Правовое регулирование торговой и закупочной деятельности

Учебник

Ответственный редактор 
доктор юридических наук, профессор 
Л. В. Андреева

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.7+351.712(075.8)

ББК 67.404+65.42я73

П68

Авторы:
Алимова Я. О., к. ю. н., доц. – § 5 гл. 1; Андреева Л. В., д. ю. н., проф. – предисловие, § 1, 2, 6 гл. 1, § 1 гл. 2, § 4 гл. 3, § 2, 4 гл. 4, § 1–3, 5 гл. 5, заключение; Апресова Н. Г., к. ю. н., доц. – § 5 гл. 3; Батрова Т. А., д. ю. н., доц. – § 3, 4 гл. 1; Дарькина М. М., к. ю. н., доц. – § 1 гл. 4, гл. 7; Кузнецова Н. В., к. ю. н., доц. – § 2, 3 гл. 2, § 1, 2 гл. 3; Молчанов А. В., к. ю. н. – § 3 гл. 3; Петраков А. Ю., к. ю. н. – § 4 гл. 5; Свининых Е. А., д. ю. н., доц. – гл. 6; Тарасенко О. А., д. ю. н., проф. – § 7 гл. 5; Терновая О. А., к. ю. н. – § 3 гл. 4; Фролкина Е. Н., к. ю. н., доц. – § 4 гл. 2; Ярош А. В., к. ю. н. – § 6 гл. 5.

Рецензенты:
Илюшина М. Н., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заведующая кафедрой гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);
Ручкина Г. Ф., доктор юридических наук, профессор, руководитель департамента правового регулирования экономической деятельности Финансового университета при Правительстве РФ.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) Л. В. Андреева.

В учебнике представлено системное изложение основных положений правового регулирования торговой и закупочной деятельности, осуществляемой для обеспечения нужд отдельных видов юридических лиц и государственных нужд. Приведен международный и зарубежный опыт регулирования торговли и публичных закупок, рассмотрены актуальные вопросы участия субъектов малого и среднего предпринимательства в публичных закупках, закупки лекарственных препаратов и др. Обозначены направления совершенствования законодательства о торговле и закупках в условиях цифровой трансформации экономики.

Законодательство приведено по состоянию на 1 февраля 2020 г.

Учебник адресован обучающимся в магистратуре, может быть полезен широкому кругу читателей – аспирантам, преподавателям юридических и экономических вузов, практикующим юристам, специалистам в области закупок, предпринимателям.

УДК 347.7+351.712(075.8)

ББК 67.404+65.42я73

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

Список сокращений

1. Государственные органы, международные организации

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ВТО — Всемирная торговая организация

ЕАЭС — Евразийский экономический Союз

СНГ — Союз Независимых Государств

2. Законодательные акты

Конституция РФ — Конституция Российской Федерации

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о закупках — Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках отдельными видами юридических лиц»

Закон о защите конкуренции — Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»

Закон о защите прав потребителей — Закон РФ от 07.02.1992 № 2300 -1 «О защите прав потребителей»

Закон об информации — Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации»

Закон о коммерческой тайне — Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

Закон о контрактной системе — Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

Закон о лекарственных средствах — Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»

Закон о персональных данных — Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»

Закон о рекламе — Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»

Закон о стратегическом планировании — Федеральный закон от 28.06.2014 № 172-ФЗ «О стратегическом планировании в Российской Федерации»

Закон о торговле — Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирование торговой деятельности в Российской Федерации»

Закон об электронной подписи — Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи»

Официальные издания

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации

РГ — Российская газета

http://www.pravo.gov.ru — официальный интернет-портал правовой информации

Предисловие

Предлагаемый вниманию читателя учебник написан в соответствии с рабочей программой учебной дисциплины «Правовое регулирование торговой и закупочной деятельности», изучаемой в Московском государственном юридическом университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА) по магистерской программе «Правовое сопровождение бизнеса (бизнес-юрист)» и дополнен актуальным материалом в области правового обеспечения торговой и закупочной деятельности.

При написании учебника авторами учтено, что основы знаний по правовому регулированию торговой и закупочной деятельности обучающиеся получили при изучении учебной дисциплины Торговое (коммерческое) право» в бакалавриате.

Концептуальной основой учебника является доктрина предпринимательского права о единстве правового регулирования отношений по осуществлению предпринимательской деятельности и государственного воздействия на нее.

Авторский коллектив состоит из преподавателей Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина, имеющих большой опыт преподавания и научно-исследовательской деятельности, а также ученых и крупных специалистов в области правового обеспечения торговли и публичных закупок.

Структура учебника оригинальна и не повторяет другие учебные издания. Наряду с российским опытом в учебнике представлен международный и зарубежный опыт правового регулирования торговой и закупочной деятельности.

Учитывая, что процесс экономической интеграции Российской Федерации наиболее активно происходит в Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС), в учебнике рассмотрены вопросы международного и наднационального регулирования торговых отношений и отношений по государственным и муниципальным закупкам товаров, работ, услуг в рамках ЕАЭС.

В соответствии с новыми тенденциями в области государственного управления и экономики рассмотрено применение информационно-телекоммуникационных технологий в области торговли, а также закупок по обеспечению государственных (муниципальных) нужд в товарах, работах, услугах и корпоративных закупок, внедрение цифровой маркировки товаров средствами идентификации и государственной системы прослеживаемости маркированных товаров и др.

Специальному рассмотрению подверглись актуальные и социально значимые отношения по участию субъектов малого и среднего предпринимательства в публичных закупках, закупкам лекарственных препаратов. Рассмотрены также особенности формирования, размещения и исполнения государственного оборонного заказа, закупки для нужд Центрального Банка России.

При написании работы использованы справочно-информационные системы «Гарант» и «КонсультантПлюс».

Глава 1.
ДИНАМИКА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТОРГОВОЙ И ЗАКУПОЧНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1. Понятие и признаки торговой и закупочной деятельности. Критерии разграничения оптовой и розничной торговли

Торговля — один из самых распространенных видов экономической деятельности. Право на осуществление экономической деятельности является конституционным правом, закрепленным ст. 34 Конституции РФ. В Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОКВЭД «ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2)», утвержденном Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст, установлено, что экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование), рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (предоставление услуг)1.

Ученые справедливо рассматривают экономическую деятельность как воспроизводственную деятельность, включающую стадии производства, распределения, обмена и потребления2. Таким образом, экономическая деятельность — наиболее широкое понятие, вобравшее в себя различные виды деятельности, осуществляемые в сфере производства, распределения, обмена и потребления материальных благ, в том числе и не направленные на извлечение прибыли, к которым относится и торговля. Характеристика торговли в качестве экономической деятельности имеет важное значение, поскольку предусмотренные Конституцией РФ принципы осуществления экономической деятельности (право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ч. 1 ст. 8); запрет на экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34) распространяются и на торговлю, а некоторые из них получают специальное регулирование в законодательстве о торговле.

С принятием Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»3 торговля получила законодательное определение, в соответствии с которым — это вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров. Законодатель таким образом признает торговлю в качестве самостоятельного вида предпринимательской деятельности, определение которой предусмотрено ст. 2 ГК РФ, но не раскрывает ее содержание. Вместе с тем сущностные признаки торговли были изучены и сформулированы еще дореволюционными учеными. Так, Г. Ф. Шершеневич определял торговлю в качестве деятельности, имеющей цель посредничества между производителями и потребителями при обращении материальных благ, без их изменения4. Отсутствие преобразования товара при их продаже как отличительный признак торговли указано в разделе G ОКВЭД.

Торговая деятельность заключается в неразрывной связи процессов приобретения товаров и их передачей без преобразования с целью систематического получения прибыли. Совершаемые торговыми организациями отдельные операции с товаром не изменяют его потребительские характеристики и назначение.

Закон о торговле определяет торговлю как один вид предпринимательской деятельности, хотя и подразделяемый на оптовую и розничную. В современный период в условиях высокого уровня конкуренции предприниматели нередко диверсифицируют свою деятельность, осуществляя как оптовую, так и розничную торговлю. Однако их разграничение приобретает большое значение и производится как в интересах граждан потребителей, так и в интересах предпринимателей, поскольку требования, включая налоговые, и условия осуществления оптовой и розничной торговли значительно различаются.

В Законе о торговле содержатся определения оптовой и розничной торговли с применением критерия цели использования приобретаемого товара, как и в ГК РФ при определении договора поставки (ст. 506) и договора розничной купли-продажи (ст. 492).

Оптовая торговля — это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Розничная торговля определяется как вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 2 Закона о торговле). Аналогичный критерий используется при определении оптовой и розничной торговли в Национальном стандарте РФ ГОСТ Р 51303-2013 «Торговля. Термины и определения», утвержденном приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 28.08.2013 № 582-ст5.

Содержащиеся в Законе о торговле определения не позволяют однозначно определить, оптовую или розничную торговлю осуществляет предприниматель, в связи с чем одной из основных проблем является проблема разработки критериев разграничения оптовой и розничной торговли. Цель оптовой торговли состоит в преобразовании производственного ассортимента товаров в торговый и включении товаров в рыночный оборот, в продвижении товаров от изготовителей к организациям розничной торговли. Розничная торговля должна обеспечить максимально полное удовлетворение потребностей населения в товарах высокого качества, обеспечить физическую и ценовую доступность товаров и сопутствующих торговле услуг. Соответственно различается субъектный состав оптовой и розничной торговли. При осуществлении оптовой торговли договорные взаимоотношения складываются между предприятиями-изготовителями и оптовыми, реже — розничными торговыми организациями, между оптовыми и розничными торговыми организациями, т. е. субъектами, профессионально осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Контрагентом организации розничной торговли при продаже товаров в розницу является гражданин-потребитель, приобретающий товары для личных (домашних) нужд, не обладающий профессиональными знаниями о приобретаемом товаре и поэтому нуждающийся, как слабая сторона сделки, в специальных правовых средствах защиты.

Основные судебные споры по определению правовой природы осуществляемого вида торговли связаны с приобретением в рознице хозяйствующими субъектами товаров, используемых как в предпринимательской деятельности, так и в личных целях. На данную проблему обратил внимание Конституционный Суд, который указал, что понятие «реализация товаров в розницу или оптом за наличный расчет» является юридически неопределенным6.

При приобретении товаров юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями в розничной торговле заключае­мый договор рассматривается как договор розничной купли-продажи, поскольку на продавца не возлагается обязанность проверять, для каких целей приобретается товар. Данная позиция основана на определении розничной торговли в Налоговом кодексе РФ, согласно которому розничная торговля — это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи (ст. 346.27). Такого же мнения придерживался и Высший Арбитражный Суд РФ7. В Определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 27.03.2018 № 78-КГ17-10 отмечается, что при приобретении в розничной торговле индивидуальным предпринимателем десяти планшетных компьютеров надлежало установить, приобретались ли они для личных нужд8.

При проведении налогового контроля налоговые органы осуществляют комплексную проверку деятельности юридического лица и индивидуального предпринимателя, рассматривая также и цели использования приобретенных товаров, в связи с чем возникает много судебных споров, связанных с налогообложением их деятельности.

Отсутствие четких законодательных квалификационных признаков оптовой торговли и розничной торговли приводит к необходимости формулирования таких признаков в доктрине и выработке четкой правовой позиции судебных органов. При рассмотрении подобных споров суды принимают во внимание совокупность фактов, таких как вид приобретаемого товара, объем товара, периодичность закупок, назначение используемого при приобретении торгового объекта, порядка расчетов и пр. На необходимость учета различных фактов при вынесении судебного решения указывал ВАС РФ в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации»9. Так, Арбитражный Суд Западно-Сибирского округа от 02.09.2014 (дело № А67-7807/2013), отклоняя довод предпринимателя об осуществлении им розничной торговли, исходил из того, что розничная торговля характеризуется приобретением товара в торговой точке по розничной цене с применением контрольно-кассовой техники, и ей присущи такие признаки, как разовый характер (а не систематический и не длительный), приобретение единичного товара и в незначительных объемах (а не партиями); товар приобретается непосредственно в торговой точке без предварительного предложения на определенное количество и ассортимент (то есть предварительной заявки не требуется); товар забирается непосредственно из торговой точки и не требует доставки10.

Коммерческая и торговая деятельность иногда рассматривается в качестве одного вида предпринимательской деятельности11. В экономической литературе коммерческая деятельность определяется как более широкое понятие, включающее процессы, связанные с куплей и продажей товаров, удовлетворением спроса покупателей, развитием целевых рынков товаров, минимизацией издержек обращения и получения прибыли12, т. е. коммерческую деятельность составляет и ряд услуг, связанных с развитием торгового оборота.

Следует отметить, что некоторые операции, непосредственно не связанные с актами передачи и приобретения товаров (купля-продажа), включаются в содержание торговой деятельности. В ОКВЭД поясняется, что под продажей без преобразования принято понимать стандартные действия (операции), связанные с торговлей, такие как сортировка, классификация, упорядочивание товаров, смешивание (перемешивание) товаров (например, песка), розлив в бутылки (с предшествующим мытьем или без предшествующего мытья бутылок), упаковка, разделение оптовых партий, переупаковка в более мелкие партии для распространения, хранение (охлажденной или замороженной продукции).

Признание услуг, включаемых или не включаемых в содержание торговой деятельности, влечет правовые последствия, поскольку оказанные торговыми организациями дополнительные услуги контрагентам подлежат дополнительной оплате. Так, выкладка товаров в торговых объектах может рассматриваться как присущая торговле операция, но специальная выкладка товара, направленная на привлечение внимания покупателей и повышения спроса на товар поставщика, считается дополнительной услугой. Такой вывод можно сделать из введенного дополнения в Закон о торговле понятия услуги по продвижению товаров.

Согласно п. 10 ст. 2 Закона о торговле в состав услуг по продвижению товаров входят услуги, оказываемые поставщикам товаров в торговые сети, услуги по специальной выкладке товаров, рекламирование продовольственных товаров, исследование потребительского спроса, подготовки отчетности, содержащей информацию о таких товарах, либо осуществления иной деятельности, направленной на продвижение продовольственных товаров, включая маркетинговые исследования и иные13.

Осуществление торговой деятельности отличается по организационным приемам, формам и способам ведения. В ГОСТ Р 51773-2009 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги торговли. Классификация предприятий торговли», утвержденном Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009 № 771-ст, предприятие оптовой торговли определяется как предприятие торговли, осуществляющее продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг торговли покупателям для последующей перепродажи товаров или профессионального использования. В данном документе к предприятиям оптовой торговли относят оптово-распределительные и логистические центры, товарные склады, магазины-склады, оптовые продовольственные рынки, центры оптовой и мелкооптовой торговли и др.

Соответственно разновидностями оптовой торговли является биржевая торговля (на товарных биржах), ярмарочно-выставочная торговля, торговля на оптовых продовольственных рынках, электронная торговля (В2В).

Торговая деятельность включает в себя деятельность, состоящую из двух этапов — закупки (приобретения) и перепродажи товаров, осуществляемые в договорной форме на основе принципа свободы договора.

Вместе с тем в установленных законом случаях закупка товаров, работ, услуг осуществляется в соответствии с правилами специальных законов — Законом о контрактной системе и Законом о закупках отдельными видами юридических лиц, правила которых несколько отличаются, но основаны на единых принципах.

Определение закупки содержится в п. 3 ст. 3 Закона о контрактной системе — это совокупность осуществляемых заказчиком действий, направленных на обеспечение государственных (муниципальных) нужд. Закупка начинается с определения поставщика, выбираемого, как правило, по результатам торгов и иных конкурентных процедур, и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. Из сказанного следует, что в Законе о контрактной системе содержится специальное понятие закупки, охватывающее действия не только по приобретению товаров, но и по исполнению заключенных контрактов. Из аналогичного понимания термина «закупка» исходит и Закон о закупках.

Особенностью регулируемых двумя Законами закупок является субъектный состав покупателей — заказчиков. Действие Закона о закупках распространяется на закупки: 1) государственных корпораций, государственных компаний, публично-правовых компаний, субъектов естественных монополий, организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, автономных учреждений, а также хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; 2) дочерних хозяйственных обществ, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит указанным выше юридическим лицам; 3) «внучатых» хозяйственных обществ с государственным и муниципальным участием в таком же объеме и некоторых иных субъектов, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона, то есть юридических лиц, осуществляющих деятельность в публичных интересах. Указанные заказчики осуществляют закупки товаров как для собственного потребления, так и в коммерческих целях.

Соответственно заказчиками, осуществляющими закупки для обеспечения государственных нужд, выступают органы государственной власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом», Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос», орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта РФ, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта РФ и осуществляющие закупки (п. 5 ст. 3 Закона о контрактной системе).

Муниципальный заказчиком является муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки (п. 6 ст. 3 Закона о контрактной системе).

Публично-правовые образования, от лица которых действуют государственные и муниципальные заказчики, при осуществлении закупок не преследуют цели извлечения прибыли, а выражают публичные интересы.

Таким образом, сложилось три правовых режима закупки товаров:

– осуществляемых в соответствии с законами рыночного хозяйствования на основе действия принципа свободы договора;

– в соответствии с правилами Закона о закупках (регламентированные государством закупки);

– в соответствии с правилами Закона о контрактной системе (государственные и муниципальные закупки).

В литературе используется различная терминология в отношении закупок отдельными видами юридических лиц (регламентированные, корпоративные), а государственные и муниципальные закупки зачастую обозначаются как публичные закупки.

Так, публичные закупки определяются как проведение конкурентных и определенных законодательством неконкурентных процедур закупок государственными, муниципальными заказчиками в интересах общества и государства14. Однако чаще всего в отношении закупок, осуществление которых регулируется Законом о закупках и Законом о контрактной системе, обоснованно применяется общий термин — пуб­личные закупки15. В этом же значении используется термин публичные закупки (public procurement) в зарубежных странах16.

Объединяющей целью закупок государственных (муниципальных) и регламентированных закупок является удовлетворение общественных, государственных интересов, то есть публичных интересов. Из публичного интереса исходят при осуществлении закупочной деятельности как государственные и муниципальные заказчики, так и естественные монополии, государственные корпорации.

При исследовании правового статуса государственных корпораций, государственной компании и публично-правовых компаний О. А. Макаровой сделан вывод о том, что данные структуры имеют целью своей деятельности решение задач государства по поставке общественных благ и удовлетворению общественных потребностей17. Регламентация закупочной деятельности хозяйственных обществ с государственным участием обусловлена необходимостью повышения эффективности использования государственной собственности, а участие государства в закупках обусловлено необходимостью решения важнейших для общества и государства задач.

1.2. Закон о торговле как основной источник регулирования торговли

Современное торговое законодательство основывается на достижениях дореволюционного российского торгового права и нормах торгового законодательства, состоящего из различных правовых актов, основным из которых был Устав торговый 1857 г., действовавший до Октябрьской революции в редакции 1903 г. Устав торговый включал три книги. Книга первая была посвящена «договорам и обязательствам, торговле свойственным». Книга вторая содержала правила по русскому морскому праву, а книга третья — торговые установления, под которыми имелись в виду учреждения и меры, «кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи»18. В третьей книге содержались публично-правовые правила деятельности бирж и ярмарок, требования к ведению купеческих и маклерских книг, требования к мерам и весам, правила о торговле зерном, льном, пенькой, другими товарами и др. Устав установил, что торговля осуществляется в виде промысла — прообраза современной предпринимательской деятельности. Таким образом, уже в дореволюционный период законодатель исходил из необходимости установления торговых правил как частно-правового, так и публично-правового характера.

На новой ступени рыночного хозяйствования — в 90-е годы значение торговли значительно возросло в качестве первого вида экономической деятельности, приобретшего предпринимательский характер, способствующего первоначальному накоплению капитала и обеспечивающего занятость населения. Однако отсутствие нормативно-правового обеспечения торговой деятельности привело в то время к бурному росту нецивилизованных форм торговли («челночной»), к торговле контрафактными и низкого качества товарами, нарушению прав потребителей.

Необходимость принятия Закона о торговле была вызвана целым рядом факторов, в том числе разграничением полномочий между федеральными и региональными органами государственной власти Российской Федерации, а также муниципальными органами, принятием мер по развитию торговой инфраструктуры, обеспечением баланса интересов поставщиков товаров и розничных торговцев, конфликты между которыми в то время заметно обострились.

Закон о торговле основывается на конституционных положениях о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); признании многообразия форм собственности и равной их защиты (ч. 2 ст. 8); единстве экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 8); недопущении установления таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 74); поддержке конкуренции и недопущении экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 1 ст. 8, ч. 2 ст. 34). Принцип единства экономического пространства тесно связан с положением о том, что установление правовых основ единого рынка находится в ведении Российской Федерации (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ), поэтому одной из важных задач Закона о торговле является разграничение полномочий государственных органов и муниципальных органов по регулированию торговли в целях реализации данного конституционного принципа.

Закон определяет четыре направления государственного регулирования торговой деятельности установление требований к ее организации и осуществлению; антимонопольное регулирование; информационное обеспечение в области торговли и государственный контроль (надзор), а также муниципальный контроль (ч. 2 ст. 4). Тем самым государство устанавливает пределы своего вмешательства в сферу торговли. Вместе с тем несмотря на наименование рассматриваемого Закона, сфера регулирования которого должна охватывать всю область торговли, предмет регулирования его значительно уже. По существу, Закон о торговле регулирует две группы отношений по организации торговли и устанавливает требования к договорному порядку взаимодействия поставщиков продовольственных товаров и розничных торговцев, осуществляющих свою деятельность посредством создания торговой сети (ритейлеров). В основном установленные Законом о торговле правила направлены на защиту публичного интереса, заключающегося в обеспечении физической и ценовой доступности населения к продовольственным товарам, исключения недобросовестных практик во взаимоотношениях торговцев с поставщиками продовольствия.

На федеральном уровне основными полномочиями по регулированию торговли обладает Правительство РФ. Указы Президента РФ в качестве нормативных актов более быстрого реагирования на изменившиеся экономические условия активно принимались в начальный период становления рыночной экономики, основным из которых можно считать Указ Президента РФ от 29.01.1992 № 65 «О свободе торговли», в соответствии с которым была ликвидирована административно-командная система управления торговлей, и всем юридическим и физическим лицам было предоставлено право осуществлять торговую и посредническую деятельность без специальных разрешений с уплатой установленных платежей и сборов19. Полномочия Правительства РФ по государственному регулированию торговли определены в ч. 1 ст. 5 Закона о торговле.

Правительство РФ утверждает правила установления субъектами РФ нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов и методики расчета нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов20; перечень отдельных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, правила маркировки товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации, а также особенностей маркировки отдельных товаров и другие правила в области обязательной маркировки товаров21; порядок изъятия из оборота и уничтожения изъятых из оборота немаркированных товаров, подлежащих обязательной маркировке средствами идентификации22; порядок создания и обеспечения функционирования системы государственного информационного обеспечения в области торговой деятельности в Российской Федерации23; правила установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены24; и др.

Ведомственным регулятором является Министерство промышленности и торговли РФ25, полномочия которого определены в ч. 2 ст. 5 Закона о торговле.

К основным полномочиям органов государственной власти субъектов РФ, установленных в ст. 6 Закона о торговле, относятся разработка и реализация мероприятий, содействующих развитию торговли в регионе; установление нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов; проведение информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговли на территории субъекта РФ и др. Реализация установленных полномочий осуществляется путем принятия законов субъектов РФ и иных нормативных правовых актов. Нормативные акты субъектов РФ не должны противоречить федеральному законодательству.

В соответствии со ст. 3 Закона о торговле правовое регулирование отношений в области торговой деятельности осуществляется ГК РФ, Законом о торговле, Законом РФ «О защите прав потребителей», другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. Соответственно в систему торгового законодательства входят различные законодательные акты, относящиеся к специальным источникам (к примеру, Федеральный закон от 03.08.2018 № 280-ФЗ «Об органической продукции и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»26) и регулирующие как торговые, так и иные общественные отношения.

Таким образом, область торговли характеризуется комплексным нормативным правовым регулированием, характеристика которого дана в дальнейших главах учебника. Несмотря на многочисленные нормативные акты, регулирующие в той или иной степени торговые отношения, в торговом законодательстве существуют пробелы, которые негативно влияют на правоприменительную деятельность (к примеру, отсутствие специального закона об электронной торговле). В некоторых случаях требуется корреляция между общими и специальными правилами (правилами Закона о защите конкуренции и антимонопольными правилами, установленными в главе 3 Закона о торговле).

В соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона о торговле органы местного самоуправления создают условия для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли. Муниципальные образования разрабатывают и утверждают программы развития торговли на соответствующей территории.

Исторически торговые обычаи выступали важнейшим источником регулирования торговых отношений. В современный период обычаи, сложившиеся в какой-либо сфере предпринимательской деятельности, в том числе обычаи морского порта, признает и свидетельствует Торгово-промышленная палата Российской Федерации (подп. 3 п. 3 ст. 15 Закона РФ от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»27.

В последнее время оживилась дискуссия о признании актов судебных органов в качестве источников (форм) российского права. Исследование данной проблемы и анализ различных подходов к ее решению привели В. А. Лаптева к ряду заслуживающих внимания выводов о значении судебных актов в устранении правовой неопределенности при толковании норм с учетом конкретных обстоятельств дела, в придании судебной практикой нового смысла существующим нормам права, и других аргументов признания судебной практики в качестве источника российского права28.

Хотя высказанная точка зрения и является спорной с точки зрения позитивистского подхода, поскольку согласно ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики, т. е. осуществляет толкование норм закона, представляется, что разъяснения Верховного Суда РФ (постановления Пленума, обзоры и информационные письма Президиума) по определенной категории споров не ограничиваются только уяснением смысла нормы закона, а расширяют смысл, формируют в ряде случаев новую норму (примером является постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», в п. 1 которого установлено, что суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в норме слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, при этом суд вправе расценить норму как императивную даже при отсутствии в ней выраженного запрета установления иного)29. Учитывая необходимость глубокого исследования данной проблемы, все же следует признать, что в настоящее время можно ставить вопрос о формировании судебного нормотворчества как особого источника права.

Правоприменителям полезны для уяснения норм законодательных и иных нормативных правовых актов письма различных федеральных органов исполнительной власти (Минэкономразвития России, Минфина России, ФАС России и других), носящие разъяснительный характер и (или) содержащие правовые позиции по отдельным вопросам законодательства. В исключительных случаях Верховный Суд РФ своим решением может признать наличие признаков нормативного правового акта в таких документах30.

В системе нормативного правового регулирования важное значение занимают международные договоры по торговому сотрудничеству с другими государствами, международные конвенции — Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция), Конвенция о Гармонизированной системе описания и кодирования товаров 1983 г. и др.31

Присоединение Российской Федерации к ВТО диктует необходимость национальное торговое законодательство привести в соответствие с актами ВТО32.

Интеграционный процесс по созданию общего товарного рынка наиболее интенсивно проходит в рамках Евразийского экономического союза (ЕАЭС), согласно Договору о создании которого, подписанного в г. Астане 29.05.201433, определено право ЕАЭС, состоящее из данного Договора, международных договоров в рамках Союза, решений и распоряжений Высшего Евразийского экономического совета, Евразийского межправительственного совета и Евразийской экономической комиссии, принятые в рамках их полномочий, предусмотренных данным Договором и международными договорами в рамках Союза (п. 1 ст. 6). Таким образом, право ЕАЭС составляют не только международные договоры, но и акты наднационального характера, имеющие обязательный характер.

Полномочия по принятию обязательных к исполнению актов государствами-членами ЕАЭС имеет Евразийская экономическая комиссия. Обязательные решения принимаются ею по вопросам таможенно-тарифного и нетарифного регулирования; технического регулирования; санитарных, ветеринарных и фитосанитарных мер; зачисления и распределения ввозных таможенных пошлин; установления торговых режимов в отношении третьих стран и др.

В СНГ основным договором, направленным на торговое сотрудничество, является Договор о зоне свободной торговли государств — участников СНГ (Санкт-Петербург, 18.10.2011)34, ратифицированный Федеральным законом от 01.04.2012 № 21-ФЗ35.

Большое значение для правоприменителей имеют типовые контракты и проформы, разрабатываемые Международной торговой палатой, Принципы УНИДРУА36, Принципы европейского договорного права и иные акты, относящиеся к lex mercatoria, носящие рекомендательный характер, служащие образцом при разработке проектов договоров, не нашедших регулирования в гражданском и торговом законодательстве.

При заключении и исполнении договоров между поставщиками и розничными торговцами согласование спорных моментов их взаимодействия происходит путем заключения различных соглашений между объединениями (ассоциациями, союзами) производителей и крупных торговых предпринимателей (ритейлеров) (ст. 12 Закона о торговле), наиболее известным и авторитетным из которых является Кодекс добросовестных практик.

В настоящее время торговое законодательство развивается неупорядоченно. Закон о торговле не стал системообразующим законодательным актом в области торговли, поскольку он регулирует довольно узкую сферу общественных отношений.

Проблемы совершенствования законодательства о торговле стали обсуждаться в научной литературе уже в 90-х годах37. При этом рассматривался успешный опыт параллельного действия во многих зарубежных странах гражданских и торговых кодексов и предлагалось принять в России торговый кодекс в качестве кодифицированного акта, содержащего специальные правила, отражающие особенности торговой деятельности.

Возможность принятия в перспективе Торгового кодекса РФ в качестве продолжения Гражданского кодекса РФ, который будет допускать субсидиарное применение норм ГК РФ, допускается учеными38, поскольку ГК РФ в виду его общего характера не способен учесть такие специфические особенности торговли по сравнению с другими видами предпринимательской деятельности, как динамичность, постоянный поиск и применение новых форм и методов организации продаж товаров, развитие цифровых технологий. Известный русский ученый Ю. С. Гамбаров писал, что торговля особенно нуждается в специальных нормах и учреждениях, способствующих быстроте заключения сделок, легкости их доказательств и др.39

При разработке мер по совершенствованию законодательства о торговле необходимо учитывать и опыт государств, входящих в ЕАЭС и СНГ, по регулированию торговли, в которых в законодательных актах о торговле регулируется значительно более широкий круг отношений, включая виды торговых объектов и требования к их созданию и размещению, общие правила об осуществлении различных видов торговли (ярмарочной, биржевой, Интернет-торговли и пр.). Важным представляется включить в Закон о торговле принципы осуществления торговой деятельности, как это сделано в Республике Беларусь и Республике Казахстан40.

Учитывая происходящий процесс гармонизации и унификации торгового законодательства государств, входящих в ЕАЭС И СНГ, в качестве основы для обновленного Закона о торговле может быть взят Модельный Торговый кодекс для государств-участников СНГ, принятый постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ от 03.12.2009 № 33–2441. В его разработке участвовали ученые и специалисты государств — членов СНГ. В итоге дискуссий в данном документе определены принципы и методы государственного регулирования торговли, основные направления государственного воздействия на торговлю: защита конкуренции в сфере торговли, защита прав потребителей, общие положения по техническому регулированию в сфере торговли; ограничения торговой деятельности (лицензирование, квотирование); положения об оптовой и розничной торговле, биржевой торговле и электронной торговле.

Планируемые меры по развитию торговли в Российской Федерации были предусмотрены в Стратегии развития торговли в Российской Федерации на 2015–2016 годы и период до 2020 года, утвержденной Минпромторгом России от 25.12.2014 № 2733, в которой отмечалась необходимость уменьшения административного давления на торговый бизнес и развития саморегулирования в торговле, особенно в крупном ритейле42. В проекте Стратегии развития торговли в Российской Федерации до 2025 года основное внимание уделено развитию многоформатной инфраструктуры торговли с помощью стимулирования роста любых форм предпринимательской активности — торговых сетей и малого торгового бизнеса, развития несетевых магазинов (в том числе семейного бизнеса), автоматизированной, нестационарной, мобильной торговли, розничных и оптовых рынков, ярмарок, фестивалей, электронной торговли43.

Указывая на пользу, принесшую правоприменительной практике Законом о торговле, в литературе высказываются соображения о необходимости его совершенствования в части введения института предупреждения, который позволил бы на этапе обсуждения договора поставки принять меры по недопущению (устранению) возможных нарушений в части навязывания контрагентам условий договора, перечисленных в ст. 13 Закона о торговле44.

В законодательных проектах о внесении изменений и дополнений в Закон о торговле предусматриваются меры по решению наиболее острых проблем в области торговли (предельный размер торговых наценок)45, совершенствованию организации торговли с использованием нестационарных торговых объектов46 и др.

Разрабатываемые меры по совершенствованию торговой деятельности должны отражать государственную политику недопустимости избыточного вмешательства в область торговли, сбалансированного развития различных форматов торговли, государственной поддержки субъектов малого и среднего торгового предпринимательства, импортозамещения и поддержки российских производителей, развития саморегулирования в области торговли. Интенсивное развитие электронной торговли, автоматизированной торговли и применение цифровых технологий требуют законодательного закрепления. Закон о торговле должен стать системообразующим нормативным правовым актом в области торговли, в котором в соответствии с установленными в нем целями и принципами правового регулирования торговли должны содержаться основные государственные требования к организации и осуществлению торговой деятельности, а также права и обязанности поставщиков и торговых предпринимателей. Указанные положения могут получить более развернутое правовое регулирование в отдельных законодательных и иных нормативных правовых актах.

1.3. Законодательство о торговле субъектов Российской Федерации

Вопрос о необходимости расширения функций и укрепления региональных органов регулирования торговли был поднят еще на Всероссийских совещаниях по проблемам рыночных преобразований в торговле с участием руководителей исполнительной власти субъектов Российской Федерации, а также на заседаниях Межведомственной комиссии по проблемам потребительского рынка, прошедших в середине 90-х годов. Было признано, что рыночные преобразования в торговле коренным образом изменили систему взаимоотношений субъектов торгового оборота и органов исполнительной власти в регионах. Объек­тивной реальностью стало территориальное регулирование торговли во взаимодействии с соответствующим федеральным отраслевым органом, заменившее собой имевшее место ранее централизованное управление, что существенно изменило задачи и механизм воздействия государственных органов на участников торговой деятельности.

В соответствии с подп. 69 п. 2 ст. 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»47 решение вопросов реализации государственной политики в области торговой деятельности на территории субъекта РФ, проведения информационно-аналитического наблюдения за состоянием рынка определенного товара и осуществлением торговой деятельности на территории субъекта РФ, разработка и реализация мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности на территории субъекта РФ, и осуществление иных полномочий, предусмотренных Законом о торговле, относятся к полномочиям органов государственной власти субъекта РФ по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств регионального бюджета.

В соответствии со ст. 6 указанного Закона, органы государственной власти субъектов РФ в области государственного регулирования торговой деятельности осуществляют следующие полномочия:

1) реализуют государственную политику в области торговой деятельности на территории субъекта РФ, осуществляя функции по: разработке региональных программ, а также мер по реализации федеральных программ социально-экономического развития, в части развития розничной, оптовой торговли, общественного питания и организации их выполнения; в анализе тенденций развития товарного рынка в регионе и координации деятельности всех субъектов торгового оборота, и в первую очередь оптовых организаций, по его наполнению; в разработке структурной политики развития региональной торговли, предложений по совершенствованию экономической политики в регионе, обеспечивающей развитие торговли и общественного питания, инвестиционной и технической политики в торговой сфере региона; формировании системы приоритетов региональной торговой политики, включая оказание приоритетной поддержки в развитии торговли товарами российских производителей субъектами малого или среднего предпринимательства и формирование конкурентной среды по развитию торговой деятельности в сельской местности48;

2) разрабатывают и принимают законы субъектов Российской Федерации, иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования торговой деятельности в пределах полномочий, определенных для них федеральным законодательством.

В частности, речь идет о разработке нормативных актов регионального значения, регулирующих деятельность торговых структур, создании региональной системы сертификации49, подготовке предложений по введению постоянных или временных налоговых50 и иных льгот для торговых структур (в частности, в отношении ставок арендной платы51), выделенных в качестве приоритетных в рамках региональной торговой политики; разработка предложений по совершенствованию нормативных актов и системы правового регулирования торговли, принимаемых на федеральном уровне;

3) устанавливают на основе утвержденных Правительством РФ правил нормативы минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, являющихся основными критериями оценки доступности продовольственных и непродовольственных товаров для населения и удовлетворения спроса на такие товары52;

4) осуществляют информационно-аналитическое наблюдение за состоянием рынка определенного товара и торговой деятельности на территории соответствующего субъекта РФ. При этом могут преследоваться различные цели. В то время как в одних регионах ограничиваются мониторингом средних розничных цен на продовольственные товары и их изменений в формате рейтинга субъектов РФ по динамике и уровню потребительских цен на социально значимые продовольственные товары53, в других оно рассматривается как основа для реализации государственной политики в сфере торговой деятельности на территории субъекта РФ, разработки совместно с заинтересованными исполнительными органами государственной власти и органами местного самоуправления Сахалинской области основных направлений единой государственной политики в сфере торговой деятельности, обеспечения ее реализации, возможности своевременного влияния на состояние внутренней торговли при ее негативной динамике, разработки и реализации мероприятий, содействующих развитию торговой деятельности на территории региона54.

5) разрабатывают и реализуют мероприятия, содействующие развитию торговой деятельности на соответствующей территории. Они могут быть направлены:

а) на создание эффективной конкурентной среды, чему должны способствовать: анализ регионального товарного рынка с целью предупреждения его монополизации отдельными торговыми структурами; создание необходимых организационных и экономических условий для возникновения торговых организаций различных форм собственности; создание условий для поддержки и развития малого и среднего предпринимательства; разработка (при необходимости) совместно с региональными антимонопольными структурами мероприятий по демонополизации крупных торговых структур;

б) развитие регионального внутреннего рынка и поддержку отечественных товаропроизводителей путем: формирования эффективной структуры межрегиональных связей о взаимных поставках товаров на основе договоров между администрациями регионов; анализа результатов проводимой в регионе финансовой, ценовой, налоговой, амортизационной политики и подготовки предложений по ее корректировке в интересах регионального товарного рынка; разработки региональных прогнозных балансов товарных ресурсов и проведения комплексной экспертизы по вопросам развития местного производства; организации региональных и межрегиональных ярмарок; содействия созданию региональных информационных коммерческих сетей;

в) обеспечение контроля за состоянием торговли путем: организации во взаимодействии с уполномоченными органами государственной власти контроля за соблюдением требований правил торговли, стандартов качества и безопасности товаров и услуг и требований Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»; содействия формированию региональных негосударственных структур по защите прав потребителей и взаимодействия с ними; осуществления контроля выполнения соответствующими организациями федерального и регионального госзаказа;

г) формирование кадровой политики и социальной защиты в торговле, осуществляемое путем: определения потребности региона в специалистах торговли; оказания помощи отраслевым учебным заведениям в подготовке и повышении квалификации специалистов с высшим и средним специальным образованием; содействия внедрению отраслевых правил, типовых инструкций и организационно-методических документов по охране труда и т. п.;

д) сохранение государственного присутствия на региональном товарном рынке путем: разработки предложений по объемам и номенклатуре федерального и регионального заказа на сырье и товары для государственных нужд, а также его финансовому и ресурсному обеспечению, поддержке социально слабозащищенных слоев населения в части торгового обслуживания; организации выполнения распределительных и регулирующих функций по отдельным товарным ресурсам. Особое значение это направление государственного регулирования торговли имеет в тех субъектах Федерации, которые сталкиваются с проблемой сезонного завоза товаров, наличием труднодоступных территорий и т. п. Так, Распоряжением Правительства Хабаровского края от 10.11.2017 № 788-рп был утвержден План комплексного развития потребительского рынка, пищевой и перерабатывающей промышленности Хабаровского края на 2018–2022 годы, которым в целях повышения экономической доступности товаров для населения была поставлена задача не только повысить обеспеченность населения края площадью торговых объектов и увеличить количество магазинов и отделов, обслуживающих социально незащищенные категории населения (предоставление скидок на товары), но и принять меры по снижению социальной напряженности в северных районах края за счет уменьшения розничных цен на отдельные виды продовольственных товаров не менее чем на 15% за счет предоставления субсидий из краевого бюджета бюджетам муниципальных районов на софинансирование расходных обязательств по созданию условий для обеспечения услугами торговли жителей поселений, входящих в состав муниципальных образований края с ограниченными сроками завоза грузов (продукции).

6) среди иных полномочий, предусмотренных Законом, но не включенных в содержащийся в статье 6 перечень, можно назвать установление порядка организации ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них (ст. 11), информационное обеспечение торговой деятельности (ст. 20) и др.

Выбор правовой формы закрепления соответствующих полномочий иногда определяется на уровне федерального законодательства, что, впрочем, является скорее исключением, чем правилом. Так, согласно ч. 2 ст. 18 Закона о торговле имеется нормативное утверждение порядка разработки Программы развития торговли, которое должно осуществляться законами субъектов Российской Федерации. Аналогичный уровень правового регулирования установлен для решения вопроса о разграничении полномочий органов местного самоуправления внутригородских муниципальных образований городов федерального значения и органов государственной власти Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в части создания условий для обеспечения жителей муниципального образования услугами торговли, поскольку оговаривается, что в связи с отнесением этого вопроса к категории вопросов местного значения, он должен решаться законами этих субъектов Российской Федерации (ч. 2 ст. 6).

В остальных случаях органы власти субъектов РФ свободны в выборе формы правового закрепления своего волеизъявления. Форму закона, как правило, принимают нормативные правовые акты, определяющие полномочия законодательных органов власти, органов исполнительной власти общей компетенции и органов исполнительной власти, уполномоченных в области регулирования отношений, связанных с организацией и осуществлением торговой деятельности на соответствующей территории, что нередко просматривается уже в названии соответствующего нормативного правового акта. Примером тому может служить Закон Республики Алтай от 25.06.2010 № 33-РЗ «О полномочиях органов государственной власти Республики Алтай в области государственного регулирования торговой деятельности на территории Республики Алтай»55, предметом регулирования которого стало соответственно разграничение полномочий Государственного Собрания — Эл Курултай Республики Алтай и Правительства Республики Алтай в области государственного регулирования торговой деятельности на территории республики.

Иногда решение этого вопроса зависит от сформированных подходов к распределению полномочий органов законодательной и исполнительной власти субъекта РФ, вследствие чего в одних регионах реализация отдельных полномочий, предоставленных Законом о торговле, осуществляется посредством принятия закона, в других широкое применение находят подзаконные нормативные правовые акты. Организация ярмарок практически во всех субъектах РФ регламентируется подзаконными нормативными правовыми актами. Исключение составляют Краснодарский край, Республика Бурятия и Еврейская автономная область56, где разработка и утверждение порядка их проведения отнесены к компетенции органов законодательной власти, в то время как на органы исполнительной власти возлагается лишь разработка и утверждение планов мероприятий по организации деятельности ярмарок и оказание содействия их проведению.

Впрочем, эта закономерность не всегда прослеживается. Показательна в этом смысле форма утверждения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов, которая в одних регионах представлена законами, в других — постановлениями органов государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации57.

Нельзя не отметить, что большинство действующих в субъектах РФ нормативных правовых актов приняты на основании и во исполнение норм федерального законодательства, о чем, как правило, в них прямо говорится. В частности, это касается вопросов:

– правового регулирования отношений в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов, поскольку Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» предоставляет органам государственной власти субъектов РФ право участвовать в осуществлении полномочий Российской Федерации в этой области посредством принятия в соответствии с федеральными законами законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, а также разработки, утверждения и реализации региональных программ обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов58. К числу специфических мер, принимаемых в данной сфере, следует отнести учреждение системы региональной маркировки продукции (в частности, знак «Национальная торговая марка» (Татарстан), «Продукт Башкортостана», «Продукция Красноярского края», наличие которого на упаковке должно свидетельствовать о соответствии товара установленным в соответствующем регионе требованиям), создание региональных органов власти и иных структур, уполномоченных осуществлять контроль за соблюдением установленных требований (Республиканский центр качества и Межведомственный координационный совет по вопросам обеспечения повышения качества и безопасности пищевых продуктов в Республике Татарстан, Комиссия по вопросам обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов в Республике Башкортостан, Комиссия по вопросам обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов в Красноярском крае)59;

– формирования и ведения торгового реестра60;

– осуществления регионального государственного контроля (надзора) в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, в том числе установление запретов и ограничений на основании и в пределах, определенных п. 9 ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»61 и т. д.

В целом общая региональная модель государственного регулирования торговли, представленная еще в Рекомендациях по структуре и функциям органов государственного регулирования торговли, утвержденных письмом Роскомторга от 12.05.1996 № 1-574/32-9, исходит из того, что регион — это обособленная социально-экономическая система, а следовательно, ведущим принципом построения региональной модели государственного регулирования торговли является выделение регионального центра и формирование двухуровневой системы отраслевого регулирования. Предполагается, что в масштабах регионального центра должно формироваться особое правовое пространство для ведения торговой деятельности, регулируемое как федеральными, так и региональными нормативными актами, в то время как в масштабах районных центров, городов различного подчинения деятельность органов государственного регулирования торговли должна быть сосредоточена на конкретных вопросах реализации различных форматов торговли, обеспечении равномерного размещения торговых объектов по территории города или района, в том числе содействии развитию местных торговых сетей, потребительской кооперации, которые играют большую роль в обеспечении товарами первой необходимости жителей района как за счет стационарных объектов торговли, так и за счет развозной торговли, а также поддержке дистанционной торговли, имеющей исключительное значение для труднодоступных районов.

Региональная система государственного регулирования торговли должна опираться на взаимодействие с негосударственными структурами по вопросам развития торговой деятельности, а также строиться на горизонтальных межведомственных согласованиях. В системе отношений с негосударственными структурами центральное место должны занять региональные ассоциации и союзы торговых структур, торгово-промышленные палаты и др. В систему межведомственных согласований должны быть вовлечены антимонопольные органы, экономические, финансовые, таможенные, регистрационные структуры, органы по управлению госимуществом, фонды поддержки малого предпринимательства, органы статистики и т. п.

Предполагается, что механизм территориального управления и государственного регулирования должен обеспечивать параллельное и взаимосвязанное выполнение на практике крупных задач, отражающих складывающуюся на региональных товарных рынках ситуацию, в том числе: формирование региональной торговой политики и определение ее приоритетов; укрепление нормативной правовой базы торговой деятельности на основе разработки положений, конкретизирующих применение в регионе общероссийских правил и норм; создание эффективной конкурентной среды, обеспечивающей устойчивую систему товародвижения и предупреждения проявлений монополизма; развитие регионального и межрегионального внутреннего рынка на основе поддержки отечественных предпринимателей в сфере производства и торговли, регулирования конкуренции со стороны западных предпринимателей, формирования развитой торговой инфраструктуры; обеспечение действенного контроля за организацией розничной, оптовой торговли всех форм собственности с точки зрения качества и безопасности реализуемых товаров, соблюдения норм законодательства и защиты прав потребителей; сохранение необходимого присутствия государства на региональном товарном рынке с целью поддержания требуемых товаропотоков, обеспечения поставок для федеральных и региональных нужд и выполнения функций по социальной защите отдельных категорий населения в части их торгового обслуживания; развитие межрегиональных и внешних связей; методическое и информационное обеспечение хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность.

Реализуя предоставленные полномочия, органы государственной власти субъектов РФ разрабатывают нормативные акты стратегического характера, определяющие цели и задачи их деятельности по обеспечению динамичного социально-экономического развития регионов. Речь может идти о стратегиях62, концепциях63 и программах64, которые, принимая во внимание общий вектор развития отрасли, обозначенный на федеральном уровне, учитывают специфику регионального товарного рынка, определяемую разнообразными факторами.

Для многих регионов одной из основных задач является повышение привлекательности осуществления торговой деятельности в малочисленных и отдаленных населенных пунктах, учитывая, что организация торговли в них, по оценке бизнеса, непривлекательна в связи с рисками инвестирования, что обусловлено низким уровнем покупательной способности сельского населения, сезонностью спроса, недостатком трудовых ресурсов, слабой дорожной инфраструктурой и т. п. В силу этого концепция развития сетевых структур не предусматривает строительство и открытие магазинов в населенных пунктах с численностью менее 1000 жителей. С учетом этого в программных документах акцент делается на развитии промежуточных оптовых звеньев, транспортной инфраструктуры, дистанционной торговли, возрождении роли потребительской кооперации, поддержке нестационарной и ярмарочной торговли.

В ряде регионов вопросы планирования в сфере торговли подняты на законодательный уровень, нередко определяя типовую структуру программы ее развития65.

Особый интерес представляет инициативное нормотворчество регионов, которое в течение длительного времени фактически восполняло пробелы в правовом регулировании торговли деятельности.

В настоящее время речь преимущественно идет о регламентации порядка продажи отдельных видов товаров. Так, в Тульской области посчитали необходимым урегулировать порядок приобретения для последующей реализации бывших в употреблении средств сотовой связи в целях защиты имущественных прав граждан посредством усиления административного контроля в этой сфере66. Оговаривается, что бывшие в употреблении средства сотовой связи принимаются на реализацию от граждан только при предъявлении паспорта или иного документа, удостоверяющего личность. При этом продавцы должны вести учет паспортных данных или данных иных документов, удостоверяющих личность граждан, а также наименований, серийных номеров, IMEI-кодов бывших в употреблении средств сотовой связи и предоставлять учетные данные, хранящиеся в течение трех лет, по требованиям правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством.

В Республике Ингушетия регламентации подверглась продажа питьевой воды в расфасованном виде (в бутылях, пакетах и других емкостях). Оговаривается, что она должна соответствовать требованиям, установленным санитарными правилами и нормами, что должно быть подтверждено сертификатом соответствия, выдаваемым в порядке, установленном законодательством Российской Федерации67.

В Чеченской Республике, Белгородской и Псковской областях установлены законодательные ограничения в сфере розничной продажи безалкогольных тонизирующих напитков, что объясняется необходимостью защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов населения68. При этом имеют место существенные различия относительно определения возможных мест их реализации. В Пензенской области установлены ограничения продажи электронных систем доставки никотина, жидкости для них несовершеннолетним69. Однако несмотря на благие цели, преследуемые разработчиками подобных правовых актов, правомерность их существования может быть поставлена под сомнение, поскольку, как следует из п. 3 ст. 56 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом, даже если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Выведение полномочий по установлению запретов и ограничений непосредственно из законодательства об охране здоровья граждан представляется сомнительным, учитывая различный предмет правового регулирования.

Складывающаяся в данном случае ситуация принципиально отличается от регламентации розничной продажи алкогольной продукции, где органы государственной власти субъектов Российской Федерации реализуют предоставленные им ст. 16 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» полномочия по установлению дополнительных ограничений времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

В целях стимулирования деловой активности и поддержки бизнеса в отдельных регионах предлагается организовать софинансирование проектов развития торговли и совершенствования выпускаемой продукции, разработки новых видов продукции, имеющих целью выход на новые рынки, а также расходов производителей по продвижению товаров на внешние рынки (международная сертификация, экспортные кредиты и т. п.). В ряде субъектов РФ предусматривается выделение межбюджетных субсидий бюджетам муниципальных районов из областного бюджета на реализацию мероприятий муниципальных программ, предусматривающих возмещение части затрат юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих торговое и бытовое обслуживание в труднодоступных населенных пунктах (кроме районных центров)70.

В целом же анализ регионального торгового законодательства показывает, что единого подхода к его структуре и содержанию в России не сложилось. Между тем различия прослеживаются уже в предмете регулирования. В одних регионах считают достаточным разграничить полномочия между органами государственной власти области в сфере государственного регулирования торговой деятельности, что характерно для законов, принятых после вступления в силу Закона о торговле (Вологодская, Новгородская, Омская, Ростовская области, Республика Коми, Камчатский край). В других этому вопросу уделено гораздо больше внимания. Предпринимаются попытки сформировать единую терминологию, выработать общие принципы и методы регулирования торговой деятельности, а также оговорить организационные и контрольные полномочия органов государственной власти и местного самоуправления в данной сфере. При этом некоторые субъекты РФ отказались от ранее принятых ими законов, регулировавших торговую деятельность (Владимирская, Волгоградская, Воронежская области, Мордовия, Татарстан, Удмуртия). Ценность же оставшихся нередко снижается за счет большого количества бланкетных норм.

Рассматривая систему правового регулирования торговой деятельности на уровне субъектов РФ, нельзя не затронуть такую форму его реализации, как заключение различных соглашений с целью использования организационных и финансовых механизмов стимулирования торговли. Считается, что необходимость их заключения вызывается, как правило, тем, что подлежащие урегулированию отношения находятся за пределами возможностей воздействия одного органа государственного управления либо регулирование данных отношений каким-либо одним органом управления оказывается неэффективным. Для должного урегулирования тех или иных отношений требуется согласованная воля, единое волеизъявление двух или нескольких органов, обладающих правотворческими правомочиями. При этом есть все основания признавать подобные договоры источниками права, поскольку они содержат общеобязательные правила поведения, адресованные неопределенному кругу лиц71.

В частности, заслуживают внимания соглашения органов исполнительной власти о межрегиональном сотрудничестве, которые призваны расширить и укрепить прямые контакты между поставщиками и потребителями товаров и услуг, а также создать благоприятные условия для развития рыночных отношений между сторонами и их хозяйствующими субъектами. Так, Соглашение между Департаментом продовольственных ресурсов г. Москвы и Администрацией Сахалинской области о сотрудничестве в продовольственной сфере», заключенное в г. Южно-Сахалинске 30 мая 2007 г., предусматривало, что Департамент продовольственных ресурсов города Москвы должен способствовать формированию условий для развития эффективной системы оптовой торговли рыбой, рыбной продукцией и морепродуктами в г. Москве, содействовать хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность на территории Сахалинской области, в строительстве и размещении фирменных специализированных рыбных магазинов торговой площадью от 300 до 1000 кв. м на территории административных округов города Москвы, а также в самостоятельной реализации в г. Москве произведенной ими рыбной продукции и морепродуктов, в том числе на оптовых продовольственных рынках города, колхозных рынках и ярмарках выходного дня.

Особый интерес представляют соглашения с производственными и торговыми организациями, а также их объединениями по вопросам хозяйственной деятельности, оформляющие своеобразную форму государственно-частного партнерства, преследующего при этом различные цели, что дает основания выделять среди них социальные, инфраструктурные и сбытовые соглашения. Первые ориентированы на создание условий для обеспечения качественными продуктами питания социально незащищенных слоев населения. Типичным примером здесь могут служить соглашения об ограничении торговых надбавок на продукты питания первой необходимости с ведущими сетевыми компаниями, соглашения об установлении предельной отпускной цены на продукты питания первой необходимости и т. п. Возможность их заключения предусматривалась еще Постановлением Правительства РФ от 10.11.2007 № 769 и получила дальнейшее развитие на региональном и даже муниципальном уровне.

Предметом инфраструктурных соглашений является совместная деятельность, направленная на развитие инфраструктуры товарного рынка. Примером может служить Соглашение о сотрудничестве между Правительством Московской области, Обществом с ограниченной ответственностью «МЕТРО Кэш энд Керри» и Публичным акционерным Обществом «Сбербанк России» от 10.10.2017, которое, в частности, содержит взаимные обязательства «МЕТРО Кэш энд Керри» по развитию франчайзинговой программы «Фасоль» для повышения эффективности и конкурентоспособности бизнеса представителей сегмента малой розницы в Московской области, осуществлению инвестиций в создание логистической инфраструктуры, ПАО Сбербанк в части доработки кредитных и (или) иных продуктов и (или) технологий с учетом выявленной специфики предпринимателей — участников Программы «Фасоль» и положений кредитной политики, а также Правительства Московской области в части оказания информационной и организационной поддержки в целях реализации настоящего Соглашения.

В Красноярском крае 12 мая 2009 г. между Общественной организацией «ОПОРА России» и краевым министерством сельского хозяйства было подписано соглашение по созданию сети торговых павильонов с целью развития магазинов шаговой доступности и обеспечения доступа продукции местного сельхозпроизводителя на рынок. Проект, получивший название «Губернские прилавки», предполагает установку 340 торговых точек по всему краю, а также создание логистического центра, где обеспечивается расфасовка продукции с целью последующей доставки по всей сети72.

Аналогичное соглашение было заключено администрацией Тверской области с компанией «Ритм 2000», что призвано обеспечить дальнейшее развитие ведущей торговой сети региона — «Тверской купец». Оно включает не только аспекты инвестиций и расширения бизнеса, но и затрагивает вопросы социальной его ответственности, что предполагает реализацию тверских товаров надлежащего качества по экономически обоснованной цене при обязательном наличии социального ассортимента товаров. При этом администрация региона обязалась взять на контроль своевременную выдачу всех необходимых разрешений и согласований, а также оказание полного комплекса административной и юридической поддержки компании73. Последнее зачастую и обусловливает интерес к подобным соглашениям со стороны участников торгового оборота, обычно сталкивающихся с различными административными барьерами на пути к созданию и расширению собственного бизнеса.

В ряде субъектов РФ региональные правительства организуют сбыт товаров местных производителей. Так, в Рязанской области для продвижения местных товаров на рынок и увеличения их продаж были заключены соглашения с девятью региональными сетями и крупными торговыми центрами; аналогичное соглашение было подписано в Нижегородской области, а в Орловской области даже выдвигалась идея создания отдельной торговой сети для местных производителей, где обеспечивалась бы реализация их продукции по доступным ценам.

В целом можно констатировать, что государство постепенно возвращается к идее организации отдельных экономических процессов. При этом органы власти в регионах пытаются найти альтернативу административному давлению, стремясь выработать взаимоприемлемые формы взаимодействия, реализуя их благодаря разнообразным организационным договорам.

Подводя итоги изложенному, можно отметить, что, несмотря на ряд позитивных изменений, правовое обеспечение торговой деятельности на региональном уровне зачастую остается противоречивым и непоследовательным. В большинстве субъектов РФ отсутствуют законодательные акты, которые способны послужить основой для развития стройной системы правового регулирования торговли. Оставляет желать лучшего и уровень развития юридической техники. В этом смысле положительную роль мог бы сыграть сравнительный анализ регионального торгового законодательства различных субъектов РФ, а также территориальных образований зарубежных государств.

1.4. Кодекс добросовестных практик как специальная форма саморегулирования торговли

Одним из инструментов регулирования деятельности субъектов предпринимательства в настоящее время выступают разрабатываемые ими (либо при их участии) кодексы поведения, которые фактически можно рассматривать в качестве специальной формы саморегулирования на рынке потребительских товаров74. Ориентиром для разработки соответствующих документов является уже устоявшая практика негосударственного регулирования рынка в странах Западной Европы. В частности, следует упомянуть «Кодекс поставок продовольственных товаров» (The Groceries Supply Code of Practice), введенный в 2009 году в Великобритании в деловой оборот британской Комиссией по конкуренции в рамках «Порядка изучения (практик цепочек поставок) рынка продовольственных товаров 2009» (The Groceries (Supply Chain Practices) Market Investigation Order 2009)75. Основной причиной его введения стало осознание необходимости устранения некоторых практик, негативно влияющих на состояние конкуренции на рынке продовольственных товаров.

В России первый опыт подобного регулирования был предпринят на розничных рынках для формирования практики взаимоотношений торговых сетей и поставщиков товаров 17 апреля 2009 г., когда Комиссия РСПП по торговле и услугам, Комиссия РСПП по агропромышленному комплексу, Некоммерческое партнерство «Объединение предпринимательских организаций России «ОПОРА», Комитет по развитию потребительского рынка Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и ассоциаций, Ассоциация компаний розничной торговли и Союз независимых сетей России подписали Соглашение о разработке Кодекса добросовестных практик торговых сетей при взаимоотношениях с поставщиками продуктов питания76, где они констатировали необходимость выработки эффективных принципов сотрудничества сторон для обеспечения населения России высококачественными продуктами питания по справедливым ценам, а также четкого разграничения понятий добросовестных и недобросовестных практик. При этом был сделан акцент на нецелесообразности дополнительного государственного законодательного регулирования тех вопросов, которые найдут свое отражение в Кодексе.

Разработанный тогда Кодекс подвергался критике за декларативность, поскольку его разработчики сразу оговорили, что он представляет собой свод ненормативных правил (cтандартов), применяемых в качестве делового обыкновения в преддоговорных и договорных отношениях с целью налаживания стабильного и эффективного сотрудничества торговых сетей и поставщиков для обеспечения потребителей высококачественными продуктами питания по справедливым ценам при соблюдении общих правил конкурентного поведения на оптовом и розничном рынках. Однако его нарушение не могло служить основанием для обращения в суд, поскольку источником права он фактически не являлся.

Новым этапом в развитии саморегулирования в сфере торговой деятельности стало подписание 14 декабря 2012 г. семью ведущими отраслевыми союзами и ассоциациями участников потребительского рынка (АКОРТ, «Русбренд», «СОЮЗМОЛОКО», «Руспродсюз», Национальная мясная ассоциация, Рыбный союз, Ассоциация производителей и потребителей масложировой продукции»), Комитетом по потребительскому рынку ТПП РФ и Союзом потребителей РФ Кодекса добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров. Кодекс был разработан под эгидой Минпромторга РФ, Минэкономразвития РФ, а также ФАС России, которая избрала его в качестве инструмента воздействия на участников торговли, в силу чего добровольной такого рода регламентацию можно назвать весьма условно.

25 апреля 2014 года была утверждена форма дополнительного соглашения к договору поставки и/или договору об оказании услуг по продвижению потребительских товаров, обеспечивающего внедрение в договорные практики взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками норм Кодекса за счет обязательств сторон присоединиться к Кодексу, а также на передачу споров по вопросам его применения на рассмотрение созданной в 2013 году Комиссии по применению Кодекса. Развитие этой практики привело к разработке соответствующих внутренних документов ритейлеров, устанавливающих обязательность применения Кодекса сотрудниками во взаимоотношениях с поставщиками и преимущественном характере его положений по сравнению с положениями заключенных договоров поставки77.

Как следует из самого Кодекса, он представляет собой свод рекомендуемых правил взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров, что не означает признание не включенных в него практик противоречащими принципам разумности, добросовестности и справедливости. Правила, содержащиеся в нем, могут применяться поставщиками и торговыми сетями на территории России в качестве делового обыкновения в преддоговорных и договорных отношениях в рамках договоров поставки и оказания услуг и не распространяются на их взаимоотношения, складывающиеся на территории других стран. При этом обязательность содержащихся в нем положений связывается с выражением соответствующим хозяйствующим субъектом письменного согласия с положениями Кодекса, которое может быть осуществлено путем указания в протоколе о намерениях или заключаемом гражданско-правовом договоре на то, что к соответствующим правоотношениям применяется Кодекс, а также путем принятия внутреннего регламента (локального акта), содержащего согласие с применением данного Кодекса или воспроизводящего его положения. Именно на это обстоятельство обращают внимание арбитражные суды, оценивая практику взаимоотношений торговых сетей и поставщиков78.

Основными целями Кодекса стали:

– формирование практик взаимодействия, основанных на принципах добросовестности, при заключении и исполнении договоров между поставщиками и торговыми сетями и обеспечение баланса коммерческих интересов торговых сетей и поставщиков;

– повышение эффективности взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками и оптимизация издержек по всей цепочке поставок;

– создание условий для соблюдения всеми участниками рынка этических правил использования рыночной силы и содействие развитию конкуренции на рынке;

– содействие в удовлетворении потребностей покупателей в качественных потребительских товарах.

Определяя в качестве общих принципов взаимоотношений торговых сетей и поставщиков основополагающие принципы гражданского права (признание равенства участников оборота, неприкосновенность собственности, свобода договора, разумность, добросовестность, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебной защиты), Кодекс делает особый акцент на предсказуемости для контрагента (потенциального контрагента) определения торговых условий в договорах (прозрачность критериев отбора контрагентов, объема и графика заказов поставки товаров, оказания услуг с целью оптимизации издержек на производство, хранение, доставку и реализацию товаров, зависимость торговых условий от эффективности совместной работы, соразмерность штрафных санкций, в случае их наличия, потерям пострадавшей от нарушения стороны), что, безусловно, должно способствовать развитию конкуренции и формированию партнерских отношений между поставщиками и торговыми сетями и позволит оптимизировать издержки и минимизировать потери на этапах согласования условий сотрудничества и выполнения обязательств сторон. Оговаривается и необходимость сотрудничества в вопросе выявления некачественных потребительских товаров и потребительских товаров, информация о составе которых не соответствует их действительности.

Значительная часть Кодекса непосредственно посвящена описанию добросовестных практик в части выбора контрагента, документального сопровождения переговоров между сторонами по согласованию, изменению условий и расторжению договора, согласования условий договора, последующего изменения цены потребительских товаров/услуг, ввода потребительского товара в ассортиментную матрицу торговой сети и вывода из нее, установления неустойки в случае нарушения обязательств по договору, размещение заказа на поставку потребительских товаров, в том числе под собственным товарным знаком, приемки товара, обмена документами, согласования мероприятий по продвижению потребительских товаров и предоставления торговой сетью отчетов об их проведении, взаимозачетов, реализации проекта категорийного менеджмента, а также возмещения расходов торговой сети в связи с претензиями потребителей (ст. 5–21).

Очевидно, что применение положений Кодекса позволяет согласовать и снять многие разногласия между поставщиками и торговыми сетями без участия государства, что особенно актуально в настоящее время в связи с нестабильной ситуацией на рынке, ростом цен и политикой импортозамещения. Немалую роль в этом играет закрепленный в Кодексе механизм разрешения споров, предполагающий обращение в Комиссию по применению Кодекса, задачами которой наряду с разрешением споров между торговыми сетями и поставщиками, передавшими разногласия, связанные с его применением, на рассмотрение Комиссии, являются: содействие использованию Кодекса во взаимодействии между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров; анализ эффективности его применения; выработка рекомендаций по изменению Кодекса, информирование поставщиков и торговых сетей о возможности его изменения в связи с изменениями практики взаимоотношений между поставщиками и торговыми сетями; взаимодействие с государственными органами, средствами массовой информации, общественными организациями, а также торговыми сетями и поставщиками в порядке, предусмотренном положением о Комиссии.

При этом важно учитывать, что договоренность сторон о передаче всех неурегулированных споров, разногласий, требований и претензий, возникающих между ними, на рассмотрение Комиссии не может рассматриваться как третейское соглашение, препятствующее судебной защите нарушенных и оспариваемых прав, поскольку она не является третейским судом. Кроме того, следует принимать во внимание ее ограниченную компетенцию, связанную с оценкой практики применения Кодекса79.

Решения, принимаемые Комиссией, представляют интерес, прежде всего, с точки зрения толкования закрепленных в Кодексе положений. Заслуживает внимания и реализуемый при этом подход к вынесению решения. Так, при вынесении решений о добросовестности или недобросовестности тех или иных практик взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками Комиссия осуществляет комплексный анализ всех их аспектов и особенностей с учетом специфики отдельных товарных категорий, параметров поставки, прав собственности на товарные знаки (поставка товаров под зарегистрированных брендом или собственной торговой маркой), организации логистики и т. п. При этом можно говорить о различном характере принимаемых решений. В то время как одни решения являются универсальными, поскольку содержат рекомендации для всех видов взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками, другие ориентированы на отдельные случаи, требующие учета каких-либо особенности или аспектов взаимоотношений.

К числу универсальных можно отнести решения, содержащие оценку добросовестности поведения участников сделки. В частности, недобросовестной была признана практика изменения условий договоров поставки и договоров оказания услуг, ухудшающая положение одной из сторон договора и распространяющаяся на предшествующие периоды времени, поскольку подобная практика несет в себе неприемлемо высокий риск нарушения прав контрагента и не соответствует принципам добросовестности и предсказуемости (п. 1 и 2 ст. 3 Кодекса), а также принципу письменной фиксации и закрепления всех договоренностей и параметров торговых условий в договоре (п. 5 ст. 1 Кодекса). Таким образом, существует риск изменения коммерческих условий поставки в части стоимости поставляемых товаров или оказываемых поставщику услуг в сторону ухудшения для поставщика (уменьшение закупочной стоимости товаров либо иные изменения, ухудшающие положение стороны договора). В связи с этим обстоятельством поставщики де-факто лишены возможности оценивать коммерческую эффективность и целесообразность осуществления договорных отношений в течение всего срока действия договора поставки и тем самым вынуждены нести дополнительные риски, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. То же самое справедливо и для обратных ситуаций, когда поставщики стремятся изменить условия договора в более выгодную для себя сторону, распространив такое изменение условий на более ранний период, в то время как покупатель не предвидел и не мог предвидеть такого изменения. Изменение условий договора, распространяющееся на предшествующие периоды времени, по инициативе любой из сторон может поставить под сомнение коммерческую целесообразность изначального заключения договора и начала договорных взаимоотношений и причинить убытки контрагенту80.

На XVII заседании Комиссии по применению КДП было принято решение считать недобросовестной практикой установление штрафных санкций за несвоевременную поставку товаров, так как такая практика не способствует оптимизации издержек на производство, хранение, доставку и реализацию товаров. Добросовестной была признана практика проведения взаимозачетов по оспариваемым контрагентом штрафным санкциям по договору поставки только с его письменного согласия и недобросовестной — практика отсутствия в договоре поставки схемы и механизма урегулирования разногласий и разрешения споров относительно величины и порядка применения санкций.

Как отмечают специалисты Минпромторга России, деятельность Комиссии, особенно в формате, продемонстрированном на XVII заседании 10 октября 2018 года, обозначила несколько новых тенденций. Во-первых, по ряду дел решения были приняты целиком на основе действующих статей Кодекса, хотя участники рынка еще недостаточно знают его положения и не всегда готовы применять их к конкретным ситуациям. Во-вторых, как минимум, по двум представленным ситуациям комиссия отказалась от жесткой регламентации и ограничилась рекомендациями, направленными на повышение эффективности взаимной информации и конструктивного диалога между сторонами. Так

...