А. В. Тесленко

Уголовно наказуемое ограничение конкуренции:
закон, теория, практика

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.37

ББК 67.408

Т36

Автор:
Тесленко А. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), член Научного совета РАН по проблемам защиты и развития конкуренции, начальник Контрольно-финансового управления ФАС России.

Рецензенты:
Максимов С. В., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института экономики РАН, советник руководителя ФАС России;
Лопашенко Н. А., доктор юридических наук, профессор, почетный работник Министерства образования Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Саратовской государственной юридической академии;
Радионов Г. Г., кандидат юридических наук, начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России, член Научного совета РАН по проблемам защиты и развития конкуренции.

По результатам исследования эволюции действующей редакции статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, анализа причин, побуждавших законодателя к внесению изменений в соответствующие нормы, и результатов таких изменений, зарубежного опыта противодействия картельным и иным ограничивающим конкуренцию соглашениям с использованием уголовно-правовых средств, а также анализа отечественного правоприменения в настоящей монографии представлены теоретические и практические положения, направленные на совершенствование знаний и опыта в сфере борьбы с преступными антиконкурентными соглашениями.

Законодательство приведено по состоянию на 4 августа 2023 г.

Издание адресовано научным работникам, преподавателям, аспирантам и студентам юридических специальностей, занимающимся исследованием проблем конкурентного права, а также работникам правоохранительных и антимонопольных органов, специализирующимся на выявлении и расследовании экономических преступлений.

УДК 343.37

ББК 67.408

© Тесленко А. В., 2023

© ООО «Проспект», 2023

ВСТУПИТЕЛЬНЫЕ СЛОВА

Представляемая вниманию читателя книга Антона Викторовича Тесленко, опытного правоприменителя и известного эксперта в области конкурентного права, посвящена одной из наиболее сложных проблем борьбы с экономической преступностью уголовно-правовыми средствами — проблеме противодействия криминальным посягательствам на конкуренцию, рассматриваемую как равноправное экономическое соперничество хозяйствующих субъектов.

При этом важно понимать, что уголовный закон является, в сущности, тем последним средством, к которому вынуждено прибегать государство для предупреждения и пресечения наиболее опасных нарушений баланса законных интересов конкурентов, соблюдением которого гарантируется достижение общего блага — и для государства, общества, предпринимательского сообщества и граждан в целом, и для конкретных причастных граждан и организаций в частности.

К числу таких нарушений, несомненно, относится сговор между конкурирующими хозяйствующими субъектами об ограничении конкуренции (картель), при котором все участники такого соглашения заинтересованы в том, чтобы отказаться от открытого, честного соперничества за денежные средства покупателя производимых или продаваемых (перепродаваемых) ими товаров (в том числе услуг и работ).

Типичным следствием такого сговора обычно становится более высокая (по отношению к свободно формирующейся) цена товара для покупателя, реже — более низкая цена в сравнении со свободно формирующейся, которая после относительно короткого времени сменяется все той же более высокой (по сравнению со свободной рыночной) ценой.

Особый случай — сговор между конкурентами, участвующими в публичных торгах, который нередко, как показывает анализ правоприменительной практики, является верхушкой айсберга — прикрытием еще более опасного сговора, заключаемого с целью хищения бюджетных или иных средств публичного заказчика.

В этой связи нет ничего удивительного в том, что среди множества форм ограничения конкуренции после долгих поисков правильного решения (о которых весьма подробно и интересно рассказал автор в первой главе своей монографии) российский законодатель криминализировал лишь заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картель), которое повлекло общественно опасные последствия.

Особое место в рукописи занимает анализ зарубежного уголовного законодательства об ответственности за общественно опасные посягательства на свободу конкуренции, который помимо понятного удовлетворения научного любопытства читателя позволяет последнему приблизиться к пониманию чрезвычайной трудности отыскания золотой середины в поддержании того самого баланса интересов, о котором было сказано выше, а также к пониманию того, что уголовно-правовой запрет, соблюдение которого гарантируется лишь вероятностью (обычно не очень высокой) применения кары, не является чудодейственным средством и не может сам по себе сформировать привычку или культурный код добросовестного конкурентного поведения.

В этой связи очень важно не переоценивать значение уголовного преследования за общественно опасное ограничение конкуренции, помня о том, что этот институт может быть эффективным не сам по себе, а лишь во взаимосвязи с применением иных (смежных) уголовно-правовых запретов (многие из которых весьма детально рассматривает автор монографии) и иных правовых (прежде всего административных и цивилистических) и неправовых (в частности, этических и экономических) инструментов, которые, смеем надеяться, еще станут предметом внимания автора.

Книга А. В. Тесленко, несомненно, является еще одним шагом по «узкой и каменистой тропе», которая ведет к более полному и непротиворечивому пониманию того, какими средствами мы должны строить новую «умную и нравственную» российскую экономику, основанную на собственной, а не временно заимствованной культуре.

С. В. МАКСИМОВ,
доктор юридических наук, профессор,
главный научный сотрудник
Института экономики РАН,
советник руководителя ФАС России

Тема, избранная А. В. Тесленко для монографического исследования, является традиционно высокоактуальной, что определяется несколькими основными моментами.

Во-первых, картели и иные ограничивающие конкуренцию соглашения представляют реальную угрозу экономической безопасности, подрывая основы рыночной экономики и лишая в долгосрочной перспективе конкурентоспособности товары и услуги, производимые в нашей стране.

При этом специфической чертой таких нарушений является частое участие в них представителей государственных органов, совершающих должностные и коррупционные преступления с целью сокрытия или обеспечения заключения и исполнения антиконкурентных соглашений. Специфична для исследованных в работе нарушений и крайне высокая латентность (оцениваемая рядом экспертов в 99 %), что с учетом объема государственных и муниципальных закупок, а также закупок с участием государственных компаний не может не поражать и приводит к самодетерминации таких посягательств на конкуренцию.

Небезосновательно в этой связи эксперты сходятся во мнении, что в непростых условиях современного периода развития отечественной экономики подобные посягательства требуют соответствующего научного осмысления, в том числе в целях обеспечения деятельности антимонопольных и правоохранительных органов современными научными и методическими разработками в сфере противодействия преступным формам монополизма.

Во-вторых, за более чем 30 лет, прошедших с момента начала формирования антимонопольного законодательства в нашей стране, соответствующими контрольно-надзорными органами выработана обширная практика эффективного противодействия картельным и иным антиконкурентным соглашениям с использованием административно-правовых средств.

Вместе с тем сказанное вряд ли можно отнести и к сфере уголовно-правового противодействия посягательствам на конкуренцию — вопросы, связанные с небезупречностью законодательной техники, использованной законодателем при конструировании статьи 178 Уголовного кодекса, обоснованностью криминализации (декриминализации) соответствующих посягательств в целом, а также обоснованностью криминализации (декриминализации) иных нарушений, совершаемых в сфере государственных и муниципальных закупок, особенностями произведенной законодателем межотраслевой дифференциации ответственности за такие деяния, продолжают оставаться крайне дискуссионными.

Указанные и иные аспекты исследованы А. В. Тесленко, предложившим, по моему мнению, интересный и практически полезный взгляд на обозначенные проблемы и пути их решения, что свидетельствует об актуальности проведенного монографического исследования.

В науке при этом не раз, в том числе на диссертационном (кандидатские диссертации К. М. Хутова, И. В. Бацина, Ю. Г. Бабаевой, П. Н. Репина, А. Н. Бойцова, Д. Б. Лаптева, Р. А. Жабагинова, О. Е. Деревягиной) и на монографическом (С. В. Максимов, К. А. Утаров, А. В. Даниловская) уровнях, исследовались проблемы обоснованности криминализации ограничения конкуренции, структуры его объективной стороны, криминообразующих и квалифицирующих признаков. Однако крупные теоретические работы по указанной теме на современном этапе можно сосчитать по пальцам, более того, с учетом уже внесенных, а также предлагаемых в настоящий момент законодательных изменений в сфере пресечения различных злоупотреблений при проведении обязательных в силу закона конкурентных процедур (государственные и муниципальные заказы, государственный оборонный заказ и др.) все, что касается уголовной политики в этой сфере, имеет тенденцию очень быстро меняться и устаревать. Сказанное определяет и безусловную научную новизну предлагаемой вниманию читателя работы.

Цель исследования, поставленная перед собой А. В. Тесленко и заключающаяся в выявлении проблем реализации уголовной политики в отношении преступлений, связанных с ограничением конкуренции, а также в разработке концептуальных основ решения данных проблем, представляется вполне успешно достигнутой.

Обоснованно автором определены объект (совокупность общественных отношений, складывающихся в урегулированном антимонопольным законодательством порядке осуществления конкуренции, направленном на соблюдение баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия) и предмет исследования (применимые к объекту научного поиска нормы отечественного и зарубежного конституционного, уголовного, уголовно-процессуального права, исторические аналоги и прообразы этих норм, международно-правовые документы, интерпретационные акты, теоретические источники соответствующего содержания, а также материалы судебной практики).

Не вызывает сомнения и методологическая основа исследования. Так, автор опирался на диалектический метод как всеобщий метод познания правовой действительности и феноменологический и герменевтический методы, применялись также общенаучные методы (анализ и синтез, индукция и дедукция, аналогия, сравнение, системный, структурно-функциональный), частнонаучные методы (формально-юридический, правовое моделирование), а также междисциплинарные методы — исторический и статистический, что нашло отражение на страницах монографии.

Достоверность осуществленного автором исследования подтверждена обширными теоретической, нормативной и эмпирической базами монографии. А. В. Тесленко с опорой на практику применения исследуемых норм творчески используются положения уголовно-правовой и криминологической доктрины в комплексе с положениями иных отраслей научного знания (административного и конкурентного права).

Научная новизна работы опирается на актуальность темы исследования и заключается в том, что автор комплексно проследил историю развития соответствующих правовых норм, проанализировал зарубежный опыт в этой сфере, а также современное состояние борьбы с преступным ограничением конкуренции в нашей стране, что позволило разработать теоретическую модель и концептуальные подходы к разрешению комплекса проблем организации уголовно-правовой охраны конкуренции, сформировав целый ряд заслуживающих, на мой взгляд, внимания выводов.

Безусловны теоретическая и практическая значимость исследования, предпринятого А. В. Тесленко. Теоретическая значимость при этом опирается на научную новизну исследования, а значимость практическая состоит в возможности использования выводов автора в дальнейших научных исследованиях, в преподавательской и законотворческой работе, а также в правоприменении, поскольку реализация указанных выводов позволит в значительной степени минимизировать многие ошибки, которые допускаются при квалификации соответствующих преступлений на сегодняшний день.

Представляется, таким образом, что монография А. В. Тесленко состоялась. Большинство ее положений глубоко продумано, автор по-настоящему владеет темой, при этом как законотворчески, так и на доктринальном уровне. Более того, монография писалась при совмещении с трудом практического сотрудника антимонопольных органов, что с учетом высокой нагрузки сотрудников ФАС России показывает целеустремленность автора и ориентированность его на научно-исследовательскую деятельность.

Изложенное позволяет мне сделать единственно возможный вывод о том, что предлагаемая вниманию читателя монография А. В. Тесленко «Уголовно наказуемое ограничение конкуренции: закон, теория, практика» будет способствовать совершенствованию знаний и опыта в сфере борьбы с антиконкурентными соглашениями как одной из ключевых угроз экономической безопасности Российской Федерации, а также будет интересна и полезна как работникам правоохранительных и антимонопольных органов, практикующим юристам, так и студентам, специализирующимся на исследовании проблем конкурентного права.

Н. А. ЛОПАШЕНКО,
доктор юридических наук, профессор,
почетный работник Министерства образования РФ,
заслуженный юрист РФ, профессор кафедры
уголовного и уголовно-исполнительного права ФГБОУ ВО
«Саратовская государственная юридическая академия»

ВВЕДЕНИЕ

Использование разноотраслевых средств противодействия антиконкурентным соглашениям, включающих как административно-правовые, гражданско-правовые, так и уголовно-правовые, имеет глубокие исторические корни.

Вместе с тем более чем трехсотлетняя история развития соответствующих правовых норм в нашей стране свидетельствует о том, что отношение законодателя к антиконкурентным соглашениям неоднократно существенно видоизменялось под влиянием изменений социально-экономических отношений.

При разработке проекта Конституции Российской Федерации, которая осуществлялась на начальном этапе перехода страны к рыночной экономике, вопрос закрепления в тексте нового основного закона страны наряду с иными гарантиями успешности такого перехода гарантий поддержки конкуренции (часть 1 статьи 8) с одновременным запретом на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2 статьи 34), имел принципиальное значение.

Конституционный Суд РФ в одном из своих постановлений отмечал, что провозглашение России демократическим правовым государством обязывает государство по смыслу части 1 статьи 45 Конституции во взаимосвязи с ее статьями 2, 17 и 18 создавать наиболее благоприятные условия для рыночной экономики, в том числе путем непосредственно-регулирующего государственного воздействия1.

Полагаем, что изложенное позволяет на сегодняшний день рассматривать право на законную предпринимательскую деятельность и добросовестную конкуренцию в качестве равноценных правомочий конституционного статуса личности, выступающих предметными формами конкретизации понятия экономической свободы.

При этом большинство экспертов сходятся во мнении, что одной из основных угроз экономической безопасности являются картели. Подтверждением этого тезиса служит и тот факт, что Президентом Российской Федерации в качестве одной из задач по реализации направления, касающегося развития системы государственного управления, прогнозирования и стратегического планирования в сфере экономики, указано предотвращение картельных сговоров2.

Более того, в апреле 2018 года, подводя итоги заседания Госсовета по вопросам развития конкуренции, Президент Российской Федерации произносит ставшую известной фразу о том, что «более жестокое наказание, чем за нарушение антимонопольного законодательства, можно было представить себе только за государственную измену и за убийство»3.

Усиление государственных функций в области защиты конкуренции, в том числе путем реализации уголовной ответственности за соответствующие преступные деяния, уже не первый год остается одним из ключевых векторов антимонопольной политики Российской Федерации, что подтверждается в том числе документами стратегического планирования — Национальными планами развития конкуренции в Российской Федерации на 2018—2020 годы4, а также на 2021—2025 годы5.

Однако, несмотря на приоритетность охраны конституционно гарантированных прав и свобод, общественную опасность картельных соглашений и иных посягательств на интересы конкуренции, пристальное внимание к указанным вопросам первых лиц государства6, а также научного сообщества, многие проблемы в этой сфере все еще остаются неразрешенными.

Разрешение этих проблем, связанных в том числе с индифферентным отношением общества к экономической преступности7, несовершенством осуществленной правовой регламентации соответствующих запретов8, соотношением административного регулирования и уголовно-правовых запретов, состоянием взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов, предполагает в том числе рассмотрение данных вопросов в правовом и криминалистическом аспектах и является залогом повышения эффективности противодействия антиконкурентным соглашениям.

По результатам исследования эволюции действующей редакции статьи 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, анализа причин, побуждавших законодателя к внесению соответствующих изменений в соответствующие нормы, и результатов таких изменений, зарубежного опыта противодействия картельным и иным ограничивающим конкуренцию соглашениям с использованием уголовно-правовых средств, а также отечественного правоприменения в настоящей монографии представлены теоретические и практические положения, направленные на совершенствование знаний и опыта в сфере борьбы с преступными антиконкурентными соглашениями.

Глава I.
ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ АНТИКОНКУРЕНТНЫМ СОГЛАШЕНИЯМ

Еще дореволюционные правоведы отмечали, что именно история указывает «естественную причину существующей уродливости и вообще того или другого состояния уголовного права, она констатирует источник его прогрессивности и дает данные для оценки как старых, так и новых теорий и учений»9. Следовательно, современные дискуссии о проблемах регламентации уголовной ответственности за картели и другие антиконкурентные соглашения логично предвосхищать освещением эволюции соответствующих норм, развитие которых происходило в границах трех периодов — дореволюционного, советского и современного, или постсоветского10.

Так, первые правовые нормы, предусматривающие уголовную ответственность за сговоры, ограничивающие конкуренцию, появились в Российском царстве еще в середине XVII века. За более чем три столетия, прошедших с того времени, законодатель не раз достаточно кардинально менял свое отношение к антиконкурентным сговорам — изменялись виды запрещенных соглашений, объекты таких посягательств, а также санкции за соответствующие действия. Вместе с тем, пожалуй, наиболее яркий период нормотворческого процесса, связанного с регламентацией уголовной ответственности за ограничивающие конкуренцию соглашения, пришелся на последние тридцать лет и продолжается по сегодняшний день.

В настоящей главе представлены историография эволюции отечественного законодательства в сфере противодействия антиконкурентным соглашениям, прообразы действующих на сегодняшний день запретов заключения ограничивающих конкуренцию соглашений, механизмов выявления таких нарушений, а также анализ причин, побуждавших законодателя к внесению соответствующих изменений в исследуемые нормы и результаты таких изменений.

§ 1.1. Дореволюционный период11

«Первые предпосылки уголовно-правовой ответственности за различные сговоры, ограничивающие конкуренцию, — как отмечает К. А. Писенко, — следует относить еще к середине XVII века, когда в России вдобавок к уже встречавшимся ранее казусным решениям властей появляются писаные правовые нормы, запрещающие отдельные виды монополистических злоупотреблений»12.

Так, Наказом 1681 года «О сборе померных пошлин» Государя Царя и Великого Князя Феодора Алексеевича предусматривалась обязанность пресекать и преследовать участников сговоров, направленных на скупку подвозимых к Москве товаров для последующей перепродажи по завышенным ценам: «...а будет которые люди… хлеб и иные товары перекупать и вязку промеж себя вязать… и за то им ослушникам, по указу Великого Государя, учинено будет наказанье без пощады»13.

Распространение аналогичного запрета уже на всю территорию государства происходит в 1725 году, когда Петр I издает Сенатский указ «О продаже съестных припасов во всех городах по умеренным ценам и о воспрещении перекупа пригоняемого в Санкт-Петербург скота и привозимых окрестными жителями припасов и продуктов»14, согласно пункту 3 которого «вязок, собрався компаниями не чинить, и согласия как перекупщикам с продавцами, так и продавцам с перекупщиками заранее к повышению цен не иметь».

В качестве наказания указом предусматривалась фактически конфискация имущества: «половину на гошпиталь, а другая половина отдана будет доносителю». Таким образом, с принятием обозначенного указа происходит существенное развитие положений отечественного законодательства в части пресечения антиконкурентных соглашений: 1) конкретизируется состав нарушения, теперь запрещены такие сговоры, которые приводят к повышению цен; 2) уточняется санкция за указанное нарушение — в отличие от Наказа 1681 года, предусматривающего «наказанье без пощады», указ Петра I содержит конкретную санкцию (впервые в отечественном законодательстве за сговоры предусматривается конфискация у перекупщиков всего того, что было куплено в результате сговора).

Интересно и положение о том, что часть конфискованного имущества полагалась «доносителю», что может свидетельствовать о том, что сговоры в этот период выявлялись не самостоятельно офицерами Полицмейстерской канцелярии, а исключительно по доносу.

Известный российский правовед И. Т. Тарасов отмечает, что после обнаружения такого явления, как монополия, со стороны государства периодически предпринимались меры для устранения препятствий в соперничестве между торговцами, однако «не всегда дороговизна проистекала лишь от спекулятивных перекупов, стачек и монополий, существовали и иные причины, для борьбы с которыми нужно было изобретать способы борьбы»15. В связи с чем в последующие сто лет российской истории издается целый ряд нормативных актов, направленных на обеспечение ценовой доступности, в том числе включающих в себя и положения о недопустимости «вязок между торговцами», приводящих к повышению цен на товары16.

Здесь, правда, нужно оговориться о том, что в указанный период охраняемым благом являлась именно ценовая доступность продовольствия, а вовсе не конкуренция как самостоятельная ценность.

Одной из важнейших вех борьбы со сговорами, приводящими к искусственному повышению цен, в отечественном законодательстве является Свод законов 1832 года, ставший результатом многолетней работы М. М. Сперанского по систематизации отечественного законодательства. Обратим внимание на пункт 404 Устава о обеспечении народного продовольствия 1832 года17, согласно которому «строго запрещалось промышленникам производить с продавцами сделки, стачки и всякия другия соглашения к возвышению цен на предметы продовольствия; обличенные в сем отсылаются к суду, для поступления по законам».

Думается, что указанная норма, учитывая формулировку «промышленникам с продавцами», скорее является прообразом действующего запрета на вертикальные антиконкурентные соглашения. Правда, спустя 60 лет в новой редакции Свода законов Российской империи 1892 года рассматриваемое положение претерпевает изменения и излагается уже в следующей редакции: «...запрещалось торговцам или промышленникам производить стачки, сделки или другие соглашения для возвышения цены на предметы продовольствия или для непомернаго понижения сей цены в намерении стеснить действия привозящих или доставляющих сии товары, а через то препятствовать и дальнейшее в большем количестве привозу оных» (пункт 121)18.

Как видим, внесенные изменения существенно дополняют действовавший запрет: запрещенными становятся как сговоры продавцов, так и сговоры промышленников, в связи с чем указанный запрет может рассматриваться в качестве прообраза действующих запретов на горизонтальные соглашения. Кроме того, немаловажно и указание в обновленной статье на еще одно, альтернативное последствие — понижение цен с целью создания дефицита товаров.

Необходимо отметить, что указанная редакция аналогична норме, закрепленной еще в 1845 году в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных.

Согласимся в этой связи с К. А. Писенко, отмечающим, что именно «здесь можно видеть зарождение будущей системы правовых средств противодействия монополистическим действиям, включающей разноотраслевые средства регулирования»19 — административно-правовые и уголовно-правовые средства.

Вероятно, в силу того, что Уложение 1845 года является первым кодифицированным уголовным законом в нашей стране, именно его большинство исследователей считают актом, с которого фактически начинается уголовно-правовая регламентация запрета антиконкурентных сговоров.

Об этом, например, пишет А. Ю. Кинев, отмечающий, что «традиционная» точка зрения о Соединенных Штатах Америки как родоначальнике антикартельного законодательства, далека от исторической истины: «В России уголовная ответственность за антиконкурентные сговоры появилась как минимум на 45 лет раньше!»20.

Текст уголовного закона действительно содержал сразу несколько норм, предусматривающих ответственность за различные антиконкурентные соглашения21.

Так, в статье 913 читаем следующее: «...за стачку, сделку или другое соглашенiе торгующихъ къ возвышению ценъ на предметы продовольствiя, виновные подвергаются: наказанiям и взысканiямъ, определенным въ статье 1180 сего Уложенiя».

Статья 1180, в свою очередь, содержит следующие положения: «...за стачку торговцевъ или промышленниковъ для возвышенiй цены не только предметовъ продовольствiя, но и другихъ необходимой потребности товаровъ, или для непомернаго пониженiя сей цены, въ намеренiи стеснить действiя привозящихъ или доставляющихъ сiи товары, а чрезъ то препятствовать и дальнейшему въ большем количестве привозу оныхъ, зачинщики такихъ противозаконныхъ соглашенiй подвергаются: заключенiю в тюрьме на время отъ четырех до восьми месяцевъ».

Предусматривался указанной статьей и квалифицированный состав преступления, определяемый следующим признаком: «...когда же отъ такой стачки произойдетъ действительный недостатокъ въ товарахъ первой необходимости и сiе будетъ поводомъ къ нарушенiю общественного спокойствiя»22.

В качестве санкции за квалифицированный состав Уложением предусматривалось лишение некоторых особенных прав и преимуществ, а также заключение в смирительном доме на срок от одного года четырех месяцев до двух лет.

Кроме того, в качестве самостоятельного состава преступления со специальным субъектом выделялась в Уложении и «стачка с одним или несколькими покупателями с аукциона для устранения других покупателей… за другие потворства в пользу одних покупателей и к убытку других или тех, коих вещи продаются», предусматривающая ответственность для биржевых аукционистов (статья 1330 Уложения).

Полагаем, что указанный запрет, несмотря на то что он распространялся на биржевые аукционы, отчасти можно рассматривать как прообраз запретов, установленных на сегодняшний день для организаторов (заказчиков) торгов (статья 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»23).

Особый интерес в отношении рассматриваемых норм представляют комментарии дореволюционного правоведа Н. А. Неклюдова.

Во-первых, ученый отмечал, что «для состава преступления безразлично, удалась или не удалась стачка», а «уложение различает сами два случая стачки: 1) стачку само по себе, то есть сам факт соглашения торговцев или промышленников (часть 1 статьи 1180) и 2) стачку, имевшую своим последствием действительный недостаток в товарах первой необходимости (часть 2 статьи 1180)»24.

Таким образом, часть 1 статьи 1180 предусматривала формальный состав преступления, заключающийся непосредственно в самом заключении антиконкурентного соглашения, а квалифицированный состав стачки, содержащийся в части 2 указанной статьи, был сформулирован законодателем как материальный. Отметим при этом, что все запреты, установленные статьей 178 действующего Уголовного кодекса, являются материальными.

Во-вторых, в отношении формы стачки русский правовед пишет следующее: «...вопрос о форме стачки — письменная сделка, простой словесный уговор — совершенно безразлично; но без уговора или соглашения нет и преступления, так что простое подражание или следование одним торговцем примеру другого стачкою торгующих почитаемо быть не может»25.

Таким образом, определение соглашения, которое дано на сегодняшний день в действующем Законе о защите конкуренции и используется в том числе при квалификации действий по статье 178 УК РФ, весьма схоже с тем, как определялась стачка еще в дореволюционный период.

И в-третьих, обращает на себя внимание еще один крайне важный комментарий Н. А. Неклюдова: «...непомерное повышение цен на предметы продовольствия, коль скоро оно исходит только от одного лица, не составляет не только преступления, но даже не может быть признано опасным действием, ибо легко может быть парализовано правом свободной конкуренции»26.

Отмеченное может свидетельствовать, на наш взгляд, о том, что впервые в отечественной истории охране27 начинает подлежать не сама ценовая доступность продовольствия, что было свойственно предыдущим нормативным актам, а именно порядок определения справедливой, рыночной цены, обеспечиваемой конкуренцией между торговцами или промышленниками.

Следующий шаг в развитии отечественного законодательства в части противодействия ограничивающим конкуренцию соглашениям должен был произойти с принятием в 1903 году Уголовного уложения, в котором были фактически объединены положения Уложения о наказаниях уголовных и исправительных и Устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями.

В главе 11 Уложения «О нарушенiи постановлений, ограждающих народное благосостояние» содержалась следующая норма: «Торговецъ или промышленникъ, виновный въ чрезмерномъ поднятiи ценъ на предметы продовольствiя или иные предметы необходимой потребности по соглашенiю съ другими торговцами этими предметами или промышленниками, наказывается: заключенiемъ въ тюрьме» (статья 242).

Эта же норма содержала квалифицированный состав преступления, закрепляя следующее: «...если виновный для сего воспользовался проистекающею отъ недостатка въ этихъ предметахъ крайнею нуждою местнаго населенiя, то онъ наказывается: заключенiемъ в тюрьме на срокъ не ниже трехъ месяцевъ»28.

Таким образом, Уложение в отличие от своего предшественника должно было запретить исключительно такие соглашения между торговцами, которые фактически привели к чрезмерному поднятию цен, а состав преступления должен был стать материальным. Однако этого так и не случилось — Уложение так и не вступило в силу в полном объеме: в период до революции в силу вступили несколько глав и ряд статей, однако вплоть до 1918 года Уложение 1845 года продолжало оставаться действующим уголовным законом29.

Существенный рост количества различных монополистических объединений, а также пробелы в правовом регулировании организации и деятельности таких объединений приводили к значительным правоприменительным проблемам и требовали принятия соответствующих мер30. Основной вопрос при этом заключался в определении круга противозаконных объединений, к которым могли быть применены положения статей 913 и 1180 Уложения 1845 года.

Так, В. А. Венедиктов писал о том, что «русский уголовный закон дает суду средства для борьбы если не со всеми, то с наиболее важными синдикатами»31, а Г. Ф. Шершеневич, в свою очередь, отмечал, что «противозаконное соглашение признается не только тогда, когда оно касается предметов продовольствия, то есть хлеба, мяса и сена, но и других „необходимой потребности товаров“… Но едва ли возможно распространить действие статьи 1180 на пароходный синдикат, где нет вовсе „товаров“»32.

Схожей позиции придерживался и С. П. Фармаковский, утверждавший, что «законодатель, несмотря на имеющиеся злоупотребления со стороны монополистических объединений, не должен был отказаться от того, чтобы признать существование синдикатов и трестов вообще допустимым»33.

Более подробно озвученная позиция излагалась С. А. Андреевским в докладе юридическому сообществу «Об уголовном преследовании синдикатов»: законодатель «вовсе не имел в виду дать общее понятие о недопустимости всякого рода соглашений между промышленниками и торговцами... Закон охраняет только потребителя предметов первой необходимости от сознательной и намеренной эксплуатации... Запрету подвергаются лишь соглашения или стачки, заключенные: а) многими промышленниками, б) со специальной целью чрезмерного подъема цен и в) на товары необходимой потребности. Соглашения, чуждые этой цели, имеющие своей задачей регулирование и нормировку производства, стабилизацию рыночных цен (или вообще не соприкасающиеся с производством упомянутых предметов), не имелись в виду законодателем и ныне, как не предусмотренные уголовным законом, не могут почитаться преступными»34.

Кроме того, вызывала вопросы и возможность применения к запрещенным соглашениям положений о недействительности.

Так, в силу того, что «часть 1 статьи 1180 Уложения о наказаниях карала само соглашение, независимо от того, произошло ли в действительности искусственное изменение цен, вопрос о цивильно-правовой действительности синдикатских соглашений, подпадающих под ее действие, — пишет В. А. Венедиктов, — разрешался путем признания договоров, цель которых была противна закону, недействительными»35.

Г. Ф. Шершеневич, в свою очередь, высказывал сомнения в обозначенной позиции, отмечая, что «предметом договора может быть только цель, не противная законам, благочинию и общественному порядку, следовательно, если договор подходит под статью 1180 Уложения о наказаниях, он недействителен и с гражданской стороны», однако «современный „общественный порядок“ построен на начале свободной конкуренции, а потому попытка устранить ее может быть рассматриваема как посягательство на этот общественный порядок, но тот же „общественный порядок“ имеет в основе своей свободу договора, и потому всякое соглашение, поскольку оно прямо законом не преграждено, должно быть рассматриваемо как согласное с установленным общественным порядком»36.

Ряд правоприменительных проблем должен был разрешиться с принятием законопроекта Министерства торговли и промышленности о синдикатах и трестах, внесенного в Совет министров в мае 1914 года.

Концепцией законопроекта предусматривалось, что все сведения о предпринимательском союзе, в каком бы порядке он ни заключался, должны были сообщаться Министерству торговли и промышленности, которое, в свою очередь, получало право надзора за такими объединениями и возможность в случаях, указанных в статье 1180 Уложения 1845 года, возбуждать против виновных уголовное преследование37.

Рассматриваемый законопроект также остался на бумаге — сильное влияние промышленного и синдикатного лобби не позволило юридически его оформить и представить для принятия38.

Затянувшаяся Первая мировая война привела к критической ситуации со снабжением в России, в связи с чем принимается Положение Совета министров об уголовной ответственности торговцев и промышленников за повышение или понижение цен на предметы продовольствия или необходимой потребности, утверждая которое 8 сентября 1916 года Николай II напишет на соответствующем журнале Совета министров «Согласен. Наконец!»39.

Интересно, что в Положении регламентируется в том числе прообраз известного сегодня полномочия ФАС России о проведении выездных проверок40 — в этот период схожим полномочием наделяется Министерство торговли и промышленности, о чем читаем в пункте 1 статьи III Положения: «Министру торговли и промышленности предоставляется, в случае предположения о наличности спекулятивных действий, направленных к непомерному возвышению цен на предметы необходимой потребности, производить через особо назначенных им лиц обследование деятельности отдельных торговых и промышленных предприятий и торгово-промышленной деятельности отдельных лиц в целях выяснения характера этой деятельности», при этом пунктом 2 устанавливалось также, что «лица, назначаемые Министром торговли и промышленности для производства такого обследования, имеют право входа во все помещения обследуемого ими предприятия, право знакомиться со всеми торговыми книгами и документами последнего, допрашивать всех лиц, причастных к его деятельности, и вообще совершать все действия, необходимыя для всестороннего освещения деятельности обследуемого предприятия»41.

Таким образом, с принятием Положения именно профильное Министерство торговли и промышленности принимало принципиальное решение о положительности или отрицательности конкретного синдиката или картеля и затем, при наличии соответствующих оснований, передавало материалы следователю или в суд. «Несмотря на отсутствие уголовно-процессуальных полномочий, — пишет К. А. Писенко, — на Министерство торговли и промышленности Российской империи, как и сегодня на ФАС России, возлагалась весьма важная задача — будучи компетентным органом в области экономики, рынков, имея опыт работы в сфере конкуренции… принять первичное компетентное решение об экономической природе предприятия, целях и характере его деятельности»42.

Положение официально вступило в силу, но, к сожалению, несмотря на всю его прогрессивность, действовало совсем недолго — очень скоро логика развития интересующих нас положений отечественного законодательства была существенно нарушена революционными событиями 1917 года, а положение прекратило свое действие.

§ 1.2. Советский период

Советскому периоду, как известно, с самого начала была свойственна масштабная национализация и существенное сужение сферы частной предпринимательской деятельности. «От противозаконных синдикатов и трестов, — пишет А. Н. Голомолзин, — очень коротким оказался путь к обобществлению торговли и производства после Октябрьской революции 1917 года»43.

Частная торговля продовольствием в этот период запрещается, а вся продукция подлежит сдаче государству, так, например, Декретом ВЦИК от 9 мая 1918 года народному комиссару продовольствия предоставляются чрезвычайные полномочия по борьбе с буржуазией, спекулирующей ценами на хлеб. Согласно тексту документа, «срыв твердых цен на хлеб и отказ от хлебной монополии, облегчив возможность пиршества для кучки наших капиталистов, сделал бы хлеб совершенно недоступным для многомиллионной массы трудящихся», в связи с чем «ни один пуд хлеба не должен оставаться в руках держателей, за исключением количества, необходимого для обсеменения их полей и на продовольствие их семей до нового урожая»44.

Однако голод и экономический кризис 1921 года вынудили советскую власть временно «отступиться» от собственных принципов в целях стабилизации социально-политической сферы, в связи с чем X съезд РКП(б) провозглашает новую экономическую политику, пришедшую на смену политике военного коммунизма и фактически означавшую частичный возврат к частной торговле.

В этот период появляются декреты и нормы, вновь устанавливающие запреты на стачки между торговцами, знакомые дореволюционному законодательству.

Так, например, в статье 2 Декрета 1921 года «Об ответственности за нарушение декретов о натуральных налогах и об обмене» читаем следующее: «...караются конфискацией имущества с лишением свободы или без такового лица, своими действиями искусственно повысившие цены на товары как путем сговора или стачки между собой, так и путем злостного невыпуска товара на рынок»45.

Несколько позже аналогичный запрет закрепляется и в принятом в 1922 году Уголовном кодексе.

В главу IV «Преступления хозяйственные» законодатель включает статью 137 следующего содержания: «...искусственное повышение цен на товары путем сговора или стачки торговцев между собой или путем злостного невыпуска товара на рынок карается лишением свободы на срок не ниже шести месяцев и конфискацией части имущества с запрещением права торговли»46.

Как видим, диспозиция нормы остается прежней, однако существенно конкретизируется санкция — предусматривается нижний предел наказания в виде лишения свободы, а также устанавливается дополнительное наказание в виде запрещения права торговли.

Постановлением ВЦИК 1923 года указанный запрет излагается законодателем в новой редакции: «...злостное повышение цен на товары путем скупки, сокрытия или невыпуска таковых на рынок, а равно и злостное понижение цен на производящихся государственными органами публичных торгах, путем распространения ложных, порочащих предмет и условия торгов сведений или иными способами карается лишением свободы на срок не ниже шести месяцев и конфискацией части имущества, а при установлении наличия сговора или стачки торговцев или соревнователей лишением свободы на срок не ниже двух лет с конфискацией всего имущества и лишением права производства торговли»47.

Нетрудно заметить, что законодатель фактически формулирует новый состав преступления, именуемый в последующем спекуляцией, а сговор или стачка выступают теперь в роли квалифицирующего признака, при наличии которого предусматривается существенно более суровое наказание: спустя год после принятия нового Уголовного кодекса нижний предел наказания в виде лишения свободы фактически повышается в 4 раза — теперь подобные действия влекут лишение свободы уже на срок не менее 2 лет, а конфискация части имущества заменяется полной конфискацией.

В 1926 году принимается новый Уголовный кодекс, в котором законодатель помещает интересующую нас норму уже в главу о преступлениях против порядка управления, статья 107 которой больше не содержит указания на стачку и гласит следующее: «...злостное повышение цен на товары путем скупки, сокрытия или невыпуска таковых на рынок — лишение свободы на срок до одного года с конфискацией всего или части имущества или без таковой. Те же действия при установлении наличия сговора торговцев — лишение свободы на срок до трех лет с конфискацией всего имущества».

Диспозиция нормы, таким образом, вновь претерпевает существенные изменения, а санкция за квалифицированный состав преступления теперь содержит верхний предел наказания в виде лишения свободы (до 3 лет), кроме того, законодатель отказывается от такого наказания, как лишение права торговли.

Спустя два года после принятия нового Уголовного кодекса начинается реализация первого пятилетнего плана развития народного хозяйства, а страна вновь берет курс на форсированную коллективизацию и, несмотря на то что НЭП в этот период не была официально завершена, уже в декабре 1929 года И. В. Сталин заявляет, что, как только новая экономическая политика перестанет служить делу социализма, «мы ее отбросим к черту», что фактически и происходит.

В октябре 1931 года принимается постановление Совета народных комиссаров СССР, согласно которому для «ликвидации остатков спекуляции со стороны частных торговцев» постановляется образовать Комитет цен при Совете труда и обороны48, а несколько позже принимается и постановление «О порядке производства торговли колхозов, колхозников и трудящихся единоличных крестьян и уменьшении налога на торговлю сельскохозяйственными продуктами», согласно которому не допускается открытие магазинов и лавок частными торговцами и надлежит всячески искоренять перекупщиков и спекулянтов49.

Превращение народного хозяйства в единую монополию приводит к полной ликвидации свободной торговли и, следовательно, меняет отношение законодателя к запрету, установленному статьей 107 действовавшего Уголовного кодекса — теперь эта норма призвана служить другим целям, в силу чего в 1932 году законодатель вовсе отказывается от признака «при установлении сговора» и излагает ее следующим образом: «...скупка и перепродажа частными лицами в целях наживы (спекуляция) продуктов сельского хозяйства и предметов массового потребления»50.

Аналогичная редакция запрета, по-прежнему без указания на сговор торговцев, находит свое отражение и в следующем Уголовном кодексе 1960 года, статья 154 которого предусматривала ответственность за спекуляцию, то есть скупку и перепродажу товаров или иных предметов с целью наживы (квалифицированный состав преступления — спекуляция, совершенная в том числе по предварительному сговору группой лиц).

Таким образом, в силу отсутствия независимости хозяйствующих субъектов и жесткого диктата государства в сфере экономики развитие отечественного законодательства об уголовной ответственности за антиконкурентные соглашения, бывшего одним из самых прогрессивных во всем мире в дореволюционный период, практически на 60 лет советской власти полностью останавливается.

§ 1.3. Современный (постсоветский) период
(1990–1996 годы)51

Переход к рыночной экономике потребовал в том числе соответствующих мер для развития и защиты конкуренции, принятие первых из которых ознаменовало собой новый, современный период развития отечественного законодательства в сфере уголовно-правовой охраны конкуренции.

31 октября 1990 года принимается Закон «Об усилении ответственности за спекуляцию, незаконную торговую деятельность и за злоупотребления в торговле», а в феврале 1991 года Законом РСФСР «О действии на территории РСФСР Закона СССР от 31 октября 1990 года „Об усилении ответственности за спекуляцию, незаконную торговую деятельность и за злоупотребления в торговле“» из действовавшего на тот момент Уголовного кодекса РСФСР исключаются статьи 154 «Спекуляция» и 156.3 «Нарушение правил торговли» и закрепляется положение о том, что до внесения изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР необходимо руководствоваться непосредственно нормами указанного закона об усилении ответственности за спекуляцию52.

Как верно отмечает Я. Е. Иванова, ввиду развития рынка наказуемая спекуляция в этот период уже не могла рассматриваться в качестве скупки и перепродажи любого товара53, в связи с чем согласно Закону об усилении ответственности за спекуляцию под последней стали понимать скупку товаров, на которые установлены государственные розничные цены, и их перепродажу с целью наживы.

При этом, учитывая переход к рыночной экономике, законодатель устанавливает дополнительный запрет в части коммерческого сектора.

Так, статьей 5 Закона об усилении ответственности за спекуляцию вводится запрет на «искусственное поднятие и поддержание высоких цен на товары народного потребления перекупщиками или иными лицами путем сговора, насилия или угрозы его применения»54.

Именно эту норму В. И. Тюнин называет первым вариантом антимонопольной уголовно-правовой нормы, охраняющей конкуренцию между товаропроизводителями55.

Вместе с тем с указанной позицией сложно однозначно согласиться.

Вносимые изменения, на наш взгляд, скорее были призваны привести законодательство, направленное на защиту потребительского рынка, в соответствие с изменяющимися социально-экономическими реалиями и вряд ли имели цель каким-то образом регламентировать конкурентные отношения. Несмотря на некоторую схожесть с действующим запретом на заключение соглашения, которое приводит в том числе к повышению и поддержанию цен, в Законе об усилении ответственности за спекуляцию сговор указывается законодателем исключительно в качестве способа совершения преступления наравне с насилием или угрозой его применения.

Об этом пишет и К. М. Хутов, отмечая, что указанную норму «нельзя рассматривать как полноценную норму, охраняющую конкурентные отношения, так как она охраняет общественные отношения в сфере торговли и не рассматривает искусственное поднятие и поддержание высоких цен как монополистическую деятельность»56.

Сказанное косвенно подтверждается в том числе статьей 6 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, согласно которой запрещались не любые сговоры, которые могли привести к повышению и поддержанию цен, а исключительно соглашения и согласованные действия конкурирующих хозяйствующих субъектов, включая потенциальных конкурентов, занимающих в совокупности доминирующее положение57.

Не стоит забывать и о том, что статья 24 Закона о конкуренции предусматривала положения о том, что уголовная ответственность за нарушение указанного закона наступала лишь в случаях неоднократного уклонения от исполнения или несвоевременного исполнения предписаний Антимонопольного комитета РСФСР58, а также за неоднократное предоставление заведомо недостоверных (ложных) сведений.

Неравномерный рост цен в различных отраслях, провоцировавший кризис сбыта у одних предприятий и одновременно кризис платежеспособности у других, вынуждал законодателя искать дополнительные меры по ценовому регулированию деятельности предприятий, занимающих доминирующее положение на рынке. Так, например, в августе 1992 года принимается постановление Правительства РФ № 576 «О государственном регулировании цен и тарифов на продукцию предприятий-монополистов в 1992—1993 годах», практика применения которого, однако, показала его неэффективность и неспособность решить имеющиеся проблемы59.

Одновременно с этим в юридической литературе активно обсуждается необходимость криминализации отдельных видов монополистической деятельности.

Так, например, А. В. Наумов, полагая, что «высшее назначение уголовно-правовых норм в развитии экономических отношений — это их способность не мешать им», в качестве необходимых норм в этой сфере указывал на «совсем не многочисленные варианты уголовно наказуемого мошенничества в сфере различного рода новых форм хозяйственной (предпринимательской) деятельности, а также уголовно-правовые нормы, направленные на предупреждение монополизма в сфере производства и оказания услуг»60.

Первая в современной России попытка законодательно определить преступные формы монополизма предпринимается законодателем уже в июне 1993 года, когда Законом РФ № 5304-161 во все еще действовавший в тот момент Уголовный кодекс РСФСР 1960 года вводится статья 154.3 «Незаконное повышение или поддержание цен».

Статья 154.3 в этот период запрещала незаконное повышение или поддержание цен, совершенное в результате монополистической деятельности путем создания препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам, либо изъятия товаров из обращения, либо сдерживания их от реализации, либо другого устранения от потребителей. Квалифицирующим признаком указанного преступного деяния были определены те же действия, совершенные по предварительному сговору между гражданами-предпринимателями, а равно должностными лицами хозяйствующих субъектов или органов представительной и исполнительной власти62 (часть 2), а также те же действия, совершенные путем насилия или угрозы его применения (часть 3). Особо квалифицирующим признаком были определены действия, предусмотренные частями 1 и 3 указанной статьи, совершенные организованной группой или лицом, ранее судимым за преступления.

Как видно из диспозиции, статья 154.3, несмотря на указание в качестве способа совершения преступления определенных проявлений монополистической деятельности, в этот период все еще направлена скорее на охрану общественных отношений в сфере торговли63, нежели на защиту конкуренции. Об этом свидетельствует и преамбула Закона от 1 июля 1993 года № 5304-1, согласно которой «закон направлен на защиту прав и законных интересов потребителей, а также интересов государства в условиях перехода к рыночным отношениям», а также иные нормы, вводимые в действие или изменяемые указанным законом (обман потребителей, выпуск или продажа товаров, оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности, нарушение правил торговли, нарушение государственной дисциплины цен и пр.).

Определенный интерес в этой связи представляет и приказ МВД РФ от 23 августа 1993 года № 391 «О мерах по реализации Закона РФ „О внесении изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с упорядочением ответственности за незаконную торговлю“», согласно которому составы преступлений, предусмотренные статьей 154.3 УК РСФСР, отнесены к группе «Преступления в сфере потребительского рынка» и были подследственны подразделениям криминальной милиции.

Вероятно, именно общая направленность вносимых в уголовный закон изменений на охрану отношений, складывающихся в сфере торговли, и предопределила фактическую криминализацию чрезвычайно широкого и весьма неоднозначного перечня нарушений антимонопольного законодательства путем указания в тексте уголовного закона конкретных проявлений монополистической деятельности, так или иначе связанных с ценами на реализуемые товары и услуги64:

1. Создание препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам — аналогичный запрет содержался в пункте 5 части 1 статьи 5 «Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке» антимонопольного закона, схожие, но не идентичные запреты установлены также пунктом 4 части 1 статьи 6 «Соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию»65, пунктами 1–3, 5 части 1 статьи 7 «Акты и действия органов власти и управления, направленные на ограничение конкуренции»66, пунктом 3 части 1 статьи 8 «Соглашения (согласованные действия) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти»67.

2. Изъятие товаров из обращения — аналогичный запрет содержался в пункте 1 части 1 статьи 5 «Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке» антимонопольного закона.

3. Сдерживание товаров от реализации — аналогичного запрета антимонопольный закон не содержал, однако он весьма схож с запретами, установленным, например, пунктом 5 части 1 статьи 668 или пунктом 3 части 1 статьи 7.

4. Другое устранение от потребителей — аналогичного запрета антимонопольный закон не содержал, однако под таким устранением мог пониматься, например, раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков), запрещенный пунктом 3 части 1 статьи 5, а также пунктом 2 части 1 статьи 8.

Таким образом, статья 154.3 устанавливала запрет на достаточно большое количество действий, запрещенных одновременно антимонопольным законом, при этом каких-либо критериев или условий, при которых нарушение антимонопольного законодательства признавалось преступным, указанная статья не содержала.

В связи с правовыми и организационными недостатками широкого применения в достаточно короткий период ее действия статья 154.3 УК РСФСР не получила, хотя отдельные прецеденты практического ее применения все же встречались69.

Резюмируя изложенное, можно отметить, что в рассматриваемый период, несмотря на зарождение отечественного антимонопольного законодательства, вряд ли можно назвать уголовно-правовую борьбу с антиконкурентными соглашениями успешной.

Принимаемые в этот период уголовно-правовые нормы, как верно замечено некоторыми исследователями, скорее носили характер «антимонопольной направленности»70, нежели действительно определяли особо опасные, преступные формы монополизма, а незаконное повышение или поддержание цен рассматривалось законодателем в первую очередь через призму интересов потребителей, а не хозяйствующих субъектов-конкурентов, чьи права и интересы нарушались различными проявлениями монополизма.

§ 1.4. Современный (постсоветский) период
(1997—2003 годы)

С 1 января 1997 года согласно Федеральному закону от 13 июня 1996 года № 64-ФЗ на территории нашей страны введен в действие Уголовный кодекс Российской Федерации, в статье 178 которого получили свое развитие нормы, предусматривающие ответственность за различные проявления монополизма и ограничения конкуренции.

Рис. 1. Количество зарегистрированных преступлений и осужденных лиц по статье 178 УК РФ в 1997—2003 годах71

При этом сама статья стала в последующем одной из самых «богатых» по количеству вносимых в нее изменений. Так, за 24 года, прошедших с момента вступления в силу действующего уголовного закона, исследуемая статья претерпела целых 5 редакций72, и сегодня вновь широко обсуждается в связи с внесением в Государственную Думу Российской Федерации законопроекта об усилении ответственности за деяния, связанные с заключением ограничивающего конкуренцию соглашения73.

Интересующая нас статья расположена законодателем в главе, посвященной преступлениям в сфере экономической деятельности, и запрещала в этот период монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен, а также ограничение конкуренции, совершенное следующими способами: 1) раздел рынка; 2) ограничение доступа на рынок; 3) устранение с рынка других субъектов экономической деятельности; 4) установление или поддержание единых цен. Квалифицированный состав этого преступления был определен как те же действия, совершенные неоднократно группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а особо квалифицированный, в свою очередь, определялся как указанные действия, совершенные с применением насилия или с угрозой его применения, а равно с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства.

Анализ санкций за указанные деяния свидетельствует о том, что в этот период статья 178 УК РФ включала в себя преступления трех категорий тяжести: часть 1 указанной статьи была посвящена преступлению небольшой тяжести, часть 2 — преступлению средней тяжести, а часть 3, в свою очередь, тяжкому преступлению. При этом санкции за указанные преступления включали в себя штраф в качестве основного вида наказания (часть 1 и часть 2), арест (часть 1 — на срок от 4 до 6 месяцев), лишение свободы (часть 1 — на срок до 2 лет, часть 2 — на срок от 2 до 5 лет, часть 3 — на срок от 3 до 7 лет), конфискацию имущества (часть 3)74.

Каких-либо примечаний, равно как и критериев отграничения преступных форм монополизма и ограничения конкуренции от нарушений, например, Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках, указанная редакция статьи 178 УК РФ не содержала.

Первое, что обращает на себя внимание, учитывая тему настоящего исследования, — это то, что именно эту редакцию статьи 178 УК РФ следует считать первой полноценной «антимонопольной статьей» в уголовном законодательстве современной России.

Несмотря на то что некоторые исследователи признавали непосредственным объектом данного преступления свободу предпринимательской деятельности, первоначальная редакция статьи 178 УК РФ в отличие от своих предшественниц впервые была направлена на охрану отношения в сфере конкуренции75 как элемента этой самой свободы.

Вместе с тем нельзя не обратить внимания и на целый ряд очевидных недостатков, свойственных приведенной выше редакции статьи 178 УК РФ и не способствовавших эффективной уголовно-правовой защите конкуренции в этот период.

Как удачно отмечено А. П. Тенишевым, в 1996 году, когда только становились рыночные отношения, «законотворцы сами до конца не представляли, о чем идет речь: какие общественные отношения опасны и какие посягательства на правоотношения в сфере экономики заслуживают введения санкций», в связи с чем некоторые уголовно-правовые запреты, включая исследуемый, формулировались спонтанно76.

Так, несмотря на изменившуюся направленность указанных норм, законодатель все еще не определился с наиболее опасными проявлениями монополизма и ограничения конкуренции и вновь криминализировал чрезвычайно широкий и неоднозначно определенный перечень нарушений антимонопольного законодательства.

Исходя из системного анализа антимонопольного законодательства и первоначальной редакции статьи 178 УК РФ, по нашему мнению, уголовным законом в этот период запрещались отдельные формы злоупотребления доминирующим положением, различные антиконкурентные соглашения77 (об этом, например, свидетельствует указание в диспозиции статьи на раздел рынка и установление и поддержание единых цен — действия, которые могут быть совершены в результате сговора или согласованных действий), заключаемые как между хозяйствующими субъектами, так и между последними и органами власти, и даже односторонние действия органов власти, ограничивающие конкуренцию.

При этом значительные правоприменительные проблемы, связанные с уголовным запретом действий органов власти, ограничивающих конкуренцию, не раз были отмечены исследователями.

Так, А. В. Денисова указывала на то, что «известны случаи принятия законодательными органами субъектов России нормативных правовых актов, ограничивающих конкуренцию… Непосредственное ограничение хозяйствующих субъектов проявляется в действиях должностного лица — правоприменителя. Поэтому вопрос о привлечении лиц, виновных в принятии закона, ограничивающего конкуренцию, и должностных лиц органов исполнительной власти или органов местного самоуправления, которые выполняют требования такого закона, на сегодняшний день остается нерешенным»78.

Действительно, учитывая, что указанные действия представителей органов власти охватывались не только статьей 178 УК РФ, но и статьей 169 УК РФ «Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности», на практике возникал вопрос о правильной квалификации таких действий.

Н. А. Лопашенко отмечала, что их необходимо квалифицировать по совокупности указанных статей79, Б. В. Волженкин, в свою очередь, писал, что при подобной деятельности должностных лиц возникает конкуренция уголовно-правовых норм, причем специальной нормой по отношению к воспрепятствованию законной предпринимательской или иной деятельности выступает статья 178 УК РФ80, а В. И. Тюнин, рассматривая соотношение данных норм, пришел к выводу, что имела место не конкуренция общей и специальной норм, а конкуренция части (статьи 169 УК РФ) и целого (статьи 178 УК РФ)81.

Таким образом, ошибки, допущенные при конструировании указанного запрета в обозначенной редакции, привели к дублированию норм, предусматривающих уголовную ответственность фактически за одно и то же деяние, что противоречит основополагающему принципу криминализации — неизбыточности уголовно-правового запрета.

Отметим и еще одну особенность первоначальной редакции статьи 178 УК РФ.

Так, именно в этот период «зарождается» существенный недостаток, свойственный и действующей редакции анализируемой статьи. Несмотря на то что указанная статья, по нашему мнению, наравне с односторонними действиями запрещала антиконкурентные соглашения, ответственность по части 1 статьи 178 могла наступать и при отсутствии признаков соучастия, хотя заключение и реализацию любого антиконкурентного соглашения весьма затруднительно (правильнее сказать — невозможно) совершить единолично.

Отмеченная особенность объясняется некоторыми исследователями тем, что первоначальная редакция статьи 178 УК РФ вовсе не предусматривала ответственности за антиконкурентные соглашения, и только при определенных обстоятельствах за раздел рынка, а также ограничение доступа на рынок, устранение с него других субъектов, установление и поддержание единых цен группой лиц по предварительному сговору и организованной группой участников антиконкурентных соглашений можно было привлекать к уголовной ответственности82.

Стоит обратить внимание и на то, что законодатель в этой редакции статьи 178 УК РФ формулирует формальные составы преступлений, таким образом, для наступления уголовной ответственности достаточно было одного из действий объективной стороны вне зависимости от того — наступили вредные последствия или нет, а должностные лица правоохранительных органов получили излишне широкие дискреционные полномочия (свобода усмотрения).

Вероятнее всего, такая ситуация была обусловлена заимствованием зарубежного опыта, особенность которого заключается в использовании принципа per se, то есть признании определенных проявлений монополистической деятельности безусловно незаконными. Вместе с тем очевидно, что широкий перечень запрещенных этой редакцией статьи 178 УК РФ действий не обладает достаточным для криминализации уровнем общественной опасности.

Так, например, К. Ю. Тотьев уже в 1998 году обоснованно, на наш взгляд, отмечает необходимость устранения указанного недостатка путем законодательного закрепления признака «причинение существенного вреда»83, объясняя эту необходимость тем, что уголовно наказуемыми должны считаться лишь те действия, которые повлекли за собой наступление значительного ущерба государству, обществу или отдельным участникам экономической деятельности.

Полагаем, что отмеченными недостатками («спонтанное» и неоднозначное формулирование перечня запрещенных действий, а также формальная конструкция составов преступлений, закрепленных статьей 178 УК РФ в этот период) объясняется самое активное правоприменение указанной статьи за весь период ее существования, которое, однако, не является показателем эффективности уголовно-правовой защиты конкуренции.

Так, анализ судебной практики этого периода позволяет обнаружить целый ряд весьма «примечательных» дел по статье 178 УК РФ.

Например, Федеральным судом города Котовска Тамбовской области в 2003 году вынесен обвинительный приговор Климовой Е. Е., которая, являясь индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, осуществляла торговлю бакалейными товарами на Центральном рынке города Котовска.

С целью поддержания единых цен на сахар она подошла к гражданке Логуновой В. К., также торговавшей бакалейными товарами, но по более низкой цене, и потребовала повысить цену на сахар. В связи с отказом последней между Климовой и Логуновой возник скандал, в процессе которого Климова нанесла телесные повреждения Логуновой В. К. Действия Климовой Е. Е. судом квалифицированы по части 3 статьи 178 УК РФ как ограничение конкуренции путем поддержания единых цен, совершенное с применением насилия, ей назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года.

Другие примеры правоприменения, приводимые А. Ю. Киневым84, связаны, в частности, с приговором в отношении владельца торгового киоска, который принуждал конкурента продать ему кассеты по невыгодной для последнего цене, а после отказа скинул с лотка конкурента две видеокассеты и растоптал их ногами, причинив конкуренту материальный ущерб, или приговором в отношении гражданина, который, преследуя цель по ограничению доступа на рынок, разбил кирпичом стекло автомобиля конкурентов, на котором последние доставляли товар своим покупателям85.

В свою очередь, П. А. Скобликов, анализируя приговоры, вынесенные по статье 178 УК РФ в этот период, пишет о том, что все они (приговоры) вынесены в связи с совершением преступлений в сфере малого бизнеса, обычное место совершения преступления — рынок в самом банальном значении этого слова, в качестве потерпевших фигурировали в основном продавцы (лоточники, киоскеры), нанятые мелкими предпринимателями. При этом во всех случаях обвиняемыми высказывались угрозы применения насилия, в половине случаев обвиняемые с целью оказания давления на потерпевших сбрасывали с прилавков их товар, а в каждом третьем случае потерпевшие избивались86.

Интересны в этой связи и результаты исследования К. М. Хутова, который отмечает, что одной из проблем правоприменения этого периода является избирательность применения статьи 178 УК РФ, о чем свидетельствует следующий факт.

Осенью 2000 года оперативные сотрудники МВД России провели беспрецедентную операцию против так называемой рыночной мафии, которая контролировала единый уровень цен на вещевых и сельскохозяйственных локальных рынках. В результате проверок сельскохозяйственных рынков Москвы и Московской области было возбуждено 24 уголовных дела, при этом за 2000 год было зарегистрировано всего 42 факта преступлений по статье 178 УК РФ, то есть в результате одной операции была обеспечена более чем наполовину годовая статистическая отчетность.

С учетом изложенного К. М. Хутов приходит к выводу о том, что для эффективного противодействия преступности в сфере конкурентных отношений нужно осуществлять систематическую и повсеместную деятельность по выявлению преступного монополизма, при этом такая деятельность станет более результативной, если будет проводиться в тесной взаимосвязи с антимонопольными органами87.

Резюмируя изложенное, отметим, что технико-юридические ошибки, допущенные законодателем при конструировании статьи 178 УК РФ в анализируемой редакции, отсутствие разумного соотношения административного регулирования и уголовно-правового запрета, а также комплексного понимания защищаемого указанной статьей общественного блага, приводили к тому, что предусмотренная уголовным законом ответственность за монополистические действия применялась во многих случаях явно не по назначению и не способствовала эффективному применению уголовно-правового воздействия в целях защиты добросовестной конкуренции.

§ 1.5. Современный (постсоветский) период
(2003—2009 годы)

Рис. 2. Количество зарегистрированных преступлений и осужденных лиц по статье 178 УК РФ в 2003—2009 годах88

Спустя шесть лет после принятия нового Уголовного кодекса законодатель проводит масштабную реформу уголовного законодательства, одной из «жертв» которой, как отмечает С. В. Максимов, становится статья 178 УК РФ89.

С принятием Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации»90 исследуемая статья получает новое название — «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции» и излагается в новой редакции, а закрепленные ею составы преступления трансформируются в материальные.

Согласно части 1 статьи 178 УК РФ в этот период признавалось преступным недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен, раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен, если эти деяния повлекли причинение крупного ущерба.

Существенные изменения претерпевает и содержание квалифицирующих признаков преступления, определенных частью 2 статьи 178 УК РФ — к ним все еще относится совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, при этом исключаются такие признаки, как неоднократность деяния и совершение его организованной группой, а также появляется новый признак, определенный как использование лицом своего служебного положения.

Совершение преступления организованной группой в этот период отнесено законодателем к особо квалифицирующим признакам наравне с применением насилия или с угрозой его применения, а равно с уничтожением или повреждением чужого имущества либо с угрозой его уничтожения или повреждения, при отсутствии признаков вымогательства.

С учетом внесенных изменений статья 178 УК РФ по-прежнему включала в себя преступления трех категорий тяжести: часть 1 указанной статьи была посвящена преступлению небольшой тяжести, часть 2 — преступлению средней тяжести, а часть 3, в свою очередь, тяжкому преступлению. При этом санкции за указанные преступления изменяются. Законодатель исключает из соответствующих частей статьи 178 УК РФ арест и конфискацию имущества и расширяет возможность применения штрафов. В этот период санкции включали в себя штраф в качестве основного вида наказания (часть 1 и часть 2), штраф в качестве дополнительного наказания (часть 3), арест (часть 1 — на срок от 4 до 6 месяцев), лишение свободы (часть 1 — на срок до 2 лет, часть 2 — на срок до 5 лет, таким образом, в этой редакции исключается указание на минимальный срок лишения свободы по этой части статьи, часть 3 — на срок от 3 до 7 лет).

Анализ произведенных законодателем изменений приводит к следующим выводам.

Во-первых, следует отметить, что новая редакция статьи 178 УК РФ направлена, как и ее предшественница, на охрану общественных отношений, складывающихся в сфере конкуренции.

Во-вторых, указанной статьей все еще запрещался достаточно широкий перечень нарушений антимонопольного законодательства, включающий в себя и определенные формы злоупотребления доминирующим положением, и односторонние действия органов власти, а также некоторые виды антиконкурентных соглашений.

Некоторые исследователи отмечают, что в этот период объективная сторона преступления все еще не включала антиконкурентных соглашений91. Вместе с тем, на наш взгляд, указание законодателем в диспозиции рассматриваемой статьи на такие способы ограничения конкуренции, как раздел рынка или установление и поддержание единых цен, которые, как уже было отмечено, могут быть совершены в результате соглашения или согласованных действий, свидетельствует об обратном.

В-третьих, вызывает вопросы и произведенная дифференциация уголовной ответственности в этот период.

Так, например, Т. Д. Устинова обоснованно, на наш взгляд, усматривает в исследуемой редакции статьи 178 УК РФ недоработку законодателя, заключающуюся в том, что в число субъектов этого преступления попадают лица, осуществляющие управленческие функции в коммерческой организации, следовательно, их действия подлежали квалификации только согласно части 2 статьи 178 УК РФ, тем самым исключалась возможность применения части 1 статьи 178 УК РФ92.

Вместе с тем отмеченный недостаток свойственен и действующей на сегодняшний день редакции статьи 178 УК РФ, на что неоднократно указывали как представители научного сообщества, так и практические работники.

В-четвертых, обращает на себя внимание одно из самых серьезных изменений указанной редакции — значительное серьезное сужение сферы применения статьи 178 УК РФ, связанное с введением обязательного признака в виде причинения крупного ущерба, определяемого в соответствии с примечанием к указанной статье в размере, превышающем 1 миллион рублей.

Несмотря на проблему значительных правоприменительных сложностей при определении ущерба от ограничения конкуренции93 (актуальна эта проблема и на сегодняшний день), а также весьма незначительную с точки зрения специфики рассматриваемых составов преступления сумму, признаваемую крупным ущербом, полагаем, что этот шаг законодателя в сторону трансформации уголовно-правового запрета на ограничение конкуренции в материальный следует признать верным, поскольку имевшаяся до этого конкуренция между нормами уголовного и административного законодательства приводила к установлению в уголовном законе полностью дублирующей ответственности за нарушение антимонопольного законодательства94.

Вместе с тем стоит обратить внимание на то, что именно в этот период начинает формироваться основа взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов, направленного на эффективную защиту конкуренции, в том числе с помощью мер уголовно-правового воздействия.

Так, первым документом, формализующим этот вопрос, стал совместный приказ ФАС России и МВД России от 30 декабря 2004 года № 878/215 «Об утверждении Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы», который сопровождался появлением в структуре Департамента экономической безопасности МВД России отдела, специализировавшегося на раскрытии преступлений, связанных с нарушением антимонопольного законодательства95.

При этом следует констатировать, что ни изменения уголовного закона, ни инициированное ФАС России взаимодействие с правоохранительными органами, не привели к существенным изменениям в сфере уголовно-правовой охраны добросовестной конкуренции. Дел по статье 178 УК РФ (аналогичных тем, что имели место в период с 1997 по 2003 год и прокомментированы выше) действительно стало меньше, что однозначно является положительным результатом произведенных корректировок исследуемой статьи, однако качественного изменения правоприменительной практики не произошло.

Согласен с этим выводом и А. Ю. Кинев, который отмечает, что, несмотря на все предпринятые усилия, статья 178 УК РФ оставалась «спящей», а одной из причин такого положения дел являлись, по мнению МВД России, не

...