуждения, следовательно, являются или не являются благом с позиции принципов естественного права. Надлежит, таким образом, утвердить ценностную интерпретацию наличных фактов, соответствующую требованиям того, что в настоящей работе именуется «практической разумностью».

Г) Этическая обязательность Божественных законов. Проблема теодицеи. И. Бентам верно, на наш взгляд, указывает, что «стандарт хорошего и плохого не может быть никак объяснен тем, что могло бы быть сказано о том, что есть высшая воля», ибо тогда норма или воля оценивались бы при посредстве них самих, что порождает своего рода порочный и замкнутый круг. Это, согласно основоположнику утилитаризма, «так мало отвечает цели показать, что хорошо, что сначала необходимо знать, какая вещь хороша, чтобы узнать потом, сообразна ли она с волей Бога»197.

В развитие указанной мысли, Дж. Остин полагает, что практической (моральной) философии необходимо выводить «правовую силу» Сущих норм (человеческих и тем более Божественных) не из факта их собственного существования, но из принципа, приписывающего таким нормам качества, наличие которых и делает их обязательными198. «…Основанием — в чем мы готовы согласиться с Т. Гоббсом, — почему мы должны так поступать, является не благо Бога всемогущего, который оставался бы царем, как бы мы против него ни бунтовали, а наше собственное благо…»199. Иными словами, только ценностное отношение к действительности (определение того, «в чем смысл действовать таким образом»200), руководимое некоторым принципом (в учении Дж. Остина — полезностью), во многом предопределяющим содержание наших нормативных суждений, позволяет наделить те или иные предписания свойством нормативности или мотивирующей значимости (когда ценность оказывается «основанием действия»201), в силу чего те из разряда просто действительных (формально обязательных) предписаний приобретают статус подлинно действенных общих правил, внутренне признаваемых в качестве таковых самим человеком202.

В противном случае, какие-либо утверждения о том, что правила, установленные Богом, есть благо только на том основании, что они «установлены Божеством, … (означали бы — А.И.), что они есть благо в соответствии с оценками их собственных положений. Но утверждать это — значит говорить несуразицу, ибо каждый объект, подвергаемый оценке, …сравнивается с иным объектом, отличным от него самого»203. Никакие требования должного не обладают, вероятно, обязательной силой для человека (в обход его собственного понимания и их принятия), чтобы оказаться способными с безусловной или хотя бы какой-то категоричностью склонить его фактическое поведение к желаемой идеальной модели. Без глубокого ценностного понимания явлений, которые, как представляется, должны предопределять внутренние «движения» человеческого разума и воли, подобная обусловленность не представляется возможной. Именно ценностное отношение человека к окружающей действительности (работа его практического разума), поскольку на этом выстраивается его собственная мировоззренческая картина мира, есть то, что наделяет мир хоть каким-то смыслом, помимо того (ибо он от нас сокрыт), который приписывается Творению Богом, и который, помимо прочего, подлежит выявлению и удовлетворительному этическому обоснованию сквозь призму нормативной необходимости204.

Думается, что в определенный момент существования человеческой цивилизации (на этапе, выделить который с абсолютной точностью нет никакой возможности), примерно в одно время с возникновением идеи Божества и безусловной истинности Его бытия, возникает смежная с ними идея — представление о благой воле Бога. Любое исследование или умозаключение в области Этики непосредственно связано с «должным» применением способностей, принадлежащих нам от рождения (за что надлежит «восхвалять щедрого Творца нашей жизни за ту степень и долю познания, которую он даровал нам»205) — способностей «наблюдения, запоминания, мышления» или возможностей так называемого «естественного разума». Благодаря им человек имеет возможность «уразуметь побудительные причины наших поступков», знание которых — именно их, а не причин, побуждающих Божественную волю, ибо это находится вне человеческого разумения, — дополненное знанием «о благих целях Бога» (к ним мы обратимся незамедлительно), означает «знание косвенно сообщенных Божественных команд»206.

Дж. Остин придерживается взгляда, в соответствии с которым впечатления и представления, возникающие интуитивным образом на заре цивилизации, привели человечество к выдвижению гипотезы о том, что Божеству свойственна «добрая» или «благая» воля. «Поскольку, — утверждает правовед, — благость (goodness) Бога объективна и не знает границ, Он помыслил величайшее счастье для всех своих разумных созданий: Он желает, чтобы общее удовольствие этих созданий ограничивалось лишь теми рамками, которые предполагаются их конечной и несовершенной природой. Мы могли бы поэтому сделать вывод о содержании Его законов, неявленных или косвенно сообщенных, исходя из возможных следствий наших поступков, влияющих на всеобщее величайшее счастье, или исходя из тенденций человеческих действий, отвечающих или противоречащих этому всеобщему счастью»207.

Здесь необходимо сделать оговорку. Как нам кажется, учение Дж. Остина вполне осознанно не затрагивает различные подходы к определению и интерпретации, свойственные той или иной наличной системе религиозных текстов и представлений, определяющих Кто (или Что) есть Божество, какова Его природа. Его концепция не случайно не содержит ответа, на учение о каком именно Боге он опирается, в чем отличие воли одного Бога от другого, если другой и другие вообще есть.

Полагаем, что его собственная теория, если допустимо так выразиться в отношении Бога, является «обезличенной», в чем угадывается влияние И. Канта. Эта концепция претендует на универсальность и, по крайней мере с логической точки зрения, ей удается выступить основой для дальнейшего согласования предписаний различных нормативных систем. Идея Бога в теории Дж. Остина есть, в большей степени, некий собирательный образ — это воплощение качеств, принципов и постулатов высшего порядка, их «персонификация». Дж. Остин определяет Бога в качестве разумного сверхъестественного бытия, обладающего безусловным совершенством и верховенством. Сущность Его непознаваема, Он един, всемогущ, всеведущ, бесконечен и существует извечно208. Ему присуща беспристрастная добрая Воля, выказывающая желание разделить счастье со всеми своими смертными созданиями.

В пользу последнего вывода, если руководствоваться удовлетворительным ответом на классическую проблему теодицеи — как «защиты высшей мудрости создателя от иска, который предъявляет ей (человеческий. — А.И.) разум»209, — говорит тот факт, что мир, по крайней мере в части «законов» существования живой и неживой природы (мы не беремся рассматривать отрицающие такие «законы» поступки), не стремится к безусловному саморазрушению. Напротив, в его внутреннем движении и развитии угадывается стремление к постоянному усложнению и воспроизводству. Нет, вероятно, ни единой конфессии (или, шире, религии), где именно Бог, а не дьявол или иная противостоящая высшей силе партия, желала бы обратить на мир страдания и различные неудобства в качестве своей конечной цели.

Скажем даже больше — в монотеистической догматике подобный вопрос в принципе ставить нецелесообразно. Если «все сущее, — как верно отмечает Г. Кельзен, — должно быть понято в качестве желанного Богом», то «зло должно быть истолковано в качестве условия реализации добра» практически в том же смысле, в каком правонарушение («зло») выступает условием правового принуждения («добра»), как вытекающего отсюда следствия210.

Благодаря предположению о доброй воле Бога и о Боге как моральном существе, что косвенно подтверждается (ибо, поскольку человек не обладает всезнанием, «никакой вывод… относительно моральной мудрости создателя», если он проистекает из опыта, «недействителен») эмпирическими фактами, правовед, выступая, выражаясь словами И. Канта, «поверенным господа», считает возможным сделать следующее заключение211. «В силу, — убеждает Дж. Остин, — решительного преобладания добра… в миропорядке, мы можем сделать радостный вывод о том, что его Творец добр и мудр… Поскольку Бог есть (а это доказывается не эмпирическим путем, но интуицией, прокладывающей путь к трансцендентальному понятию Бога, недоступному в опыте; эмпирика ограничивается лишь познанием данного нам в явлениях мира, однако прокладывает путь к моральному доказательству бытия Бога — А.И.) совершенное добро, он желает блага всем своим созданиям»212.

Но почему, как мог бы последовать резонный вопрос, тогда совершенное Божество создает несовершенный мир? Почему Бог допускает «зло», если оно очевидно противоречит Его желанию блага? Ответ на это пребывает, по всей видимости, вне области человеческого разумения. Разум и вера человека, работая сообща, могут лишь констатировать тождество Бога и абсолютного добра, что, в своем существе, есть «истина величайшего практического значения»213, ибо сама природа добра божественна214, но не более того — «для нас достижима» разве что «негативная мудрость, а именно сознание неизбежной ограниченности наших дерзаний, наших посягательств увидеть то, что гораздо выше нашего взора»215.

«Моральность» же мирового зодчего, понимание которой всегда будет приблизительной, не является вовсе сокрытой от человека. Ссылка на интуитивно понятые человеком благо и счастье, помысленные Богом для каждого преходящего существа и Творения в целом, позволяет обнаружить (предположить или «установить» разумом) не только высшую цель смертных созданий — стремление к счастью, прежде всего индивидуальному и лишь затем, без установления противоречия между ними, к коллективному, — но и целые классы объектов, несовместимые с состоянием всеобщего благоденствия. Обращенный к опыту, разум человека — руководствующийся «аутентично» понятыми истинами как явленными Богом в Откровении, так и раскрываемыми Им же как «истолкователем» своей собственной воли, зацементированной в Творении («произведении бога», раскрывающем «божественное знаменование намерений его воли»), «через посредство нашего разума»216, — способен произвести философское (умозрительное) обобщение и заключить, что «большинство Его (Бога. — А.И.) повелений носят общий или универсальный характер. Полезные действия, которые Он предписывает, и пагубные действия, которые Он запрещает, Он предписывает или запрещает, по большей части, не индивидуально, а относясь к ним как к классам: не командами, которые являются частными или направлены на отдельные случаи; но законами или нормами, которые являются общими и обычно однозначными (inflexible)»217.

В силу указанной логики, такие явления как, например, преступления (т. е. акты отрицания сложившегося легального порядка), сопротивление установленной власти и состояние анархии есть некое «очевидное зло», противоречащее одновременно позитивному и Божественному порядкам, подрывающее основы общего блага и порядка Разума. Как указывал по этому поводу Т. Гоббс, «не можем мы считать законом Бога ничто противоречащее гражданскому закону, которому Бог определенно заповедал нам повиноваться»218.

Совпадая во мнении с предшественником, Дж. Остин отдельно заостряет внимание на предполагаемой несовместимости зла с абсолютной мудростью и добротой Бога — Он, если двигаться от противного, не может быть «злодеем, достойным осуждения»219. Божеству и Его воле несвойственно «зло», ибо указанное имя имеет отношение лишь к той или иной системе человеческих нормативных суждений, а его содержание заведомо не способно распространиться (за исключением весьма отдаленной и не совсем корректной аналогии) на Божество, чья творческая причинность перманентно пребывает вне власти каких-либо навешиваемых на нее человеческих ярлыков и смыслов. Закономерно, если представления о подлинных мотивах Божества (при условии, что Оно вообще руководствуется чем-либо, что можно описать этим словом), а равно о Божественном законе как таковом, оказываются крайне поверхностно воспринятыми человеческим родом, то неясно каким образом вообще можно было бы судить о порочности Божества, если вне человеческого разумения пребывает единственный критерий, с опорой на который можно было бы вынести соответствующий вердикт220.

«Злом», тем не менее, однако все с той же позиции человеческих нормативных суждений, принято считать те инструменты, к которым Бог прибегает для упорядочения Творения: законы, обязанности и санкции. «Ибо, видя, что каждый закон налагает ограничение, каждый закон, — в чем с Дж. Остином нельзя не согласиться, — сам по себе является злом: и, если он не является результатом злонамеренности или не исходит из совершенной глупости, он также предполагает зло, которое он призван предотвратить или исправить»221.

«Зло» способно приобретать черты и свойства блага, может выступать в качестве блага и ценности. Указанная трактовка явлений, подобных законам, как воплощений идеи принудительного порядка, — политико-правового или трансцендентного (религиозного), опирающегося на санкции (или последствия), которые должны быть приведены в действие в случае, если будет совершен волевой акт, противоположный (или соответствующий) предписанному нормой222, — возникает в силу естественной необходимости. Она обусловлена, по всей видимости, существованием несовершенства в бытии, в частности, — существованием человека. Из этого может следовать вывод, согласно которому «закон» должен быть принудительным.

Сказанное подталкивает к мысли, в соответствии с которой какое-либо отрицание «блага», «добра» и «счастья» есть, по сути своей, акт отрицания предусмотренного Богом «естественного» порядка. Это воплощается, во-первых, в отрицании реальности и «нормативности» установленного Им общего и высшего для всего человечества мерила (отрицание любого порядка — Божественного и человеческого)223.

Во-вторых, в отрицании требований разума (или, говоря об утилитаризме, — полезности), следовательно, в отрицании, оспаривании или внутреннем конфликте, разгорающимся между предполагаемой разумной упорядоченностью бытия в целом, благой волей Божества и «требованиями», исходящими от «природы человека как такового»224. Но самое главное, чему подобная модель поведения навредила бы в наибольшей степени, это общее благо, высшим «источником» которого, равно как и высшим «источником» наших обязанностей содействовать установлению которого, есть Бог. Иными словами, отказ от необходимости содействия общему благу оказался бы не просто своего рода оскорблением Божественного, но и не имеющим практического объяснения игнорированием индивидуального и коллективного человеческого блага, подрывом того фундамента здравых нормативных суждений и человечности (сохранения самого человека), в существовании которого заинтересованы все люди225.

Порядок разума, предписывающий многоликому благу проявлять себя в человеческой жизни так полно, насколько это только возможно, суть, таким образом, порядок Бога. И если допустить, в чем следует согласиться с Дж. Финнисом, что «есть трансцендентное начало всеобщего порядка вещей и человеческой свободы и разума, тогда жизнь и поступки человека в сущности своей беспорядочны, если он (порядок. — А.И.) не приводит их, по мере сил, в некоторое согласие со всем тем, что можно знать или предполагать об этом “ином” и его непреходящем порядке»226.

Приняв за основание допущение, согласно которому всякое целое главенствует над своими частями, — ибо порядок Бога есть и часть (как система «норм» Божественного права), и целое в масштабах разумно упорядоченной Вселенной (т. е. сама такая Вселенная), — то очевидным представляется желание Дж. Остина организовать согласованное единство различных нормативных систем через их «привязку» к до-легальному и до-моральному объективному практическому основанию высшего порядка. Тот, как считается, потенциально способен, если его основания окажутся усвоенными должным образом, способствовать совершенствованию материала наличных позитивных легальных и моральных норм, исключению противоречий между ними, и, поскольку содержание таких норм касаются смысловых моделей, объектом которых выступает, в конечном итоге, человеческое поведение, недопущению хаотичности, произвольности и стихийности в поведенческих актах людей. Последние надлежит привести в соответствие, насколько это вообще возможно, первейшим критериям и принципам разумности, тесно сопряженным с Абсолютом. Выявление и обоснование их содержания — важнейшая задача философии права. Именно в этом усматривается фундаментальный принцип, призванный обеспечить взаимоотношение Юриспруденции и Этики227.

В-третьих, в отрицании возможного общего основания, приложимого к любой этической теории, что вредит не столько знанию о Сущем и Должном, сколько общей организации человеческой жизни, которая, как предполагается, должна основываться на указанном умопостигаемом знании. Приверженность подобной (глубоко ошибочной, по убеждению Дж. Остина) логике способна привести к выводу о том, что «Бог не установил для людей общей нормы. Если они различны у разных людей, то нет общего критерия человеческого поведения: нет мерила, с помощью которого один человек может судить о поведении другого. С моей стороны было бы глупостью и самонадеянностью судить вас… Нет всеосвещающего (broad) солнца, которому суждено озарить мир, есть только… человек, продвигающийся вперед благодаря собственной свече»228, а в темноте, как известно, «все цвета сливаются»229.

Если отсутствие единого основания для вынесений практических суждений и является устоявшейся практикой, то это доказывает, вероятно, лишь то, что человечество не выявило или не приняло в большинстве своем подходящего руководства230 либо что оно «недостаточно просвещено», а не принципиальную невозможность преодоления подобной превратной данности231. Согласно мнению Дж. С. Милля, разрешение вопроса, связанного с давно назревшей грандиозной «реформой» в сфере сознания, Дж. Остин связывает с окончательным становлением Юриспруденции и Этики в качестве самостоятельных и зрелых наук (см. параграф 2.4). Для того, чтобы появилась возможность сообразовывать свое поведение с нормами высшего порядка, верховенство которых надлежит считать непреложной истиной, целесообразно объять их содержание, насколько это возможно, а равно придать завершенную форму и установить подходящее содержание для метода, пригодного для выполнения ожидаемой от него функции, силами человеческого разума232. Наука, в особенности философская наука о праве, должна, в указанном смысле, ориентироваться на познание Абсолюта, на обнаружение в бытии и на представление в теории в логически чистом виде постоянного и высшего критерия и состояния как чего-то, что возвышается над преходящим и случайным.

Можно поэтому сказать, что законы Бога естественны и истинны, поскольку морально необходимы. Это — непреложная истина «величайшего практического значения», которую разум человека неизбежно должен установить. Из общей логики учения Дж. Остина следует, что человечеству суждено выступить субъектом Разума и Свободы, деятельность которого как представителя Природы была бы направлена на познание окружающей его среды. Иными словами, в его лице и его усилиями Природе, что соответствует выявленному правоведом приблизительному содержанию воли Божества, надлежит познать саму себя, а благу как таковому — воплотиться. Если человеку предначертано ступить на путь Свободы, то наиболее предпочтительным вариантом представляется тот, когда разумению этого несовершенного создания, благодаря его самостоятельным интеллектуальным усилиям, окажутся подвластны ключевые понятия из области Этики, нежели такие понятия будет вложены в его разум в готовом виде кем-либо, даже самим Богом233.

Любое знание, в чем мы убеждены, постольку ценно, поскольку постигается. «Ценность истины, — как справедливо подчеркивается, становится очевидной лишь тому, кто испытал потребность задавать себе вопросы, постиг связь между вопросом и ответом»234. Бог, вероятно, заинтересован в интеллектуальной и нравственной «эмансипации» или «взрослении» человеческого рода, устремленного к Свободе, молчаливо «санкционирует» подобную деятельность. Ему нет необходимости давать человеку общие принципы практической разумности в Откровении, ибо они доступны (открыты для познания) естественному разуму человека, обращенному, помимо прочего, к анализу классов явлений и их последствий. У человека «хватает, — согласно утверждению Дж. Локка, — света, чтобы прийти к познанию своего Творца и пониманию своих обязанностей »235. Соответствие подобным ожиданиям, поскольку их разумность и обязательность подтверждается практическими принципами, есть, думается, одна из тяжелейших обязанностей, не просто возложенных Богом на человечество, но выступающих в качестве особой формы нравственного долга человека перед самим собой, во многом основывающегося на вере или надежде в собственную нравственную силу236.

Исходя из приведенной логики, исторический процесс (не только историю человеческого общества) следовало бы связывать с последовательным раскрытием Духа или Разума во всей его полноте, приближении человека, насколько это вообще возможно (но в полной мере — никогда), к моральному совершенству, иногда в религиозных концепциях именуемому «богочеловечеством»237. Благодаря человеку, пребывающему в мире, сам мир получает необходимое осмысление — мир мыслится в самом человеке238.

Однако, вновь возвращаясь к проблеме бытия Бога, «чтобы сообразно с моральным законом предположить для себя конечную цель, мы должны признать моральную причину мира (творца мира); и насколько необходимо первое, настолько же (т. е. в той же степени и на том же основании) необходимо признать и второе, а именно, что бог есть»239, и что этот Бог, обращающийся к человеческому разуму, «сообщает смысл» «букве своего творения»240. «Божественное провидение, — как допустимо резюмировать, — с этой точки зрения, вершится, inter alia, через акты человеческого выбора, которые поистине свободны и сами себя конституируют (а отнюдь не слепы)»241. Божественный разум торжествует через разум человеческий, ибо «сам акт мышления», как можно сказать, «есть своего рода участие в деятельности божественного ума, который, в своем практическом проявлении, создал постигаемый мир»242. Не случайно поэтому отмечается, что «вопросы этики… составляют задачу человеческого рода вообще…»243.

Подлинно философская картина мира не может быть, вероятно, признана завершенной в условиях, когда на вопрос о предполагаемой конечной цели вещей (т. е. при отрицании целесообразности ценностного отношения к действительности) не был дан удовлетворительный ответ244. Такая картина, если привязывать ее содержание к умозрительному выводу, соответствующему, в известной степени (но все же не в полной мере, ибо настоящее рассуждение подчинено обоснованию блага типичного человеческого существа, основывающемся на его выборе, а не простом подчинении такого блага порядку космического масштаба, частью которого является человек), философской позиции стоиков, в схожем смысле устремляется к определению и познанию добродетели через установление связи последней с предположительно постигаемым содержанием Божественного Провидения.

И если допускать, что поступки человека когда-либо (едва ли это свойственно им сейчас) станут «поистине свободными» как совершаемые ad libitum, то сперва человечество будет вынуждено пройти тернистый путь заблуждений и случайностей, прежде чем проявить себя в качестве способного отмежеваться от невежества и неразумности (следовательно, способного усмотреть возможности и фактический характер собственных поступков), производных от его собственной несовершенной природы, и только впоследствии вступить в царство Разума и Свободы. Нашим путеводным светом на этом пути должна, со всей очевидностью, выступить мораль как наука, «которая учит, как мы должны стать достойными счастья, а не как мы должны стать счастливыми»245.

И если ступить на указанный путь, руководствуясь некоторым принципом практической разумности, недвусмысленно утверждающем о значении Божества в общем процессе развития нравственности, если Dominus действительно будет назван illuminatio mea каждым из служителей обосновываемой здесь «религии», не будет ли это означать (а такой вопрос должен быть задан), что человек, следующий тропой этически целесообразного и «закона», предписанного разумом, молчаливо признает владычество и «правоту» Божества, подражая Ему в своих собственных поступках246?

IV. Полезность как методологическое основание

А) Божественный закон и полезность. Можно отметить, что одной из непосредственных задач Дж. Остина в области этического знания является выработка «истинной» концепции естественного права247. Она, как и любые прочие варианты критически-нравственной оценки, обычно относимые к указанному типу правопонимания, во многом воспроизводит саму сущность и дух этого подхода, претендуя на то, что «она способна выявить условия и принципы практически разумного строя мысли, благого и надлежащего порядка в отношениях между людьми и в индивидуальном поведении»248.

Отличие же отстаиваемой правоведом теории от длинного ряда иных концепций, столь же умозрительных, как и любая иная, посвященная Вечному закону, мыслится в том, что концепция Дж. Остина, обращаясь к раскрытию некоторого множества фундаментальных практических принципов и методологии работы с требованиями практической разумности, имеет, насколько это вообще возможно, откровенный антиметафизический или эмпирический характер. Принципы права и морали не извечны, они открываются или конструируются при помощи человеческого разума. Они суть непосредственно антропообусловленные, т. е. производные от человеческого бытия, а не феномены, созданные Природой или особой надчеловеческой властью — Богом. Их допустимо именовать, например, «принципами здравого эмпирического суждения» или принципами «рациональности в теоретических исследованиях»249. К указанной мысли мы будет регулярно возвращаться в подходящих для этого местах.

Поскольку определенные Дж. Остином основания содержат указание на предполагаемое всеобщее значение воли Божества, которая вечно и неизменно (но не обязательно и не непосредственно), как отмечается в литературе, «…направляет и всегда будет направлять развитие» в том числе «положительного права»250, правовед, придерживаясь так называемой космологической трактовки естественного права, делает весьма закономерный вывод о тождестве Божественного и естественного права. Указанное обстоятельство, к чему мы будем регулярно обращаться в дальнейшем, открывает для него возможность обращаться с сокрушительной критикой в адрес господствующих революционно-идеологических направлений в традиции юснатурализма.

Какое-либо разделения единого объекта — нормативной системы «природного» и, мы бы сказали, «сверхисторического» права — лишено, по мнению Дж. Остина, целесообразности251. Этот же шаг позволят правоведу «отбраковать» различные формы или теории естественного права и обратиться непосредственно к самому естественному праву, как если бы оно действительно существовало в виде системы объективных принципов, индифферентных к их восприятию со стороны человечества или отдельных его представителей. Иными словами, теория Дж. Остина есть попытка предложить наиболее подходящую из изменчивых форм (т. е. трактовку, созданную практическим мышлением) некоторому неизменному содержанию, свести множества мнений и суждений к одному общему и единому знаменателю. Эта теория, однако, не является притязанием на выявление подлинной воли Бога, поскольку подобная линия рассуждения означала бы, фактически, что автор в корне не понимает основную проблему догматической теологии, тем самым далеко выходя за рамки возможностей философской аргументации.

Божественный или природный закон, вернее, тот «образ», который для него сконструировал Дж. Остин, оказывается «законом, который Бог установил для действий людей, независимо от того, провозглашен ли он им светом природы или голосом откровения». Этот «образ», — на деле оказывающийся одним из множества вариантов прочтения содержательной части некоторых моральных ценностей в связи с некоторой моральной системой, избранной правоведом в качестве «достоверной», — допустимо (с учетом изложенных оговорок) именовать «единственным истинным критерием моральной добродетели. И, сравнивая человеческие действия с этим законом, люди судят о… добре или зле в своих действиях: то есть, будь то обязанности или грехи, эти действия могли бы послужить причиной… счастья или несчастья, исходящего от Всевышнего»252.

Отказываясь лукавить, Дж. Остин признает, что принцип общей полезности как принцип практической разумности выступает лишь приблизительным мерилом Божественных законов. Приблизителен он в том смысле, что не способен дать с абсолютной точностью некий конкретный и окончательный ответ на вопросы заведомо метафизического, сверхъестественного характера. «Многое в этом законе нам совершенно неизвестно»253 и, вероятно, никогда не станет известным, поэтому стоит признать, что у нас отсутствует какое-либо основание, чтобы однозначно утверждать о том, что человеческий разум действительно способен познать или понять Разум Божественный, либо что в принципе имеет возможность это сделать. Настойчивая убежденность в обратном, т. е. в возможности сколько-нибудь полного познания Абсолюта, естественным образом постулировала бы, что Он лишен приписываемого Ему совершенства, ибо смертный разум оказался способен выявить его подлинное содержание. Думается, что подобная линия рассуждения есть аванс, необоснованно выданный человеческому мышлению, поскольку уравнивает интеллектуальные способности сотворенного и Творца, т. е. смертного и Божественного Разума254.

Оценивать акты Божества надлежит иным образом. Не по их возможным последствиям, ибо это было бы невозможно и абсурдно. Замысел или Провидение Бога есть содержание только Его разума.255 Впечатляющие, но все же весьма ограниченные и скромные способности человеческого разумения, подталкивают Дж. Остина к выводу о том, что наибольшая точность в познании подобной «вещи-в-себе» обеспечивается устремлением интеллектуальных усилий человека к эмпирическим фактам, явным или косвенным образом воплощающим некоторую часть Божественной воли, приложением практического принципа (полезности) к соответствующему исследованию и интуитивно выведенной этической «аксиомы» — нормативном суждении о «доброй воле» Божества256. И это вполне естественно, ибо научное знание как таковое способно принимать во внимание только явления и «только нормы, введенные в действия актами человеческой воли, и конституируемые этими нормами ценности»257.

«Наша задача здесь, — о чем утверждал еще Дж. Локк, — знать не все, а то, что важно для нашего поведения». Совершенное знание есть, конечно, вещь желаемая, но принципиально недостижимая. Не стоит поддаваться чувству обманчивой близости и досягаемости такого знания. Стоит, напротив, искать «мерила, по которым разумное существо в таком положении, в какое поставлен человек в этом мире, может и должно управлять своими мнениями и зависящими от них действиями»258. Это пребывает как в пределах власти нашего ума, так и выступает важным звеном сферы наших обязанностей.

Признавая заведомую недостаточность полезности для изучения высшего и подлинно верховного источника любых обязанностей любой нормативной системы, Дж. Остин, тем не менее, расценивает этот комплексный метод в качестве наименее несовершенного приема для рационального познания законов Бога. «Бесполезно, — утверждает правовед, — возражать против его несовершенства. Мы даже должны извлечь из этого максимум пользы»259. В указанном смысле, Божественный закон, отраженный через призму полезности, есть, вне всяких сомнений, «антропоморфный» Божественный закон, реконструированный человеческим разумом260. И если так, «то даже наиболее совершенная из тех этических систем, которую только способен помыслить человек, окажется частичной и неточной копией Божественного оригинала или образца (pattern)»261. Интерпретационная деятельность, это кривое зеркало, устремленное к четкому и конкретному отражению явлений, существующих вне человеческого сознания, и их свойств, весьма часто (но не неизбежно, если такие вещи как, например, право суть порождение такого сознания) приводит к «невольному неправильному толкованию», ибо подобные устремления «превосходят ограниченные способности сотворенных и преходящих (finite) созданий»262.

Можно, в развитие указанной мысли, допустить, что лишены совершенства также какие-либо системы правил, связанные с отправлением культа, богослужением и перечнем требований, обращенных к лицам определенного вероисповедования. Однако превратным здесь оказывается не закон Бога, а человеческое понимание такого закона. Религия, в чем мы согласимся с Т. Гоббсом (и о чем уже было сказано при обращении к И. Канту), находится только в человеке — она есть порождение его религиозного сознания, пребывающего под впечатлением от опыта взаимодействия с Божественным263. «К чему — вопрошает Дж. Локк, — послужила большая часть толкований и споров о законах божественных и человеческих, если не к тому, что сделала содержание их более сомнительным и запутала их смысл?»264.

Но несовершенство средств познания не является поводом оставлять попытки постижения тех или иных явлений. Действительно, не представляется возможным создание этической или какой-либо иной системы силами человеческого разума, содержательная часть которой «в полной мере соответствовала (perfectly in unison)» бы требованиям практического разума (или полезности) и «благим (benevolent) намерениям Божества»265. Тем не менее, это не является поводом для того, чтобы отдавать целые разделы знания на откуп несистематизированной метафизики, а человеку — не участвовать в замысле Творца и не содействовать воплощению блага в его собственном, общем и общечеловеческом интересе. Дж. Остин делает вывод: целесообразно «находить наш тернистый путь с помощью мерцающего света», исходящего от полезности, обращенной к исследованию поведенческих актов человека и их причин, нежели «блуждать в кромешной тьме» на «наш собственный страх и риск (peril)»266.

Очевидно, что любая человеческая норма лишена способности охватить своим содержанием волю Божества или оказать обратное воздействие на Его законы267. В ведении человека остаются лишь дела светские и земные, где одним из руководящих принципов любого процесса выработки и создания норм, совершения и воздержания от совершения тех или иных актов, выступает и должен был бы выступать принцип общей полезности268. «В конце концов, — подводит промежуточный итог Дж. Остин, — единственное правильное основание для действия, какое только может существовать, есть соображение полезности, которое, если оно составляет истинный принцип действия и одобрения в каком-нибудь одном случае, составляет его и во всяком другом»269.

Утверждения подобного рода подводят нас к мысли, что реализация полезностью подобной функции есть нечто невозможное при условии, что полезность не является неким мерилом или алгоритмом, благодаря которому человеческому разуму открывается путь не только всестороннего и глубокого критического, но и объективного анализа. Для раскрытия указанной мысли, мы считаем целесообразным сослаться на следующее мнение Вольтера, утверждавшего о необходимости разумности и здравого смысла в поступках людей. «У нас — утверждает французский философ — нет иной идеи справедливости, кроме той, что мы образовали сами себе путем обобщения действий, полезных для общества и соответствующих законам, учрежденными нами во имя общего блага; но идея эта, будучи лишь идеей об отношении человека к человеку, не содержит в себе никакой аналогии богу»270.

«Но если принцип общей полезности, — утверждает сам Дж. Остин, — является единственным указанием на законы Божества, то (видимость различия между основными нормативными системами, т. е. Божественным и человеческим правом. — А.И.), хотя и не лишенная смысла, оказывается совершенно или почти бессмысленной. Ибо каждая человеческая норма (будь то общая или частная), которая соответствует принципу полезности, должна соответствовать Божественному Закону, выразителем которого является этот принцип. Так что все позитивные нормы, как частные, так и общие, которые могут считаться полезными, также могут считаться естественными законами, или законами природы или Божества, которые люди приняли и санкционировали»271. Отсюда можно заключить, что человеческие установления, если они основываются на тех же началах, на которые, предположительно, опираются сами закона Абсолюта, суть логическое продолжение наивысших норм — своего рода частичные правопорядки, существующие в границах тотального порядка Бога и черпающие из последнего основания для собственной моральной (но ни коим образом не юридической, если мы говорим о позитивном праве) действительности.

Б) Полезность как инструмент для выработки «нормы» — «стандарта» человеческого нормативного суждения и/или обобщенного вывода. Общая полезность образца Дж. Остина, оказывающаяся органичным сплавом логических приемов и познавательных техник, а также тех сторон человеческого сознания и мышления, которые можно было бы назвать, с оговорками, практическим разумом, моральным чувством или здравым смыслом, есть, безусловно, принцип, произведенный на свет человеческим разумом и ничем иным. Созданный для определения устремлений людей при выборе модели поведения, он является способом оценки тенденций человеческих действий и человеческой справедливости.

Важно не терять из виду тот факт, что общая полезность есть лишь путь (однако путь логически и этически «верный») к истине, а равно способ ее постижения, выгодно, в том числе благодаря привязке его Дж. Остином к «фигуре» Бога, выделяющийся на фоне иных познавательных средств. «Истина и полезность», как можно было бы отметить, суть «совершенно одни и те же вещи» в подобном специфичном контексте272.

Выявленные в рамках подобного умозрительного «путешествия» ценности не являются застывшей во времени данностью. Развитие мышления, сопровожденное совокупностью обстоятельств, пребывающих вне человека, и просто более глубоким погружением в контекст проблемы, способно изменить оценку (содержательную сторону человеческих представлений о вещи, т. е. формальную или «номинальную» — отражаемую в человеческом сознании — сущность вещи, но не саму, не «реальную» сущность такой вещи) даже наиболее полезных явлений человеческой культуры. Однако простое уточнение некоторой оценки, на основании которой должно быть осуществлено преобразование Сущего, не является главным назначением полезности.

Она, неизбежно испытывающая мощное влияние человеческого субъективизма, — ибо нельзя отрицать, что «всякая вещь действует на воображение всякого человека не одинаково»273, — содержит, разумеется, ряд существенных ограничений (не в последнюю очередь привносимых не столько природой человека, сколько «механическим» мышлением утилитаризма) для осмысления объективной стороны «идеального» правосознания. Однако сам факт того, что утилитаризм Дж. Остина выявляет объективную и высшую основу любого нормативного регулирования — естественное или Божественное право как абсолютный идеал, — а равно предлагает достаточно конкретное решение соответствующей познавательной проблемы, которое, как можно было бы сказать, «столь мало субъективно, что оно может быть определено с точностью аксиом математики»274, что возможные и наличные искусственные препятствия оказываются не способны удержать масштабы и глубину его мысли. Узы собственной философской традиции, в том же смысле, в каком они, «противоречивые и несостоятельные», не смогли сдержать, например, П. И. Новгородцева, критиковавшего этическое ядро неокантианства в отношении к естественному праву с изменяющимся содержанием275, были разорваны Дж. Остином в его собственном творческом поиске этической и научной истины.

Верно, на наш взгляд, указывается, что полезность есть, фактически, инструмент поиска, — это «оправданное (или, лучше, оправдательное — А.И.) значение выражений “общее благоденствие” или “общественный интерес”»276. Дж. Остин специально оговаривает эту тонкость: «…хоть принцип полезности и не позволяет найти конкретное (раз-навсегда данное и единственно верное — А.И.) решение, обществу повезет, если оно будет сообразовывать свое мнение и переживания с ним»277. Несомненно, на настоящий момент нельзя сказать, что нормативные системы права и морали оказываются целиком выстроены на принципе полезности. В противном случае, во-первых, уже были бы доподлинно известны разумные основания таких систем, а равно существовала бы соответствующая таким правилам система знаний. Во-вторых, осуществлялось бы, вероятно, сознательное следование подобным правилам, опирающееся на признание, принятие и активную поддержку большинством людей содержательной стороны таких требований и последствий их реализации.

Лишь в отдаленной перспективе мы можем допустить ситуацию, когда «наши нормы были бы основаны на полезности; наше поведение — на наших нормах»278. В свою очередь, и нормы, и полезность были бы приведены в соответствие с Божественным первоисточником, понятом должным, насколько это вообще допустимо для человека, образом279. Не вызовет, вероятно, особых возражений мысль, согласно которой к подобному состоянию можно и нужно стремиться — выстраивая по крупицам из такого стойкого, но все же трудно добываемого материала как истина, с обязательным заполнением «многочисленных разделов» коллективными усилиями «многочисленных исследователей», монументальное здание науки280.

Правовед утверждает, что принцип полезности как этический принцип оказывается должным ядром какого-либо суждения о нормах, выступает критерием разумности человеческой правотворческой (в наиболее широком смысле) деятельности и нормативного регулирования в целом281. Однако, поскольку полезности отведена роль лишь «руководства к действию», она лишается беспрекословного авторитета при совершении такого «действия» (собственно познания) и достижении соответствующего результата (создании и уточнении знания или создании правила поведения, в общем и целом соответствующего полезности). Полезность, это ведущее (особенно на этапе становления науки, выработки ее онтологии и нахождения ответов на «метавопросы» некоторой предметной области) средство познания и этической интерпретации, пока ее выводы не заменят строгие «стандарты» знания или понимания. Нами, с учетом представлений самого Дж. Остина, было принято использовать для обозначения этого явления термин «норма». С учетом очевидной двусмысленности значения этого слова, способного ввести в заблуждение смешением Сущего и Должного, целесообразно привести ряд уточняющих комментариев.

«Норма», с одной стороны и в широком смысле, может быть (не совсем корректно) воспринята как любое обобщение частных суждений, представлений, толкований и знаний — это концентрированное выражение некоторого опыта в понятии или системе взаимосвязанных понятий, отражающих качества того или иного явления. Слово «норма» (или «аксиома», в смысле Ф. Бэкона282) в указанном случае фактически оказывается синонимом термина «истина» или словосочетания «стандарт знания»283. Таким образом мы и будем ее именовать в дальнейшем.

С другой стороны и в более узком смысле (привычном для правоведения и Этики — им мы будем руководствоваться в качестве основного), норма есть требование должного и ожидаемого поведения, исходящее от коллектива и устремленное к некоторому адресату. «Нормы» второго типа тоже являются идеальными логическими конструкциями, однако представляют собой не «стандарт» знания, но идеальную модель или алгоритм поведения — они суть долженствование. Подобные требования из сферы должного имеют, как правило, отношение к критериям оценки наличных деяний, а равно к общим и/или конкретным правилам, в соответствии с которыми на такие деяния надлежит реагировать тем или иным образом. «Нормы» второго типа обычно производны от конкретного источника (человеческого суверена или Бога) либо такой источник невозможно установить с абсолютной степенью точности (если это, например, общественное мнение), в чем и мыслится, опуская некоторые подробности, их обязательность — о ней мы скажем в другом месте.

Появление «нормы» какого-либо из двух указанных типов, особенно если речь заходит о нормах позитивного права, имеет следствием отказ от полезности в том же смысле, в каком строгое научное знание отказывается от философского знания, пускай первое и рождается в «недрах» последнего. В рамках философии формируется онтология объекта, способы и приемы работы с ним. Результат философской деятельности заключается в том, что разрозненные представления суммируются, отбираются и образуют систему — онтологию будущей науки. По аналогии, проложив путь, например, к этической «истине» или некоторому правилу поведения, полезность стала бы «явно излишней, поскольку результат этого процесса был бы воплощен в известной норме. Она была бы явно вредной, поскольку истинный результат был бы выражен такой нормой…»284.

Полезность есть инструмент критики. Полное сохранение ее притязаний (в т. ч. потому что сам принцип может быть уяснен превратным образом) на уже охваченный «нормой» предмет в каждом конкретном случае имело бы следствием «ослабевание ее авторитета»285. Такой авторитет должен, в особенности в плоскости действующего законодательства, оставаться неизменным и ничто не должно вредить установленной «догме», аксиоматически и бескомпромиссно утверждающей о «верности» позиции такого авторитета286. «Если полезность, — подчеркивает Дж. Остин, — является непосредственным мерилом позитивного права и морали, то просто невозможно, чтобы позитивное право и мораль были свободны от дефектов и ошибок… если принцип общей полезности является нашим ведущим принципом, обращенным на Божественные заповеди, невозможно, чтобы поведенческие нормы, действительно существующие среди человечества, полностью и должным образом соответствовали законам, установленным Божеством»287. Этот подход претит догматическому исследованию права и морали, а равно стабильности каких-либо социальных институтов, которые, вероятно, не были бы способны в противном случае сохранить свою категоричность и устоять под вихрем и шквалом весьма «ветренного» и непостоянного общественного мнения.

Принцип полезности, выкристаллизованный утилитарной теорией из лишенных системности суждений, позволяет обобщить человеческий опыт и выработать должное отношение к явлениям, событиям и действиям определенного класса, дать им соответствующую оценку и дать толчок для появления соответствующих «истин» в науке и «норм» в некоторой нормативной системе. При наличии общего представления о сущности явления и его влиянии на общее благо (вне зависимости от формы конечной фиксации таких сведений) отпадает, хотя и не обязательно, прямая необходимость в проведении сложного практического взвешивания в каждом конкретном случае каждым конкретным человеком288.

Если влияние «нормы» или «истины» на сознание человека достаточно сильно для того, чтобы «чувство неприятия ассоциировалось в… сознании с мыслью или представлением о краже»289, то суждение о принципиальной пагубности краж может быть интуитивно выведено лицом из его собственных переживаний, незримо и императивно направляемых укоренившимися в разуме этическими понятиями — удовлетворительным образом усвоенными и систематизированными «сборниками» знаний об общих принципах и правилах должного поведения290. Итогом подобного этического воздействия полезности было бы такое состояние нравственности общества, когда «мы стали бы любить справедливость беспристрастной любовью и ненавидеть несправедливость беспристрастной ненавистью» (см. параграф 2.4)291.

В) Полезность и эмпирические факты. Нами было отмечено, что такой философско-правовой принцип как полезность имеет не меньшее значение для рождающейся общей науки о праве, чем для Этики. Для привязки указанных дисциплин к реальной жизни, Дж. Остином постулируется желание изучать институты и нормы (а также «истины»), понимаемые им в качестве «слепка» или особой формы фиксации или реакции на социальные факты, бытие которых эмпирически подтверждается. Это не означает, что правовед, допуская великую ошибку, не воспринимает сферу права как область долженствования (об этом см. параграф 2.1). Он, скорее, предпринимает попытку продемонстрировать, что некоторая нормативная система или теория, отражающая в своих «истинах» явления практики, суть объективированная, т. е. противостоящая человеку реальность.

Если, в соответствии с подобным «бытовым» или «эмпирическим» взглядом, «нормы» и «истины» оказываются частью природного или социального порядка, и если мы допустим, что абсолютно все, от приблизительного содержания Божественных норм до мельчайших человеческих этических форм, доступны для отображения в категориях эмпирических фактов или чувственных идей, то предлагаемый подход мыслится в равной степени релевантным как для наук о Сущих праве и морали, так и для Этики. Закономерно поэтому, что исследованию Должного в той же мере, в каком и Сущему, надлежит руководствоваться «наблюдением и индукцией»292. Обобщение человеческого опыта и представлений преследует цель обеспечения разумности человеческой жизни и действительного накопления знания о явлениях окружающего мира. Этот доступный для восприятия опыт уже представлен в бытии, науке остается его осмыслить и предоставить соответствующий анализ.

Подход Дж. Остина указывает на глубокую убежденность автора в принципиальной необходимости работы с эмпирическими фактами. По его мнению, следует создавать не некий «воздушный замок» как обитель правовой реальности, но «заземлять» норовящего отправиться в полет правового «призрака», расположив его подле иных эмпирически исследованных феноменов в общей библиотеке научного знания с присвоением соответствующего индивидуализирующего номера. Все сущее доступно для отображения в категориях эмпирических фактов293. Истинность знания обязана проходить проверку практикой — доказывать, что теоретически сконструированный предмет соотносится с реальными объектами (действительно ли существуют мораль, законы, суверен, государство и т. д.). В противном случае мы вынуждены были бы констатировать непреодолимое противоречие между теорией и практикой294. Следует поэтому подчеркнуть, что «для сколько-нибудь ясного знания», в т. ч. знания «первых принципов» так называемой практической разумности, связанных с естественной природой человека и отсылающих к воле Божества, «мы нуждаемся в чувственном опыте и в памяти»295.

Если однажды правовая наука предпочтет реальность умозрительного реальности эмпирических фактов, то наука в целом станет «бессмысленной абстракцией», лишенной всякой жизненности. Описание объекта и его свойств оказалось бы сведенным к пустому фантазированию. Допустить подобное означало бы приговорить целую сферу знания к медленной смерти: изначально описываемый ею предмет заменил бы нереалистичный образ, сформированный при посредстве более не отвечающих практике понятий. Если допустить, что регулятивная функция права есть одновременно сама его сущность, то отрицание потребности права быть связанным с фактами жизни неизбежно, хотя необязательно незамедлительно, подтолкнуло бы его к занятию соответствующего места в историческом музее по соседству, как выразился один классик, с бронзовым топором296.

Г) Социальная функция полезности. Потенциальная значимость общей полезности в интерпретации Дж. Остина вытекает из ее назначения. Во-первых, этот метод способен внести существенный вклад в те науки, которые им руководствуются. Утилитаристский подход и нормативное мышление позволяют определить наиболее ценные и необходимые социальные институты и отношения — иными словами блага, обладание или приобщенность к которым мыслится предпочтительным и «полезным» — для человека, общества, государства или даже человечества. Подобное учение позволяет дать критический анализ некоторым явлениям, определить наиболее общие принципы и «нормы» для их оценивания и работы с ними, предложить критерии для распределения изучаемых объектов по соответствующим классам.

Во-вторых, роль общей полезности сводится к согласованию частных убеждений человека с различными нормативными системами (Божественной и человеческими), принятию индивидом идеи «полезности» принятия и сознательного подчинения бытию, упорядоченного «правом», в качестве социально, юридически и морально необходимого. Наука должна дать человеку наставление, состоящее не из звонких и пустых фраз, апеллирующих к эмоциям, «моральному чувству» или к невежественному недовольству толпы, а из ключевых этических и практических принципов, проливающих свет как на корыстные мотивы иных «просветителей», так и на человека, его нынешнее и наиболее предпочтительное будущее бытие297 (см. параграф 2.4).

Резюмируя, научное знание, обращенное к исследованию эмпирически данной действительности, имеет результатом создание некоего обобщенного представления о явлениях определенного класса и их возможном влиянии на благо человека и человеческого коллектива (т. е. выработку «нормы»)298. Остается, тем не менее, нераскрытым, кто именно выступает субъектом «правотворчества», позволяющим создавать подобные представления. Сущностно, ответ на этот вопрос, а равно проведение демаркационной линии между различными моделями и результатами «правотворческой» деятельности, предполагает комплексный анализ двух человеческих авторитетов или двух человеческих властей: моральной и легальной, рекомендательной и принудительной. От верного определения наиболее подходящего субъекта-нормотворца — частного лица и его индивидуального морального сознания, общественного мнения, публичной власти или объединений независимых политических обществ — зависит наиболее точное определение сферы юриспруденции.

Думается, действительное определение предмета правоведения лежит через формальное разрешение основных противоречий между правом и моралью, связанных с путаницей в их источниках, причинах и условиях обязательности их предписаний, порядке вменения санкций, непосредственных и конечных целях, а также употреблении и смысловом значении их основных понятий и принципов. Этот путь будет неизбежно сопряжен с попыткой поиска, обоснования необходимости установления и определения общественного (правового) идеала, чему принцип полезности должен послужить не просто методом мышления, но методом практической реализации этических принципов — руководством к действию.

Мы полагаем, что наиболее целесообразным было бы начать с рассмотрения не того, что должно быть определено лишь в конечном итоге, но с того, при помощи чего мы смогли бы достигнуть желаемой цели, подвергая это что-то комплексному анализу по мере нашего продвижения к искомому299. Так, сперва надлежит обратиться к анализу норм морали в правовой теории Дж. Остина, органично переплетенных с проблемами социального порядка и публичной власти, и, в конечном итоге, самим позитивным правом. Или, если точнее, наиболее верный путь следует связывать с рассуждениями, обращенными к самому человеку — истинному творцу какой-либо нормативной системы, не производной от Божественного разума300. Этой же логики придерживается сам правовед, по мнению которого наиболее полезным для целей исследования оказалось бы движение от абстрактного к конкретному: «для того, чтобы мы могли отчетливо представить себе природу прав, мы должны переходить от общего — от Права в абстрактном смысле, к частному — к видам или разновидностям права»301.

1.3. Позитивная мораль как продукт человеческой культуры

I. Введение в начала человеческих нормативных суждений

По всей видимости, человечеству свойственна естественная склонность к нормативной интерпретации природы, порождаемая желанием его разума знать «причины и начала вещей»302 — получить, удовлетворяя одну из первейших потребностей человеческого разума, ответы на вопросы как теоретического и практического значения, так и метафизического порядка303. Любознательность вообще можно было бы назвать одним из основных побуждений или интересов человеческого рода, ибо знание (каким бы незначительным или узкоспециализированным оно ни было) суть, думается, особый вид блага, в обладании или хотя бы некоторой приобщенности к которому заинтересован любой человек не в силу его простого прикладного или практического значения, но в силу его «самоочевидной» благости. Любой человек нуждается в «истине» как в начале начал, как в основе собственных оценочных суждений, ибо он неизбежно силится (в удовлетворительной для него самого степени) познать мир через его предполагаемую упорядоченность304, а значит смысл и ценность последнего305. Он стремится созидать и творить в духе своего Создателя, пытаясь самостоятельно упорядочить окружающую действительность в силу, как считается, инстинктивной тяги к реализации возможностей свободной воли.

Итогом такой деятельности выступают не только ощутимые изменения в окружающем мире, но и «нормы» — обобщенный опыт человеческой практики, направленный на урегулирование бесконечного множества индивидуальных ситуаций. В этом выражается «двуликость» права: оно одновременно есть социально-исторический факт, даже сейчас являющий собой процесс и движение, и нормативная система или сфера должного306.

В настоящем параграфе мы, вслед за Дж. Остином и руководствуясь формальными критериями, ограничимся анализом лишь тех норм, которые в обычном языке получили имя «норм морали» или просто «морали». По нашему мнению, проблемы генезиса как норм морали, так и законодательных норм, сущностно совпадают. Они, в конечном итоге, проистекают от единого непосредственного источника (человека), преследуют одну цель и имеют единый предмет регулирования — человеческое поведение307.

В подтверждение этой мысли мы рассмотрим сперва философско-правовую проблему норм в целом, преломленную через философскую проблему существования человека в мире и его потребности, и лишь затем перейдем непосредственно к нормам морали и права. Указанный подход, если руководствоваться мнением Г. Ф. Шершеневича, послужил бы «мостом, перекинутым от философии к правоведению», так сильно необходимым юридической общей теории, ибо последняя испытывает «потребность в синтезе» в силу дифференциации научного знания308.

А) «Нормативная интерпретация природы». Для аутентичного понимания правовой теории Дж. Остина необходимо остановиться на следующих уместных комментариях.

Г. Кельзен справедливо указывает, что в человеческом обществе исторически существовал синкретизм каузального (природного) и нормативного (общественного или, вернее, «человеческого») порядков. На отношения вещей накладывался «человеческий» отпечаток, они получали социальную интерпретацию, одушевлялись и персонифицировались, т. е. наделялись «личностью» и «волей», способной являть себя в «волевых» или поведенческих актах, в том же смысле, в каком к этому предрасположен сам человек309. Желание человека наделить явления и события окружающей его действительности, в том числе поведенческие акты иных людей, некоторым смыслом, а равно сформировать свое собственное однозначное или «усредненное» отношение к подобным вещам получает конечное воплощение в системе нормативных суждений и норм.

«Древний человек, — в чем стоит согласиться с Г. Кельзеном, — истолковывал все свои чувственные восприятия, руководствуясь теми же принципами, которые определяли его отношения с другими людьми, т. е. социальными нормами… то, что для современного научного сознания есть природа, для древнего человека было частью его общества как нормативного порядка», буквально — сферой поведения или областью должного, «правильного» и «справедливого». По всей видимости, понятия, а равно идеи, которые были доступны человеческому разумению на этом историческом этапе, отражали одну простую мысль — за одной вещью с необходимостью следует иная, поскольку так должно, поскольку это нормально и таков порядок вещей310.

Удовлетворительный анализ явления «нормативности» содержится в теории нормативных фактов Г. Еллинека. Руководствуясь схожими соображениями, немецкий правовед выводит нормативное из фактического (из практики самой жизни), ставил первое в подчиненное положение. Любую социальную норму (правило поведения) он связывает с определенной длящейся в своем осуществлении нормальностью, где правотворящим фактическим составом оказывается обычай как действительное основание будущего нормативного суждения. Состояние «нормальности», соответственно, бытие некоего нормативного порядка, понимаемого в качестве «содержания представлений людей, поведение которых он регулирует», можно связать со сферой ценностей: неким стереотипом, «идеологией» или социальным «мифом», появившимся вследствие укоренения некоторых представлений и длительного воспроизводства различных форм социального поведения людьми311.

Закономерно, в человеческом коллективе вырабатывается презумпция или «аксиома», в соответствии с которой существующий социальный факт есть в то же время и правомерный»312. Фактическая оценка тех или иных явлений, в рассматриваемом случае — с точки зрения человеческого поведения, определенного некоторой позитивной нормой, вообще довольно часто соотносится с утвердившимися в некотором обществе убеждениями, мыслит их своим отдаленным «источником».

Дальнейшую попытку публичной или иной социальной власти санкционировать или «сыграть» на витающих в обществе привычных настроениях и общей поддержке некоторых социальных форм, стоит, по всей видимости, считать дальновидным и мудрым ходом, способствующим стабильности социального порядка, его исторической устойчивости313. Неслучайно в литературе указывается, что «легитимная государственная власть — это власть, которая соответствует представлениям данного государства о надлежащей, требуемой, необходимой власти»314.

Убежденность в нормативности «нормальности» есть «психологически обусловленное отношение человека к фактическим событиям и явлениям. То, что постоянно окружает человека, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее отклоняется». Поэтому, делает вывод Г. Еллинек, «правом первоначально считается у всякого народа то, что фактически осуществляется как таковое»315. Для подобных «максим» человеческого общежития всегда, думается, было характерно, что представители различных сообществ «придавали императивную силу традиционному порядку, практике, обычаю»316, воспринимали их в качестве ценностных констант.

Итогом указанной социо-нормативной интерпретации выступает «норма». Если руководствоваться метафорическим смыслом этого слова, «норму» можно воспринимать в качестве стандарта понимания, фиксирующего основные качества и признаки явления, либо в качестве своего рода «слепка» реальности, отражающего некий эмпирически подтверждаемый факт, например, привычное подчинение публичной власти или нормативной системе317.

Что касается наиболее узкого и строгого смысла слова «норма», — смысла, определяющего основной предмет Этики и Юриспруденции, — то последняя, также будучи частной формой закрепления некоторой информации о вещи, является смысловым образом или смысловой моделью, предписывающей совершать или воздерживаться от совершения некоторых действий либо проводить оценку и реагировать на определенные вещи таким-то и таким-то образом; она есть общее правило должного поведения или, иными словами, «норма-долженствование» (норма Божественного закона, позитивного закона или позитивной морали), выступающие смыслом или должным содержанием бытийных актов318.

Следует, вероятно, считать верной мысль, в соответствии с которой человеческое существо, наделенное разумом и способностью к абстрактному мышлению, оказалось бы неспособным к сколько-нибудь продолжительному и счастливому нахождению в этом мире именно в качестве самостоятельной личности, если бы его разуму (достаточно примитивному или возвышенному) не была бы свойственна потребность обнаружить или принять некоторые сведения, принципы, правила, ценности и суждения в качестве «правильных» и «истинных». Внутреннее согласие с предлагаемым «нормами-понятиями» удовлетворительным (по мнению адресата) объяснением явлений окружающего мира, в т. ч. особенностей и целей существования самого человека, есть подверженный постоянному изменению, но все же в своем существе и ядре достаточно консервативный «костяк» любой личности319.

Не вызывает поэтому особых удивлений исход, в соответствии с которым человеческая личность, лишившаяся веры в идеалы, принципы, институты, людей или саму себя (если она признавала их безусловную ценность и сопричастность ее собственной жизни), поскольку такие события неизбежно как бы выбивают мировоззренческую опору из-под такой личности, часто пребывает в глубоком кризисе. Нахождение иных ответов на замену предыдущим, дискредитировавшим себя или потерявшим актуальность, есть, вероятно, естественный и единственно целесообразный путь (в чем бы он, в конечном итоге, не заключался, например, в исходе к ценностям, авторитету, защите и поддержке высшего порядка — Богу320) для человека, инстинктивно и интуитивно отрицающего целесообразность внутреннего саморазложения личности321.

Можно поэтому сказать, что теория Дж. Остина в качестве одной из второстепенных задач (а в рамках этического знания — одной из первостепенных) предпринимает попытку преодолеть, насколько это вообще возможно, субъективность и относительность в части отношения людей к основным человеческим ценностям. Эта цель оказывается сопряжена с желанием автора показать человеческому обществу возможность логического и эмпирического бытия универсальных положений практической разумности, существующих в необходимом (ибо в противном случае едва ли можно было бы утверждать об общем основании какого-либо человеческого блага) единстве, при опоре на которые, отсылающие к производным от Божества абсолютным ценностям, можно было бы избежать множества социальных зол, например, обнажить корни вековых человеческих заблуждений или невежества и осудить хаос анархии, наставив соответствующего адресата — человеческую личность — должным образом.

Неудивительно поэтому, что человеческими ценностями или «добродетелями» как бы универсального порядка (т. е. заслуживающими того, «чтобы ими обладать, если отвлечься от всех частных затруднений и следствий»322), поскольку они позволяют гарантировать и обеспечить реальное существование более, если допустимо так выразиться, фундаментальных и достаточно хрупких ценностей — жизни, свободы, собственности, безопасности, равенства, счастья и, например, реже вспоминаемых ценностей знания, содружества, потомства, детства, Родины (в т. ч. «малой») и проч. — становятся в учении Дж. Остина государство и право как одобряемые общественным мнением институты и инструменты для эффективного воплощения социального порядка, предписанного «добрым» Божеством как благо323.

Что касается норм-правил, то каждая из них есть общая (но не обязательно полная) сумма всех обстоятельств и сведений о таких обстоятельствах, а равно система правовых оценок (распространенная на предполагаемую бесконечность ситуаций), в соответствии с которыми необходимо оценивать и соответствующим образом реагировать на некоторое деяние или событие. В указанном смысле, «норму» надлежит понимать в качестве условия, определяющего, т. е. подвергающего некоторой оценке или «квалификации», как минимум объекты и/или предметы правового (в широком смысле) интереса, в том числе действующих, воздерживающихся от совершения действий и бездействующих субъектов, их желаемое или действительное поведение, процедуры воздействия на такое поведение и его возможные или наличные последствия.

Нормативная (дедуктивная) система как таковая, ибо она являет собой модель воздействия на некоторое поведение,— «это множество высказываний (деонтического/нормативного характера), которое содержит все свои следствия»324. Норма есть весь человеческий опыт ситуаций определенного класса, типа или рода и, одновременно, все будущие и еще не произошедшие казусы. Она есть описание должного урегулирования бесконечности индивидуальных ситуаций, осуществленное через описание родовых (и, закономерно, наиболее существенных черт видовых) объектов325. Включая в себя представление о будущем, любая норма автоматически, становится стандартом должного, обращенным в будущее, ибо ожидает от участников регулируемых отношений поведения определенного рода.

Отметим, подводя итог настоящему рассуждению, что используемые нами значения терминов «норма», «нормативности нормальности» и т. д. являются несколько нетипичным взглядом для правоведения, тесно связанным, но все же, как может показаться, расходящимся со мнениями классических представителей юридической науки правоведения и нарушающим конвенцию устоявшегося языка. Этот момент требует дополнительного разъяснения.

Избранные формулировки являются, безусловно, дискуссионными, однако они стремятся показать, как реакция людей, это воспроизводимое поведение, становится социальной «нормой». В рамках учения Дж. Остина, фактическое имеет нормативную силу не только в силу объективных и устоявшихся причин («обычая» или «привычки»), но и в силу устоявшейся субъективной реакции человека, объективированной в той или иной форме общественного и индивидуального сознания. «Нормы» в указанном смысле понимаются нами в качестве любого «стандарта» знания, понимания, интерпретации, суждения, квалификации и «нормальности» как таковой. Природа такой «нормы» конвенциальна, она есть форма общественного сознания. Факт из сферы общественного сознания, будучи своего рода «законом» общественного мнения, нередко становится моральной или даже легальной нормой, предписывая, таким образом, проводить конкретную, «правильную» и общепринятую оценку того или иного явления. Понятия и бытийные факты (акты) нередко становятся источниками или «каузально связанными между собой»326 «причинами» появления норм в строгом смысле этого слова, где последние имеют значение «смысла» для подобных фактов реальности, субъективной и объективной.

Мы, отвечая на возможные упреки, не впадаем в противоречие, не усматривая разницы между бытием (фактами, доступными в опыте) и долженствованием(нормами). «Нормативная сила фактического» в нашем понимании свидетельствует, во-первых, о существовании некоторого социального факта, бытие которого подтверждается эмпирическим путем. Этот факт имеет (реально или потенциально) нормативную природу и сам есть, в определенном смысле, нормативный факт — конвенция человеческого коллектива. Он есть «причина» или «источник», оказывающий определенное влияние на содержание позитивных легальных и моральных норм. Во-вторых, о том, что некоторый социальный (он же бытийный) факт, если он соотносится с текущей нравственностью общества (определенной интерпретацией сложившегося и/или желаемого порядка вещей, которая сама суть сложная система «норм»), сам по себе есть часть социального (нормативного) порядка и некоторой «нормальности» — он есть, безусловно, «норма» для этого общества, авторитет которой оказывает различное мотивирующее воздействие на различных людей.

Масштаб концепции Дж. Остина, а равно расставляемые правоведом акценты, красноречиво свидетельствуют о том, что для автора нет никакой возможности перейти к исследованию сферы нормативного долженствования без предварительного анализа тех эмпирических фактов, для которых соответствующие легальные или моральные (а также Божественные) нормы и должны, как считается, выступать смыслом, и с которыми (в отдаленной перспективе, благодаря совместному влиянию Этики и Юриспруденции) последние должны сочетаться наиболее органичным и разумным образом. Из этого вытекает ближайшая и необходимая цель всех оставшихся параграфов настоящей главы. Здесь целесообразно указать на то, почему (а это усматривается благодаря связи с абсолютными ценностями, предположительно проистекающими из Божественной воли и выявляемыми разумом) позитивные нормы являются «минимумом» нравственности общества, и, в том числе, на оценку действительных источников и природы норм-правил или «норм-долженствований», которые могут быть названы моральными, в том виде, в каком соответствующий анализ проявляет себя в учении Дж. Остина.

Б) Отсутствие врожденного «морального чувства». Естественная необходимость существования каких-либо норм, в том числе и моральных, следует, вероятно, связывать с тем, что люди не моральны от природы327. Естественное право, в т. ч. понимаемое в смысле Божественного закона, не способно обеспечить само по себе все исходящие от него предписания и требования, «все или даже большинство решений проблем координации в общественной жизни»328. Приняв указанную мысль на вооружение Дж. Остин, апеллируя к мнению представителей «эмпирического» направления в теории естественного права (Т. Гоббса, Дж. Локка, Д. Юма), выступает категорически против позиции, утверждающей о том, что люди «одарены моральными переживаниями, являющими собой изначальные или непостижимые факты»329.

Невозможность и неразумность подобного представления правовед связывает с тем, что человек есть существо, появляющееся на свет без врожденного интеллектуального или иного умственного содержания. Не является изначально данным и принцип, в соответствии с которым знание и «истина» могут быть расценены как блага, достойные того, чтобы к ним стремиться330. Человек в этом смысле подобен «чистой доске» — он «принимает какие угодно буквы» как «белая бумага»331. Его понимание этических категорий напрямую упирается в чувственное восприятие внешнего мира и опыт, а содержание моральных норм вне опыта (индивидуального и общественного) лишено смысла. В этой связи Дж. Остин указывает, что «термины “инстинктивный” и “инстинкт” — лишь выражения негативного толка. Они свидетельствуют лишь о нашем невежестве»332, оказывая весьма сильное влияние на естественный разум человека.

Врожденность представлений и суждений английский правовед считает ненаучным и нелогичным концептом, поскольку чрезмерный акцент на бессознательных инстинктах чреват уходом «не в ту степь»333. «Есть ли, — в духе Дж. Локка задает вопрос автор, — доказательство того, что нам дарованы подобные чувства? … То, что этот вопрос возникает или всерьез и с обеспокоенностью задается, само по себе является достаточным основанием для суждения о том, что мы не наделены подобными чувствами»334.

Дж. Остин полагает, что человек не способен объективно вывести добро с опорой на инстинкт, даже если мы говорим об инстинкте самосохранения. Инстинкт, этот «Глас Божий», присутствует всегда и в этом смысле человек мало отличается от зверя335. Но осознание, например, ценности жизни и появление так называемых «естественных прав» человека, запечатленных в «нормах», есть, во-первых, следствие опыта, т. е. осмысления ситуаций, когда жизнь и здоровье человека так или иначе оспаривались или «как только в его душе закрепились ясные и отчетливые идеи»336. Во-вторых, такое суждение есть следствие последовательного приложения некоторого принципа (принципа практической разумности), предлагающего критерии для выявления и обоснования такой ценности. Иными словами, ценность суть следствие человеческого мышления, оценочной деятельности его ума. Как уже было указано, простого знания о фактах или простого существования фактов недостаточно для того, чтобы фактическое состояние или явление оказалось сопровождено смысловой моделью, подтверждающей их ситуативную или «общую» значимость.

Не секрет, что «нормы» (во всех приведенных ранее смыслах) как таковые отсутствуют в естественном состоянии, что, по мнению теоретиков общественного договора, есть один из первейших поводов для его преодоления — конвенция мыслится как цель, средство и долг для каждого человека, стремящегося к безопасности и справедливости — прочь от безусловного примата свободы (естественной вседозволенности) или естественного права, подлежащего «урезанию и ограничению»337.

Для наглядной демонстрации возможных заблуждений Дж. Остин проводит мысленный эксперимент, в центре внимания которого — поступки и переживания дикаря, выросшего в глуши без контактов с людьми и цивилизацией. Так, дикарь случайно наталкивается на охотника, перемещающего тушу убитого оленя, и лишает чудно выглядящего пришельца жизни из желания завладеть дичью для утоления голода. Дикарь, вероятно, будет испытывать чувство сострадания и вины за причиненный вред. Велик шанс того, что «запечатленные в наших душах знаки», эта предрасположенность к этическим эмоциям, даст о себе знать в сознании дикаря, ибо его поступки направляются на лишение себе подобного материальных благ и жизни. Однако столь же вероятно, что подобное переживание не будет связано с какой-либо «нормой» или этической категорией. Оно может быть связано просто с сиюминутной эмоцией, факт которой еще явно не достаточен для суждения об однозначной вредности поступка338.

Далее, с мстительными намерениями приходит второй охотник, однако и он становится жертвой дикаря и погибает. В этот раз Дж. Остин допускает, что дикарь вовсе не будет испытывать сожаления и жалости, ибо он посчитает правильным устранить угрозу собственной жизни (руководствуясь, используя выражение Т. Гоббса, неким общим правилом, обнаруженным его естественным разумом339) в лице охотника340.

До конца неясно, почему при одинаковом деянии реакция оказывается различной. По мнению Дж. Остина, все дело в том, что мерилом «справедливости», в чем бы она не заключалась, выступает частное усмотрение, в результате чего оба убийства оказываются признаны «этичными»341. «Моральное» или «внутреннее право» указанного рода упирается, во-первых, в так называемую естественную необходимость, дозволяющую делать все ради сохранения собственной природы, и, во-вторых, в невозможность существования хотя бы по большей части общей «нормы», сколько-нибудь единообразно истолкованной и применяемой в качестве руководящего принципа к собственным поведенческим актам.

Подобное состояние, бытие которого было доказано умозрительным образом, должно было бы радикальным образом отрицать гипотезу о врожденности этического или смежного с ним содержания для человеческого разума. В противном случае, разум всех людей без исключения, в том числе сознание «детей, идиотов, дикарей и людей необразованных», был бы изначально удостоен непосредственным обладанием одним из величайших даров — этической истиной342. Но, по всей видимости, никто из представителей человеческого рода не обладает возможностью с достаточным основанием заявить, что это за истины и в чем они заключаются343. Практика человеческих обществ, напротив, весьма красноречиво свидетельствует об обратном, поскольку еще никогда в истории бытие общего интереса и индивидуального блага не были гарантированы и обеспечены с такой полностью, когда в их отношении были бы, хотя бы по большей части, исключены всякие покушения, а «естественному» человеческому стремлению к счастью не были бы учинены бесчисленные и всевозможные препятствия.

С гносеологической точки зрения, утверждать о врожденной моральности означало бы постулирование ее априорности на индивидуальном уровне столь же индивидуальному опыту344. Знание о ценностях оказалось бы заведомо вложенным в человеческое сознание, что, согласно Дж. Остину невозможно. Имманентное знание добра и блага имело бы своим результатом полное или же почти полное отсутствие зла, даже неизвестность имен и существа самих идей его конкретных воплощений: не было бы государства и правопорядка, принуждения, санкций и норм, этих «лекарств», бытие которых предполагается простым существованием «зла»345. И поскольку этическое содержание было бы непосредственным свойством сознания, постольку невозможным оказывалось бы бытие различных «конфликтующих максим». Существовала бы сфера достоверного и точного знания, которая без критики принимала бы за должное любые нормы, исходящие от человеческого авторитета, воспроизводящего правила естественного и подлинно высшего порядка.

Однако, если руководствоваться опытом исторической практики, как лишено оказывается человечество изначально данного знания, так и утверждение о бытии «человеческого авторитета, имеющего такие признаки достоверности, чтобы невежды могли с разумной уверенностью полагаться на него»346, надлежит признать не соответствующим действительности. Такого авторитета, способного выступить для «массовых или вульгарных моральных принципов (ethics)» безусловным проводником этических истин, по всей видимости, не существует347. Утверждение обратного означало бы постулировать некоторую идею, лишенную, думается, какого-либо содержания.

Если подобному авторитету и суждено появиться, то его бытие, равно как и существование действительного знания о «нормах» и своей свободе, этом очерченном человеческим коллективом должном пределе и облике внешних форм проявления разумной воли, пребывает в прямой зависимости не от прихоти природы, но от должного взаимодействия с накопленным человечеством опыта — от сил разума и науки, Этической и Юридической. Моральность и ценности — некоторая часть объективной реальности, существующая вне скромных границ отдельно взятой человеческой жизни. Любой человек контактирует с «нормами» как с той или иной формой общественного сознания. Это последнее — отнюдь не автономная копилка самогенерирующихся и самовоспроизводящихся идей и принципов, но результат общественно-исторической практики, отвергающий априорную данность конкретных смыслов у подавляющего количества того, с чем сталкивается человек (за исключением, вероятно, общего смысла идеи Бога) и кем является он сам (также исключая отсюда так называемую «природу человека», его естественные чувственно-интеллектуальные способности348).

В) Разумные основания преодоления естественного состояния. Вне зависимости от конкретных обстоятельств, потребностей, интересов и мотивов, могущих выступить основанием для возникновения некоторой социальной организации (в том числе государства и права), подлинно универсальная трактовка указанного явления может быть, если развивать суждения Дж. Остина, связана только с основанием, одинаково (осознанно или нет) разделяемым различными людьми в различных частях земного шара в различные исторические эпохи. Мысль о том, что в «природе» человека содержится естественная склонность к обществу или общению («взаимной дружбе»), которые совместно допустимо назвать «чувством общности», также не стоило бы игнорировать349.

В соответствии с указанной мыслью, естественный разум, как бы пробуждаясь от долгого сна, навеянного приматом инстинктов, подсказывает человеку, что необходимы институты, полезность которых исключительна для индивидуального счастья, общей безопасности и Мира350. Ими становятся, например, государство и право (в узком смысле) как некий минимум, низшая ступень нравственности351. Их бытие представляется целесообразным в силу того, что «естественное отношение есть вещь, одинаково стоящая вне области справедливости и несправедливости»352. Создание государства и права можно, таким образом, истрактовать в качестве попытки преодолеть, предупредить и сдержать естественные недостатки, «слабости и несовершенства», страсти и пороки человека — эти вполне очевидные следствия отсутствия врожденного морального содержания, «не допускающие разобщенности человечества»353.

Государство, продолжая эту линию рассуждений, также снимает проблему бессмысленности выражений «общий интерес» и «общая воля» — оно, в чем заключается «самая глубокая основа» его власти, выступает автором искусственного или фиктивного единодушия («субститутом» или заменой фактического единодушия), затмевающего своим авторитетом иные суждения, касающиеся «решения практических координационных проблем, которые волнуют или затрагивают каждого в сообществе»354. Частные устремления бесконечно разнородны и, если для этого нет основания (например, этического), несводимы друг к другу. Однако именно публичная власть выступает той силой, которая вырабатывает, устанавливает и поддерживает этот общий интерес возможностями государственного принуждения, заставляя потесниться иные оценки, проецируемые иными нормативными системами355. Более того, существование принуждения, санкций и наказаний (как близких, но не совпадающие идей), само по себе истребуется разумом в качестве необходимого. Это — социально-организованная попытка преодоления несправедливости вообще, попытка наделения категорий «справедливого» и «несправедливого» каким-либо качественным содержанием. Именно власть, а не частное суждение, предлагает и претендует на решение, а также действительно (с той или иной степенью успешности, но эффективнее, нежели альтернативы) разрешает накапливаемые человечеством практические (в т. ч. этические) вопросы.

«Государственная воля», сменившая «общую волю» также есть абстракция, но она выражается посредством политических и юридических институтов и фикций. Этот интерес постольку проявляет себя, поскольку есть сила, способная его обеспечить. Вне понятия общественного (государственно-принудительного) интереса нет понятия нравственности и права356. Как верно, на наш взгляд, отмечается, «общественно-полезное и нравственное — одно и то же», ибо идея упорядоченности бытия человека получает, как ответ на практический вопрос, сопровождение в форме этического оправдания357. Это оправдание суть практическое основание для подчинения праву358.

Иными словами, устремление покинуть догосударственное состояние было, по всей видимости, сопряжено с попыткой запретить человеку произвольным образом осуществлять свободу выбора на основании внутреннего самоопределения его частной воли и частного усмотрения. Разумеется, свобода выбора (в т. ч. морального выбора) суть благо величайшего практического значения. Однако едва ли несмотря на то, что такая свобода должна существовать, имеется разумная возможность именовать любой «акт» внешнего проявления воли чем-либо «справедливым». Поскольку всегда имеется (и, если быть честными, должна быть) возможность осуществить свою свободу вопреки разуму и во «зло», то принуждение как таковое, направленное, помимо прочего, на восстановление справедливости, обязано было возникнуть и обязано продолжать существовать вплоть до момента, пока для его бытия не исчезнут какие-либо основания. Перестанет ли указанная проблема когда-либо быть актуальной — большой и, думается, неразрешимый вопрос.

Общее благо и безопасность (если эти слова имеют хоть какое-то значение), гарантированность последней и реальность ее обеспечения, есть, таким образом, одни из «основных целей политического общества и права»359, реализация которых, ради «совершенного и самодовлеющего существования… а не просто ради совместного жительства»360, возлагается (и иначе не может быть) на публичную власть. Допустимо сделать еще более общий вывод и указать, что проблема социального порядка получает, таким образом, ярко выраженный утилитаристский или «этический» окрас, ибо она напрямую соотносится и апеллирует к общественной и даже общечеловеческой выгоде и необходимости361. Вероятно, с подобным общим принципом согласился бы как консерватор-этатист, так и убежденный анархист.

Дж. Остин утверждает о естественной необходимости преодоления обществом несовершенства человека в результате усложнения социального бытия за счет усложнения индивидуальных и коллективных форм человеческого существования362. По мнению правоведа, никакое содержание норм морали и права не дано человеку изначально — это результат опыта, общенародного просвещения (как воспитания, в том числе, морального сознания363) и практической целесообразности. Закономерно, автор затрагивает проблему исторического развития общества и институтов, а заодно дает набросок этой идеи, как бы вскользь намекая на колоссальную разницу между человеком как природным существом и человеком как существом, личность которого выстраивается в связи с непрекращающимся движением различных элементов, компонентов и форм социальной жизни364. Логичным выводом представляется тезис о том, что возникновение и дальнейшее бытие права и государства есть требование разума (Божественного и человеческого) и исторической необходимости, получивших отражение в «истинах» человеческих понятий и устанавливаемых человечеством нормах.

Дж. Остин связывает отсутствие врожденной моральности с открытостью человека к возможному злу. В духе Аристотеля и И. Бентама он утверждает, что человеческой природе свойственна беспристрастная злая воля. Без объективных морально-нравственных ориентиров и общеобязательных правил, субъективная воля не имеет иной господствующей мотивирующей причины помимо удовлетворения своих потребностей кроме абсолютной величины собственного «Я». Каждый выступает высшим судьей собственного блага и выгоды365. Вероятно, даже наиболее бескорыстное поведение можно было бы связать с желанием почувствовать удовлетворение, получить признание, испытать любовь и так далее. В конечном итоге мы вынуждены были бы признать, что подобные мотивы не просто эгоистичны (хотя, справедливости ради, любой мотив своим ядром имеет «Я»), они в той или иной степени, в зависимости от направленности воли и последствий, антисоциальны366.

Но важно понимать, что эти мотивы не исчерпывают содержания человеческой природы, а составляют лишь неотъемлемую ее часть, где как «зло», так и «добро» «всходят злаками, либо сорной травою»367. «Человек, — справедливо утверждает И. Кант — от природы ни то, ни другое или что он и то и другое одновременно»368. «Добро» и «зло» есть идеи, значение которых, ибо связь человеческого разумения с Божественным правом не является безусловной или даже необходимой, задает сам человек — это сознательно избираемый им склад души369. Однако факт присутствия зла в человеческой жизни, а равно вероятная (потенциальная) вредность, обуславливают необходимость существования некоторой социальной организации или, используя общий термин, порядка370.

Человек слаб, он является «недостаточным существом», вынужденным смягчать неудобства собственного несовершенства и несовершенства естественной среды при помощи создаваемых именно с этой непосредственной целью инструментов, например, таких социальных институтов как государство и право371. Человеческое сообщество, важными частями которого оказываются упомянутые институты, оказывается (в специальном смысле слова) «”средством”, необходимым для реализации большинства аспектов человеческого благосостояния»372. Требования практической разумности должны найти воплощение в социальных нормах, в частности, в позитивных законах, начиная с факта существования таких законов. Искусственная вечность последних имела бы возможность обеспечить продолжительность существования «добра», заложив тем самым «основы… для преемников и потомства»373.

Психобиологическая сторона человеческой природы с необходимостью дополняется социальным аспектом, образуя трехзвенное системное единство. На это с достаточной точностью ссылается Дж. С. Милль, чье утверждение мы помещаем в сноску374. «Добро» и «зло» должны получить квалификацию в общих нормах, их измерение должно упираться в сколько-нибудь объективное мерило, ибо указанные этические категории есть, по определению, родовые признаки оцениваемых (нормативно интерпретируемых) людьми человеческих деяний и иных явлений. Если и стоило бы признать добро и зло «прирожденными» или изначально присущими человеческой природе, то лишь в том смысле, в каком предрасположенность к ним (ибо «оно заложено в основу до всякого данного в опыте применения свободы») является следствием произвола его внутреннего усмотрения, а не следствием самого появления отдельно взятого человеческого существа или всего человечества на свет375.

Можно поэтому сказать, что появление желания порядка и безопасности примерно совпадает по времени с генезисом права и публичной власти376, какими бы ни были непосредственные причины их возникновения. Идея социального порядка есть идея, проистекающая из правового сознания человека377. Право в целом как регулятор поведения оказывается подчинено этой идее, существует ради ее реального воплощения — стремится сделать состояние счастья, подлежащего установлению, или бытие определенного уровня материально-технического и нравственного прогресса, необратимым. И если государство и право оказываются средствами для построения подобного варианта будущего, то указанные институты имманентно, с учетом требований практической разумности, взывают к существованию системы научного знания, которая была бы посвящена не только мыслимой «финальности» общественного развития, но и пути к достижению указанной цели, обладающему не меньшей (а может и большей) значимостью378.

Теория, к чему мы будем возвращаться неоднократно, и что красной нитью проходит через всю концепцию Дж. Остина, должна, даже обязана, выступить пригодным руководством для того, чтобы вырвать человеческое общество из власти простого случая и направить все протекающие в таком обществе процессы (а также процессы, связанные с оказанием обществом воздействия, например, на природную среду) на «конституирование» идеи свободы (в философском смысле «познанной необходимости»379) и развертывание ее в максимально возможной степени.

II. Позитивная мораль

Мораль как древнейшая нормативная система или система долженствования, исходящая от человеческого коллектива в целом, имеет функцией провозглашение стандарта ожидаемого от человека поведения, выступает стандартом оценки или «схемой истолкования» желаемой, ожидаемой или должной меры этого последнего. Как и любые нормы-правила, мораль всегда обращена не столько на личность человека, сколько на различные внешние проявления его воли — она стремится упорядочить внешние действия человека, его поведение380. Важнейшая ее категория — справедливость — мыслится Дж. Остином в качестве «вечного (т. е. вытекающего из разума — А.И.) стремления воздавать каждому по заслугам (Justitia est perpetua voluntas suum cuique tribuendi)»381 или регулировать поведение человека в соответствии с принципами, заложенными в основание этой формы социального порядка.

Отмечая рукотворность подобных норм, Дж. Остин предлагает, из соображений удобства, именовать их нормами «позитивной морали». Их «позитивность» мыслится правоведом в «установленности» или, что является более удачным и общим термином, позволяющим избежать двусмысленности, «объективированности» — они становятся достаточно влиятельной формой общественного сознания, внешней формой закрепления некоторых практических (этических) идей, субъективный смысл которых превращается с течением времени (благодаря возникновению норм) в их объективный смысл, который суть долженствование, установленный, например, обычаем382.

Позитивная мораль в учении Дж. Остина не имеет четкой дефиниции — это, скорее, весьма неопределенный в собственных пределах комплекс или класс человеческих норм и правил, отличных от законов Бога и законов человеческих политических руководителей383. Это весьма неоднородное тело, состоящее из критически-нравственных оценок, суждений, переживаний и даже заблуждений, действительно распространенных в конкретном или в большинстве человеческих обществ. Сюда входит практически все, что не подпадает под класс легальных или Божественных законов — от правил клуба джентльменов до правил внутри семьи и «всего того, о чем обычно говорят и думают как о морали»384.

Термин, избранный Дж. Остином, не позволяет с точностью установить, на какие конкретно объекты окружающей человека действительности он указывает. Более того, его использование неизбежно предполагает существование некоторой языковой неопределенности и двусмысленности. Однако смысл, вкладываемый правоведом в используемое понятие, поскольку соответствующее понимание доводится до сведения читателя, не является наибольшей проблемой. Отталкиваясь от формальных критериев, приписываемых обычно легальным нормам, Дж. Остин указывает, что мораль действительно не обладает, например, качествами юридической обязательности и заранее определенным уполномоченным субъектным составом, ответственным за ее создание и принудительное исполнение. Закономерно, позитивной моралью Дж. Остин именует все созданные человеком нормы, правила, суждения и принципы, касающиеся Должного, не наделенные при этом признаками, свойственными или обычно приписываемыми позитивным и Божественным законам385. Они, например, что позволяет именоваться им принудительным порядком, но не принудительным правовым порядком, устанавливают санкции совсем иного рода — моральные, опирающиеся на мнение, но не на принудительную силу государства386.

Подобный вариант словоупотребления может быть воспринят в качестве чрезмерно расширяющего «предметную область» термина мораль до такой степени, что его границы начинают усматриваться там, где заканчивается последняя социальная норма, не являющаяся нормой позитивного права. На это указывает, например, Г. Харт, по мнению которого теория предшественника «затемняет слишком важные различия в… формах и социальных функциях» морали387. Тем не менее, задачу именно философского обобщения вводимый термин, схватывающий, как представляется, сущностную особенность (нормативную суть) любых норм указанного класса, удовлетворяет вне зависимости от имеющихся у него недостатков.

Как и любая нормативная система, мораль стремиться охватить бесконечное множество нормативных суждений, а также будущих поступков людей и их следствий. Со всей очевидность, человеческий разум не способен объять бесконечность388. Однако он не способен это сделать лишь в том смысле, в каком мы говорим о заведомом наполнении любой настоящей и будущей возможной частности конкретным и абсолютным содержанием. Человеческие нормативные системы, устремленные к бесконечности389, следуют, по мнению Дж. Остина, иным путем. Они являют собой наиболее абстрактные и общие принципы мышления и модели поведения, которые можно было бы приложить к бесконечному множеству индивидуальных ситуаций.

Говоря о социальном назначении норм, позитивная мораль, да и позитивные нормы в целом, служат, помимо прочего, цели обуздания и сковывания несовершенной человеческой природы. Будучи «уздою и сдерживающей силой необузданных желаний», они (опираясь, не в последнюю очередь, на так называемые санкции) как бы «компенсируют» возможность порождения этой природой некоторого зла390.

Однако нормы имеют возможность только уменьшить количество такого зла, а не исключить его вовсе. Действительно, человеческий коллектив или «сообщество, установив нормы поведения в своем интересе, не может относиться безразлично к тому, соблюдаются ли они или нарушаются»391. Закономерно, оно вынуждено поэтому создавать механизм приведения в исполнения некоторой меры ответственности, содержащейся в особом элементе таких норм — санкции, — гарантируя, тем самым, что положения и требования таких норм не являются пустым звуком. Если сила законов обеспечивается государственным принуждением392, то не совсем ясно, на что именно опираются моральные или религиозные нормы. Согласно Дж. Остину, нормы морали нельзя приравнять к позитивным законам в силу того, что отсутствует постоянное конкретное лицо, ответственное за реализацию санкций, а равно отсутствует легальная санкция. Так называемые «законы» общественного мнения признаются и обеспечиваются самим этим мнением393. Они упираются в конвенциональное признание большей частью общества «добра» или «зла» за некоторым явлением, мыслью и мотивом, поступком или результатом человеческих действий394.

Для норм позитивной морали характерно то, что они не создаются, не реализуются и не исполняются людьми, для приобретения, изменения или прекращения легальных прав и обязанностей395. Мораль может предполагать существование «прав», «обязанностей» и «санкций», но ничто из этого не будет обладать формальными признаками именно правовых явлений396. «Законы» общественного мнения обеспечиваются, хотя и не становятся от этого в строгом смысле принудительными, нормативностью мышления человека, ибо этому существу свойственна интерпретация природы через причинность. Социальное зло и добро есть продукт человеческой культуры, а именно следствие существования некоторого морального закона. Это социальный факт, неотделимый от человеческого мышления, восприятия и исторического опыта. Действительность морали обеспечивают «социально-имманентные санкции», восходящие от кровной мести до цивилизованных одобрений и осуждений397. Бытие ее мыслится в том, что Дж. Остин назвал бы принципом общей полезности, а, например, Г. Кельзен — долженствованием, слившимся с актом принуждения, принявшим характер санкции398.

Обязательность и всеобщность морали, а равно постулируемые ею ценности (ибо они произведения человека, а не Божества), крайне условны, ибо она есть, главным образом, совет и рекомендация — по характеру и содержанию предписаний, их возможным последствиям — в отличии от позитивных законов399. Кроме того, мораль тяготеет к тому, что можно было бы назвать «эмпирическим мерилом», ибо моральность поступка и добродетель человека есть то, что объявляется «человеческим судьей»400. Закономерно, позитивные моральные нормы не обязательно имеют непосредственную связь с законами Божества и достаточно часто, вместо того, чтобы «взвешиваться на весах чистого разума», просто уподобляются этике «истинного» естественного права401. «Правовые и моральные нормы, присущие отдельным нациям, есть, собственно, исключительно человеческое творение и установление. Поскольку содержание их фрагментарно и сами они преходящи, то есть они не являются универсальными и устойчивыми феноменами, постольку — резюмирует Дж. Остин — нельзя сказать, что человеческий нормотворец ориентировался на Божественное или естественное право при создании своего собственного»402.

В самом деле, наибольшая проблема моральных норм связана с тем, что моральное содержание человеческого сознания не является свойственным всем без исключения людям. Гарантировать исполнение этических предписаний громадным большинством представителей человеческого рода попросту не представляется возможным. Говоря словами Т. Гоббса, «справедливость и несправедливость не являются ни телесными, ни умственными способностями»403, из чего (как из потребности преодоления подлинно свободного, т. е. не упирающегося в ограничения, внешнего проявления человеческой воли) и вытекает необходимость в нормативном регулировании и социальной организации, «искусственном установлении правил справедливости»404.

Мы убеждены в том, что позитивная мораль оказывается несовершенной в том же смысле, в каком является ограниченным природой и сам человек — ошибки и заблуждения в нормативных суждениях подобного рода попросту неизбежны. Действительно, если бы сознанию человека было свойственно врожденное моральное содержание, то оно, «подобно ощущениям и страстям, должно было бы быть присуще и человеку, существующему изолированно. Но справедливость и несправедливость есть качества людей, живущих в обществе, а не в одиночестве»405. Если мы посчитаем истинным утверждение, в соответствии с которым «там, где нет государства, нет справедливости»406, то идея публично-правового порядка как единственного источника социальной справедливости и действительного «субъекта совести», что вполне закономерно, должна была появиться с естественной необходимостью, оправдывали бы мы эту последнюю требованием разума, полезностью либо чем-то похожим или созвучным407.

Возникшее государство своей командой начинается активно вмешиваться в регулирование общественных отношений и создавать обязанности, бремя исполнения которых впредь ложится на всех (за некоторыми исключениями) подвластных лиц. Ослушание или нарушение теперь воспринимается как деяние, противоречащее «воле» и непререкаемому авторитету законодателя, за что вменяется соответствующее наказание. Государство и правопорядок, таким образом, следовало бы признать следствием существования несовершенного человека и следствием существования норм морали, неспособных в своей совокупности выступить в качестве безусловного принудительного порядка, в котором нуждается человеческое общество408.

Законы, сопряженные с фактическими возможностями организованной публичной власти и ее «волей», обеспечили общество должным (с формально-догматической точки зрения) пониманием термина «справедливость» — это есть согласованность эмпирического факта с неким критерием оценки или «схемой истолкования», что, в своем существе, и есть норма позитивного закона как особая форма нормативного суждения409. Именно закон, этот акт опосредствования воли, будет выступать непосредственным критерием справедливого, должного и ожидаемого поведения. Этого критерия не существует в силу естественных причин, однако его появление есть требование естественной необходимости, при реализации которой тот создается человеком, столь же естественно стремящимся, ибо его подталкивает к этому Разум410, к миру411. В этой связи справедливо указывается, что «закон… необходим, чтобы быть правилом для моральных действий, данных тому, кто наделен их пониманием…»412, ибо «там, где нет власти, способной держать всех в подчинении, люди не испытывают никакого удовольствия (а напротив, значительную горечь) от жизни в обществе»413.

Не может быть счастья и удовольствия там, где общественное бытие человека приобретает черты, свидетельствующие об актуализации основного правила естественного состояния, когда каждый имеет «право» на все. В подобных условиях такие имена как «равенство», «безопасность» и «справедливость» становятся словами без реального содержания — они существуют «без меча», т. е. не связаны принудительным нормативным порядком. Отталкиваясь от противного, т. е. недопустимости их отсутствия при текущем состоянии общественных нравов, публичная власть и ее команды оказываются действительным залогом безопасности и самосохранения общества414. Верно поэтому отмечается, что правовой порядок «умиротворяет конституируемое им сообщество», ибо он суть «порядок безопасности, т. е. порядок мира» или порядок, где отсутствует, насколько это возможно, господство произвольных оснований волевых актов людей, в т. ч. произвольное основание для применения физического насилия в отношении кого-либо и чего-либо415.

На настоящий момент они, по всей видимости, выступают единственным инструментом с практически безусловной полезностью, проверенной временем. Их следует мыслить в качестве необходимого зла, благодаря которому от принуждения неизбежно страдают единицы, но выигрывает все общество, не способное (по крайней мере пока) обойтись без «гражданского правления или государства» и организовать «мир без подчинения»416. Эффективной альтернативы им нет, только состояние, свидетельствующее об их отсутствии или неэффективном исполнении своих функций417. Как и в случае с формальным соотношением бытия-небытия, законного-незаконного и морального-аморального, возможным мыслится лишь социальный порядок (а), представленный в нашем рассуждении государством, либо его отсутствие (– а), третьего не дано. Поэтому справедливость и некоторая защищенная законом область автономии человеческой личности (пускай сперва достаточно примитивная и узкая) — его собственное или просто «собственность», — как можно было бы добавить, «начинаются с основания государства»418.

В качестве промежуточного итога отметим, что Дж. Остин, отдельно останавливаясь на выявлении сущности человеческой морали, отнюдь не ограничивается потребностью в формальном противопоставлении этой нормативной системы подлежащей определению сфере позитивных законов. Напротив, несмотря на видимое на исключение морали из предметной области Юриспруденции, он не отрицает ни самостоятельного значения или влияния морали на право, ни возможности ее объективного познания в том же смысле, в каком ему доступна любая норма, ни ее значимости для Общей Юриспруденции419. Более того, поскольку автора обязывают к этому уже рассмотренные нами акценты, касающиеся создания всеобъемлющей этико-нормативной «схемы» реальности, «реальная проблема морали», как верно отметил Дж. Финнис и в чем он абсолютно солидарен (хотя сам на этом не останавливается) с Дж. Остином, мыслится не в простом «распознании» и закреплении в нормах и принципах «основных аспектов человеческого благосостояния, а в объединении различных аспектов в рациональные и разумные убеждения, планы и действия, которые служат наполнению тех или иных прекрасных форм человеческой жизни»420.

Индифферентная, казалось бы, к морали плоскость позитивного права на деле оказывается тесно (а в современном праве, как презюмируется, с учетом реально действующих правовых принципов — безусловно421) переплетенной с ней нормативной реальностью. В частности, это явно видно при обращении к естественно-правовой (договорной) теории происхождения государства и права, предлагающей особые логические и нормативно-этические (де-факто — юридические в части порождаемых ими последствий, поскольку весьма многое было взято классическими авторами из «римской конструкции договора») основания для действительности власти и законодательства422.

Свойственные указанной концепции взгляды оказываются несовместимыми не только с интерпретацией естественного права, предлагаемой Дж. Остином, но и, будучи частью позитивной морали, опирающейся на ряд «ложных» оснований, с учением о позитивном праве и суверенитете правоведа. Поскольку определение сферы Юриспруденции есть путь онтологического самоутверждения позитивистского типа правопонимания, то суждения и взгляды, потенциально способные оспорить и подорвать возводимый для правовой науки фундамент, подлежат тщательному рассмотрению.

1.3.1. Публичная власть как объект моральных норм. Общественный договор

А) О договоре вообще. Дж. Остин полагает, что аспекты, выделенные им применительно к природе человеческого разумения, назначению и происхождению позитивной морали, а также к возникновению человеческой цивилизации (понимаемой в узком смысле нового состояния, отрицающего состояние догосударственное — варварство и дикость), в достаточной мере и степени соответствуют как потребностям исследования в области Этики, так и соответствующей проблематики в пределах Юриспруденции. Более «настойчивое разрешение их происхождения — резонно утверждает правовед — ни в малейшей степени не требуется и, действительно, невозможно»423. Любые попытки, предпринимаемые сверх необходимости, искажают действительное содержание некоторых явлений, ибо прибегают к противоречивым или игнорирующим опыт оправдательным теориям. Они имеют природу «простой фикций, подобной фикции о золотом веке, изобретенной поэтами»424.

В строгом смысле подлинной, универсальной и безусловно достоверной истории становления и развития человеческого общества, а также ряда центральных социальных институтов на подобии права и государства, не существует. История, составленная преимущественно или сугубо из предположений или гипотез, т. е. не в понятиях эмпирических фактов, как верно указывает И. Кант, «будет, вероятно, не более ценная, чем набросок романа» — это есть, в своем существе, вымысел, не могущий «претендовать на полное к нему доверие»425. И хотя выдвижение гипотез, особенно в случае их формально-логического и содержательного совершенства, есть весьма эффективный инструмент в деле познания, указанный метод показывает практически полное (ибо отсутствуют фактические данные) бессилие в деле установления первоначальной или отправной точки, сопровожденной удовлетворительным обоснованием, «социальной» истории человечества. Единственное, о чем мы, вероятно, можем утверждать с достаточной уверенностью, хотя бы и не обладая завершенным или достаточным знанием о подобных исходных началах426, так это о факте существования некоторой социальной организации, не предваряющей бытие родоплеменной общины.

Существует, тем не менее, некоторое количество вариаций одной концепции — теории общественного договора, — в совокупности своей устремленных к выходу за рамки понятий, оперирующих эмпирическими фактами (данными опыта или сведениями о вещах, данных в явлении). Социальная конвенция, выступающая ядром указанного учения, именуется Дж. Остином не «договором» или «контрактом», но «ковенантом», «соглашением» или pactum civile fundamentale.

Используемая правоведом терминология не является случайной. Отстаивая традиционную для цивилистики точку зрения, правовед, отталкиваясь от формально-юридических критериев, — несмотря на то, что он в целом, как нам кажется, поддерживает идею «договора об установлении гражданского устройства» как особого морального отношения (идею которого «каждый должен иметь»), «принцип… заключения» которого «существенно отличает его от всех других» договоров427, — полагает, что имена «договор», «контракт», «пакт» и т. д. могут иметь отношение только к устойчивым и юридически обязывающим (т. е. имеющим как значение «источников права» и юридических фактов, так и предполагающих ряд юридически значимых последствий, например, возникновение особого рода обязанности — обязательства) отношениям, сложившимся в силу заключенного соглашения путем свободного («своевольного»428) волеизъявления всех его сторон429.

Дж. Остин указывает, что гипотетическое соглашение, благодаря которому подошло к концу догосударственное состояние, целесообразнее всего было бы именовать «первоначальным ковенантом или конвенцией», а не «первоначальным контрактом»430. Цивилистике хорошо известно, что каждый договор в собственном смысле слова есть соглашение, но не каждое соглашение двух и более сторон (самостоятельных воль) есть договор. И если так, то «контракт… представляет собой соглашение, которая юридически связывает обязавшуюся сторону или стороны», на что, однако, не был бы способен «первоначальный ковенант» («он не породил бы, — по мнению правоведа, — и не мог породить правовых или политических обязанностей»), ибо не являет собой юридического отношения между лицами — только свидетельствует о согласии инициировать некоторую специфичную форму взаимоотношения, что, в своем существе, еще не есть договор431.

С методологической точки зрения, отождествление «договора» и «соглашения» является, мягко говоря, нежелательным приемом. Во-первых, подобный подход не только cлил бы внешнюю форму инобытия, т. е. фиксации и текстуального отражения воли сторон (со всеми обычно вытекающими отсюда последствиями) — собственно договор как «причину» приобретения (и обладания) сторонами взаимообусловленными правами и обязанностями и совершения/воздержания от совершения ими некоторых предметных действий, — с фактом достижения согласия между этими двумя, единообразно (по презумпции) воспринимающими и единодушно поддерживающими его основные условия. Во-вторых, юридическое отношение как таковое есть, скорее, продукт гражданского (государственного) состояния и порождение государственной власти, подвергающей, помимо прочего, человеческое поведение формализации при помощи юридических категорий. Только публичная власть легально управомочивает и обязывает, поэтому какая-либо иная сила, в т. ч. предваряющая бытие и сущностно отличающаяся от власти такого рода, лишена возможности «учредить» и претворить в жизнь некоторое легальное отношение.

Основываясь на позиции, являющейся традиционной для англо-американской юриспруденции (в более широком смысле — философии права, уходящей корнями в том числе в учение Д. Юма432), Дж. Остин связывает обязательность договоров со «…взаимными обещаниями, данными и принятыми»433. Обещания одновременно исходят от каждой из сторон, что и образует двустороннюю конвенцию — соединение двух или большего количества обещаний, сопряженных с ожиданием должного исполнения того, по поводу чего была достигнута договоренность434.

По мнению правоведа, каждая конвенция с необходимостью заключает в себя четыре элемента. Во-первых, в обязательном порядке должно присутствовать сформированное в разуме каждой из сторон желание вступить в фактическое отношение для достижения конкретного результата435. Важен факт обоюдного добровольного волеизъявления (в прямой или косвенной форме либо в форме того или иного знака), свидетельствующий о намерении и согласии сторон достигнуть того или иного результата436. Договоры, согласно известной максиме, заключаются (и должны заключаться) для того, чтобы быть исполненными. В-третьих, стоит предполагать бытие обоюдного ожидания того, что другая сторона исполнит данное обещание437. В-четвертых, о чем уже было сказано ранее, обещание, данное иной стороной, надлежит не только принять, но и усмотреть в нем (а равно во всех прочих условиях и элементах соглашения) тот же смысл, который в него вкладывает обещающая сторона.

Помимо прочего, поскольку договорное отношение суть правовое отношение, важно учитывать, что особая связь, возникающая между договаривающимися сторонами, должна также иметь правовой характер, т. е. выражаться в виде взаимных прав и обязанностей438. И здесь стоит отметить, что договор или контракт — это правовое средство или инструмент «ненормативного» (не законодательного) правового регулирования, имеющий значение юридического факта439. Закономерно, общее взаимодействие сторон, направленное на заключение договора, можно было бы назвать правотворящим фактическим составом. Здесь наделенные «правовой властью» или управомоченные частные лица отталкиваются от общих (диспозитивных по своей сути) положений законодательства и, «дополняя (modifying)» или логически «развивая» такое законодательство, «заключают индивидуально-определенный (more special) договор», не противоречащий общим нормам440. «Контракт, — резюмирует Дж. Остин, — это название не для класса прав, но для класса фактов или имен, благодаря которым создаются права»441 с молчаливого дозволения правопорядка, отраженного в действующих нормативных правовых актах.

Таким образом, взгляд Дж. Остина органичным образом сочетается, во-первых, с многовековым опытом правоведения, уходящим корнями в древнеримское частное право с его достаточно точным, даже догматичным, противопоставлением смысловых значений терминов «соглашение» (D. 2.14.1, D. 2.14.1.3, D. 2.14.5, D. 2.14.7 и др.), «контракт» (формальное соглашение, опирающееся на обеспечение иском — D. 2.14.7.1442) и «пакт» (неформальное соглашение, преимущественно опирающееся не на исковую защиту, а на bona fides — добрую волю сторон, и, впоследствии, на «процессуальное возражение» или exception — D. 2.14.7.4 и др.). И если в древнем праве форма, как известно, фактически отождествлялась с сущностью вещи или некоторого явления443, то юриспруденция в целом и на настоящий момент тяготеет к подобной догматичной интерпретации общественных отношений, в связи с чем понятным представляется желание Дж. Остина придерживаться формального юридического взгляда на природу социального «контракта». Это же способствует убедительности его взгляда.

Во-вторых, отстаиваемая правоведом позиция выступает классическим вариантом «утилитаристской» (указывающей на выгоду для общества и взаимную выгоду сторон) интерпретации так называемого конвенциального или консенсуалистского подхода к обещаниям (основание которого рассмотрено в предыдущем абзаце)444 и теории разумного ожидания исполнения обещания445. Дальнейшее изложение покажет, что «общественный договор» не имеет возможности сочетаться с формальным («цивилистическим») определением договора сколько-нибудь удовлетворительным образом. Это обстоятельство взывает к потребности переосмысления идеи гипотетического общественного договора, главным образом, на юридических и эмпирических началах, чтобы имелась возможность исключить его из числа «контрактов», действительно интересующих позитивистское правоведение.

Б) Общественный договор и его признаки. Согласно Дж. Остину, идею гипотетического общественного договора как специфичной формы позитивной морали необходимо переосмыслить на юридических и эмпирических началах. В противном случае, он, как форма или как объяснение такого феномена как «общность», оказывается явно недостаточным. Он едва ли касается определения конкретного содержания социального порядка, максимум — создания такого порядка446.

Если допустить, из соображений критики, реальность «первоначального соглашения», то преодоление естественного состояния происходит, по всей видимости, в три последовательных этапа. Во-первых, большая часть будущих членов политического тела принимает совместное решение об учреждении публичной власти447. Сразу обозначаются цели будущего государства — воплощение абсолютных и вечных идей-принципов добра и справедливости448 — того, что может быть признано в качестве «нравственно должного в праве»449.

Во-вторых, будущие граждане и политический руководитель (или руководители) принимают решение о создании «конституции» — организационно-институциональной структуры политического общества. Они совместно избирают персону (или персон), ответственную за единоличное (коллективное) управление искусственным и, в некотором смысле, вневременным (бессмертным) политическим телом, в котором будет сосредоточена, для воплощения стабильности в обществе, суверенная власть.

Заключительный вопрос — проблема взаимных обязательств. Новообразованный «суверен» (в форме индивидуального лица или коллективного тела/органа) и новоиспеченные подданные обещают друг другу стремиться к «высшей цели независимого политического общества», т. е. к идеалам естественного права450. Обязанность суверена заключается в должном (справедливом) общем управлении, обязанность подданных — в подчинении суверену в той степени, в какой это подчинение содействует воплощению «высшей цели».

По мнению Дж. Остина, только последний этап может именоваться «договором», поскольку именно принятие на себя обязательства подчиняться некоему политическому руководителю, последовавшее за обещанием, единственно есть «фундаментальный гражданский пакт»451. Два предшествующих этапа — первый, посвященный согласованию индивидуальных воль, и второй, решающий проблему определения структуры будущего государственно-организованного общества («союзный пакт» и «учредительный пакт», соответственно), — лишены, по его убеждению, безусловного и обязательного значения для современной публичной власти. Такие договоренности не способны обеспечить подчинения и выступают лишь предваряющими бытие публичной власти условиями, а не отдельными разделами «фундаментального пакта». Они, самое большее, способствуют оформлению и организационному единству первоначальной верховной власти, т. е. той, которая не имеет никакого реального и практического (в том числе безусловного этического, как бы на этом не настаивали представители естественного права) значения для политической плоскости и политического общества в его нынешнем состоянии452.

Сторонники концепции юснатурализма полагают, что с момента заключения «договора» взаимные обязанности не являются только лишь моральными требованиями. Они воспринимаются в качестве родственных или эквивалентных (по силе и последствиям) легальным требованиям, обосновывающим «правомерность» осуществления власти в некотором человеческом коллективе (в т. ч. в обществе в целом или в государстве) и «объясняют обязательную силу позитивных законов»453. Закономерно, создание государства понимается как юридический акт. Усматривается необходимость распространить действие первоначальных обязанностей не только на лиц, заключивших «договор», но также и на всех их потомков (т. е. обеспечить действие подобных правил в пространстве и времени, а также и в отношении лиц, лично не дававшим никакого обещания) что с необходимостью предполагает существование механизма своего рода универсального «правопреемства»454. Недолжное исполнение сувереном «договорных» обязательств (т. е. в случаях «управления с незначительным игнорированием или вообще без учета надлежащей… цели суверенной политической власти») дает подданным право не выказывать в его адрес должного повиновения либо повиновения в принципе455.

Дж. Остин, напротив, решительно отрицает подобные выводы. По его убеждению, «…гипотеза об изначальном ковенанте… является излишней и, хуже того, — не является необходимой» — она есть «не просто фикция, но практически невероятная фикция»456. Согласно такой логике, для исследования Сущего нет никакой необходимости обращаться к умозрительным гипотезам. Последние способны и, как правило, порождают выводы не о том, что есть государство само по себе, но о том, каковы (а это неизбежно) его проблемы в силу несоответствия некоему умозрительному образу «идеального правления», будь то в части коренного противоречия «природе человека», «разуму», целям политического общества, заложенным его «договорным» происхождением, чему-либо иному или комбинации вышеперечисленного457. В действительности же, на чем настаивает правовед, государственно-правовое бытие есть автономное нормативное бытие, выдвигающее самостоятельные требования адресатам-подданным и не связанное напрямую с моралью, Богом или «фундаментальным пактом»458.

По убеждению правоведа, «…первоначальный суверен не является обязующейся стороной фундаментального гражданского пакта», ибо суверен, что вытекает из самой его природы, пребывает вне общих правил человеческого общения. С юридической точки зрения, он никогда, хотя бы противной стороной в соглашении оказывались его подданные, «не признает и не соглашается с тем, что суверенные полномочия должны реализовываться в соответствии с определенной целью или… способом…»459. Этому препятствует сущность политической власти (ее верховенство, автономность и, в известном смысле, неподконтрольность человеку этого искусственного бытия как источника категоричных властно-волевых требований) несмотря на то, что любая первичная социальная и политическая организация, как мы установили, в значительной мере опираются и вообще производны от позитивной морали.

Отталкиваясь от формально-юридической интерпретации проблемы, первоначальный «договор» имеет, по мнению Дж. Остина, ряд недостатков, отрицающих действенность (т. е. конечную эффективность и реальность регулирующего воздействия) его положений — они лишь имитируют свойства легальных формально-определенных требований. Так, общественный договор не содержит указаний на то, каких именно негативных последствий следует ожидать политическому руководителю в случае, если он отклонится от исполнения долга — неукоснительного следования конечной цели независимого политического общества, а равно должного исполнения сопутствующих этой цели задач, — возлагаемого на политического правление общественным мнением. Принцип справедливости, покоящийся, как предполагается, в основании социального порядка, «неприменим к процедуре изменения социального порядка»460.

Действительно, классическое право на восстание можно было бы обнаружить и установить в качестве принципа активной деятельностью человеческого разума, однако отсутствуют какие-либо подтверждения того, что возможные и практически (этически) оправданные формы обратного воздействия подданных на власть, например, выражаясь метафорически, в форме удобрения «дерева свободы» «кровью тиранов и патриотов»461, получили в то время достаточное осмысление — в условиях, когда никакого политического общества или длинного ряда притеснений, «злоупотреблений и насилий» (как поводов для сопротивления тирании, этой власти вопреки законам) со стороны государственных учреждений462 еще не были даны человеку в явлении.

Невозможность принятия решения о «наказании» суверена связывается Дж. Остином еще и с тем, что сама конечная цель любого правления «неизбежно выражается в чрезмерно размытых и абстрактных формулировках». Декларативные по своей сути, подобные формулировки всего лишь определяют абсолютную цель некоторого политического общества, а отсутствие конкретного алгоритма для политического руководства (либо постулирования удовлетворительным образом объясненного «универсального» принципа практической разумности) делают сам «ковенант» попросту «бесполезным»463. Слишком общая регламентация не позволяет отразить смысл тех или иных положений с достаточной степенью ясности, конкретности и полноты. Понятия древних людей не были способны, что вполне вероятно, пригодным для этого образом согласовать типы понимания древних людей, заключивших «фундаментальный гражданский пакт», и добиться единообразного или тождественного представления и понимания условий такого договора.

Согласившись с этой мыслью, следовало бы признать, что едва ли представления древних людей, а равно используемые ими понятия и вкладываемых в них смысл, имеют что-либо общее с представлениями их потомков, выступающих в этом отношении правопреемниками и очередными (с точки зрения истории) хранителями человеческого общежития. Можно, по всей видимости, склониться к идее, что общественный договор в интерпретации, критикуемой Дж. Остином, оказывается частным примером классического парадокса Тесея.

Если, что закономерно вытекает из предыдущего положения, «согласие сторон», письменное, устное или косвенно сообщенное (следующее из их фактических действий), из которого явствует понимание ими содержания договора и сам факт его заключения, «является сущностью контракта», то «фундаментальный гражданский пакт» (однажды заключенный и впоследствии поддержанный потомками) весьма плохо подпадает под выделяемый Дж. Остином ключевой критерий464. Отсутствие аутентичного понимания или уяснения (толкования) положений и обещаний «договора», предположительно сознательно заключенного, приводит Дж. Остина к выводу о том, что нынешним гражданам неизвестно содержание первоначального «пакта». Нет также никаких гарантий, что древние подданные доподлинно (когда преобладающее большинство действовало бы «в здравом уме», «очень проницательно и рассудительно») сами уяснили смысл «договора» и цели политического общества, а равно, что такое представление оказалось неискаженным спустя века и эпохи465.

Дополнительно, это означало бы, что «договор» изначально имел форму пророческого прогноза466 несмотря на то, что будущее «непредсказуемо» и туманно, а многообразие предметов возможных интересов вовсе не могло быть ими затронуто, хотя бы и не подлежит сомнению тот факт, что как законы, так и договоры направлены на «урегулирование будущего»467.

Таким образом, Дж. Остин констатирует, что существует некоторый ряд критериев, не позволяющих отнести общественный договор, эту специфичную форму позитивной морали, к «договорам» и даже «соглашениям» в строгом смысле слова. Вполне убедительно, если резюмировать уже озвученные мысли, звучит аргумент, в соответствии с которым «обещание суверена подданным не было бы, собственно, соглашением, если бы подданные не приняли его. Но подданные вряд ли могли принять его, если только они не понимали его содержания»468. Поскольку факт такого понимания установить невозможно, а наличное рассуждение подталкивает нас к некоему разумному, научному или «умеренному» скептицизму (который следовало бы сохранять «во всех случаях жизни»469), то обещание первоначального суверена едва ли можно было бы назвать соглашением или договором. С учетом настоящей линии рассуждения, наиболее подходящим именем для него (со всеми вытекающими из буквального толкования последствиями) было бы, скорее всего, непринятое обещание (pollicitation)470.

Изложенные обстоятельства в целом позволяют отметить, что количество и разнообразие различных трактовок и гипотез, связанных с общественным договором неизбежно, по всей видимости, должны подтолкнуть нас к мысли, что прямая связь между взаимными обещаниями (предположим, что они действительно были выражены вовне, предметными и должным образом уясненными) древних людей и современной государственно-правовой организацией общества отсутствует. В противном случае мы вынуждены были бы констатировать, что нынешняя власть, этот невольный заложник исторических (вернее, гипотетических) обстоятельств, лишена возможности снять наложенные первоначальной властью ограничения, ибо господство современного политического общества (фиктивное по своей сути) весьма жестко ограничивается «торжественным обещанием», однажды данным самым первым политическим руководителем471.

Думается, что подобный вывод стоило бы воспринимать в качестве противоречащего реальной практике человеческих обществ. «Согласно нашему пониманию первоначального контракта, — подводит черту настоящему рассуждению И. Бентам, — это явление, которое никогда не существовало, возможно, ни в одном государстве, следовательно, определенно не существовало во всех из них»472.

В) Общественный договор и его обязательность для публичной власти. «Обязательная сила соглашений, — резонно утверждает Т. Гоббс, — начинается лишь с установления гражданской власти»473. Но возникает справедливый вопрос: существует ли достаточное основание употреблять термин «обязанность» (а не «долг», «разумную необходимость», «практическую целесообразность» и подобные им) применительно к самой фундаментальной социальной конвенции в данном контексте, чтобы указать на то, что гражданской власти не просто «следовало бы» руководствоваться, например, требованиями справедливости и содействия общему благу, но она еще и «обязана» или «должна» это делать?

Не должно, с учетом сказанного ранее, вызывать сомнений, что Дж. Остин понимает первоначальный договор в качестве акта, не способного, если брать его «как он есть», сковать какой-либо произвол со стороны политической власти. Об этической составляющей политического и правового управления, чтобы исключить возможные упреки в однобоком, грубом и вульгарном этатизме в адрес учения правоведа, мы скажем несколько позднее.

Сейчас же достаточно остановиться на том, что первоначальный «договор», хоть и обладающий некоторыми признаками, но не силой закона и тем более не силой, способной (несмотря на свой морально-правовой характер474) повелительным образом приказать что-либо публичной власти как высшей власти в человеческом обществе, лишен достаточного (но только в законном, легальном смысле) количества вл

...