В. М. Баранов

«Позитивная юридическая ответственность»:
спорный концепт, мнимая практика, виртуальная техника

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1(075.8)

ББК 67.0я73

Б24

Автор:
Баранов В. М. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, помощник начальника Нижегородской академии МВД России по инновационному развитию научной деятельности, президент Нижегородского исследовательского научно-прикладного центра «Юридическая техника».

Рецензенты:
Боброва Н. А. — доктор юридических наук, профессор, профессор Тольяттинского государственного университета, заслуженный юрист Российской Федерации;
Карташов В. Н. — доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, заведующий кафедрой теории и истории государства и права Ярославского государственного университета имени П. Г. Демидова.

В монографии критически оцениваются концепции «позитивной юридической ответственности» и «поощрительной санкции». С привлечением новейшего российского законодательства, современных правовых позиций Конституционного Суда РФ, достижений фундаментальных отраслевых юридических наук демонстрируется теоретическая, практическая, дидактическая несостоятельность вышеназванных концепций. Обращается внимание юридической общественности к важности соблюдения этики при ведении доктринальных дискуссий по острым проблемам правоведения.

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2021 г.

Книга может быть полезна всем тем, кто интересуется теорией, практикой, техникой установления и реализации государственного принуждения, системным взаимодействием правовых форм поощрения и юридической ответственности.

Дизайн обложки К. А. Быкова.
Печатается в авторской редакции.

УДК 340.1(075.8)

ББК 67.0я73

© Баранов В. М., 2021

© ООО «Проспект», 2021

Вместо предисловия.
ПСЕВДОЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕРМИНОЛОГИЯ КАК НЕГАТИВНЫЙ ФАКТОР ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ПРАВОВОЙ НАУКИ

Новизна доктринальной разработки всегда была доминирующим ценнейшим требованием в любой науке, но его выполнение в гуманитарной сфере (особенно — юридической) сопряжено с немалыми трудностями. Все сложнее найти и правильно сформулировать новую юридическую проблему, не менее сложно найти неизвестный ранее стык с иной научной дисциплиной. Глубокие знания и опыт необходимы для поиска инновационных методов решения найденной и сформулированной научной проблемы.

В условиях огромного количества состоявшихся публикаций, значительной информационной неопределенности, отсутствия единства в юридической практике, разнопланового влияния множества экономических, политических, культурных, демографических, психологических факторов непросто, а порой — на определенном временном отрезке — невозможно достичь новизны при анализе сложной правовой проблемы. Эти обстоятельства «вынуждают» некоторых недобросовестных исследователей прибегать к самым разным способам околонаучного представления своих научных продуктов. Имеется немало публикаций, где они неоправданно выдаются за доктринальную новеллу, организационно-­управленческую инновацию.

Один из широко распространенных в современной российской правовой науке приемов подобного рода я полагаю возможным именовать псевдоюридизация терминологии. Речь идет о познавательных ситуациях, когда исследователь не находит (а точнее — не считает нужным искать) в проблемном поле правовой науки неисследованную либо малоисследованную тему, критически углубляться в ранее выдвинутые концепции и теории, обращается к смежной неюридической сфере. Часто выбирается для анализа понятие, хотя это предмет лингвистики, филологии. Юриспруденция призвана исследовать правовую действительность. Нередко берется модное, активно дискутируемое в СМИ явление (состояние, свойство, процесс) и искусственно помещается в правовую действительность. Этому феномену без какой-­либо обстоятельной аргументации привязываются понятия «юридический», «правовой», «законный», «законодательный». Происходит «обнаружение» у выбранного для «анализа» феномена серии связей с юридической действительностью и предпринимаются попытки (обычно безуспешные) найти им место в существующих категориальных рядах правовой науки (как теории государства и права, так и отраслевых юридических дисциплин).

В настоящей работе я абстрагируюсь от четкого разграничения категории, понятия, термина, словосочетания. Такое различие, конечно, существует, и оно выступает предметом многих филологических, психологических, социологических, юридических разработок. Так, по мнению С. А. Лебедева, «…понятие — термин, значением (денотатом) которого является не отдельный объект, а класс однородных предметов или абстрактный объект (некоторое свойство или отношение), поэтому любое понятие в отличие от просто имени всегда является логической функцией вида р(х), где р — имя определенного свойства или отношения, а х — имя переменной, пробегающей по элементам определенного класса предметов, имеющих свойство р»1.

Чтобы достичь цели нашей работы, допустимо отождествление «понятия» и «термина». Под юридической категорией, я вслед за А. В. Васильевым, понимаю «…предельные по уровню обобщения фундаментальные абстрактные понятия теории правоведения»2.

Современное формирование «банка» псевдоюридических терминов проходит под знаком их количественного роста и расширения сферы распространения. Справедливости ради надо признать, что для этого есть объективные причины. Выработка правовых понятий (в юриспруденции это главная познавательная цель) — результат абстрактного мышления, умозрительного отражения действительности. На этом пути, как резонно полагает польский юрист А. Подгурецкий, порождается «…своеобразная философия существования определенных понятий, в основе которых лежат только умозрительные представления»3. По мнению И. А. Шмерлиной, «…парадокс заключается в том, что, используя и развивая то и только то, что он получил от природы, человек создает особую среду, “обитателями” которой являются идеи и концепты, умозрительные конструкции, духовно-­нравственные комплексы, а также надличностные социальные структуры, известные в социологии под понятием “социальный институт”»4. Кроме того, правовые традиции особенно мощно довлеют над терминологией — некоторые псевдопонятия нет смысла менять, поскольку это повлечет за собой ломку множества институтов, связей и вред окажется больше, чем пользование неадекватным термином. Для смягчения таких ситуаций существуют терминологические оговорки и механизмы толкования юридических актов.

Факт упоминания в научной юридической разработке гносеологии, эпистемологии, герменевтики и других подобных познавательных средств не повышает уровня качества правового понятийного аппарата. По оценке С. А. Бочкарева, «…по случаям использования терминов в тех или иных контекстах можно судить о том, что отечественное правоведение далеко от целостного понимания существа знания и его значения для права. Оно не выходит за пределы узкой и тривиальной ассоциации знания исключительно с правоведением»5. Правовая природа должна корениться, исконно существовать в том или ином явлении, и тогда ее будет возможно выявить, описать, стандартизировать, нормировать, но нельзя «придать», «приписать» социальному и тем более естественно-­техническому феномену юридические качества.

«Появление новых общественных отношений, ранее неизвестных в социальной практике, обусловливает необходимость придания им правовой формы (прежде всего, это отношения в информационно-­телекоммуникационных сетях и глобальном информационном пространстве), — пишет В. О. Пучков. — Речь здесь идет не только о законодательном урегулировании таких отношений, но и прежде всего об их концептуализации именно как правовых, о понимании их правового характера»6.

Приставка к какому-­нибудь явлению «правовой» автоматически не преобразует его в юридический феномен. Факт юридического закрепления того или иного явления (фрагмента, этапа, состояния, процесса деятельности) — сугубо формальный и далеко не определяющий критерий. Гораздо важнее содержательные характеристики закрепляемой (прямо либо косвенно) деятельности. Я считаю, что до сих пор в полной мере не оценена и не развернута общетеоретически важная идея В. С. Нерсесянца о необходимости различения правового содержания и юридической формы7, особенно когда «правовое» толкуется произвольно и не доказывается его адекватность.

«Правовое, — отмечают А. В. Малько, В. В. Трофимов, В. А. Затонский при «обосновании» концепции «правовая жизнь», — это абсолютно все общественные явления, весь комплекс социальных отношений (тенденции, процессов, поведения людей и их объединений), функционирование и развитие которых так или иначе опосредовано нормами права»8. Ранее авторы опубликовали это определение в журнале «Государство и право»9, что свидетельствует об устойчивой доктринальной позиции и стремлении внедрить словосочетание «правовая жизнь» в научный правовой дискурс и учебный процесс. Перед нами авторская доктринальная дефиниция, имеющая ключевой характер и особое методологическое значение, но сформулирована она столь небрежно, настолько неопределенно и неакадемично, что отнести ее к разряду юридического термина нельзя. В такой трактовке понятие «правовое» можно привязать, по сути, к любым объектам жизни — клеткам, белкам, геному, температуре тела. Приношу извинение за не совсем эстетический пример: Государственная Дума Российской Федерации рассматривает проект закона о навозе10, следуя логике предложенной дефиниции, после принятия этого законодательного акта вполне можно говорить о «правовом навозе».

Не уходя от сельскохозяйственной темы, обратимся к статье 2 Соглашения о мерах, направленных на унификацию проведения селекционно-­племенной работы с сельскохозяйственными животными в рамках Евразийского экономического союза (вступило в силу для РФ 6 мая 2021 года), где, в частности, зафиксировано: «Для целей настоящего соглашения используются понятия, которые означают следующее: «племенная продукция» — племенное животное, его семя, эмбрионы, личинки, пчелопакеты»11. Биологическая природа вышеназванной «продукции» и иные понятия, перечисленные в этой статье («племенная ценность», «племенное животное», «сельскохозяйственные животные»), не «исчезает» и не «преобразуется» в юридическую материю.

Понятие «правовое», прилагаемое к какому-­либо предмету (объекту), означает его сущностные свойства, обусловленные регулятивной природой права, внутренне присущее ему юридическое начало, основанное на законе, справедливости, равенстве, гуманизме, демократизме.

Для продвижения концепции «правовая жизнь» А. В. Малько и его соавторы прибегают к неубедительному и, пожалуй, странному «доводу», почему-­то полагая, что словосочетание «юридически значимое поведение» затушевывает проблему правового поведения, утверждают, что «…как будто в результате замены спорного понятия другим, но равнозначным первому (курсив мой. — В. Б.), проблема различных трактовок правового поведения сама собой исчезнет» и затем выдвигают итоговый драматический тезис: «…если количество авторов, занимающихся подобной понятийной эквилибристикой будет расти, то отечественную теоретику-­правовую науку ждет не очень благоприятное будущее»12. Коль скоро это равнозначные понятия, то невольно возникает вопрос: почему авторы отказывают в праве на жизнь словосочетанию «юридически значимое поведение»? Они даже не попытаются доказать, в чем состоит предпочтительность оперирования в юридической науке, практике и учебном процессе понятием «правовое поведение». По каким диалектическим основаниям нежелательно, признавая их тождество, применять оба словосочетания, варьируя контекст сфер юридической действительности.

Положение усугубляется тем, что новейшее российское законодательство оперирует еще одним похожим понятием — «общественно значимые организации». Это понятие, например, широко используется в Федеральном законе, где в статье 51 «Оказание аудиторских услуг общественно значимым организациям» перечисляются эти организации13. По логике А. В. Малько и его сторонников, и это понятие сомнительно, поскольку требуется его четкое разграничение с «юридически значимым поведение».

Глубинный и непреодолимый порок концепции «правовая жизнь» и ее трактовки соотношения с правовой действительностью состоит в том, что она изначально — еще в 1999 году — начала формироваться с ложного посыла, с передергивания чужого тезиса, с неосновательного расширения его содержания.

В 1998 году я в соавторстве с В. К. Бабаевым издал в Нижнем Новгороде небольшое учебное пособие, по сути простейший словарь14, где на с. 21 предложил следующую дефиницию: «Социально-­правовая жизнь — совокупность многообразных видов и форм конструктивной совместной деятельности людей в сфере права, направленной на обеспечение условий и средств существования, реализацию индивидуальных и общественных потребностей, интересов и ценностей». Определение, как видим, совершено нейтральное, не делающее акцентов ни на положительные (правомерный), ни на негативные (противоправные) стороны деятельности: предполагалось то и другое. А. В. Малько же «прочитал» эту дефиницию в нужном ему ключе и заявил, что правовая жизнь понимается нами «только с позитивных позиций»15. Он «убрал» из нее понятие «социально-­правовая», заменив на «правовая», словосочетание «конструктивной совместной деятельности» по собственному усмотрению «преобразовал» в «положительную совместную деятельность». «Конструктивная» деятельность может быть как позитивной, так и негативной: во всем мире гениев преступного мира всегда хватало в прежние времена, нет недостатка в них и ныне. И затем более 20 лет в разных работах он и его сторонники базировали свою концепцию на странном выдуманном тезисе, что будто есть еще ученые, которые правовую жизнь представляют только с положительными свойствами и характеристиками. Главное доктринальное достижение концепции «правовая жизнь», по их многократным утверждениям, состоит в том, что это словосочетание позволяет отобразить и негативные явления, якобы до появления «правовой жизни» не существовало категории, которая охватывала бы всю сферу бытия права со всеми позитивными и негативными проявлениями.

Что касается соотношения словосочетания «правовая жизнь» и категории «правовая действительность», то оно также подается в деформированном варианте: берется лишь тот языковой вариант (а их в гуманитарной литературе множество), который наиболее подходит к сформулированному содержанию. В ряде работ сторонники концепции «правовая жизнь» приводят один и тот же бездоказательный тезис: «…кроме всего прочего она («правовая жизнь» — В. Б.) характеризует собой не только совокупную упорядоченную и неупорядоченную правовую действительность, но и процесс исторического развития права в целом, основные этапы его эволюции. Этим категория «правовая жизнь» отличается от категории «правовая действительность» (курсив мой. — В. Б.)16.

На основе какой методологии А. В. Малько отказывает правовой действительности в эволюции, в сохранении элементов прежнего неясно. Просто-­напросто сторонникам концепции «правовая жизнь» очень нужно представить правовую действительность в крайне урезанном формате, связать ее только с настоящим временем, привязать к ситуации «здесь-­и-теперь». При таком подходе «правовая жизнь» сразу становится более широким, объемным феноменом, нежели категория «правовая действительность».

На самом деле в логико-­гносеологическом ракурсе все обстоит наоборот: правовая действительность выступает не только предельно широкой для всей юриспруденции, но и самой богатой по содержанию, сложнейшей по структуре категорией. Словосочетание «правовая жизнь» вообще находится на другой орбите по сравнению с категориальными рядами правоведения и, пожалуй, на значительном отдалении от правовой действительности.

Правовая действительность — не только то, что существует сейчас, это всегда и трансформированный объективный юридический опыт прошлых веков. Кроме того, правовая действительность в первом приближении (сформулировать развернутую, даже рабочую, черновую дефиницию я не готов) представляет собой результат (итог) многовековой юридической деятельности, метод (инструмент) научного познания, критерий оценки идей, концепций и проектов законов, катализатор формирования идеалов и ценностей будущего.

Речь идет о том, что правовую действительность образуют как базисно-­материальные явления, так и духовные, политико-­идеологические, культурно-­психологические элементы.

Я провел мысленный эксперимент17: взял веховые фрагменты из последних (2019–2021 гг.) работ о правовой жизни и вместо словосочетания «правовая жизнь» поставил категорию «правовая действительность». Поразительно и парадоксально — смыл и содержание характеристик не изменяется, наоборот, категория «правовая действительность» приобретает новые грани и черты. Конечно, результаты такого эксперимента не имеют решающей доказательной силы, не выступают итоговым доводом, но они позволяют показать логико-­гносеологическую дефектность концепции «правовая жизнь», отсутствие у этого словосочетания твердого универсально ядра, прочного стержня, свидетельствующих о несгораемой сущности и самостоятельности обозначаемого им феномена.

Примечательно содержание такого фрагмента одной из последних статей А. В. Малько и А. Ю. Барсукова: «Так как сокращаются интервалы времени между различными правовыми явлениями, то происходит увеличение насыщенности правовой жизни. Происходит постоянное обновление правовой действительности (курсив мой. — В. Б.), и сжатость временных рамок между происходящими процессами свидетельствует об ускорении самой правовой жизни»18. Как видим, авторы отождествляют словосочетание «правовая жизнь» и категорию «правовая действительность», и так прослеживается фактически по всему тексту — эти термины взаимозаменяемы, но применительно к правовой действительности все характеристики значительно органичнее, глубже, точнее.

Судя по всему, А. В. Малько и его последователи ошиблись в выборе «предельно широкой категории» — в юриспруденции ею является не «правовая жизнь», а «правовая действительность». Авторы не принимают в расчет и то обстоятельство, что в юридической практике это словосочетание активно применяется в разных документах и различных форматах. Например, Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 22 сентября 2020 года № 5 КГ 20-81-КГ называется «Для отнесения лица к наследникам третьей очереди юридически значимым является установление родственной связи с родителями наследодателя (матерью или отцом), что тождественно установлению факта родственных отношений с наследодателем»19. Авторы концепции «правовая жизнь» как будто не замечают, что в отраслевых правовых науках и специализированных видах деятельности предпочитают использовать словосочетания «юридически значимое поведение», «юридически значимый акт», «юридически значимое бездействие». Конкретной иллюстрацией верности этого тезиса служит первое кандидатское сочинение В. Г. Куранова на тему «Юридически значимые сообщения в российском гражданском праве». Автор обосновал, «…что юридически значимое сообщение в гражданском праве — это особый юридический факт, являющийся правомерным действием (в виде юридического акта), при котором воля отправителя направлена на донесение информации, при получении которой для адресата возникают гражданско-­правовые последствия, и порождающий организационное гражданское правоотношение, влекущее возникновение, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей в составе с другими юридическими фактами»20. Юридически значимое сообщение (заявление, уведомление, извещение, требование, претензия) выступает формой правового явления, имеющего собственное содержание в виде значимой для адресата информации.

Остается сожалеть, что тенденция безосновательной привязки термина «правовой» к самым различным объектам начала проявляться и в отраслевых юридических науках. Так, А. А. Виноградова и И. Е. Ушаков опубликовали учебное пособие с броским, но весьма двусмысленным наименованием — «Законодательная метрология»21, в котором идет речь о правовом регулировании деятельности метрологической службы, законодательном оформлении государственного контроля за этим узкоспециальным направлением работы. Авторы почему-­то не стали раскрывать термин «опосредовано» — зыбкость его очевидна: неясно, как он соотносится с «правым воздействием» и «правовым регулированием», и в ближайшей перспективе вряд ли можно обосновать его логико-­гносеологический статус.

В доктринальной дефиниции бытовизм — «так или иначе» — не вызывает ничего, кроме недоумения: кто и как должен обрисовать предполагаемые авторами варианты юридического опосредования. Вольное перечисление в скобках отдельных элементов комплекса социальных отношений, которое завершается «и т. п.», далеко как от теории, так и от методологии проблемы «правовая жизнь».

Процесс юридизации действительности — необходимый и весьма результативный вид специализированной деятельности, но речь идет об ином — искажении, деформации ее. Я исхожу из того, что юридическая терминологическая система является относительно самостоятельным (автономным) пластом лексики правового языка. Научные понятия и категории выражены в терминах, и в этом контексте условно можно считать, что термины охватывают все языковые единицы. В значительной мере юридизация деятельности идет через терминосистему, и здесь важно четко осознавать пределы ее дифференциации и границы сфер распространения.

Не могу принять доктринальную позицию, согласно которой юридизация есть процесс восполнения системы социальных регуляторов, замещения неправовых средств организации и регуляции общественных отношений юридическими средствами22. Я исхожу из того, что юридизация — закономерный, необходимый, целенаправленный процесс придания правовой формы деятельности, которая иными управленческими средствами может быть регламентирована, но эффективно функционировать не будет. Речь идет о том, что юридизация — самостоятельное, самодостаточное, доминирующее (по сравнению со всеми иными регуляторами) правовое оформление всех элементов, процессов, свойств, состояний интересующей государство деятельности. Адекватная юридизация деятельности предполагает четкое отражение правового аспекта в ее содержании.

При внедрении псевдоюридической терминологии зачастую неверно используются метафоры, что приводит к неадекватному отражению правовой действительности. При этом я не отрицаю позитивной роли метафор в законодательстве и правоведении23, но возможности их применения весьма ограничены. Монтаж разнородных терминов как средство осмысления правовой действительности не может быть абсолютно произвольным — далеко не все монтируется в качестве юридического явления. Если понятие «воздушный океан» поэтично можно применить к характеристике неба, то приложение понятия «правовая» к толерантности вряд ли превратит ее в юридический феномен: точнее вести речь не о «пределах правовой толерантности»24, а о «правовых пределах толерантности»; одно дело публицистическое словосочетание «живое искусство» и совсем другое — «мертвая юридическая норма».

Кратко рассмотрим исторический аспект проблемы. В тоталитарных государствах при режиме мощного идеологического прессинга принцип партийности юридической науки требовал формулировать и на марксистско-­ленинской основе раскрывать искусственно политизированные понятия (например, «общенародное право», «социалистическая законность», «советский правопорядок», «форма советского права», «функция охраны социалистической собственности») — то была дань времени и без такого рода псевдоюридических конструкций заниматься правовой наукой было нельзя.

Чтобы наглядно и кратко изложить свою позицию о многоплановой вредности такого нетворческого, малоплодотворного пути имитации научно-­исследовательской деятельности, перечислю несколько псевдоюридических, по моему мнению, понятий. Вот лишь некоторые из них — «правовое поле», «правовое пространство», «правовая среда», «правовой мир», «цифровое право», «машинописное право», «робототехническое право», «платформенное право», «правовая антикультура», «правовая толерантность», «правовая эмоция», «чувство законности», «правовая энергия», «юридическая память», «позитивная юридическая ответственность», «поощрительная санкция», «правовая жизнь», «правовой суверенитет». Практикующие юристы ощущают ненормальность сложившегося категориального аппарата юриспруденции. «В научном обороте, — пишет судья Конституционного Суда Республики Беларусь С. Е. Данилюк, — используются… конструкции с неясным понятийным содержанием: “правовое бытие”, “правовая реальность (действительность)”, “среда права”, “правовая материя”, “нормативно-­правовое поле”, “правовое пространство” и др.»25.

Логико-­гносеологическая несостоятельность, организационно-­управленческая, культурно-­воспитательная вредность, дидактическая опасность, доктринальная бесперспективность псевдоюридизации терминологии заключаются в том, что она:

— предлагает пустое с логической точки зрения и бессодержательное в юридическом контексте терминологическое словосочетание;

— увеличивает терминологизацию юридических текстов;

— углубляет коммуникативную некомпетентность;

— без теоретической, практической, дидактической потребности увеличивает (а точнее, засоряет) терминологический аппарат правовой науки;

— пытается придать юридические качества феномену, который в этом не нуждается; более того, его природа сопротивляется такому правовому «обрамлению»;

— разрушает логико-­понятийную архитектонику юридической терминосистемы;

— создает трудности правореализационной практике, особенно правоприменению, поскольку в силу многозначности с неизбежностью влечет противоречивое усмотрение;

— представляет собой доктринальное заблуждение, облачаемое в наукообразную форму (так называемая квазинаучная деформация научного мышления) и потому способное дезориентировать не только студентов, но и законодателей, правоприменителей;

— выступает вариантом излишне усложненных, малоубедительных, но популярных в социальной науке конструктивистских, интерпретативистских схем, постмодернистских26 игр уставших от определенности интеллектуалов (выражение И. А. Шмерлиной), разновидностью рамок классической и неоклассической моделей, нового русла постклассического развития юридических знаний;

— провоцирует организацию и проведение нерепрезентативных (по сути ничего не доказывающих и не объясняющих) социологических исследований для мнимой легитимации (подведение квазиэмпирической базы под придуманный термин);

— выступает катализатором правового нигилизма, подрывая доверие граждан и должностных лиц к возможностям юридической техники, к способности ученых создавать адекватные, результативные правовые конструкции, концепции, дефиниции;

— не в состоянии выполнить функции конструирования правовой действительности, стать средством формирования личности человека, его последующей социализации;

— зачастую функционирует на уровне социального жаргона, отличаясь полифункциональностью, терминологической неточностью;

— нередко вызывает резкую критику, доктринальное отторжение ученых тех областей знания, откуда извлечен для неосновательной юридизации феномен;

— в погоне за формальной яркостью выражения, украшения речи «затеняет», отодвигает на второй план содержательную экономию языкового правового инструментария;

— через интернет-­коммуникации с максимальной скоростью (оперативностью) распространяется и активно (можно утверждать — насильственно) вводится в языковую юридическую действительность;

— после приобретения некоторого доктринального веса влечет за собой появление серии ненужных определений, придуманных терминов, то есть способствует дефинитивному экстремизму, дефинитивной экспансии;

— слишком часто, в ущерб традициям русского правового языка прибегает к интернациональной лексике, особенно к глобализмам27;

— выступает технико-­юридическим средством негативного прерывания правовой традиции;

— является своеобразной питательной средой коллизий их толкования;

— есть проявление неоправданного научного тщеславия, надуманного плюрализма мнений, стремления любой ценой повысить индекс цитирования.

Псевдопонятие не только в юриспруденции, но в любой науке не может быть ни основанием, ни элементом, ни единицей теоретического знания. Никто из исследователей не застрахован от такого рода доктринального «брака». Буду самокритичен — я совсем не уверен, что за многие годы исследовательской работы в сфере теории государства и права (по состоянию на 1 октября 2021 года мною опубликовано­­­ 572 разножанровых работ объемом 1630 усл. печ. л.) не произвел определенного количества псевдопонятий. Но ради торжества истины в случае добросовестного или не очень заблуждения необходимо признавать допущенный теоретический просчет и по возможности публично прояснять его причины и признавать ошибки.

Касаясь понятия «правовая антикультура», А. С. Бондарев перечисляет и кратко анализирует ранее исследованные другими специалистами правовой нигилизм, правовой дилетантизм, теневое право, правовую демагогию. Он полагает, что у всех подобных явлений родовым понятием выступает правовая антикультура28, но почему именно это так, не поясняет. Правовой антикультуры быть не может: творцы этого понятия смешивают его с иными социальными отрицательными проявлениями — бескультурьем, низким уровнем правосознания, дефектами законодательства, неосновательным (волюнтаристским) усмотрением правоприменителя, асоциальным образом жизни.

Феномен антикультуры в формате псевдокультуры присутствует в любых, даже самых развитых цивилизациях, находя отражение не только в праве, но и в религии, традициях, моделях повседневного поведения, рекламе, кинематографе, телевидении29. Антикультура, конечно, может быть предметом юридической регламентации (скорее, воздействия), но от того она не становится правовой.

Под юридической антикультурой В. Н. Карташов понимает «…определенное качественное состояние и уровень развития правовой системы, которые проявляются в совокупности всех юридических антиценностей, образующих деструктивный пласт правосознания и юридической деятельности отдельных людей, их коллективов, классов, социальных слоев, групп и общества в целом». В широком смысле он определяет юридическую антикультуру «…как совокупность юридических антиценностей»30.

Симптоматично, что в наименовании цитируемой монографии названа просто «антикультура» без прилагательных «правовая» или «юридическая». Естественно, никто не отрицает существование в любом обществе и государстве антиценностей, хотя их перечень в разных культурах мира настолько разнится, что вряд ли их можно привести к одному знаменателю. Все, чем В. Н. Карташов характеризует юридическую антикультуру, на самом деле относится к социальным аномалиям (антикультуре). Они и выступают предметом юридического воздействия, не образуя никакой совокупности антиценностей. Государство посредством права либо активно противодействует некоторым из них, либо в силу незначительной социальной опасности относится к ним нейтрально. Рассматривая нормативный аспект юридической антикультуры, профессор В. Н. Карташов не смог детально раскрыть его и показать, как соседствуют нормативные и ненормативные регуляторы, задействованные в конкретной социально-­правовой ситуации.

Возвращаясь к проблеме интернационализации юридической терминологии, подчеркну, что в целом это позитивное явление, но при этом присутствует опасность прямого, некритичного заимствования юристами понятий международного характера из области техники, политики, культуры, искусства, которые только по внешней форме совпадают со смыслом и назначением юриспруденции, целями законодательного регулирования. Зачастую в силу разных причин авторы псевдоюридических терминов абстрагируются от подобной опасности. Несомненно, юридическая лексика может развиваться за счет интернационализмов, но лишь в определенной мере — при невозможности найти отечественные языковые средства.

Надо признать, что псевдоюридические термины редко носят характер неологизмов: чаще они выглядят экзотизмами и архаизмами.

Я не ставлю под сомнение глобальность английского языка, но хочется оспорить его якобы безграничные возможности во всех сферах деятельности, особенно в юридической.

Бесспорно, статус глобального языка зависит от государственной власти — суверенитет страны нельзя обеспечить на базе чужого языка, и политкультурность, толерантность здесь ни при чем.

Раскрывая вышеприведенный далеко не полный перечень признаков псевдоюридической терминологии, поделюсь следующим наблюдением этического рода — для «продвижения» выдвинутых языковых конструкций ученые нередко прибегают к недобросовестным приемам доктринальной дискуссии. Арсенал этих приемов весьма широк, давно известен, но по-­прежнему эффективен из-­за пассивности и нежелания многих серьезных исследователей разоблачать, раскрывать, развенчивать подобные методы.

Чаще всего создатели эфемерных юридических конструкций подгоняют устраивающие их чужие тезисы, исключая из их содержания ненужные элементы; сознательно «не замечают» особо сильные аргументы; обходят молчанием; предлагают безличные критические замечания относительно суждений, которые в такой редакции никто не выдвигал, но они помогают «творцам» псевдоюридических терминов «укрепить» свои доктринальные концепции. Типичный прием — объявить противников своей концепции отставшими от новых условий, исповедующими традиционный подход, но не объясняют, в чем именно заключаются ошибочность и неприемлемость «традиционного» взгляда и прогрессивность их воззрений. Например, некоторые из этих приемов активно используются при внедрении в научный оборот таких псевдоюридических понятий, как «позитивная юридическая ответственность», «поощрительная санкция», «правовая жизнь».

Противников концепции «правовая жизнь» ее апологеты насколько бескомпромиссно, настолько и бездоказательно «припечатывают» в такой не очень академической тональности: «…однако периодически появляются труды, в которых отстаивается охарактеризованный выше традиционный, но не соответствующий современному состоянию общества подход (курсив мой. — В. Б.)». По их убеждению, это «…ограничено-­упрощенный, одномерный анализ правовой реальности»31. По аналогии — отвечаю, что некоторые правоведы продолжают тиражировать с разной периодичностью в различных издательствах один и тот же материал 20-летней давности с самоприсвоением им позитивного авторского штампа — «новый подход», «актуальная идея», «современная проблема». От такого рода научной самооценки результат познания ими «позитивной юридической ответственности», «поощрительной санкции», «правовой жизни» не становится ни полноценным, ни тем более инновационным знанием.

Я из разряда безнадежно отсталых правоведов, ибо еще в 2002 году выступил против внедрения словосочетания «правовая жизнь» в категориальный аппарат теории государства и права и отраслевых юридических наук32. Развернутого ответа на серию моих критических замечаний от А. В. Малько и его соавторов так и не последовало. Более того, как было сказано выше, в статьях и монографиях о «правовой жизни» эти авторы выдвигают мне и моим коллегам странный упрек: якобы мы утверждаем будто правовая реальность состоит только из позитивных, положительных, соответствующих правовым нормам явлений. На этой выдуманной базе и строятся концепции «позитивная юридическая ответственность», «поощрительная санкция», «правовая жизнь». Авторы как будто не знакомы с огромным количеством публикаций о дефектах законодательства, правотворческих ошибках, кризисе юридической науки.

В данном разделе работы попытаюсь показать действие вышеперечисленных признаков (свидетельств) псевдоюридизации на примере уже упоминавшегося словосочетания «правовая жизнь». Статус этого явления не основательно возвышает до юридической категории группа исследователей во главе с А. В. Малько. В последующих разделах при анализе «поощрительных санкций» и «позитивной юридической ответственности» мы убедимся в схожести, аналогичности используемых ими приемов при внедрении в научный аппарат юриспруденции «инновационных», по их мнению, терминов. Становится очевидно, что за обновленной по форме терминологией стоит давно известное содержание, критикуется то, что никем не преподносилось в качестве знания категориального уровня.

Расширение категориального аппарата юриспруденции, ведется ими субъективно, «волевым» доктринальным заявлением, без обозначения точного места внедряемого понятия и отражаемого им явления в системе сложившейся юридической действительности. Именно так произошло с категорией «правовая жизнь», которая, по моему убеждению, является симулякром, искусственной конструкцией, пустым (нулевым) понятием. «Правовая жизнь»33 выступает инородным телом современной юридической действительности. Исходя из этих соображений, я помещаю эту категорию по всему тексту в кавычки.

«Правовая жизнь» — псевдореальность, которая несовместима с юридической действительностью. Правовая действительность как многомерный, полиструктурный, многофункциональный, динамичный феномен исключает «правовую жизнь». «Жизнь человека подобна коробки спичек: обращаться с ней серьезно — смешно, обращаться несерьезно — опасно» — этот афоризм японского писателя Акутагавы Рюносэ вполне можно взять в качестве общего фона (или даже эпиграфа) при критической оценке концепции «правовая жизнь».

С 1999 года понятие «правовая жизнь» в трактовке А. В. Малько представлялось в качестве «…совокупности всех форм юридического бытия общества, выражающейся в правовых актах и иных проявлениях права (в том числе и негативных), характеризующей специфику и уровень существующей юридической действительности, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов»34. В 2002 году в монографии «Теневое право» я критически оценил эту дефиницию35, но ко многим выдвинутым мною аргументам А. В. Малько и его последователи применили «фигуру умолчания», посчитав удобным «не замечать». Предложенное тогда А. В. Малько понятие «расчленялось» на десять весьма субъективно выстроенных признаков. Самый объемный из них — десятый — представляет собой, с точки зрения логики, непримиримое противоречие. Дабы не быть голословным, процитирую этот фрагмент статьи полностью. «Правовая жизнь, — пишет А. В. Малько, — содержит комплекс всех юридических явлений, включающий как позитивные, так и негативные составляющие. Если к первым следует отнести само право (отражающее права человека, идеи справедливости, гуманизма, свободы и т. п.); правовую систему в целом; механизм правового регулирования; законные правовые акты (правомерные действия, их результаты, юридические документы); юридические поступки (как разновидность правомерного действия — юридического факта) и события как юридические факты; правовые режимы и составляющие их первичные юридические средства (льготы, поощрения, дозволения, запреты, наказания, обязанности и т. п.); правоотношения и юридическую практику; правосознание и правовую культуру; законность и правопорядок; юридическую науку и образование (и их структуры) и т. д.; то ко вторым — в основном негативные, противоправные явления (преступления и иные правонарушения; их субъекты и криминальные структуры; коррупцию, злоупотребления, деформации правосознания, выражающиеся, в частности, в правовом нигилизме, идеализме, популизме; ошибки в праве и иные, препятствующие положительной юридической деятельности, факторы)»36. Вторая составляющая этого понятия, как видим, в основном, негативная, и именно в этом качестве она присутствует как противоположность позитивной составляющей.

Уже тогда А. В. Малько полагал, что «…до сих пор не существовало категории, которая охватывала бы всю сферу бытия права со всеми позитивными и негативными его проявлениями»37. На чем основано такое «смелое» доктринальное суждение, остается только догадываться. Рассмотренных выше категорий за многовековую историю права предлагалось великое множество. Кстати, категория «бытие права» ничем в этом ракурсе не беднее, чем «правовая жизнь». «Бытие права» по своему определению своему не может не включать как позитивных, так и негативных юридических проявлений.

Категория «правовая жизнь» вряд ли может приобрести строгий гносеологический статус и в силу этого найти свое логически оправданное место в понятийных рядах общей теории права. Определять «правовую жизнь» через «формы юридического бытия» алогично. «Юридическое бытие» столь же объемная и столь же неопределенная категория, как и «правовая жизнь», но дело не только в этом.

Перечислим основные элементы предложенной А. В. Малько дефиниции:

— формы юридического бытия общества;

— правовые акты;

— проявления права (в том числе негативные);

— специфика и уровень юридической действительности;

— отношения субъектов к праву;

— степень удовлетворения интересов субъектов.

Из текста неясно, что понимается под термином «форма юридического бытия общества». Между тем он является ключевым в определении. Однако в статье появляется еще один термин — «сфера бытия права». А. В. Малько не показал, каким образом соотносятся понятия «форма юридического бытия общества» и «сфера бытия права». Выяснить этот вопрос крайне сложно, для этого требуется весьма высокий уровень логико-­языковой и гносеологической культуры. Ведь речь идет о своего рода метакатегориях, на которые не в меньшей степени может претендовать философия.

Можно ли отношение субъектов к праву рассматривать как проявление права? По мнению А. В. Малько, можно и нужно. Я считаю, что это сомнительный подход. Многообразные формы противоправного поведения есть отношение к праву (негативное), но вряд ли это отношение к праву можно понимать как проявление права. В предлагаемом А. В. Малько определении речь идет о проявлениях права и в скобках указывается, что «…в том числе и негативных». Негативные проявления права, вероятно, можно найти, если знать, что это такое, но в любом случае они будут нечто иным, отличным от негативного отношения к праву. Предмет и отношение к предмету — это совершенно разные вещи.

Негативным отношением к праву обозначается практическое отношение, то есть действия, не соответствующие нормам права. Оценивать же само право в единстве с его проявлениями (как негативными, так и позитивными) нужно не по числу правонарушений, показывающих отношение к праву, а по какому-­то другому основанию. Поскольку право есть относительно самостоятельный социальный институт, то и аксиологически оценивать его нужно по собственным, присущим ему параметрам. Рассматривать преступление (как и любое другое правонарушение) негативным проявлением права нелогично, а с практической точки зрения, опасно.

Автор признает многообразие форм общественной жизни — правовую, экономическую, политическую. Естественно, этот перечень можно легко продолжить. В принципе, можно вести речь о спортивной, театральной, культурной, религиозной жизни, и в каждой из этих форм искать (сомнительно, что можно обнаружить) правовые аспекты. Кто мешает описать в красках «телефонную жизнь» Владимира Высоцкого и Марины Влади? В экономике, политологии, культурологии это не категории, а скорее метафоры, поскольку раскрытие их содержания идет через деятельностный подход посредством анализа структуры соответствующих сторон жизни, ее (деятельности) объективных и субъективных рядов, но понятие «форма общественной жизни» должно быть обрисовано, в противном случае неясна проекция этого понятия на право.

Жизнь — это реальная деятельность людей, рассматриваемая вместе с совокупностью обеспечивающих ее объективно-­материальных структур (зданий, машин, норм). При таком понимании жизни «правовая жизнь» есть единство права как объективной структуры (правовые организации, работающие в них люди, объективное право) и охваченная действием права общественная жизнь (аналогично с понятием «биосфера»).

Правовая жизнь (в узком смысле) есть система правовых организаций и протекающих в них процессов, включая правотворчество и правоприменение. Правовая жизнь есть структура правовой сферы плюс протекающие в ней процессы. Подобным образом возможно понимать любую иную форму общественной жизни. В широком смысле правовая жизнь включает в себя и непосредственное взаимодействие членов общества с собственно правовой сферой, в том числе и отношение к праву. Важно подчеркнуть, что, по всей видимости, речь должна идти о взаимодействии с ней не только отдельных людей, но вообще социальных субъектов, включая государство.

Так или иначе, я до сих пор не могу разделить оптимизм А. В. Маль­ко и его сторонников относительно придания понятию «правовая жизнь» статуса самостоятельной юридической категории со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Через 20 лет нам предлагается нижеследующая дефиниция «правовой жизни», и она почти не отличается от ранее опубликованной доктринальной позиции. Никакого «прироста» юридического знания не происходит, и для чего дублировать давно обнародованный материал неясно.

Правовая жизнь общества, по убеждению творцов концепции, — «…это форма социальной жизни, выражающаяся преимущественно в правовых актах и правоотношениях (в том числе негативных), характеризующая специфику и уровень правового развития данного общества, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов»38.

«Правовая жизнь» — псевдопонятие, которое ни доктринально, ни фактически не может выступать элементом правовой действительности в силу следующих обстоятельств. Это словосочетание не прижилось в словарях и энциклопедиях. Конечно, это формальный, но весьма значимый факт (будем считать его пусть слабым, но аргументом). Если бы словосочетание «правовая жизнь» реально функционировало, то оно не осталось бы без внимания словарного уровня познания, которое, как бы к нему ни относиться39, свидетельствует об укорененности доктринального понятия.

Отсутствует описание понятия «правовая жизнь» не только в философских, социологических, психологических, культурологических словарях (можно, конечно, заявить, что это не предмет перечисленных наук), но не принимают и не объясняют это словосочетание наиболее известные юридические словари и энциклопедии40. Обрисовку этого словосочетания содержат лишь те словари41, которые подготовлены сторонниками концепции «правовая жизнь».

Категория «жизнь» — не просто общенаучный, а трансдисциплинарный феномен. Ее словарные трактовки разнообразны, но явно выбиваются из избранного исследователями подхода к раскрытию природы интересующего их феномена. Приведу полностью определение жизни в одной из энциклопедий: «Жизнь, форма бытия органического мира. Многочисленные определения сущности Ж. можно свести к двум основным. Согласно первому, Ж. определяется субстратом, носителем ее свойств (например, белком); согласно второму, Ж. рассматривают как совокупность специфических физико-­химических процессов. Осуществляемый на основе обмена веществ матричный синтез и вытекающая из него биологическая эволюция несвойственны неживой природе, по сравнению с которой Ж. — форма движения материи болеем высокого уровня. По палеонтологическим данным, первые живые организмы (одноклеточные) появились 3,5–3,8 млрд лет назад»42.

«Правовая жизнь» — словосочетание, имеющее статус общеупотребительного, что не снижает его познавательной роли, не уменьшает возможностей применять во многих сферах современной межкультурной коммуникации. Общеупотребительный термин не значит «низкосортный»: это обычный естественный разговорный язык. Известно, что образование термина на базе общеупотребительного слова рассматривают не как переосмысление, а как его заимствование43. Разработчикам концепции «правовая жизнь» надо признать: они просто заимствовали общеупотребительное словосочетание, но не смогли юридически его переосмыслить, наполнить подлинно правовым содержанием. Это первое бытовое значение понятия «жизнь», которое эксплуатируют сторонники концепции «правовая жизнь». Второе значение — тоже заимствование, но из сферы высоких наук о жизни. Науками о жизни традиционно называются узкоспециал

...