Л. Н. Берг

Судебное усмотрение и его пределы:
общетеоретический аспект

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.97/.99

ББК 67.7

Б48

Автор:
Берг Л. Н., доктор юридических наук, доцент кафедры теории государства и права Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ). Сфера научных интересов – общая теория права, теория правового воздействия, правовая информация, правовая аналитика и экспертиза. Автором опубликовано более 120 научных и учебно-методических работ. Участвовала в выполнении более 50 научно-исследовательских работ и правовых заключений. Директор Центра правовых экспертиз и консалтинга УрГЮУ.

В монографии сформулированы положения, которые вносят вклад в разработку соответствующих разделов общей теории права, в частности связанных с правопониманием, правоприменением, а также могут быть использованы при дальнейшей разработке проблем судебного усмотрения в рамках отраслевых юридических наук.

Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и тезисы, содержащиеся в нем относительно дефиниции судебного усмотрения и его пределов, а также средств ограничения судебного усмотрения, могут быть использованы:

– правоприменительными (судебными) органами в своей практической деятельности; – в работе законодательных органов Российской Федерации при совершенствовании действующего массива законодательства;

– в научных исследованиях относительно проблемы судебного усмотрения и его пределов, а также средств ограничения произвольности судебного усмотрения;

– при подготовке монографической и учебно-методической литературы по теории государства и права и другим учебным дисциплинам.

Кроме того, применение ряда положений исследования практическими работниками способно оказать влияние на профессиональное правосознание.

УДК 347.97/.99

ББК 67.7

© Берг Л. Н., 2020

© ООО «Проспект», 2020

ВВЕДЕНИЕ

Формирование правового государства происходит, прежде всего, в сфере осуществления правосудия, достижения ее демократичности, беспристрастности суда и превращения в де-факто независимую и самостоятельную ветвь государственной власти.

Вместе с тем проблема обеспечения эффективной деятельности судебной власти в вопросах защиты права до конца не решена, что подрывает веру в правосудие, культивирует такое негативное явление, как правовой нигилизм в массовом сознании россиян, нежелание граждан обращаться с суд. В связи с этим требуют тщательной проработки такие понятия, как судебное усмотрение и его пределы при осуществлении правосудия.

Четкое представление о том, что есть судебное усмотрение, о его видах и пределах имеет огромное значение для правоприменительной деятельности, поскольку деятельность судебных органов сопряжена с той или иной мерой усмотрения, позволяющей учесть индивидуальные особенности рассматриваемого юридического дела. В то же время неограниченное судебное усмотрение неизбежно приведет к судебному произволу. Для этого и разрабатывается вопрос относительно пределов судебного усмотрения.

В отечественной правовой науке вопрос о дефиниции судебного усмотрения и его пределах остается дискуссионным. Основные причины этого видятся как в отсутствии четких представлений о сущности судебного усмотрения и его пределах, так и в недостаточной теоретической разработанности влияния доминирующего правопонимания на отдельные элементы национальных правовых систем. Сравнивая между собой правовые семьи, можно увидеть, что каждая из них связана с вполне определенным представлением о судебном усмотрении, поэтому анализ данной проблемы в разных правовых системах, например романо-германской и англо-американской, зависит от представлений о праве как таковом.

Потребность в современных условиях анализа проблем судебного усмотрения и его пределов предопределена двумя группами факторов. C одной стороны, исследование этой проблемы позволит показать зависимость данного правового явления от доминирующего типа правопонимания, установить доктринально-юридическое и реальное значение судебного усмотрения в правовых системах, основанных на разных типах понимания права. C другой стороны, поможет проанализировать основные признаки данного правового явления и дать определение судебного усмотрения и его пределов, что особенно актуально для практической деятельности правоприменительных органов. Данными положениями определяется актуальность и практическая значимость выбранной темы исследования.

Основной целью исследования является комплексный анализ и обобщение общетеоретических вопросов, связанных с выявлением сущности, основных признаков, видов судебного усмотрения, а также средств ограничения пределов судебного усмотрения, включающий целостное изучение процессов и тенденций, определяющих развитие этого социально-правового явления в правовой системе Российской Федерации.

Научная новизна исследования состоит в том, что проведено общетеоретическое осмысление проблемы судебного усмотрения и его пределов в рамках разных типов правопонимания в национальных правовых системах англо-американской и романо-германской правовых семей. Наиболее полно раскрыта природа судебного усмотрения в сфере судебной правоприменительной деятельности. Впервые проведено комплексное общетеоретическое исследование пределов судебного усмотрения и средств ограничения судебного усмотрения, свойственных романо-германской правовой семье.

В результате исследования были сформулированы следующие теоретические выводы:

1. Особенности судебного усмотрения как правового явления зависят, прежде всего, от конкретной концепции правопонимания в рамках романо-германской или англо-американской правовых семей.

2. Важнейшей особенностью англо-американской правовой семьи в условиях господства социологического и аналитического позитивизма является то, что судебное усмотрение выступает способом судебного нормотворчества.

3. В целом судебное усмотрение в рамках романо-германской правовой семьи при господстве доктрины юридического позитивизма, которая дополняется естественно-правовым направлением, представляет собой в деятельностном аспекте выбор, осуществляемый в пределах правовой нормы. То есть судебное усмотрение — это элемент судебной правоприменительной деятельности, заключающийся в выборе мотивированного законного и обоснованного решения, совершаемого уполномоченным субъектом (судьей) по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права.

4. Автор исследования выделил следующие виды судебного усмотрения по источнику возникновения:

1) судебное усмотрение при применении относительно определенных норм;

2) судебное усмотрение при применении аналогии закона и права;

3) судебное усмотрение при применении оценочных понятий.

По стадиям применения права можно выделить следующие виды судебного усмотрения:

• судебное усмотрение на первой стадии правоприменительного процесса;

• судебное усмотрение на второй стадии правоприменительного процесса;

• судебное усмотрение на третьей стадии правоприменительного процесса.

Научное и практическое значение имеет классификация судебного усмотрения, исходя из материально-процессуальной природы правоприменительных отношений:

— судебное усмотрение, возникающее при применении норм материального права;

— судебное усмотрение, возникающее при реализации норм процессуального права.

5. Пределы судебного усмотрения — это правовые рамки, установленные уполномоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права. Данная дефиниция положена в основу исследования средств ограничения судебного усмотрения.

Пределы судебного усмотрения при рассмотрении конкретного юридического дела определены материально-правовыми средствами:

1) предписания материальной нормы закона;

2) обстоятельствами дела;

3) правоположениями судебной практики;

4) принципами права.

Также пределы судебного усмотрения при рассмотрении конкретного юридического дела определены процедурно-процессуальными средствами:

1) полномочиями суда;

2) содержанием выдвинутых требований;

3) временными границами;

4) субъектными пределами.

6. Правоположения как результат внутригосударственной устоявшейся судебной практики являются средством самоограничения национальной судебной системы от произвольности судебного усмотрения при вынесении решений с аналогичным составом юридических фактов судебными инстанциями.

7. На основе обширного анализа судебной практики автор пришел к выводу, что применение общеправовых, межотраслевых, отраслевых принципов права в судебной практике ограничивает произвольность судебного усмотрения при разрешении конкретного юридического дела.

Глава I.
СУДЕБНОЕ УСМОТРЕНИЕ: ГЕНЕЗИС ПРОБЛЕМЫ, ПОНЯТИЕ, ВИДЫ

§ 1. Сравнительный анализ проблемы судебного усмотрения в рамках правовых семей англо-американского и континентального права

Теоретический спор об онтологических основаниях судебного усмотрения не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, как исключительно полезный, стимулирующий фактор для критики собственного правопорядка, что может внести большой вклад в развитие национального права, чем национально ограниченная догматическая дискуссия1, без сопоставления того, как меняется положение судебного усмотрения в современных правовых системах.

Судебное усмотрение чаще применяется англо-американскими правовыми системами, где наряду с законом существует широкий круг иных источников права, нежели в России и других странах континентального права. Поэтому при определении понятия судебного усмотрения обратимся, в первую очередь, к теоретическим разработкам представителей указанных правовых семей. Естественно, что для более полного понимания проблемы судебного усмотрения потребуется не только внимательное изучение положений законов, но и прецедентов.

Надо отметить, что само понятие «правовая система» отражает социально-экономические, политические и культурные особенности того или иного конкретного общества2. Содержание категории «правовая система» является предельно широким, в состав которого входят собственно право, юридическая практика, правовая идеология, правотворчество, правоприменительная деятельность, правоотношения, система законодательства, субъективные права и юридические обязанности и т. д3.

Элементы правовой системы неодинаковы по своему значению, юридической природе, самостоятельности, степени воздействия на иные компоненты. Центральным звеном или ядром правовой системы является право, понимание которого, в свою очередь, оказывает на другие элементы формирующее воздействие. В логике наших рассуждений важно обратить внимание на то, что господствующее правопонимание рассматривается в качестве доминанты, которая воздействует на все элементы правовой системы, в том числе и на судебное усмотрение.

В системе общего права доминируют два направления правового позитивизма — аналитический и социологический, при этом в Великобритании превалирует аналитический позитивизм, в США — социологический. В остальных государствах англо-американской правовой семьи присутствуют сразу оба направления, и доминирование одного из них менее выражено.

Естественно-правовое направление также представлено в современной правовой мысли данных стран: «…последние десятилетия являются свидетелем постепенного далеко не всегда уверенного и ясно обозначенного, но все же отхода правоведов от общей установки на изучение «одного лишь сущего». Этот процесс трудно назвать однозначным и единым»4.

В отличие от представителей аналитического и социологического направления, последователи естественнонаучного направления не признают факт судебного усмотрения. Сторонником данного подхода является профессор Р. Дворкин. Согласно этому подходу каждая правовая проблема имеет только одно законное решение, так как право — это закрытая система, которая содержит решение для каждой сложной правовой проблемы и не оставляет места для судебного усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие нормы5.

Представитель классической школы естественного права английский правовед Блэкстон утверждал, что судьи лишь декларируют естественно —правовые нормы, являясь не творцами, а оракулами права. Таким образом, он разводил понятия «право» и «судебный прецедент»6. Надо сказать, что для естественно-правового направления принцип прецедента вообще неприемлем, поскольку не определено, почему судьи обязаны автоматически следовать решениям вышестоящих судов. Например, по мнению английского исследователя П. Весли-Смита, принцип прецедента стал полностью развиваться, когда аналитический и социологический позитивизм одержал вверх над естественно-правовой теорией7. Другой представитель данного направления, Хейл, писал, что судебные решения имеют большой вес и авторитет в провозглашении права, особенно если они совпадают с предшествующими решениями. Но они не создают собственного права, они «меньше, чем право». Право независимо от судейского выражения8.

Современные последователи естественно-правовых воззрений, в частности американский ученый Ф. Сопер, следуя классической школе, полагает, что только законодатели творят право, а судьи «находят его».

Думается, в связи с этим ретроспективное действие прецедента в естественно-правовом направлении, смягчается, поскольку судьи не создают право, опосредуя с его помощью отношений, произошедших в прошлом времени, а лишь декларируют право, которое уже существовало до судебного прецедента.

Подчеркнем, что А. Барак называет этот подход толковательным9, можно сказать, что естественно-правовое направление общего права в какой-то мере идеализирует судебные органы, фактически выдвигая декларативную модель судебного разрешения спора, где судья выступает как глашатай законодателя, разъясняющий нормы законов. Так, например, лорд Деннинг убежденно заявляет: «Каждый судья при назначении отбрасывает свои убеждения и предрассудки. Судьи Англии и в прошлом, и в будущем стоят на страже наших свобод. Кому-то мы должны доверять. Давайте же это будут судьи»10. Но судебное усмотрение может проявляться, при прочтении статута, которое в свою очередь становится так называемым «прецедентом толкования».

Уместно сказать, что юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде». Прецеденты толкования отличаются от прецедентов тем, что они основаны на законе. Их следует относить к статутному праву11. Однако статуты в странах англо-американского права излагаются казуальным способом, что приводит к их пробельности. Наличие прецедентов толкования, обеспечивающих эффективное взаимодействие статутного и прецедентного права, означает, что в конечном итоге именно от судей зависит, как будет применяться статут.

Причем суд может по своему усмотрению обратиться как к буквальному смыслу статута, так и идеям справедливости, принципам прецедентного права. Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером. В США путем судебного толкования Конституции США была создана доктрина «равных, но разных возможностей», которая оправдывала расовую сегрегацию, но затем была отменена в 1953 г. путем обращения к буквальному смыслу Конституции.

Следующие оценки дают сторонники естественно-правовых воззрений в лице лорда Саймона по поводу толкования и восполнения пробелов: «Мне представляется это чистейшей воды узурпацией законодательной функции, закамуфлированной под толкование. И еще менее это оправдано, когда пытаются фантазировать с законодательным материалом при обсуждении в нем пробелов и заполнении их»12.

Можно констатировать, что подход сторонников правового направления (У. Блэкстоуна, Ш. Монтескье, Р. Дворкина), считавших, что правовая проблема имеет только одно законное решение, не оставляла места судейскому усмотрению13. Данная оценка представляется излишне сильной, так как на практике в зависимости от выбора судом способа толкования статуту может быть предан предельно широкий (крайне узкий) смысл, или наоборот, дан смысл, соответствующий его духу, не привносящий элемент новизны в правовое регулирование однородных общественных отношений и не создающий исключений из общего правила.

Таким образом, понятия «судебный прецедент» и «прецедент толкования» находятся в состоянии перекрещивания в зависимости от внесения элемента новизны, безусловно, невозможного без судебного усмотрения, в правовое регулирование однородных общественных отношений.

Принципиально иную позицию занимают сторонники другого, прямо противоположного подхода к проблеме судебного усмотрения. Сторонники аналитического и социологического направления позитивизма признают факт судейского нормотворчества (судейского права — judge made law) и право судов как государственных органов творить, создавать право. Такой вывод необходимо вытекает из основной идеи позитивизма о производности права от государства. В таком случае нормотворчество судов признается на том основании, что они органы государственной власти.

Только приверженцы аналитического позитивизма рассматривают судебный прецедент как источник права, признание же прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право14, тогда, как представители социологического направления стремятся все право свести к прецедентному15. Другими словами социологическое направление заявляет об особой роли суда, вплоть до сведения права к тому, что создают судьи. То есть вместо изучения содержания права представители данного направления занимаются исследованием процесса применения права, социальными реалиями, выступающими для социологического позитивизма в качестве «сущего».

По этому поводу чрезвычайно интересно замечание Тайнинга, что право, включая статуты, это то, что говорят о нем судьи16. По мнению приверженцев социологического направления, судебное усмотрение присутствует в каждом деле: и сложном, и легком. При вынесении судебного решения судьи не просто применяют уже существующее право; но они также создают новое право.

Позитивисты, такие как Герберт Харт, утверждают, что судьям требуется усмотрение для того, чтобы заполнить опасные пробелы. Харт полагает, что в случае вынесения решения по сложным делам, судьи должны руководствоваться внутренними морально-политическими установками, определяемыми, в том числе и их социальным статусом17. В какой-то момент судья должен «уловить, понять, что условия изменения назрели, и выступить инициатором этих назревших изменений, — в этом и должна заключаться весьма благодарная социальная роль судьи»18.

Ставя в центр исследования суд и судью, социологический позитивизм много внимания уделяет таким вопросам, как социальная функция судьи. При этом исследуется не столько аргументация решения, сколько моральные мотивировки судьи при вынесении конкретного решения, акцент переносится с решения как такового на процесс его создания. Тогда можно ли разнообразное, противоречивое по содержанию правосознание считать правом, применением единого масштаба?19 Все это очень походит на мистификацию права, и в основе этой мистификации лежит смешение понятий: право и идея права (правовая идеология, правосознание)20. Именно поэтому в рамках социологического позитивизма особое значение приобретает дискуссия о пределах судебного усмотрения, о пределах судейской активности. В частности, Д. Остин и Г. Харт, поставили чрезвычайно серьезную проблему судебного усмотрения, его природы, оснований и пределов.

Судьи должны предвидеть социальные последствия своего решения, вынесенного на основе судебного усмотрения, то есть судьи в понимании социологического направления действуют подобно законодателям представительных органов. Полагаем, что это достаточно спорное предположение, особенно если учесть то обстоятельство, что судей назначают на должности.

Оправданно заметить, что судебное усмотрение при такой постановке проявляется на всех стадиях правоприменения. Начиная с установления фактических обстоятельств дела, потом, при сопоставлении21 нескольких судебных решений, когда в процессе сравнения разных прецедентов выявляется общая норма, которую следует развивать. Сравнивают дела, имеющие соответствующие материальные факты или одинаковые элементы нормы. Более ясное и более точное совпадение может произойти, когда рассмотрено большое количество дел. Норма является результатом отхода от несущественных фактов, обобщая произошедшее, для того, чтобы создать элементы нормы и истолкования фактов22.

Причем как не без оснований замечает Р. Давид подход к норме права в странах романо-германской правовой семьи, где она понимается в законодательном и доктринальных аспектах, в корне отличается от стран общего права, где норма рассматривается в аспекте судебной практики23.

Норма романо-германского права для английского, американского юриста или для юриста любой страны, правовая система которой входит в англо-американскую правовую семью, видится скорее не нормой, а неким общим принципом, который непосредственно не может быть применен для решения конкретного юридического дела. Принцип обязательно должен быть адаптирован, конкретизирован судом и только после этого он приобретет черты подлинной нормы права.

Также судебное усмотрение согласно социологическому направлению используется при вынесении решения по разрешению правовой коллизии. Поскольку на этой стадии правоприменитель, согласно установкам данного направления — субъективном праве и общественном интересе, должен вынести по своему усмотрению тот вариант решения, который более соответствует обстоятельствам дела. Например, исследователь английского суда Дж. Гриффит отмечает, что «судьи неизбежно определяют общественный интерес с позиций своего класса», который естественным образом становится интересом власть имущих, будь то правительство, сити или церковь. Он включает в себя поддержание порядка, защиту частной собственности, решение определенных экономических задач, сдерживание профсоюзного движения и сохранение правительства»24.

Не менее категорично по данному вопросу высказывались представители уральской правовой науки Русинов Р. К., Черданцев А. Ф.: «…представители господствующего класса одновременно и творили закон, и обеспечивали его реализацию посредством одного и того же решения, беря под защиту притязания своих «братьев по классу». Подобная юридическая практика находила отражение и оправдание в правовых теориях. Например, представители социологической концепции права считают правом действия судей, разумное решение которых предпочтительнее абстрактной справедливости норм»25. Что же касается экономических отношений, то существование такой формы права как судебный прецедент, обеспечивало юридическое санкционирование экономического господства определенных классов. В этих условиях правоприменительная практика выполняла и функцию правотворчества26.

Итак, если попытаться обобщить все изложенное по поводу социологического направления, то прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения27. В данном случае представлена так называемая политическая модель судебного разрешения спора, когда судья вовлечен не только в разрешение споров, но и в политику.

Наиболее свободной формой судебного усмотрения обладают Верховный суд США и верховные суды штатов (статьи 1251–1259 Титула 28 СЗА США)28. Прерогативы Верховного суда США и верховных судов отдельных штатов определять судьбу любого закона с помощью принципа конституционности, несомненно, весьма значительно повышают роль судебных решений как источника американского права в системе других источников этого права, в том числе законов29. Вместе с тем такие прерогативы способствуют дальнейшему повышению правотворческой роли и самих судебных органов, в особенности Верховного суда Соединенных Штатов Америки, не связанного ни своими решениями, ни жесткими правилами, касающимися установления, изменения либо отмены прецедентов30.

К тому же в 1925 г. в США был принят закон, предоставляющий судьям Верховного суда возможность самим и по собственному усмотрению определять важность дел, решения по которым заслуживают обжалования в высшем суде страны. Свой отказ рассматривать дело суд не должен мотивировать. Строго говоря, Верховный суд США, осуществляющий свою юрисдикцию в данном случае дискреционным образом, считает, что его роль заключается в том, чтобы служить более широким интересам права, правосудия и правовой системы в целом31.

То есть мы можем говорить о немотивированном судебном усмотрении в процессуальном аспекте. В данном контексте следует признать, что обязанность изложить мотивы относится к числу самых важных проблем, с которыми сталкивается судья, стремящийся применить судебное усмотрение32. Например, с 1985–1986 г. Верховный суд США принял мотивированные решения лишь по 273 делам из 4374, поступивших к нему на рассмотрение, причем только в 161 решении мотивировка была развернутой33. Достаточно наглядный, по нашему мнению, пример, характеризующий степень судебного усмотрения при работе Верховного Суда США.

Оправданно заметить также, что определенной долей усмотрения обладают и суды низших инстанций. Так, например, антитрестовские законы США не указывают, какая доля рынка является монопольной. В 1945 г. в США федеральный суд четвертого округа в решении по делу U.S. V Aluminiunb Со. of America, сформулированным его старшим судьей, известным юристом Л. Хэндом, указал, что эта доля составляет 60%34. Такое указание стало нормой, поддержанной высшими судебными инстанциями, которой в США придерживаются до сих пор.

C учетом изложенного, представляется исключительно сложным отграничить в данном случае судебное усмотрение от судебного произвола. Надо сказать, что в истории общего права юристы неоднократно признавали, что усмотрение судей, как в области установления фактов, так и в области применения норм права было настолько безбрежно, что практически можно констатировать их «несвязанность» законом. Сомнению подвергались справедливость, достоверность оценочной деятельности суда, особенно в случаях проведения закрытых судебных заседаний. Аналогичная позиция была исследована в работах Ф. Алена (1959), Ф. Нонета (1969), Ч. Рейна (1963, 1964, 1965, 1966). Однако самыми полными и наиболее известными были исследования К. Дэвиса35.

Понятно, что существенным недостатком аналитического и социологического позитивизма в странах общего права является и то, что судья, разрешая дело, в случае обнаружения пробела в законодательстве, создает норму и применяет ее к фактам, которые имели место в прошлом. Судья выносит решение в отношении уже совершенных действий, устанавливая новый прецедент. Сказанное позволяет утверждать, что судебное усмотрение имеет обратное, ретроспективное действие, и это обстоятельство, на наш взгляд, является существенным недостатком.

Характерным в связи с данной мыслью является высказывание И. Бентама, когда прецедентное право он называет «собачьим правом», сравнивая действие прецедентного права с воспитанием собаки. Если человек воспитывает собаку, то он ждет, когда она совершит то, что, по его мнению, она не должна делать, и затем наказывает. Так же поступает судья, когда он наказывает за уже совершенные действия, устанавливая определенный новый прецедент36.

Именно в связи с данной особенностью А. Барак подчеркивает, что в правовой системе, оставляющей вопрос применения общего права с точки зрения его действия во времени на судебное усмотрение, судья должен учесть всю совокупность соображений при принятии судебного решения37.

А в качестве причин, вызывающих судебное усмотрение в статутной системе А. Барак выделяет неопределенности в языке (под ними понимаются правовые принципы, выражения, отражающие политику и стандарты поведения), неопределенность в правилах толкования, а также пробелы в законодательстве38.

В связи с данной мыслью обращает на себя внимание позиция немецкого ученого К. Энгиша, как представителя романо-германской правовой системы, который выделяет разные формы нормативных высказываний (выражений закона). Некоторые из них обеспечивают большую самостоятельность правоприменителя (т. е. судебное усмотрение): это — неопределенные правовые понятия, понятия измерения (оценочные) и генеральные клаузулы, т. е. оговорки39.

К тому же, благодаря стараниям западных ученых социологического направления, теория судебного усмотрения содержит несколько классификаций судебного усмотрения, такие как: сильное и слабое усмотрение, официальное и неофициальное, предварительное и окончательное. К слабому усмотрению относят случаи, когда суд разрешает дело, основываясь на существующей правовой норме. Сильное усмотрение имеет место тогда, когда суд не связан правовой нормой, установленной законодателем для урегулирования, данного противоречия40.

Официальное усмотрение осуществляется тогда, когда суд применяет альтернативную норму права, в которой уже закреплено право выбора судьей той или иной санкции. Неофициальное усмотрение используется судом, когда формулировка нормы права неясна, и суду приходится самому толковать данную норму. Предварительное усмотрение имеет место тогда, когда судебные решения принимаются судами нижестоящих инстанций и сохраняется возможность пересмотра этих решений вышестоящими судами. Окончательное усмотрение относят к случаю принятия таких решений, которые не могут быть пересмотрены в вышестоящей инстанции41.

Если суммировать, все положения социологического направления, то проявляется следующая — позиция по проблеме судебного усмотрения. Усмотрение: присутствует буквально в каждом судебном деле, на всех стадиях по принятию судебного решения.

Сторонники аналитического направления придают большое значение единичному решению и придерживаются принципа stare decisis, обязывающий судей следовать судебным прецедентам и обеспечивающий, по их мнению, законность. Аналитическое направление выступает за его строгое соблюдение. По сути дела, судьи следуют прецедентам автоматически, вне зависимости от их содержания, которое не подлежит их оц

...