О.Г. Дьяконова

Теоретические основы судебной экспертологии

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.692+343.148

ББК 67.5

Д93

Автор:

Дьяконова О. Г., кандидат юридических наук, доцент.

Рецензент:

Россинская Е. Р. – заслуженный деятель науки Российской Федерации, почетный работник высшего профессионального образования Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, академик Российской академии естественных наук, действительный член Международной ассоциации по идентификации (IAI USA).

Монография посвящена исследованию теоретических вопросов судебной экспертизы: представлена общая характеристика института судебной экспертизы и судебной экспертизы как формы использования специальных знаний в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности, в том числе с учетом исторического подхода к возникновению, становлению и развитию макроинститута использования специальных знаний. Особое внимание уделено исследованию объектов судебной экспертизы, образцов и проб для сравнительного исследования, а также классификации судебных экспертиз. Кроме того, в монографии исследуются вопросы, касающиеся места правовой категории «специальные знания» в системе права и форм реализации макроинститута использования специальных знаний, становления и развития науки о судебной экспертизе – судебной экспертологии.

Работа предназначена для научных сотрудников, преподавателей, аспирантов, магистрантов, студентов юридических вузов, может использоваться практическими работниками: судьями, прокурорами, дознавателями, следователями, адвокатами, экспертами.

УДК 340.692+343.148

ББК 67.5

© Дьяконова О. Г., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Необходимость определения и изучения межотраслевых правовых институтов с целью установления единообразия, приведения к единым правилам, определяющим правильный вариант поведения субъектов правоотношения, признается и продиктована развитием современного общества. Процесс унификации протекает и в рамках процессуальных отраслей права на международном уровне. Начало этому процессу положил Амстердамский договор 1997 г., предложивший использовать для регулирования гражданских процессуальных отношений регламенты, директивы и решения1. Так, ярким примером в данном вопросе является принятие европейских директив и общих правовых норм в странах — участницах Европейского союза. Есть мнение, что процесс унификации должен привести к такому особому явлению, как надгосударственные судебные инстанции, например как Европейский суд по правам человека, Международный трибунал ООН и т. д.2

В правовом многообразии современного мира легко затеряться, особенно это значимо в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности, когда речь идет о защите прав и законных интересов граждан и организаций. Казалось бы, развитие и совершенствование отраслей права должно привести к установлению системы правовых норм, исключающих вариативность трактовки, четко и конкретно регламентирующих те или иные правоотношения. Особенно очевидно расхождение в нормативном регулировании в процессуальных отраслях права ввиду того, что в них включены правовые институты, характеризующиеся межотраслевым свойством. Имеющиеся в законодательстве различия в правовом регулировании определенных процессуальных институтов приводят к различному пониманию и в связи с этим — к ошибкам правоприменения, оказывающим влияние на защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций.

Такими правовыми институтами межотраслевого характера являются правовой институт судебной экспертизы в судопроизводстве и правовой институт экспертизы в иных видах юрисдикционной деятельности, имеющие общие корни и основополагающие элементы. В последнее время можно с уверенностью говорить о необходимости унификации положений правового института, имеющего столь сложный характер, — применение в различных правовых отраслях, что в полной мере относится и к институту судебной экспертизы.

Конституция Российской Федерации (ч. 2 ст. 118)3 называет несколько видов судопроизводства: конституционное, гражданское, административное и уголовное, в каждом из которых определенное место отводится институту судебной экспертизы. Судопроизводством в самом общем виде можно назвать осуществляемую в установленном законом порядке юрисдикционную деятельность суда как государственного органа, осуществляющего правосудие в Российской Федерации, а также органов предварительного расследования, прокурора, направленную на разрешение правового конфликта и восстановление и защиту прав и законных интересов граждан, общества и публичных образований.

Кроме того, существуют исполнительное производство, нотариальная деятельность, налоговая и таможенная деятельность, другие виды юрисдикционной деятельности, в каждой из которых экспертиза также может встречаться как одна из форм использования специальных знаний. Юрисдикционную деятельность как совокупность действий компетентных государственных органов и должностных лиц с применением властных полномочий по устранению правовых конфликтов в современном мире невозможно представить без использования специальных знаний, которые уже прочно вошли в правоохранительную деятельность.

Рассуждая о необходимости унификации положений об экспертизе в тех отраслях права, в которых нашлось место институту судебной экспертизы, и сопоставляя с реальной возможностью унификации положений, касающихся данного института в этих отраслях, отметим, что высказывания о такой необходимости можно встретить все чаще. Открытых противников данного направления практически нет, однако аргументы многих до сих пор сводятся к тому, что каждый вид судопроизводства имеет значимые особенности, которые не позволят привести к единому знаменателю правовые положения о судебной экспертизе независимо от вида процесса. Полагаем, что этого и не требуется добиваться, следует определить основы, тот базис, на котором каждый вид судопроизводства, соизмеряя с особенностями реализации, сможет применять и использовать данный институт в целях своей деятельности. Правовой институт судебной экспертизы тесно связан и, по сути, существует в судопроизводстве для полноценного осуществления доказывания участниками процесса. При проведении деятельности по доказыванию, при оценке доказательств чаще всего возникают проблемы именно из-за непонимания природы того или иного доказательства, этому способствуют и различия в нормативном регулировании одного и того же процессуального института в разных процессуальных отраслях. И. В. Михайловский в свое время справедливо писал, что «уголовный процесс отличается от гражданского не больше, чем общее уголовное судопроизводство от суммарного»4.

Таким образом, установление единых правил, регламентирующих межотраслевые, схожие институты в разных видах судопроизводства, определяет уровень развития государства, правовую составляющую. Унификация этих институтов уже не является дискуссионным вопросом, это задача законодателя — привести в единство, упорядочить уже практически сложившиеся правила, в том числе касающиеся сердцевины деятельности — доказывания — в любом виде процесса.

Унификация правовых институтов заставляет обращаться к вопросам регламентации межотраслевого института судебной экспертизы в судопроизводстве и экспертизе в иных видах юрисдикционной деятельности, особенно на фоне деятельности по реформированию законодательства. Так, в последние несколько лет экспертное сообщество и ученые обсуждают проект закона «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»5, кроме того, весьма значительные изменения произошли и грядут в процессуальном законодательстве в связи с принятием Кодекса административного судопроизводства6 и разработкой нового Гражданского процессуального кодекса7. Мнения ученых, изложенные более полувека назад, до сих пор являются актуальными и должны учитываться при реформировании правового регулирования и совершенствовании законодательства в области судебной экспертизы.

В настоящей работе проводится анализ института судебной экспертизы и отдельных элементов института экспертизы в юрисдикционной деятельности, исследование теоретических положений судебной экспертизы в русле судебной экспертологии и на основе изучения научной литературы в исторической ретроспективе и современных источников, а также анализа действующего законодательства России.

Глава I.
Теоретические основы макроинститута «использование специальных знаний»

1.1. Характеристика правовой категории «специальные знания»

Ученые на протяжении длительного периода, практически с начала использования специальных знаний в процессуальной деятельности суда и иных правоохранительных органов, задавались вопросом о сущности специальных знаний, их природе, значении для охраны прав и законных интересов человека и гражданина. До сих пор ведутся дискуссии как о сущности специальных знаний, так и о терминологическом обозначении данного явления.

Термины «специальные познания», «специальные знания» не сразу появились в законодательстве. В российском процессуальном законодательстве изначально применяли иной термин, постепенно переходя к термину «специальные познания» и в последующем — к применению термина «специальные знания». Так, в ст. 515 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. указывалось, что «суд может по просьбе тяжущегося или по своему усмотрению потребовать заключение сведущих людей о таком предмете, коего рассмотрение или оценка требует особых ученых, технических или хозяйственных сведений»8 (здесь и далее в цитатах курсив наш. — О. Д.). Фактически это было указанием на специальные знания, т. е. знания особые, которыми обладают только определенные лица, сведущее в какой-либо области. Еще раньше в ст. 186 Отделения третьего Законов о судопроизводстве гражданском 1649 г. также указывалось на необходимость истребования показаний и мнения сведущих людей, если точное уяснение обстоятельств по делу предполагало использование особенных сведений или опыта (навыков) в какой-либо науке, искусстве, ремесле.

В ст. 112 Устава уголовного судопроизводства 1864 г.9 указывалось, что сведущие люди приглашаются в тех случаях, когда для точного уразумения встречающегося в деле обстоятельства необходимы специальные сведения или опытность в науке, искусстве, ремесле, промысле или каком-либо занятии. Подобная норма содержалась и в ст. 325 УУС 1864 г. Статья 490 УУС 1864 г. указывала, что по делам о наложении дисциплинарных взысканий на судебных врачей и в порядке предания их суду за противозаконные действия по следственной части, по всем вопросам, специальным или техническим, требуются предварительные заключения от надлежащего медицинского начальства.

В ст. 1160 Отделения третьего «Предварительное следствие» УУС 1864 г. говорилось о возможности следователя привлечь как государственных, так и частных сведущих людей, известных своими специальными сведениями, по делам о нарушениях, для исследования которых необходимы специальные знания.

Впервые на законодательном уровне термин «специальные познания» употреблен в ст. 13 Декрета ВЦИК от 7 марта 1918 г. «О суде»10. В ст. 67 УПК РСФСР 1922 г.,11 в ст. 63 УПК РСФСР 1923 г.12 и ст. 78 УПК РСФСР 1960 г.13 также употребляли этот термин при обосновании соответственно вызова эксперта и назначения экспертизы. При этом норма была сформулирована с акцентом на использование специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле.

В ст. 152 ГПК РСФСР 1923 г.14 при указании на возможность назначения экспертизы использовался термин «специальные познания». Статья 74 ГПК РСФСР 1964 г.15 продолжила эту традицию.

В первом в области административного законодательства кодифицированном акте «Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об административных правонарушениях»16 не нашлось места нормативному регулированию, касающемуся специальных знаний. В дальнейшем в ст. 252 КоАП РСФСР 1984 г.17 речь уже шла о назначении эксперта органом (должностным лицом), в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в случае, когда возникает необходимость в специальных познаниях.

Часть 1 ст. 46 АПК РФ 1993 г. вслед за гражданским процессуальным законодательством указала, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники и ремесла, суд назначает экспертизу18. Тот же термин можно было встретить в ч. 1 ст. 66 АПК РФ 1995 г.19

В уголовном процессуальном законодательстве термин «специальные знания» появился в ст. 133.1 «Участие специалиста», внесенной Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 31 августа 1966 г. «О внесении изменений и дополнений в УПК РСФСР»20. Однако данный термин был использован не для определения статуса специалиста, а при указании на его обязанность участвовать в следственном действии, используя специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств.

УПК РФ 2001 г.21 в ст. 57, 58, 195, 199 продолжает использовать термин «специальные знания», однако в ч. 4 ст. 80 встречается термин «специальные познания», посредством которого законодатель дает определения виду доказательства — показаниям специалиста.

Часть 1 ст. 79 действующего ГПК РФ 2002 г.22 указывает, что при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Тот же термин встречается в ст. 82, 83, 85. Часть 3 ст. 188 ГПК РФ устанавливает, что специалист дает суду консультацию в устной или письменной форме, исходя из профессиональных знаний.

АПК РФ 2002 г.23 в ч. 1 ст. 82, устанавливая полномочие суда назначить экспертизу, использует термин «специальные знания». Этот же термин используется и в ст. 19, 55, 55.1, 82, 83 АПК РФ. При этом в ч. 1.1 ст. 16 АПК РФ при установлении возможности Специализированного арбитражного суда направлять запросы в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения ученых, специалистов и прочих лиц используется термин «теоретические и практические познания». Следует отметить несоответствие и в ст. 87.1, в ч. 1 которой указывается, что арбитражный суд может привлекать специалиста в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, а в ч. 2 установлено, что специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно, исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения.

Действующий КоАП РФ 2001 г.24 применяет во всех статьях, посвященных использованию специальных знаний, термин «специальные познания». Так, в ст. 25.8 и 25.9, в которых приводится определение «специалиста» и «эксперта», указывается, что это лица, обладающие специальными познаниями.

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате не содержат упоминания о специальных знаниях либо познаниях, ограничиваясь лишь указанием в ст. 103 на возможность назначении экспертизы в порядке обеспечения доказательств25. Однако уже в ч. 1 ст. 254 проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в РФ» говорится о возможности назначения нотариусом экспертизы в порядке обеспечения доказательств по письменному заявлению заинтересованного лица для проведения исследования с использованием специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства или ремесла26.

Законодательство об исполнительном производстве выделилось в отдельную отрасль права и законодательства из гражданского процессуального права сравнительно недавно. В связи с этим и ранее существовавший закон 1997 г.,27 и действующий сейчас закон 2007 г.28 об исполнительном производстве при определении специалиста используют термин «специальные знания».

Интерес представляют и положения Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»29, поскольку впервые на уровне закона были закреплены важнейшие положения, касающиеся основ использования специальных знаний в судопроизводстве. Начиная со ст. 2, определяющей задачу государственной судебно-экспертной деятельности, и далее, в ст. 7, 9, 14, 16, 21, 23, 41 — употребляется термин «специальные знания». Действующему ФЗ о ГСЭД, при всех его сильных сторонах, не хватает динамизма, он уже не может отвечать на все запросы лиц и органов, применяющих урегулированный им институт судебной экспертизы. Потому актуальность принятия нового закона, способного устранить пробелы и противоречия, очевидна.

В последнее время все больше ученых и практиков пишут о необходимости изменения действующего ФЗ о ГСЭД в целях установления единообразия и унификации законодательства в области судебной экспертизы. С 18 января 2013 г. увидело свет несколько редакций законопроекта о судебно-экспертной деятельности. Процесс подготовки законопроекта и процедура его принятия никогда не были легкими, особенно в тех случаях, когда разработчики законопроекта не представляли его для ознакомления широкой общественности, которой он касается напрямую. В такой ситуации находится проект закона о судебно-экспертной деятельности.

Проект федерального закона «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» появился в феврале 2013 г. на сайте Минюста России. Через месяц появилась другая его редакция, в июне текст в очередной редакции был внесен в Госдуму, 12 сентября 2013 г.30 он был рассмотрен Советом ГД ФС РФ (протокол № 113, п. 24), а 20 ноября принят Госдумой в первом чтении (постановление № 3261-6 ГД)31.До этого момента по непонятным причинам редакция законопроекта практически не была доступна не только широкой общественности, но и экспертному, и научному сообществу, заинтересованным в принятии качественного закона. Тем не менее появление законопроекта после его принятия Госдумой в первом чтении было воспринято многими положительно, прежде всего потому, что в нем увидели стремление устранить весьма существенные пробелы.

К сожалению, данные законопроекты разрабатывались без участия ученых, посвятивших свои научные изыскания этой сфере интересов, при участии только одного ведомства, поэтому большинство его редакций нежизнеспособны, не могут способствовать совершенствованию правового регулирования данной сферы. Анализ законопроектов мы продолжим в следующем параграфе нашей работы, здесь отметим, что проект ФЗ о СЭД в редакции марта 2013 г. предлагал определение «специальных знаний» как «системы теоретических знаний и практических навыков в области конкретной науки, техники, искусства или ремесла, приобретаемой путем специальной подготовки и/или профессионального опыта»32. Однако уже в проекте Федерального закона № 306504-6 «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», принятого Государственной Думой (далее — ГД) в первом чтении 20 ноября 2013 г., в ст. 1, раскрывающей основные понятия, используемые в Федеральном законе, не нашлось места определению термина «специальные знания». Но следует отметить, что законодатель хотя бы не употребляет различные термины, используя только понятие «специальные знания». К сожалению, в свете разработки и принятия данного законопроекта не идет речь о внесении изменений и дополнений в процессуальные кодексы, касающиеся унификации терминологии в области использования специальных знаний.

Изложенное в целом позволяет сделать вывод о том, что законодатель до сих пор не до конца определился с терминологией, касающейся использования специальных знаний в судопроизводстве, нотариальной деятельности и исполнительном производстве. Полагаем, что употребление различных, пусть и однокоренных, терминов, определяющих по сути один предмет, приводит к разночтениям и в итоге к невозможности использования результатов применения специальных знаний в одном процессе в рамках другого.

Как пишет И. И. Трапезникова, в теории уголовного процесса33 можно выделить три основных подхода к решению вопроса об использовании терминов «специальные знания» и «специальные познания»: 1) использование термина «знания» предпочтительнее, чем термина «познания»; 2) использование термина «познания» предпочтительнее, чем термина «знания»; 3) данные термины трактуются однозначно34, т. е. упрощенное восприятие соотношения данных понятий35.

По нашему мнению, термины «специальные познания» и «специальные знания», несмотря на свою схожесть, несколько различаются. Неоднозначность определения этих терминов очевидна, так, например, С. И. Ожегов определяет знание как: 1) постижение действительности сознанием, наука; 2) совокупность сведений, познаний в какой-нибудь области. В свою очередь, познание — как: 1) приобретение знание, постижение закономерностей объективного мира, способность познавать; 2) совокупность знаний в какой-либо области36.

Термин «специальные познания» можно расшифровать как совокупность, систему определенных знаний, и следовательно, данное понятие является более узким по сравнению с термином «специальные знания». Этот термин упоминают, когда необходимо подчеркнуть наличие специальных знаний в конкретной отрасли и у конкретного субъекта. А процесс получения этих знаний должен определяться философским термином «познание». В УПК термин «специальные познания» фигурирует только в ч. 4 ст. 80, определяя при этом «показания специалиста как сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний…», где в данном случае допущено смешение понятий, т. е. по мысли законодателя, специалист привлекается в уголовное судопроизводство, применяя знания в какой-либо области, т. е. фактически процесс познания в его философском смысле. Подходим к определению термина «специальные познания», конкретизируя его применение в рамках судопроизводства и определяя как более узкую категорию, подчеркивая наличие специальных знаний в конкретной отрасли и у конкретного субъекта.

Необходимо различать термины «специальные познания» и «познание», поскольку в первом случае под этим термином понимается конкретное знание, а в последнем, соответственно, процесс его получения. Специальные знания определяются как широкая категория, система, включающая в себя совокупность специальных познаний, умений, навыков, опыта, получаемых в процессе специальной подготовки37.

В определенной степени можно согласиться с мнением Е. А. Зайцевой и других ученых, полагающих, что специальные знания и специальные познания — категории если не тождественные, то очень близкие по содержанию. С другой стороны, как верно отмечает Т. В. Сахнова, «с философской и лингвистической точек зрения эти термины не синонимичны, хотя их содержание частично перекрывается»38. Поясняя, Т. В. Сахнова отмечает, что вывод эксперта — результат познания как специальной деятельности, им осуществляемой. Совокупность же знаний можно выразить более точно термином «знания», тогда как познанием — сам процесс39.

И. Н. Сорокотягин отмечает, что термин «знания» характеризует готовый результат, продукт человеческой деятельности, а специальные знания — система сведений, полученных в результате научной и практической деятельности в определенных отраслях и зафиксированных в научной литературе, методических пособиях, инструкциях и проч.; термин «познания» — более широкий, так как включает в себя не только накопленные знания, но и те достижения, которые могут появиться в результате активной познавательной деятельности40.

Е. В. Селина, выделяя критерии «приемлемость и компетентность», считает, что специальные познания — это приемлемые для выявления в определенной процессуальной форме обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, относящиеся к области материнских и (или) смежных наук, либо иные не имеющие достаточно широкого распространения знания сведущего лица, его адаптация к соответствующему восприятию явлений окружающего мира, соответствующий образ мышления и способность выявлять указанные обстоятельства, благодаря умениям и навыкам, подтвержденным (как и знания) данными о специальной подготовке и профессиональном опыте41.

По мнению профессора Е. А. Зайцевой, понятие «познания» носит в большей степени персонифицированный характер, ведь познания — это совокупность знаний, усвоенных каким-либо субъектом, опосредованных им, пропущенных им через свое сознание, вовлеченных им в орбиту своей практической деятельности. Специальные знания можно определить как совокупность знаний в определенной области, приобретаемых в процессе профессиональной подготовки42. При этом уважаемый профессор отмечает, что термины «специальные знания» и «специальные познания» с учетом правовых традиций нашего процессуального законодательства уместно использовать в синонимичном значении при характеристике сведущих лиц43.

Как отмечает В. Н. Махов, в отличие от понятия «знания», познания фиксируют в себе процессуальную сторону постижения исследуемого предмета, мира в целом. Именно поэтому точнее будет говорить «знания»44.

Е. Р. Россинская считает терминологическую дискуссию «специальные познания» — «специальные знания» бесплодной, полагая, что нет особого различия в этих терминах, но при этом отмечает, что термин «знания» предпочтителен45.

Считаем, что дискуссия о применении терминов «специальные знания» или «специальные познания» не особенно конструктивна и законодателем употребляются разные термины совершенно неожиданно и необдуманно. В иностранных правовых системах словосочетания «специальные знания» и «специальные познания» синонимичны (в англ. Языке — special knowledge, в нем. — die spezielle Kenntnisse, испанс. — conocimientos especiales). Однако полагаем, что законодателю и правоприменителям вслед за ним нужно остановиться на применении одного термина, который в полной мере определит сущность рассматриваемого предмета.

Признавая определенную схожесть терминов «познания» и «знания», все же отметим, что специальные знания — более широкая категория, нежели специальные познания, и могут восприниматься следующим образом: специальные познания — это знания, навыки, умения и опыт в определенной области, приобретенные конкретным субъектом в результате специальной, в том числе и профессиональной, подготовки. Специальные знания можно определить как широкую категорию, систему, включающую в себя совокупность специальных познаний, умений, опыта, существующую независимо от какого-либо субъекта, и при этом субъект в результате процесса познания старается овладеть знаниями. Представляется, что родовым будет понятие о специальных знаниях, применяемых во всех видах судопроизводства. Именно этим понятием должен оперировать законодатель, регламентируя вопросы использования специальных знаний сведущих лиц в различных видах судопроизводства, исполнительном производстве, нотариальной и иных видах деятельности, где имеется необходимость обращения к сведущим лицам.

Определившись с применением термина «специальные знания», следует обратиться к анализу этого понятия. В научной литературе объяснению термина «специальные познания» (знания) уделялось много внимания.

Е. В. Иванова разделяет мнения ученых о специальных знаниях на два подхода. 1) Содержательный (материальный) подход, заключающийся в отнесении к специальным знаниям теоретически обоснованных и проверенных положений и правил, а также знаний, приобретенных в процессе подготовки к определенной трудовой деятельности и усвоенных в ходе этой деятельности (В. И. Шиканов, Т. В. Сахнова, Л. В. Лазарева, Г. Г. Зуйков, Г. Е. Морозов, В. Н. Махов). Некоторые ученые выделяют условия приобретения специальных знаний (В. Г. Заболоцкий, Л. В. Лазарева, например, последняя считает, что только сочетание теоретической и практической основ образует специальные знания46). 2) Оценочный (компетентностный) подход, который позволяет выделить критерии оценки результата использования специальных знаний (В. К. Лисиченко, И. Н. Сорокотягин, Е. И. Зуев, З. М. Соколовский, Г. И. Грамович, А. А. Закатов, Ю. Н. Оропай)47.

Проведенный нами анализ показывает, что можно выделить и усложненный подход, при котором многие ученые объединяют в своих определениях и характеристиках содержательные и оценочные критерии специальных знаний.

Чаще всего термин «специальные знания» звучит в контексте, противоположном термину «общеизвестные знания». Как верно отмечает А. А. Светличный, проблема разграничения обыденного и специального знания есть проблема определения критериев потребности в специальных знаниях48.

К общеизвестным знаниям, по мнению С. Ф. Бычковой49, относится совокупность достоверных знаний, соответствующих современному уровню практически обыденного социального опыта и научных знаний, приобретаемых людьми в результате общеобразовательной подготовки. Мы согласны с тем, что основная черта общеизвестных знаний — это возможность их приобретения в процессе жизни и получения общего образования, доступного для всех граждан. Эти знания постоянно совершенствуются, так как в связи с техническим и научным прогрессом по истечении времени некоторые из специальных знаний трансформируются в общеизвестные.

М. К. Треушников полагает, что под специальными познаниями в гражданском и арбитражном процессе понимаются такие знания, которые находятся за пределами правовых знаний, общеизвестных обобщений, вытекающих из опыта людей50.

Т. В. Сахнова, определяя значение специальных знаний в гражданском и арбитражном судопроизводстве, считает, что проблема разграничения обыденного и специального знания заключается в определении критериев потребности в специальных знаниях51, данная потребность формируется должностными лицами и органами, ведущими судопроизводство, осуществляющими иную юрисдикционную деятельность.

А. Я. Палиашвили дополняет, указывая не только общее образование лица, но и его специальную экспертную подготовку, опыт практической работы по данной специальности, умение пользоваться всеми приборами, средствами и методами исследования52.

И. Н. Сорокотягин предлагает авторское определение специальных познаний как совокупности знаний в определенной области науки, техники, искусства, ремесла, полученных в результате специальной подготовки или профессионального опыта, они не являются общедоступными и общеизвестными и применяются в порядке, установленном законом (уголовно-процессуальным, гражданско-процессуальным, административно-процессуальным и др.)53.

В. Д. Арсеньев и В. Т. Заболоцкий считают, что «специальные знания есть система сведений, полученных в результате научной и практической деятельности», а специальные познания определяют как «знания, полученные соответствующими лицами в результате теоретического и практического обучения»54.

Л. Г. Шапиро полагает, что специальные знания в уголовном судопроизводстве — это совокупность знаний в различных областях теоретической и практической деятельности, полученных, как правило, в рамках высшего профессионального образования по определенной специальности, не являющихся правовыми и использующимися сторонами уголовного судопроизводства и судом в целях раскрытия, расследования и предупреждения преступлений в соответствии с уголовно-процессуальным кодексом55.

И. И. Трапезникова предлагает считать специальными знаниями систему научно обоснованных и практически апробированных знаний теоретического и прикладного характера (исключая специальные знания в области права, связанные с уголовно-правовой оценкой обстоятельств уголовного дела и с принятием решений процессуального характера) и специальных умений, используемых в порядке и целях, установленных уголовно-процессуальным законом56. Кроме того, она полагает, что «специальные знания являются общеизвестными, общедоступными, в силу того, что любой может или овладеть теоретически и практически… общеизвестность находится в прямой зависимости от познавательных способностей субъекта познания»57.

Л. В. Лазарева предлагает понимать под специальными знаниями совокупность теоретических знаний и практического опыта в различных сферах человеческой деятельности, в том числе и юридических знаний, полученных в ходе специальной подготовки и используемых участниками гражданского, арбитражного, административного и уголовного судопроизводства в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, в порядке, предусмотренном соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации58. При этом указанный автор выделяет структуру специальных знаний, в которую включает: «собственно знания» (структурную часть, соответствующую теоретическому уровню познания, включающую научные знания, полученные в специальном учебном заведении, и т. п.), практический опыт, умения («знания в их практическом применении») и навыки (автоматизированные компоненты мышления, поведения)59.

Л. В. Виницкий, С. Л. Мельник пишут: «Под специальными познаниями понимается процесс приобретения знаний, навыков и умений в определенной сфере познавательной деятельности человека… под специальными знаниями — систематизированная совокупность сведений из какой-либо отдельной сферы человеческой деятельности, представляющей собой тот конечный объем информации, который сформировался на данном этапе развития»60.

А. М. Зинин предлагает определить специальные знания следующим образом: во-первых, это знания, базирующиеся на какой-либо науке, имеющие теоретическую базу, которая необходима для понимания природы явлений, их свойств — как явных, так и скрытых; во-вторых, эти знания должны быть приобретены в ходе специальной подготовки; в-третьих, носитель этих знаний должен иметь не только теоретическую и специальную подготовку, но и практические навыки по применению своих знаний в реальных ситуациях правоприменительной практики. Эти навыки включают владение методами и средствами извлечения информации, имеющей доказательственное значение или указывающей направления по ее получению (например, работа специалиста на месте происшествия)61.

По мнению профессора Е. Р. Россинской, традиционно в юридической литературе под специальными знаниями понимают систему теоретических знаний и практических навыков в области конкретной науки либо техники, искусства или ремесла, приобретаемых путем специальной подготовки или профессионального опыта и необходимых для решения вопросов, возникающих в процессе уголовного, гражданского и административного производства62.

С учетом приведенных определений отметим, что большинство ученых выделяют определенные признаки (критерии) понятия «специальные знания», характеризующие его суть. Так, Е. В. Ломакина перечисляет следующие признаки специальных знаний: эти знания не являются общеизвестными, общедоступными и единичными; приобретаются в процессе теоретической и практической подготовки к конкретной деятельности; неоднократно применяются; представляются не в прямой, а в опосредованной форме; вовлекаются в процесс в установленном законом порядке при наличии у участников процесса потребности в такого рода знаниях; используются в предусмотренных уголовно-процессуальным законом формах; их использование связано с определенным уровнем образования и/или подготовкой, а также профессиональным или иным опытом; способствуют обеспечению вынесения законного и обоснованного акта органов предварительного расследования и суда как органа судебной власти63.

По мнению А. П. Гуськовой, под специальными знаниями понимается совокупность сведений и навыков, которые не могут быть признаны общеизвестными и принадлежат относительно узкому кругу специалистов, чаще всего профессионалам в какой-либо области. Поэтому, делает вывод А. П. Гуськова, специальные знания не могут быть общеизвестными, аккумулированными в житейском понимании64.

Д. В. Зотов предлагает определить в УПК РФ специальные знания как «научно обоснованные знания, умения и навыки, за исключением общеизвестных и отнесенных к исключительной компетенции органов расследования, прокурора и суда, приобретенные специалистом и экспертом в результате профессионального обучения либо работы по определенной специальности, используемые в порядке, установленном настоящим Кодексом»65.

Т. В. Сахнова выделяет объективный критерий использования специальных познаний, среди которых материальная и процессуальная нормы права, уровень развития научных знаний, позволяющих их использовать для практических целей, наличие объективной связи между способом применения научных знаний и юридической целью их использования. При этом Т. В. Сахнова специальные знания понимает как процессуальную категорию, которая должна отвечать не только специальным критериям (научность, профессиональные знания неправового характера), но и требованиям гражданской процессуальной формы, быть обособленными от других способов и средств осуществления процессуальной деятельности, в том числе связанных с судебным познанием66.

Как верно пишет Е. Р. Россинская, «соотношение специальных и общеизвестных знаний по своей природе изменчиво, зависит от уровня развития социума и интегрированности научных знаний в повседневную жизнь человека. Расширение и углубление знаний о каком-то явлении, процессе, предмете приводит к тому, что знания становятся более дифференцированными, системными, доступными все более широкому кругу лиц. В итоге сфера обыденных знаний обогащается. Так, в конце 80-х гг. прошлого века на разрешение судебной экспертизы, производство которой было поручено нам, был поставлен вопрос о назначении плоского предмета прямоугольной формы, размером 90 × 94 мм, в центре которого располагался металлический диск диаметром 25 мм. С одного края на предмет была надета прямоугольная металлическая подвижная пластина, при перемещении которой в сторону была видна прорезь, закрытая тонкой коричневой пленкой. Непросто в этом описании узнать магнитную дискету для персонального компьютера. Сейчас этот вопрос решается на уровне общеизвестного знания. Одновременно наблюдается и обратный процесс. За счет более глубокого научного познания явлений, процессов, предметов вроде бы очевидные обыденные представления о них отвергаются, возникают новые научные обоснования, которые приобретают характер специальных знаний. Например, нередко следователи, судьи, должностные лица, рассматривающие дела об административных правонарушениях, для установления субъективной стороны состава преступления или правонарушения анализируют поведение лица в аварийной ситуации, целиком полагаясь на житейский опыт и здравый смысл и игнорируя возможности использования специальных знаний в области психологии. Аналогичные примеры находим и в гражданском судопроизводстве»67.

Следует поддержать также мнение профессора Е. И. Галяшиной, считающей, что отнесение знаний к общественным, обыденным, общедоступным или специальным существенным образом зависит от образовательного, культурного и интеллектуального уровня данного субъекта, его жизненного и профессионального опыта, а также общего уровня развития национальной культуры страны в конкретный исторический период времени68.

А. А. Исаев, анализируя мнения ученых по вопросу определения специальных знаний, выделяет следующие аспекты: 1) специальные знания означают любую совокупность знаний, за вычетом общеизвестных знаний и знаний в области права; 2) специальные знания являются профессиональными знаниями лица той или иной специальности; 3) специальные знания носят ситуационный характер, так как отнесение их к данному разряду связано с принятием процессуального решения; 4) специальные знания являются научными знаниями; 5) специальные знания являются комплексом синтезированных знаний на базе материнских наук69.

Одним из признаков, выделяемых указанным автором, является отнесение к специальным знаний правового характера. Здесь прежде всего остановимся на разграничении профессиональных и специальных знаний. Следует отметить, что ученые по этому вопросу не достигли согласия. Так, В. Н. Махов определяет, что все знания, используемые следователем, делятся на два вида: 1) профессиональные знания следователя, 2) специальные, ими следователь не обладает70.

Полагаем, что специальные знания приобретаются в процессе определенной профессиональной подготовки в рамках конкретной специальности, отсюда и название, т. е. по сути все специальные знания являются профессиональными, в связи с чем можно выделить профессиональные знания следователя, дознавателя, судьи, лица, ведущего производство по делу об административном правонарушении, нотариуса, сведущих лиц и т. д. На наш взгляд, главным является разграничение специальных знаний сведущих лиц и должностных лиц органов, осуществляющих судопроизводство и иную юрисдикционную деятельность. Здесь и возникает сложность, поскольку в последнее время все чаще лицам, осуществляющим производство по делу, необходимо получить сведения, касающиеся применения того или иного закона, его толкование. Это вызывает затруднение и в конечном итоге приводит ученых к острой дискуссии о возможности считать специальными правовые знания71.

Специальные знания, как пишет В. Н. Махов, — это знания, присущие различным видам профессиональной деятельности, за исключением знаний, являющихся профессиональными для следователя и судьи, используемые при расследовании преступлений и рассмотрении УД в суде в целях содействия установлению истины по делу в случаях и порядке, определенных уголовно-процессуальным законодательством. Навык — это умение72.

Т. Н. Шамонова писала, что термин «специальные» должен служить неким разграничением профессиональных знаний субъектов доказывания от знаний специалистов, привлекаемых к предварительному расследованию. В качестве обоснования она приводит криминалистические знания следователя, полученные в ходе обучения, и их применение к процессу осмотра, которые можно считать профессиональными, но при этом не требуется привлечения специалиста73.

Анализируя труды ученых по вопросу о разграничении специальных и профессиональных знаний, можно сделать вывод, что ряд авторов противопоставляют специальные и профессиональные знания лиц, ведущих судопроизводство судьи, следователя и др. (В. Н. Махов, М. В. Костицкий, Т. В. Сахнова, П. С. Яни74). Других ученых, полагающих специальными юридические знания, можно, в свою очередь, разделить на две группы.

Первая группа ученых полагает, что: а) следователь, судья и иные лица, ведущие процесс, обладают специальными юридическими знаниями; б) осторожно относятся к проведению «правовой экспертизы» (А. Я. Палиашвили, А. В. Кудрявцева, Ю. Д. Лившиц, Ю. К. Орлов, Ю. Г. Корухов, В. Ф. Статкус, Т. В. Аверьянова).

Такие ученые, как А. А. Эксархопуло, И. Н. Сорокотягин, Е. Р. Россинская, Е. А. Зайцева и др., полагают возможным проведение «правовой экспертизы». Одним из первых обосновал возможность применения правовых знаний как специальных в рамках правовой или юридической экспертизы А. А. Эксархопуло, отметив, что для любого человека, в том числе и следователя, для суда специальными будут только те знания, которыми он профессионально не владеет75. А. А. Эксархопуло приводит достаточно весомое обоснование, ссылаясь в качестве примера на работу Конституционного Суда. В отличие от суда, рассматривающего уголовные дела, «Конституционный Суд решает исключительно вопросы права» (ст. 3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»)76.

Представляется правильной точка зрения, высказанная А. Я. Палиашвили: специальные познания, если таковыми обладают судья или заседатели, помогают им оценитвом РФ»77. Тем не менее полагаем, что правовые знания лиц, ведущих уголовное судопроизводство, также являются специальными по отношению к иным профессиональным знаниям, что подтверждает вывод о том, что правовые знания также являются специальными. Кроме того, юридические знания относятся к специальным, поскольку отвечают проанализированным признакам, которые присущи специальным знаниям в любой сфере.

Остановимся еще на одном моменте, касающемся определения специальных знаний. В процессуальных законах можно до сих пор встретить следующую формулировку: «…Вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла». Данное положение неоднократно встречается в ст. 2, 4, 9, 41 ФЗ о ГСЭД в РФ, лишь в положении ст. 41 ФЗ о ГСЭД встречается выражение «уровень развития науки», в ст. 79 ГПК РФ, ст. 25.9, 26.4 КоАП РФ. Формулировка ч. 1 ст. 82 АПК РФ в этом смысле звучит кратко: «Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле». ФЗ «Об исполнительном производстве» и Основы законодательстве о нотариате 1993 г. в принципе не содержат пояснений, касающихся специальных знаний.

Согласно положениям действующего УПК РФ, в отличие от УПК РСФСР78, также нет указания на то, что экспертиза назначается в случаях, когда при производстве по уголовному делу необходимы специальные познания в науке, технике, искусстве или ремесле и следователь или судья, не обладающий этими познаниями, привлекают к участию в деле специалиста — эксперта. Назначение экспертизы ставится в зависимость от усмотрения следователя или суда, что представляется верным, но заставляет следователя или судью более ответственно подходить к назначению экспертизы.

По мнению некоторых ученых, не следует четко определять, из каких отраслей человеческих знаний и достижений специальные знания могут применяться: науки, техники искусства и ремесла. Е. А. Зайцева, ссылаясь на мнение В. Н. Махова, пишет, что это «морально устаревшая терминология» и нецелесообразно давать в законе закрытый перечень сфер применения специальных познаний для определения компетенции экспертов и специалистов79.

По мнению Л. В. Лазаревой, деление специальных знаний на виды — наука, техника, искусство, ремесло — совершенно справедливо, поскольку позволяет определить основные источники получения информации80.

В большей степени следует поддержать последнюю точку зрения. Представляется, что отсутствие определенности по этому вопросу породит гораздо больше вопросов, сложностей, позволит должностным лицам, ведущим судопроизводство или иную юрисдикционную деятельность, переложить свою работу на лиц, обладающих специальными знаниями, вызовет подмену функциональных обязанностей, что абсолютно недопустимо, поскольку в юрисдикционной деятельности существует и необходимо строгое разделение функций, осуществляемых ее субъектами. С другой стороны, не имеет значения, из какой области или сферы знаний они поступят; важно, что они применяются субъектом, владеющим ими, получившим их в результате подготовки и (или) обучения.

Таким образом, можно выделить следующие признаки понятия «специальные знания»: 1) специальные знания приобретаются в процессе профессиональной подготовки, в том числе знания правового характера; 2) характеризуются уровнем развития соответствующей области науки, техники, искусства или ремесла; 3) образуют систему, упорядоченную совокупность; 4) используются в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности в указанных, рекомендованных или допустимых законом формах, а также в иных видах юрисдикционной деятельности; 5) результат использования специальных знаний имеет доказательственное значение (процессуальные формы использования специальных знаний) или ориентирующее значение (непроцессуальные формы); 6) цель их использования — помощь в решении вопросов, возникающих в судопроизводстве, и иных видах юрисдикционной деятельности, требующих специальных знаний; 7) применяются специальным субъектом — носителем специальных знаний, обладающим особым процессуальным статусом (в том числе и лицами, ведущими процесс, при условии признания специальными их юридических знаний). С учетом сформулированных признаков можно дать более конкретное определение специальных знаний, применяемых экспертом и специалистом в судопроизводстве и иной юрисдикционной деятельности.

Специальные знания эксперта и специалиста — систематизированная совокупность научно обоснованных и проверенных практикой сведений, приобретаемых в процессе профессиональной подготовки в различных областях науки, техники, искусства или ремесла, которая применяется специалистом или экспертом и используется в целях оказания помощи в разрешении вопросов, возникающих в судопроизводстве и иных видах юрисдикционной деятельности, в рекомендованных или допустимых законом формах, имеющих доказательственное или ориентирующее значение.

Логичным следствием определения термина «специальные знания» является анализ условий и возможностей их использования в рамках судопроизводства и иных видов юрисдикционной деятельности. Наиболее верным будет проведение анализа использования специальных знаний и установления сущности правовой категории, которая регламентирует данную сферу общественных отношений.

1.2. Сущность правовой категории «использование специальных знаний» и ее место в системе права

Размышляя о правовой природе того или иного исследуемого явления, следует обратиться прежде всего к теоретическим положениям науки о праве. Это не является исключением и для определения места судебной экспертизы и правовой категории «использование специальных знаний» в системе науки и в системе права.

Право, учитывая мнения большинства исследователей, систематизируется на несколько элементов: от первичного — норма права, до завершающего — отрасль права. Структурными частями системы права, по мнению С. В. Полениной, являются: 1) норма права; 2) субинститут права; 3) институт права; 4) подотрасль права; 5) отрасль права. Между всеми этими структурными частями системы права имеются сложные предметно-функциональные связи, обеспечивающие единство данной системы и позволяющие отграничивать право от других социальных явлений81.

Нам предстоит выяснить, каким структурным элементом системы права выступает предмет нашего исследования — использование (применение) специальных знаний.

Норма права как первый элемент правовой системы, по мнению С. С. Алексеева, представляет собой институционное выражение нормативности права — его ведущего, объективного свойства, для права не рядового, а такого, которое выявляет саму его социальную природу, его смысл, ценность82.

С другой стороны, правовой нормой может называться установленное или санкционированное государством правило поведения, охраняемое от нарушений с помощью мер государственного принуждения83.

Г. Ф. Шершеневич, подразумевая под нормой права право в объективном смысле, указывал, что она определяет отношение человека к человеку, угрозой на случай ее нарушения страданием, причиняемым органами государства84.

Нормы права, по мнению С. С. Алексеева, являются кирпичиками правового здания, из этих кирпичиков складываются правовые институты, т. е. комплексы норм по тем или иным вопросам — разнообразные блоки в «здании права»85.

Нормы права, взаимосвязанные по предметно-функциональному признаку и регулирующие конкретные видовые общественные отношения, образуют правовой институт86. Институт права — это обособленная группа юридических норм, регулирующих общественные отношения конкретного вида87. Приведенная точка зрения отражает классическое понимание правового института.

Интересную мысль высказал О. С. Иоффе, который считал институтом права группу норм, объединяемых специфическим способом применения общеотраслевого метода к регулируемому ими виду общественных отношений88. То есть решающая роль в определении института, по мнению О. С. Иоффе, отводится методу правового регулирования. В. С. Якушев, в свою очередь, не соглашался с этой позицией, считая правовой институт основанной на законе совокупностью норм, призванных регулировать в рамках предмета данной отрасли права определенное, обладающее относительной самостоятельностью общественное отношение, а также связанные с ним производные отношения89.

Ю. К. Осипов предлагает считать правовыми институтами обособленные группы юридических норм, регулирующие отдельные виды однородных общественных отношений (специальные институты) или отдельные стороны всех отношений данного рода, независимо от их видовой принадлежности (общие институты)90.

По мнению Е. Г. Лукьяновой, «институт права — это объективно обособившаяся внутри одной отрасли или нескольких отраслей права совокупность взаимосвязанных правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений»91. Большинство ученых сходятся во мнении, что институты могут быть укрупненным образованием и включать в себя субинституты.

Е. А. Киримова полагает, что правовой институт — это необходимая первичная общность юридических норм, взаимосвязанных по предметно-функциональному признаку и охватывающих конкретные видовые общественные отношения92. Правовые институты обладают рядом признаков: 1) объективный признак — правовой институт — это правовое образование, которое адекватно отражает всю палитру общественных процессов; 2) субъективный признак заключается в актуальности и важности преобразований, степени осознания необходимости их правового регулирования, защите интересов какой социальной группы должна быть отражена в правовых нормах и т. д.; 3) относительная самостоятельность в регламентации обособившихся видовых общественных отношений внутри конкретной отрасли; 4) устойчивость и специфичность метода правового регулирования, определяемые непосредственной связью норм права с особенностями регулируемых ими общественных отношений и возможностью формирования общих понятий в рамках видовых явлений93.

Значимый признак выделяет Е. Г. Лукьянова, указывая в качестве главного признака правового института юридическое единство или комплексность норм, его составляющих. Нормы, образующие институт, выступают как единый комплекс, цельная система, относительно обособленный блок, в совокупности с другими институтами составляющий нормативный механизм отрасли. Формальным признаком правового института является его внешнее обособленное закрепление в нормативных актах в виде самостоятельных глав или разделов94.

Таким образом, правовой институт — это выраженная в законе совокупность правил, норм, регулирующих в определенной степени самостоятельное общественное отношение, осуществляемое в рамках предмета отрасли права.

В целях упорядочения правовых институтов проводится их разделение на виды по определенным основаниям. Большинство авторов, занимающихся проблемами теории права, выделяют следующие виды. Так, в зависимости от связи предмета регулируемых правоотношений с другими элементами системы права все правовые институты можно разделить на отраслевые и смешанные (комплексные, межотраслевые). Отраслевой институт включает в себя нормы права, регулирующие определенные правоотношения внутри конкретной правовой отрасли. Межотраслевой институт — это не отрасль права, а совокупность норм различных отраслей права, объединенных сходством предметов и методов регулирования, отсюда и название «межотраслевой институт»95. Комплексный институт простирает предмет своего регулирования за пределы конкретной отрасли права, охватывая тем самым сходные правоотношения, возникающие в отраслях права, имеющих схожий, родственный характер. Фактически комплексный (смешанный) правовой институт объединяет нормы этих отраслей, регулирующих определенные правоотношения, а также включает в себя субинституты.

С учетом характера регулируемого правоотношения правовые институты подразделяются на материальные и процессуальные. Е. А. Киримова отмечает, что процессуальные, в свою очередь, разделяются на процессуальные и процедурные. Автор указывает ряд признаков, отличающих процессуальные институты от процедурных. Процессуальные формы правоприменения характеризуются многосубъектностью, подразумевающей наличие наряду с органом, осуществляющим правоприменение, и непосредственным участником соответствующего общественного отношения, других лиц, например, участников процесса доказывания, представителей общественности и др. Их отличают наличие особой системы гарантий для участников, вовлекаемых в правоприменение, они регламентируют действия в судопроизводствах, устанавливая порядок отправления правосудия по различным делам и имеют общие черты процессуальных режимов. Напротив, процедурные режимы в разных органах могут быть существенно различными (различны, к примеру, процедуры принятия закона Государственной Думой и регистрации рождения ребенка)96.

Процессуальный институт, в нашем понимании, является совокупностью взаимосвязанных правовых норм, сформированных в рамках правовой отрасли, регулирующих определенный вид общественных отношений либо их структурную часть. Комплексный процессуальный институт обладает признаком распространенности на ряд правовых отраслей, регулируя в них сходные правоотношения. Именно в этом смысле идет речь о необходимости унификации ряда процессуальных институтов. Об этом говорилось и при принятии Арбитражного процессуального кодекса РФ и Гражданского процессуального кодекса РФ97, в связи с чем выделялась задача унификации процессуальных норм98. Суть процессуальной унификации, по мнению М. К. Треушникова, состоит в сокращении различий в содержании правовых актов, регламентирующих процессуальные правоотношения, через обеспечение определенного тождества дефиниций и правовых институтов в различных процессуальных актах99. Задача унификации — обеспечение тождественности фиксации правовой природы одного и того же явления, а не достижение полного словесного совпадения текстов статей или глав кодексов100.

Деятельность по процессуальной унификации ведется, однако, не совсем последовательно. Как верно отмечает Е. А. Борисова, содержание норм АПК РФ и ГПК РФ подтверждает, что законодатель в той или иной степени реализовал высказываемые в юридической литературе предложения об унификации процессуальных норм101.

Помимо этого, правовые институты делятся на регулятивные, охранительные, учредительные — по функции правового регулирования. А также в зависимости от сферы правового регулирования можно выделить общие и специальные институты, сущность которых заключается в регулировании особенностей отдельных сходных правоотношений в рамках одной отрасли. Особенностью этих правовых институтов является то, что их наличие позволяет обособить отрасль права, структурным элементом которой они являются.

Можно также выделить правовые институты в зависимости от структуры — простые и сложные. Простые институты не имеют внутренних включений, в отличие от сложных, в состав которых входят субинституты (подинституты). Субинститутом можно считать такую совокупность юридических норм, которая осуществляет регулирование определенных общественных отношений в рамках определенного правового института.

Представляется, что можно выделить в системе права и так называемые макроинституты — сложную совокупность норм права, регулирующих схожие родственные правоотношения в рамках нескольких отраслей права, в состав которых входят институты, субинституты.

Вопрос о делении правовых институтов на виды имеет существенное значение для определения групп общественных отношений, подвергающихся регулированию, выделения и обособления отрасли права, определения места того или иного правового института в структуре права.

Можно согласиться с мнением Е. А. Киримовой, отмечающей, что правовые институты отражают в первую очередь процесс дифференциации, а отрасль права — процесс интеграции правовых норм102.

Институт, в свою очередь, является блоком, который формирует отрасль права. Отрасль права образует совокупность норм права, составляющих правовые институты, регулирующие сходные родовые правоотношения. По мнению С. С. Алексеева, отрасль права является главным подразделением системы права, которое отличает ряд специфических признаков: предмет правового регулирования, «свое законодательство», метод правового регулирования103. Е. Г. Лукьянова выделяет наряду с этим еще один признак отрасли права — ее структурную особенность, юридическое своеобразие отрасли (особый юридический режим)104.

Дополнительно можно обозначить следующие признаки: специфические принципы, присущие только конкретной правовой отрасли, цели правового регулирования, субъекты — участники правоотношений, являющихся предметом правового регулирования соответствующей отрасли права, а также система отрасли права.

Существует мнение, которого придерживаются многие ученые-теоретики, о существовании в крупных отраслях права, больших по объему, нежели институты, но менее масштабных, чем отрасли, категорий — подотраслей права. Обоснованием их выделения, как полагает С. В. Поленина, является следующее: «Поскольку различные сферы общественных отношений далеко не одинаковы по своей масштабности, кругу участников и иным признакам, неравнозначны по объему и роли в процессе воздействия на общественные отношения также и отрасли права»105. Выделение подотраслей в отрасли права имеет большое теоретическое значение, позволяя конкретизировать правовые институты, систематизируя нормы права.

Следующим структурным элементом системы права является отрасль права. С. С. Алексеев разделял отрасли права на несколько основных видов: 1) профилирующие, базовые отрасли, охватывающие главные правовые режимы; 2) специальные отрасли, где правовые режимы модифицированы, приспособлены к особым сферам жизни общества (трудовое, земельное, финансовое право, право социального обеспечения, семейное, уголовно-исполнительное право); 3) комплексные отрасли, для которых характерно соединение разнородных институтов профилирующих и специальных отраслей (хозяйственное, сельскохозяйственное, природоохранительное, торговое право, право прокурорского надзора, морское право)106. При этом среди базовых отраслей уважаемый автор выделял в качестве ведущей конституционное право, на второй ступени — основные отрасли материального права, затем три процессуальные отрасли: гражданское процессуальное, административно-процессуальное, уголовно-процессуальное право107.

С. С. Алексеев придавал также особое значение понятиям «публичное» и «частное» право, полагая, что это не конкретные отрасли, а скорее сферы регулирования, в одной из которых (публичное право) доминируют начала централизации, власти — подчинения, в другой (частное право) — начала децентрализации, юридического равенства, возможность субъектов самим, своей волей определять условия своего поведения108. С точки зрения философии права это глубинные правовые начала, с чем мы абсолютно согласны.

Особый интерес представляет определение комплексной отрасли права. В настоящее время мнения ученых в вопросе о существовании комплексных отраслей права разделились, хотя все больше приверженцев существования данных отраслей. Дискуссия по данному вопросу имеет достаточно давнюю историю. Так, в середине XX в. ряд ученых (В. К. Райхер, Ю. К. Толстой109) высказывали мнение относительно формирования так называемых комплексных отраслей права. Ряд ученых в определенной мере поддержали это мнение, хотя и указывали, что данные отрасли не могут быть включены в систему права110. С. С. Алексеев указывал, что так называемые комплексные отрасли относятся либо к отраслям законодательства, либо к отраслям правовой науки111.

Среди авторов, высказывавшихся отрицательно против введения термина «комплексные отрасли права», можно также назвать О. А. Красавчикова и Д. А. Керимова. О. А. Красавчиков объяснял выделение другими авторами данного термина смешиванием системы права с системой законодательства в целом либо с системой отдельных законодательных актов. Комплексные отрасли — не отрасли права, а произвольные (исходя из тех или иных научных, педагогических или практических соображений), субъективно сформированные группы норм права, принадлежащие к отдельным отраслям системы права в целом либо к отдельным правовым институтам системы конкретной отрасли права112.

Д. А. Керимов, в свою очередь, писал, что «аргументы, отрицающие существование комплексных отраслей права, в той же самой мере могут быть отнесены к отрицанию существования и комплексных (смежных или сложных) институтов права»113.

С. В. Поленина, не поддерживая идею о существовании «комплексных» отраслей права, полагает реальным фактом существование комплексных правовых институтов, но не комплексных отраслей права114. Как полагал С. С. Алексеев, комплексные правовые институты характеризуются как институты данной отрасли, которые включают ряд элементов иного метода правового регулирования115. Как считает С. В. Поленина, такое мнение справедливо только в отношении комплексных межотраслевых «пограничных» институтов. При этом С. В. Поленина разделяет межотраслевые комплексные правовые институты на межотраслевые функциональные (возникают на стыке смежных неоднородных отраслей права, например гражданского и административного) и межотраслевые «пограничные» (возникают как следствие тесного смыкания и известного взаимодействия на определенном участке предметов регулирования смежных однородных отраслей права)116. В последнем случае, как полагает указанный автор, со временем, когда этот институт наберет критическую массу, по достижении которой у него появится необходимая сумма новых свойств, касающихся предмета, метода, принципов и механизма правового регулирования, может произойти появление новой отрасли права117.

Следует отметить, что этот процесс не обязательный, не каждый «пограничный» институт способен перерасти в отрасль права, к тому же, как справедливо отмечает С. В. Поленина, признание существования комплексных институтов не влечет за собой обязательное признание наличия «комплексных» отраслей права, понимаемых как совокупность комплексных институтов. Более того, совокупность «пограничных» межотраслевых комплексных институтов только тогда и постольку может квалифицироваться как новая отрасль права, когда и поскольку она приобретает качественно новые свойства и, следовательно, утрачивает признак комплексности. Таким образом, сама природа отрасли права как категории социальной действительности исключает возможность существования «комплексных» отраслей права118.

В учебнике под общей редакцией профессора М. Н. Марченко написано, что в науке весьма распространены попытки искусственного привнесения в процессе структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности, в целях иллюстрации приводится в пример условное наименование «сельскохозяйственное право», «промышленное право», «торговое право» или «коммерческое право», хотя такие комплексы возможны119.

Взгляды ученых тем не менее меняются. С. С. Алексеев в последующем писал, что «структура права не может быть с достаточной полнотой и точностью раскрыта, если не видеть ее органического единства с внешней формой права — с тем, что может быть названо «внешней структурой», в частности, структурой законодательства, внутренними подразделениями в нормативных актах». В связи с этим «законодатель путем изменения состава нормативных актов, той или иной компоновки нормативного материала внутри нормативных актов может воздействовать на саму структуру права»120.

Таким образом, С. С. Алексеев высказывался за удвоение структуры права, которая представляет собой своеобразное сочетание основных (первичных) и комплексных (вторичных) отраслей права. Основные отрасли, по его мнению, «обладают всеми присущими им признаками (структурными особенностями, юридическим своеобразием, наличием специфического предмета), комплексные — только частью этих признаков. Комплексные отрасли имеют лишь особый предмет (рассматриваемый в иной плоскости, нежели предметы основных отраслей) и некоторые черты юридического своеобразия: самостоятельную область законодательства, некоторые единые принципы, положения, приемы регулирования. У них нет главных черт юридического своеобразия — своего метода и механизма регулирования»121. При этом использование категории комплексной отрасли права «позволяет осветить механизм воздействия на систему права субъективного фактора, развития законодательства»122.

Н. Ю. Ерпылева определяет комплексную отрасль права как содержащую предметное ядро, «то есть такие общественные отношения, которые хотя и регулируются нормами основных (первичных) отраслей права, но не принадлежат однозначно первичным отраслям, а обладают консолидирующим началом предметного свойства. Такие общественные отношения имеют двойственную природу, и именно это определяет возможность «удвоения» правовой структуры, их регулирующей»123.

А. С. Пиголкин не исключал возможности перерастания в будущем ряда межотраслевых институтов в самостоятельные отрасли права124. А. В. Мицкевич также отмечал двойственность системы права, имеющую помимо основной еще и вторичную структуру, состоящую из образования комплексных массивов правовых норм различных отраслей права и законодательства. Профессор не отрицает, что наряду с дифференциацией правовых норм по отраслям и институтам права прочно сложились комплексы и массивы правовых норм125.

Н. И. Матузов также отмечает существование комплексных отраслей права: хозяйственное право, природоохранительное (экологическое), военное, торговое, прокурорско-надзорное и других, соединяющих в себе разнородные нормы и институты, регулирующие соответственно сложные, «конгломеративные» отношения. По его мнению, это динамичный процесс, поскольку формируются новейшие правовые отрасли, вызванные развитием современного научно-технического прогресса: космическое право, атомное, компьютерное и др.126

Нам представляется, что выделение комплексных отраслей права представляет большую ценность для развития науки, определения путей совершенствования тех или иных институтов в рамках комплексной отрасли права. Основной целью выделения отраслей права является его структуризация, особенно определенная в странах континентальной правовой системы. Комплексные отрасли права — это по сути симбиоз основной отрасли и нескольких или одной дополнительной отрасли, регулирующих сходные правоотношения. Полагаем, что есть смысл именно в изучении правового регулирования общественных отношений различными отраслями права и систематизации научных знаний об этом. Впоследствии станет возможно рассуждать о зарождении новой отрасли права, которая фактически перестанет быть комплексной, но появится исходя из потребностей общества.

Разделение на виды отраслей права имеет существенное значение для структуризации и совершенствования системы права. Этому также способствует формирование отраслей правовых знаний и науки. Наука в широком смысле может пониматься как система объективных знаний о действительности, методики получения этих знаний, а также как интеллектуально-творческая деятельность ученых, выражающаяся в систематизации и развитии имеющихся и выявлении новых знаний. Отрасль знания появляется наряду с наукой, являясь ее отражением, нацеленным на привитие определенных научных знаний обучающимся. Указанное позволяет сделать вывод о необходимости существования и совершенствования этих трех категорий в своем единстве и в то же время развитии, при котором одно из явлений чутко реагирует на изменения другого, учитывая их взаимосвязь. Так, например, научные знания должны непременно учитываться при совершенствовании отрасли права, так же как и отрасль знаний. Однако и наука должна учитывать объективные изменения, происходящие в обществе и вносящие коррективы в реализацию правовых институтов.

Для нашего исследования особый интерес представляет вопрос о месте процессуальных отраслей в системе права. Сейчас уже не вызывает сомнений существование гражданского процессуального, арбитражного процессуального, уголовно-процессуального отраслей права. Во многих других отраслях нормы материального и процессуального права тесно переплетены, что в определенной степени свидетельствует о комплексном характере. Однако на наш взгляд, в каждой отрасли права можно найти признаки превалирования материальных или процессуальных норм, что в целом может помочь в определении характера отрасли.

История насчитывает множество примеров, когда, казалось бы, бесперспективное предложение в последующем сыграло большую роль в развитии того или иного направления жизнедеятельности человека. Представляется, в правовой области этот постулат также действителен. Развитие и в последующем выделение отраслей права зачастую начинается именно с развитием научного направления. Так произошло со многими отраслями, такими как гражданский и арбитражный процесс, гражданский процесс и исполнительное производство.

Тем не менее многие научные изыскания не нашли отражения в выделении именно отрасли права, но не стали от этого менее значимы.

Теоретики права разделяют правовые нормы на материальные и процессуальные, тем самым определяя структуру всего правового массива, выделяя материальные и процессуальные отрасли права. В общей теории права о процессуальных отраслях права дискуссия ведется уже с середины XX в. При этом изначально предметом дискуссии является соотношение понятий «процесс» и «процедура».

По мнению Л. А. Душаковой, «процедура» и «процесс» — понятия не тождественные, и эта нетождественность прежде всего структурная. Процесс имеет более сложную морфологию, обеспеченную единством предметного, методологического и функционального контекстов. Процесс может быть структурирован на отдельные процедуры, которые, в свою очередь, конструируются из отдельных действий. То есть процедура есть элемент содержания процесса127.

В. Н. Протасов, проводя в своей работе обстоятельный анализ позиций ученых — представителей различных юридических наук — как материальных, так и процессуальных, сформулировал интересные выводы, касающиеся точек зрения по соотношению указанных терминов.

1) Процессуальные нормы совпадают с процедурными и отличаются от материальных тем, что регулируют отношения, дальше отстоящие от базиса (В. И. Каминская).

2) «Релятивная» теория П. М. Рабиновича: материальные и процессуальные нормы и отношения не имеют абсолютных признаков, а рассматриваются в качестве таковых лишь в определенном соотношении, в зависимости от функции, которую они выполняют применительно к тем или иным нормам и отношениям.

3) Процесс — это не процедура. Процессуальные, процедурные, материальные — это разные и самостоятельные явления, которые объединяет лишь их принадлежность к праву. Данная позиция характерна для представителей науки трудового права и права социального обеспечения.

4) Широкое понимание процесса, при котором процесс и процедура — тождественные явления. Юридический процесс равен правоприменительному процессу, плюс правотворческому процессу, плюс учредительному процессу, плюс контрольному процессу. При этом вне поля зрения авторов остается процедура, не связанная с применением права (П. Е. Недбайло, В. М. Горшенев, А. И. Ким, В. С. Основин и др.).

5) Традиционный подход, при котором процесс — это юрисдикционная процедура, направленная на разрешение споров о праве и осуществление правового принуждения. Данный подход не является общетеоретическим, общеправовым и отражает взгляды представителей традиционных процессуальных наук (а также теории административного процесса) на свои отраслевые процессы: гражданский, уголовный, административный.

6) Точка зрения сторонников теории судебного права о том, что юридический процесс — это судебный процесс, судопроизводство.

Сам В. Н. Протасов отстаивает следующую точку зрения: «Процесс (процессуальная процедура) — это разновидность юридической процедуры, объем и содержание которой определяется тем, что она служит реализации особого отношения — материального охранительного правоотношения. Другой разновидностью правореализующей процедуры является материальная процедура (служит реализации материального регулятивного правоотношения)»128.

На наш взгляд, слишком узкое понимание (как определено в шестой позиции) либо слишком широкое (четвертая точка зрения) одинаково не способны выразить соотношение данных терминов. Мы придерживаемся мнения, что считать термины «процесс» и «процедура» тождественными нельзя. Это можно обосновать и обращением к словарям, в которых «процедура» определяется как официальный порядок действий, выполнения, обсуждения чего-нибудь, а «процесс» — как ход, развитие какого-нибудь явления, последовательная смена состояний в развитии чего-нибудь129. Говоря проще, процедура — это порядок конкретно-определенных действий в рамках какого-либо явления, процесс — это деятельность (явление) в рамках особой формы. Понятие «процесс» более широкое по объему и включает в себя различного рода процедуры. Именно поэтому считаем верным, что процессуальное право выступает регулятором материальных охранительных правоотношений.

Дальнейший анализ указанных терминов способен привести нас к исследованию юридического процесса, «унифицированного понятия», предлагаемого некоторыми авторами термина для определения всей совокупности процедурных, процессуальных проявлений права, ограниченных его рамками130. В этом предложении есть рациональное звено, поскольку наличие сходных процессуально-правовых институтов, комплексных институтов в различных видах процессов позволяет более эффективно решать возникающие в процессе вопросы и проблемы. Именно на это и должна быть направлена процессуальная теория.

Представляется, что к возникновению дискуссии о формировании процессуального права привели прежде всего вопросы унификации процессуальных институтов. О процессуальном праве в ракурсе общей теории права речь ведется с 60-х гг. прошлого века, с момента обоснования концепции понимания процессуального права как всей регламентированной правоприменительной деятельности, осуществляемой государством (П. Е. Недбайло, В. М. Горшенев, В. О. Лучин, И. В. Бенедик, Н. А. Чечина и др.)131. Тем не менее господствующим продолжает оставаться традиционное понимание процесса как юрисдикционной процедуры, направленной на разрешение споров о праве и осуществление правового принуждения. Данное направление (а всего их выделяют порядка семи), по мнению В. Н. Протасова, отражает взгляды представителей традиционных процессуальных наук (а также теории административного процесса) на свои отраслевые процессы: гражданский, уголовный, административный132. Указанный автор, подвергая критике точку зрения сторонников широкого подхода к процессу, отстаивает позицию существования процесса (процессуальной процедуры) как разновидности юридической процедуры, объем и содержание которой определяется тем, что она служит реализации особого отношения — материального охранительного правоотношения. Другой разновидностью правореализующей процедуры является материальная процедура (служит реализации материального регулятивного правоотношения)133.

В одной из последних работ, посвященных проблемам процессуального права, звучит мысль о том, что теория юридического процесса и процессуальной формы (как его внешнего выражения) должна составлять самостоятельную часть общей теории права, осваивать на уровне научного обобщения общие закономерности конструирования и функционирования любой правовой процедуры в области как публичного, так и частного права134. При этом мы согласимся с утверждением А. А. Павлушиной, что пути общности понимания юридического процесса следует искать именно в его принципах, ибо процедура должна быть демократична, гуманистична, справедлива везде — независимо от сферы ее применения135.

В целом под процессуальным производством В. В. Сорокина понимает системное образование, комплекс взаимосвязанных и взаимообусловленных процессуальных действий, в ходе которых уполномоченные субъекты в пределах компетенции и в рамках установленной процедуры путем доказывания устанавливают фактические обстоятельства юридического дела и принимают по нему соответствующее решение, закрепляемое в официальных актах-документах136.

Процессуальное право, по мнению сторонников концепции судебного права (И. Я. Фойницкий, Н. Н. Полянский, М. С. Строгович, В. М. Савицкий, Э. М. Мурадьян), представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в процессе осуществления правосудия, в связи с ним или в связи с деятельностью, подготавливающей осуществление правосудия. Э. М. Мурадьян подчеркивает необходимость развития именно судебного права, в преодолении отраслевой замкнутости, необоснованных различий в интерпретации и применении Конституции, закона, межотраслевых принципов, несостыковки мотивов, выводов, судебных правоположений пересекающихся актов разных судов по одним и тем же или взаимосвязанным вопросам фактов и права137.

По мнению Е. Г. Лукьяновой, процессуальное право представляет собой самостоятельный блок в структуре права, обусловленный рядом системообразующих признаков, к которым, наряду с традиционными предметом и особенностями методов правового регулирования, диссертант относит цели, функции, задачи процессуального права138. При этом критерием, позволяющим отличать процессуальное право от иных правовых явлений, является характер разрешаемых индивидуально-конкретных дел139. Не соглашаясь с Е. Г. Лукьяновой, Д. В. Филин отмечает, что понятие процессуального права относится к конвенциальным, его нельзя ограничивать совокупностью отдельных процессуальных отраслей, оно является метатеорией140.

Полагаем все же, что процессуальное право следует рассматривать не как отрасль права, а как науку, позволяющую определить закономерности формирования юрисдикционной процедуры и перспективы развития отдельных процессуальных институтов, позволяющую от общего к частному прийти к унификации правовых норм, регулирующих те или иные процессуальные институты, реализуемые в различных отраслях права. Предметом исследования процессуального права при этом является изучение процессуальных институтов таких отраслей права, как гражданский, арбитражный, уголовный, административный, конституционный процессы и исполнительное производство, а также иных отраслей права, правовое регулирование в которых осуществляют процессуальные институты141. Е. Г. Лукьянова, помимо перечисленных, указывает на налоговое процессуальное и трудовое дисциплинарное право как на зарождающиеся отрасли, не укладывающиеся в рамки существующего гражданского процесса142.

Лейтмотивом здесь служит мысль об отсутствии существенных различий в реализации правовых норм процессуальных институтов в зависимости от различного вида юрисдикционного процесса. Верно писал профессор И. В. Михайловский, говоря об общности в предмете и в основных вопросах уголовного и гражданского процесса, указывая, что особенности уголовного и гражданского судопроизводства составляют лишь специальные вопросы (отделы, главы, параграфы), которые могут также стать предметом науки «судебное право»143. Подобную мысль высказывал и профессор В. А. Рязановский, который пришел к выводу, что совпадают не только задачи и цели процессуальной деятельности, но и юридическая природа (конструкция) процесса, основные принципы судоустройства и судопроизводства144.

В науке сложилось мнение о том, что процессуальное право появилось позднее материального. Материальное право развивалось, и требовалось установление правил, которые могли бы помочь реализации материальных норм. На наш взгляд, процессуальные формы стали появляться почти одновременно с материальными нормами, поскольку только в своей взаимосвязи материальное право могло развиваться и совершенствоваться, а процессуальное — находить новые формы эффективной реализации. Справедливо пишет Е. Г. Лукьянова, отмечая высокую степень развитости римского гражданского процесса, выделившегося в самостоятельное правовое явление, что чем более развито материальное право, тем детальнее в законодательстве прорисовывается деятельность, связанная с осуществлением правосудия145. Следует при этом отметить, что в работах римских ученых и юристов мы не находим использования термина «процесс», поскольку в то время не разделялось материальное право и процессуальное. Так, в законодательстве Древнего Рима в V–VI вв. и некоторых стран Древнего Востока в VII в. процедура обозначалась как форма контрольной деятельности, осуществляемой должностными лицами за хозяйством и торговлей. Фактически такое положение имело место вплоть до XIX в. — как в России, так и в европейских странах, процессуальное право считалось дополнением к праву материальному. Нормы процессуального права можно обнаружить и в самых ранних источниках русского права. Процессуальные нормы были краткими, изобиловали принципиальными положениями. При этом особое развитие получали нормы, касающиеся проведения розыска людей и имущества146.

В России систематизация права, результатом которой стало издание Полного собрания законов Российской империи, была проведена только в XIX в. Одним из главных плюсов проведенной работы стало отраслевое расположение нормативных актов и их кодификация. Можно сказать, что с этого момента начинается отдельная история процессуального права. К началу XX в. в области процессуального права утвердились нормы нормальной буржуазной юстиции147. К концу XIX в. гражданский и уголовный процессы получили определенную самостоятельность от материальных отраслей права, происходило становление и прогрессивное развитие гражданско-процессуальной и уголовно-процессуальной науки, благодаря трудам русских юристов: И. В. Михайловского, В. А. Рязановского, И. Я. Фойницкого, Н. Н. Розина, Д. Г. Тальберга и др.

Начало XX в. характеризуется возникновением концепции судебного права. Н. Н. Розин считал, что предметом науки процессуального права является деятельность государства по разрешению споров о праве, по установлению и охране действительного права, реализация этой деятельности возлагается на единственный государственный орган — суд148. Концепцию судебного права, помимо Н. Н. Розина, разделяли многие ученые, в их числе И. В. Михайловский, И. Я. Фойницкий.

В революционный период имперское право как таковое практически перестало действовать, на смену ему пришли временные указания, помогающие укреплению новой власти. Однако подобные узаконения не могли долго удержаться, принцип «революционной целесообразности», призывавший руководствоваться «интересами революции», себя изживал по мере того, как общество возрождалось от перенесенных потрясений, нуждаясь в нормализации правового поля. С 1920-х по 1950-е гг. развитие процессуальных отраслей права не получало должного внимания, хотя ученые периодически обращались к анализу концепции судебного права. В то же время в 50-х гг. прошлого века концепция судебного права продолжила свое существование в трудах ученых в измененном выражении: возникла идея существования не просто научной концепции, а реально существующей отрасли права. Этому способствовала и проведенная в 60-х гг. кодификационная работа гражданского и уголовного процессуального законодательства. Однако многие ученые не согласились с высказанной позицией. Так, В. Н. Протасов указывает, что нет необходимости в существовании отрасли судебного права, достаточно, что у науки судебного права есть свой собственный предмет исследования. Кроме того, цитируя П. А. Лупинскую, он отмечает, что общие черты уголовно-процессуального и гражданского процессуального права могут быть предметом самостоятельного комплексного изучения, хотя и выражаются в разных процессуальных формах. То есть о судебном праве можно говорить с известной долей условности как о теоретической конструкции, имеющей научное, практическое и учебное значение149.

Тем не менее о судебном праве писал в начале прошлого века И. В. Михайловский, указывая, что необходима «особая наука, посвященная изучению как самого органа судебной функции государственной власти, так и деятельности этого органа»150. И. Я. Фойницкий указывал на тесную связь уголовного судопроизводства с гражданским и админис­тративным судопроизводством, которые в своей совокупности по форме образуют систему судебного права151. Кроме того, многие авторы отмечали необходимость принятия единого правового акта, регулирующего судопроизводство в России независимо от вида процесса152. Например, О. В. Люкина предлагает разработать Федеральный конституционный закон «Об основах правосудия в Российской Федерации», в который должны быть включены общетеоретические положения о правосудии153. А. П. Гуськова и Н. Г. Муратова пишут о необходимости создания федерального конституционного закона «Основы правосудия», где были бы рассмотрены все вопросы взаимосвязи всех видов судопроизводств, принципиальные начала правосудия и судебного контроля, а также определена система всех судебных решений и механизм их исполнения154. Таким образом, разработки относительно судебного права уже выходят за пределы только теории науки, претендуя на звание отрасли права и в конечном итоге место в законодательстве.

По мнению Э. М. Мурадьян, судебное право — суперотрасль, образуемая всеми процессуальными отраслями155. Ю. М. Гандидей полагает, что судебное право — это часть публичного права, включающая в себя общие положения процессуальных и материальных отраслей права, положения которых применимы в процессе отправления правосудия156. Н. В. Витрук предлагает понимать судебное право как правовой комплекс (семью), состоящий из ряда самостоятельных отраслей, а все виды судопроизводства включить в комплекс (семью) юрисдикционного процесса157.

А. П. Гуськова и Н. Г. Муратова делают вывод о создании в современной правовой науки концепции науки судебного права как комплексной отрасли права на основе унификации положений, которые объединяют ее характерные черты: 1) судебное право — исключительно комплексное процессуальное право; 2) оно не поглощает, не заменяет процессуальные отрасли; 3) в его основе заложено единство конституционных принципов правосудия; 4) вся система права, применяемая в судебном процессе, включает регулятивное право, а не только процессуальное (формальное), а также в определенной мере и судоустройственное; 5) исключительное право суда как носителя судебной власти позволяет гарантировать и реализовывать конституционное право на судебную защиту; 6) в основе порядка деятельности по отраслям присутствует государственная деятельность судебной власти в форме правосудия; 7) правосудие как единая процессуальная форма выступает связующим звеном по обеспечению прав и свобод человека и гражданина, включая доступ к правосудию, обеспеченность судебной защиты; 8) судебное право — это феномен публично-правового порядка и вместе с тем развития сочетания публичных и диспозитивных начал, что позволит разнообразить судебные процедуры, включая альтернативные, примиренческие средства защиты в интересах личности; 9) только при полноценном развитии отраслевых процессуальных наук судебное право сможет получить свое более качественное совершенствование, отвечающее интересам личности, общества и государства; 10) принятие государством на себя обязанности признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина повышает ответственность государства по созданию такой развитой системы гарантий, которая сможет реально защищать права и свободы человека, гражданина от имени судебной власти158.

Представляется, что судебное право действительно имеет огромное научное и практическое значение, однако полагаем, что на современном этапе развития российского права нет возможности в выделении судебного права в системе законодательства. Но при этом мы будем иметь в виду, что с учетом предмета выделяемой рядом ученых науки судебного права в нем взаимосвязанным образом существуют многие институты различных процессуальных отраслей, что для нашего исследования имеет не последнее значение.

Наличие процедурных правил в сфере альтернативного урегулирования (разрешения) правовых конфликтов (АРС) позволило некоторым ученым говорить о выделении так называемого частного процессуального права. Актуальность данной дискуссии очевидна, тем более что ее подтверждает принятие в 2010 г. Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»159. Не вдаваясь в анализ нормативных положений закона, в котором слишком много внимания уделяется организационным началам, иногда вводящим в заблуждение правоприменителя160, отметим, что принятие данного акта явилось в целом положительным моментом, призванным развивать в будущем как медиацию как способ урегулирования споров, так и другие способы АРС.

Надо отметить, что страны СНГ также занимаются разработкой законодательства в сфере медиации и иных способов АРС. Например, 28 января 2011 г. в Республике Казахстан был принят Закон РК «О медиации», в котором, по нашему мнению, несколько лучше с точки зрения юридической техники изложен объект правового регулирования — общественные отношения, по которому может проводится процедура медиации (ст. 1), отсутствует нагромождение излишних правовых конструкций, касающихся соглашений сторон, кратко, но емко дается характеристика особенностей медиации по различным категориям общественных отношений, в том числе по уголовным делам. Конечно, в рамках данного закона также есть нормы, вызывающие вопросы, но в целом он выглядит более проработанным, чем принятый в 2010 г. в России.

Что касается существования новой отрасли права или процессуального института АРС, Г. В. Севастьянов отмечает, что наличие диспозитивного метода регулирования и общей процессуальной направленности (специфике) отношений в сфере АРС позволяет говорить о частном (по методу регулирования) процессуальном (по специфике правоотношений) характере институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС). Все условия (предмет, метод, специфика принципов и источников АРС, т. е. режим правового регулирования) показывают внутреннее единство, однородность и самостоятельность данного правового явления, что является необходимым и достаточным условием для признания совокупности юридических норм, регулирующих правоотношения в сфере АРС, отраслью права161. Указанный автор предлагает именовать частное процессуальное право или право альтернативного разрешения споров, которое можно определить как систему правовых норм, регулирующих правоотношения в области альтернативного разрешения споров, складывающиеся между сторонами спора (конфликта) либо сторонами и лицом (лицами), разрешающим спор и/или содействующим урегулированию конфликта в целях достижения необходимого правового результата162.

Указанной позиции придерживается также М. Э. Морозов, приводя аргументы в поддержку существования права альтернативного разрешения споров. 1) Предмет регулирования права АРС — урегулирование правового конфликта, устранение правовой неопределенности в правоотношениях сторон. 2) Все способы АРС являются правовыми процедурами, но относить их к процессу можно лишь в самом широком смысле этого слова. Аргументом, сближающим посредничество с процессуальной деятельностью, является их процедурный характер. 3) Метод регулирования права АРС основан на отсутствии властных начал по отношению к участникам АРС. В праве АРС отсутствует механизм и возможность государственного принуждения. 4) Источники права АРС существенно отличаются от источников процессуального права. Кардинальным отличием от процессуального права выступает то, что в качестве основного регулятора выступает не закон, а соглашение сторон. 5) Право АРС обладает специальными принципами, которые не свойственны в полной мере гражданскому процессу и глубинным образом связаны с частной природой способов АРС (добровольность выбора способа и формы АРС, процедурная диспозитивность, превалирование частного и локального регулирования над государственным, ограничение компетенции конфликтами частной сферы, ориентация на интересы сторон, деловые обычаи)163.

М. Сулейменов, безусловно относя АРС к процессуальному праву, при этом указывает на место АРС в системе частного права, не публичного, к которому относится гражданское процессуальное право. В вопросе о названии новой отрасли указанный автор с одной стороны поддерживает Г. В. Севастьянова, с другой — полагает необходимым сохранить и название «право альтернативного разрешения споров» — «право АРС» и предлагает следующее определение: частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров) представляет собой самостоятельную отрасль частного права, регулирующую методом юридического равенства общественные отношения по внесудебному разрешению споров и урегулированию правовых конфликтов на началах саморегулирования или самостоятельно, или с помощью посредника либо третейского судьи164.

Полагаем, что данное определение выглядит более определенным, чем предлагаемое Г. В. Севастьяновым, но при этом, мы полагаем, не охватывает все возможные способы АРС, поскольку в некоторых способах участвуют председательствующие, судьи, имеющие действительный статус судьи, а они выступают не просто посредниками в переговорах, а лицами, принимающими решение, исполнение которого является обязательным. Кроме того, полагаем, что разрешать спор может только государственный суд, в рамках АРС спор подлежит урегулированию. Также можно отметить, что делать акцент только на внесудебном порядке является не совсем корректным, поскольку известные в мировом сообществе способы АРС, а конкретно — процедура медиации, может проводиться и в судебном порядке (на примере Швейцарии), тем более что возникает вопрос о том, регулируют ли нормы данной отрасли права правоотношения между сторонами, обратившимися к какой-либо процедуре АРС после подачи искового заявления в суд.

С. А. Курочкин, не соглашаясь с существованием на сегодняшний день данной отрасли права, отмечает, что ставить вопрос о самостоятельности отрасли частного процессуального права, основываясь на специфике принципов и источников, несколько преждевременно. Нельзя не принимать во внимание тот факт, что во многих странах нормы, регулирующие отдельные способы АРС (третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж), являются неотъемлемой частью цивилистических процессуальных кодексов (законов). Но вот требуют ли они не просто юридически своеобразной, а правовой регламентации вообще? Эффективность применения способов АРС определяется не столько их правовым режимом, сколько организационными особенностями их реализации. В то же время С. А. Курочкин подчеркивает перспективность работы авторов концепции права АРС по выявлению системы правовых норм, регулирующих правоотношения в области альтернативного разрешения споров165.

Теоретически, конечно, можно сформулировать определение новой отрасли права, появление которой вполне перспективно: частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров) — совокупность норм права, диспозитивно регулирующих правоотношения в области альтернативного урегулирования споров, возникающих между физическими, юридическими лицами (а в дальнейшем — между физическими, юридическими лицами и государственными органами) по урегулированию правовых конфликтов на основе принципов добровольности, конфиденциальности и сотрудничества и равноправия сторон, посредством применения различных способов АРС. Но полагаем, что говорить о появлении новой развивающейся отрасли права еще рано. Скорее, положения законодательства, касающиеся АРС, могут вполне претендовать на звание процессуального комплексного института, присущего различным отраслям права. В данный момент можно с уверенностью говорить о научных изысканиях в этой области, а следовательно — о формировании науки «частного процессуального права», предметом изучения которой выступают идеи, систематизированные (этот процесс идет уже сейчас) научные знания о способах альтернативного урегулирования правовых конфликтов и споров и участников этих процедур.

Интерес вызывает также вопрос о доказательственном праве. Большинство ученых считают, что доказательственное право является институтом различных процессуальных отраслей права. В основном взгляды ученых-процессуалистов на теорию доказательств основываются на мнении, что это часть той процессуальной науки, которая является сферой научных интересов определенного ученого. Так, например, Л. Т. Ульянова полагает, что теория доказательств является частью науки об уголовном процессе и представляет собой систему научных положений, посвященных доказыванию по уголовным делам. В ней рассматриваются методологические основы доказывания, понятие, виды, классификация доказательств, предмет и пределы доказывания. К теории доказательств относятся изучение норм доказательственного права, практической деятельности по применению этих норм участниками уголовного судопроизводства и выработка рекомендаций, способствующих правильному использованию доказательств166. Следует отметить, что в рамках гражданского, арбитражного и административного процессуального право ученые-процессуалисты немного внимания уделяют вопросу о месте теории доказательств. М. А. Фокина пишет, что «доказательственное право является результатом дифференциации и интеграции правового регулирования. Дифференциация привела к формированию в системе доказательственного права специальных институтов: институт объяснений сторон и третьих лиц (институт объяснений лиц, участвующих в деле в арбитражном процессе); институт вещественных доказательств; институт свидетельских показаний; институт письменных доказательств; институт судебной экспертизы; институт аудио- и видеозаписей; институт неформализованных доказательств (в арбитражном процессе)»167. Интерес представляет также мнение И. В. Решетниковой, которая обосновывает концепцию доказательственного права как межотраслевого правового института и одновременно как комплексного института гражданского процессуального права168. Определенное место теории доказательств отводится и в работе М. К. Треушникова169.

В. А. Новицкий во многих своих работах обосновывает существование доказательственного права как комплексного научного направления, указывая, что предмет изучения теории доказывания — это комплекс научных знаний о юридическом доказывании, состоящий из фундаментальных знаний теории доказывания, отраслевых теорий доказывания, специальных юридических знаний по отдельным вопросам теории доказывания, и отмечая двойственную составляющую — процессуальную и материальную170. Он подчеркивает, что доказательственное право — это не отрасль права, так как отсутствует собственный предмет и метод правового регулирования, и не межотраслевой институт171. При этом указанный автор разделяет доказательственное право на объективное (как правовой инструмент законодателя — юридическая норма или их совокупность, определяющая юридические аспекты доказывания субъекта и правоприменительную деятельность в процессуальной форме) и субъективное (как право на защиту в широком смысле — притязания (и обязанности) субъекта на выражение доказывания в процессуально установленной государством форме), подчеркивая, что смешивание этих двух сторон доказательственного права и приводит к непониманию всей сущности явлений и процессов, окружающих доказательственное право России172.

Полагаем, можно поддержать позицию В. А. Новицкого в существовании концептуального научного направления — доказательственного права. Однако при этом нельзя отрицать, что нормы, регулирующие правоотношения в сфере доказывания, существуют во всех отраслях процессуального права, касающихся судопроизводства. Нельзя отрицать тот факт, что данные нормы в целом должны быть унифицированы, поскольку в действительности не имеет значения, в каком процессе используется доказательство, важно, что правила доказывания, элементы этого процесса, виды доказательств не должны отличаться в зависимости от вида судопроизводства. Именно поэтому мы поддерживаем точку зрения о существовании сложного комплексного процессуально-материального по характеру института доказательств и доказывания. Это различает занимаемую позицию доказательственного права в России и зарубежных странах. И. В. Решетникова в своей монографии описывает доказательственное право США и Великобритании как самостоятельную систему правовых норм, соответственно кодифицированных и изложенных в серии актов о доказательствах, хотя и отмечает, что американские и английские ученые редко оперируют термином «отрасль права» и не применяют его к доказательственному праву173. Верно отмечает В. А. Новицкий, что доказательственное право в англо-саксонской правовой семье исторически «заняло главенствующую нишу» и представляет собой ядро, вокруг которого вращаются все остальные понятия и правовые институты. Доказательственное право общей системы права — это право судебное, ориентированное на прецедент174.

Возникнув не так давно, в настоящее время не утихают споры по поводу места нотариального права или нотариального института в системе права. Следует отметить, что ученые далеки от единства мнений в этом вопросе. Еще нередки высказывания о существовании нотариального института в рамках гражданского процессуального права175. Профессор Е. А. Борисова, например, полагает, что наука гражданского процессуального права изучает деятельность нотариата, хотя она и находится за пределами гражданского судопроизводства. Автор объясняет это общностью задач суда и нотариата по охране субъективных прав и обеспечению законности в гражданском обороте176.

В. В. Ярков относит нотариальное право к числу комплексных отраслей права, объединяющих в себе нормы самой различной отраслевой принадлежности — как материально-правовые, так и организационные, и процедурно-процессуальные177. Подобного мнения придерживается и И. В. Решетникова178. При этом профессор В. В. Ярков указывает на признаки, позволяющие, по его мнению, идентифицировать нотариальное право как комплексную отрасль права: 1) существование кодифицированного правового акта — Основы законодательства РФ о нотариате, объединяющего в себе основные правовые предписания в данной сфере и содержащего при этом достаточно развитую общую часть; 2) предмет регулирующего воздействия — отношения, связанные с совершением нотариальных действий, данный признак придает юридическую целостность нотариальному праву; 3) комплексный характер нотариального права подчеркивается тем обстоятельством, что оно включает в себя юридические нормы гражданского, административного, процессуального и иных отраслей российского права; 4) нотариальное право имеет ряд особых принципов, общих положений, приемов и способов регулирования, образующих особый правовой режим, характеризующийся высокой степенью процессуально-процедурной регламентации поведения его участников, никак не совпадающей по своей правовой модели с взаимодействием участников гражданского оборота179. Л. В. Щенникова, рассуждая о необходимости коренной реформы нотариальной деятельности в России, также считает нотариальное право комплексной отраслью, выделяя те же составляющие180, что и В. В. Ярков.

Г. Г. Черемных и И. Г. Черемных, поддерживая позицию В. В. Яркова, отмечают, что выделение нотариального права в качестве самостоятельного элемента правовой системы характерно для юридической науки ряда зарубежных государств. Так, во Франции нотариальное право понимается как совокупность норм, применяемых в отношении самих нотариусов при исполнении ими своих обязанностей, прежде всего по удостоверению сделок, и по другим взаимоотношениям с клиентами181.

С. В. Смирнов и Т. Г. Калиниченко идут в своих рассуждениях дальше, считая нотариальное право не только отраслью права, отраслью науки, учебной дисциплины, но и полагая целесообразным включить нотариальное право и процесс в специальность 12.00.11 или предусмотреть новую специальность в номенклатуре специальностей научных работников182.

Полагаем, вопрос о выделении нотариального права из гражданского процессуального если уже не решен, то в скором времени обязательно решится в сторону обособления данной отрасли. Хотя о самостоятельности отрасли нотариального права можно говорить пока условно, представляется, что ее комплексный характер не вызывает сомнений. Таким образом, нотариальное право — комплексная отрасль, регулирующая посредством специального нормативного правового акта общественные отношения в сфере нотариальной деятельности, включающая в себя межотраслевые институты, регулирующие сходные правоотношения в других отраслях права.

До сих пор учеными поддерживается дискуссия о выделении административного процесса в отдельную отрасль права, которая, казалось бы, должна быть исчерпана указанием в ст. 72 и 118 Конституции РФ. Но, судя по всему, данные нормы только раззадорили участников дискуссии, каждый из которых пытался привести эти положения в качестве подтверждающего свою точку зрения аргумента. По своей сути административное судопроизводство, регламентированное Конституцией, — это рассмотрение судами административных дел в порядке, регламентируемом процессуальными нормами административного права. Постараемся показать, что это понятие далеко не тождественно термину «административный процесс».

По мнению М. Я. Масленникова, содержанием административного процесса являются процедурные и процессуальные действия его участников по реализации материально-правовых административных норм и процессуально-правовых норм, регламентирующих порядок применения первых183, что подтверждает процессуальный характер административного права. Кроме того, как отмечает указанный автор, в перспективе в структуру административного процесса, помимо производства по делам об административных правонарушениях, будут включены обособленные производства, заканчивающиеся принятием (вынесением) итогового правоприменительного акта-документа: о повороте исполнения постановления о назначении административного наказания; о замене обязанного лица (должника); о пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам; о применении дисциплинарного ареста в отношении военнослужащих; по оказанию правовой помощи по делам об административных правонарушениях184.

Ю. Н. Старилов отмечает, что сущность административно-правовых отношений должна обусловливать главные черты как материальных, так и процессуальных административно-правовых норм, т. е. управленческого процесса и административно-процессуальной деятельности185.

Профессор Д. Н. Бахрах в понятие «административно-процессуальная деятельность» включает три основные составляющие: административно-правотворческий процесс — деятельность публичной администрации по принятию нормативных административных актов в порядке, установленном административно-процессуальной формой; административно-правонаделительный (оперативно-распорядительный) процесс — деятельность субъектов публичной исполнительной власти по принятию и исполнению оперативно-распорядительных, правонаделительных и иных правоприменительных актов, направленная на организацию исполнения законов и иных правовых актов, осуществляемая в административно-процессуальной форме; административно-юрисдикционный процесс — деятельность субъектов публичной исполнительной власти по разрешению споров между различными субъектами, а также по применению мер административного и дисциплинарного принуждения, осуществляемая в административно-процессуальной форме. В результате анализа автор делает вывод о соотношении понятия «административная деятельность» и «административно-процессуальная деятельность» как целого и части186.

При этом Д. Н. Бахрах не соглашается ни с теми учеными, которые утверждают, что административный процесс является самостоятельной отраслью права187, ни с теми, кто считает процесс подотраслью административного права. Указанный автор полагает, что административно-процессуальное право — всего лишь большая, не упорядоченная, не систематизированная группа норм, регулирующих процедуры властной деятельности и находящихся в системе административного права, а выделение в самостоятельную отрасль только административно-процессуального законодательства принесет практике больше вреда, чем пользы, так как разрушит сложившиеся целостные институты обращений граждан, административной ответственности и др. на две части: материальную и процессуальную188.

Многие авторы разделяют его мнение, так, например, П. И. Кононов пишет, что «говорить о существовании отрасли права и соответствующей ей отрасли законодательства можно лишь в том случае, когда рассматриваемая совокупность правовых норм имеет собственный специфический предмет регулирования, представляет собой логически построенную систему, обладает самостоятельностью и формально может быть обособлена от норм других отраслей права. Формально-юридическим признаком существования отрасли права и соответствующей отрасли законодательства является наличие кодифицированного нормативного акта, систематизирующего основополагающие нормы этой отрасли, или хотя бы четко выраженной обособленной системы нормативных актов, содержащих такие нормы. Исходя из указанных критериев следует констатировать, что в настоящее время административно-процессуальное право еще не сформировалось в качестве самостоятельной отрасли права и законодательства»189.

И. В. Панова, отмечает, что «административное судопроизводство не отождествляется с административным процессом и не является частью последнего, а рассматривается как вид судопроизводства, осуществляемый в порядке, установленном нормами административно-процессуального права»190.

Противоположную точку зрения занимает М. Я. Масленников, считающий административный процесс отраслью российского права, в которую входят совокупность процессуально-правовых норм и институтов, регулирующих деятельность субъектов правоприменения и других участников административно-процессуальных правоотношений, в сфере, не связанной с управленческим (служебным) подчинением. Место административного процесса в системе российского права (по сравнению с гражданским и уголовным процессами) пока не нашло четкого закрепления. Но его атрибуты настолько убедительны, что он твердо вписывается в систему российского права191.

Следует отметить, что П. И. Кононов все же приходит к выводу о возможности в перспективе выделения и существования административного процессуального права, с учетом различий в деятельности государственных органов, различий между судебным и административным процессом, принимая за основу критерий функции административных органов192. Развивая дискуссию, И. В. Панова отмечает, что административно-процессуальное право России следует рассматривать как самостоятельную отрасль российской правовой системы, регулирующую общественные отношения, возникающие в связи с рассмотрением индивидуально-конкретных дел в системе исполнительной власти, однако в настоящее время систематизация доведена до уровня институтов193, с чем мы согласны.

Ю. Н. Старилов приводит определение понятия административного процесса в широком и узком понимании. Так, широкое понимание административного процесса — это порядок осуществления всего государственного управления; процедуры функционирования исполнительной власти, ее органов и должностных лиц. Узкое понимание административного процесса заключается в определении его как порядка разрешения административно-деликтных правовых споров, применения к физическим или юридическим лицам различных видов административного принуждения, рассмотрения и разрешения дел об административных правонарушениях194.

Как отмечает М. В. Силайчев, для целей научных исследований следует принять во внимание «широкий подход», потому что он соответствует филологическому толкованию термина «процесс» как смены определенных стадий, состояний в развитии какого-либо явления, кроме того, при исследовании не связанных с разрешением спора производств (административных процедур) используются традиционно процессуальные термины: индивидуальное дело, подведомственность, стороны, доказательства, а также традиционные процессуальные принципы (применимые с некоторыми особенностями)195.

Далее нельзя не сказать о внесенном 25 марта 2013 г. Президентом РФ проекте Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации196, исходя из названия которого можно заключить, что законодатель наконец-то взялся за решение проблемы правового регулирования административного процесса. Однако предмет правового регулирования проект Кодекса ограничивает формулировкой ст. 1 проекта: «Кодекс регулирует порядок осуществления административного судопроизводства при рассмотрении и разрешении судами общей юрисдикции административных дел о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, а также порядок рассмотрения и разрешения других административных дел, возникающих из административных или иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий».

Фактически предметом регулирования является только судопроизводство и не охватывается большая часть того, что включается в предмет административного процесса в понимании большинства ученых. Возможно, следует согласиться с мнением Ю. Н. Старилова, полагающего, что разнообразные по содержанию и задачам осуществления административные производства невозможно регламентировать в каком-то одном кодифицированном нормативном правовом акте197. П. И. Кононов высказывается более категорично: о недопустимости объединения в одном кодифицированном административно-процессуальном законе (кодексе или основах) норм, регулирующих порядок разрешения индивидуальных юридических дел административными органами, и норм, регулирующих порядок административного судопроизводства198. То есть «административный процесс как внешневластную деятельность административных органов по разрешению подведомственных им индивидуальных юридических дел необходимо отделять от административного судопроизводства и осуществлять специальное законодательное регулирование этого процесса»199.

Указанные авторы (и надо отметить, что их поддерживает большинство ученых) полагают необходимым предусмотреть административные производства в рамках закона об административных процедурах.

Таким образом, можно констатировать, что предложенный президентом законопроект регулирует только одну часть административного процесса, оставляя за рамками правового регулирования административно-юрисдикционный процесс, который в настоящее время в определенной степени регулируется КоАП РФ, и административно-процедурный (или административно-регулятивный), урегулировать положения о котором многие ученые предлагают в рамках закона об административных процедурах.

В целом административный процесс по своей структуре является собирательным, объединяя в себе достаточно большое количество административных процедур. Рассуждая о месте административного процесса в системе российского права, анализируя названные выше положения Конституции РФ, можно отметить следующее. Законодатель в перспективе указал на существование административного процесса, который, на наш взгляд, пока не занимает самостоятельного места в системе права, учитывая отсутствие должного правового регулирования и разрозненность административных процедур. Кроме того, речь в Конституции идет все же только о судопроизводстве как деятельности суда по осуществлению правосудия по административным делам, оставляя за пределами деятельность иных государственных органов в рамках юрисдикционных административных процедур. Тем не менее научные разработки имеют весьма большое значение, в том числе для будущего развития отрасли права и науки.

На сегодняшний день все еще возникают вопросы относительно самостоятельности исполнительного права (производства). Большинство существующих точек зрения о месте исполнительного производства в системе отраслей права можно разделить на три основные концепции. Приверженцы первой считают исполнительное право частью гражданского процесса, это так называемая генетически обусловленная концепция, поскольку именно в рамках гражданского процесса, по сути, возник и начал развиваться институт исполнения судебных актов (К. С. Юдельсон, М. С. Шакарян, А. Т. Боннер, А. К. Сергун, И. Б. Морозова и др.). Е. Г. Натахина, например, отмечает, что исполнительное производство представляет собою продолжение процедуры восстановления нарушенного имущественного права, где первым этапом является судопроизводство, в котором нарушенное материальное право освобождается от спорности; исполнительное производство — второй этап, в котором оно восстанавливается в принудительном порядке. Между этими этапами имеется связь, истоки которой находятся в субъективных материальных правах, существование которых подтверждается судебным решением200.

Следует отметить, что представители этой концепции, проводя анализ, в некотором смысле противоречили своим первоначальным высказываниям, так, И. Б. Морозова высказалась по поводу того, что «нормы, регулирующие принудительное исполнение судебных и иных актов, вряд ли можно считать однородными с процессуальными нормами, регулирующими гражданские процессуальные отношения»201, то есть фактически — о несовпадении предмета правового регулирования этих отраслей, при этом продолжая утверждать, что исполнительное право является частью гражданского процессуального права и административного права и процесса, а также других отраслей права, например, гражданского (при регулировании договорных отношений по реализации арестованного имущества)202. То есть по сути это понимание исполнительного производства как института гражданского или арбитражного процессуального права, а также притягивание норм других отраслей права с тем, чтобы обосновать комплексный характер института.

Согласимся с мнением Д. Х. Валеева, что законодательство об исполнительном производстве не является комплексным203. Позиция ученых, поддерживающих указанную концепцию, по справедливому замечанию В. В. Гущина, является ортодоксальной, ибо основывается на советском этапе развития законодательства и науки204.

Некоторые ученые, составляющие вторую группу, предлагают считать исполнительное право частью административного права, а конкретно — административного процесса (И. П. Кононов, И. И. Стрелкова, С. И. Гладышев и др.). Основной аргумент представителей данной концепции — наличие особого органа исполнительной власти, которому делегированы полномочия по принудительному исполнению — Федеральной службы судебных приставов. Возникает вопрос: если Россия, как и многие другие страны, придет когда-нибудь к системе смешанного (принудительно-частного, как в Республике Казахстан) или частного исполнения (Франция, Литва), этот аргумент утратит свою силу? Полагаем, что наличие государственного органа с определенными функциями в данном случае не является определяющим для формулирования вывода о месте исполнительного производства в правовой системе. Скорее, это лишний раз подтверждает самобытность отрасли, поскольку имеются особенности функционирования указанного органа, связанные с защитой прав и законных интересов гражданин, юридических лиц, публичных образований.

Третья концепция выделяет исполнительное право (исполнительное производство) в самостоятельную отрасль права, подчеркивая при этом либо внепроцессуальный характер отрасли205, либо процессуальный. При этом некоторые ученые определяют исполнительное производство как комплексную отрасль права. Так, В. В. Ярков, пишет, что «право на исполнение решения действительно является частью судебного разбирательства в его широком понимании и входит в целом в механизм судебной защиты, что, однако, не означает понимания исполнительного производства только как стадии судебного процесса»206. В. В. Гущин, анализируя законодательство об исполнительном производстве, делает вывод, что исполнительное производство приобрело самостоятельный характер, который заключается в восстановлении нарушенного имущественного и неимущественного права в принудительном порядке207. В дальнейшем же указанный автор подводит своеобразный итог, констатируя, что исполнительное производство представляет собой комплексный правовой институт российской системы права, который можно рассматривать как совокупность правовых норм, регламентирующих принудительные процессуальные действия, направленные на правильное и своевременное исполнение судебных актов, актов других органов и должностных лиц, а в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях — исполнение иных документов в целях защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц с применением мер государственного принуждения208.

О. В. Исаенкова справедливо отмечает, что исполнительное право, регулирующее исполнительное производство в Российской Федерации, представляет собой одну из самых молодых отраслей российского права, проходящую в настоящее время период активного формирования, имеет собственный предмет правового регулирования, специфический метод правового регулирования, свою нормативную базу и особые принципы209. Кроме того, она справедливо полагает, что исполнительное производство есть именно предмет исполнительного права, а не самостоятельная отрасль, как считают некоторые процессуалисты (Д. Х. Валеев), исполнительное производство и исполнительное право — понятия разноуровневые, их соотношение сродни соотношению гражданского процессуального права и гражданского судопроизводства210.

Мы придерживаемся концепции, что исполнительное право (производство) представляет собой самостоятельную отрасль права. Следующие выводы помогут обосновать нашу точку зрения. Д. Х. Валеев объясняет невозможность существования исполнительного права в рамках гражданского или арбитражного процесса тем, что каждой отрасли права присуща своя функция, свой режим правового регулирования. Одна и та же норма не может одновременно регулировать два различных вида общественных отношений. Поэтому одно и то же предписание не может быть одновременно включено в две различные отрасли права. Отсюда следует, что исполнительное право (производство) не может быть одновременно частью гражданского процессуального и арбитражного процессуального права. Нормы исполнительного права (производства) не могут одновременно регулировать гражданские процессуальные и арбитражные процессуальные отношения211. Полагаем, что дело даже не в этом, поскольку существование комплексных правовых институтов способно в какой-то степени преодолеть это противоречие. Однако согласимся с тем, что исполнительное производство уже много лет назад выросло за пределы даже сложного комплексного правового института, стало чем-то большим.

Аргумент, что большинство актов, исполняемых принудительно в рамках исполнительного производства, инициируется судом как субъектом исполнительного производства, не выдерживает критики, поскольку нельзя оставлять за рамками регулирования или смешивать иные виды исполнительных документов, которые также формируют весьма значительный массив исполняемых актов. Кроме того, суд как орган государственной власти, осуществляющей правосудие, в исполнительном производстве не играет той роли, что отведена ему в судопроизводстве. Суд является контрольным органом, и все полномочия суда в рамках исполнительного производства связаны именно с осуществлением этой функции (в том числе и рассмотрение жалоб на действия судебного пристава-исполнителя, а также исковых заявлений, например, об исключении имущества из акта описи (ареста) имущества).

Исполнительное производство отличается от гражданского и арбитражного процессов и тем более — от административного процесса наличием особых принципов, перечисленных в ст. 4 ФЗ об исполнительном производстве. Процессуальный характер отрасли подчеркивается наличием в ней и некоторых принципов гражданского и арбитражного процессов. Можно согласиться с Д. Х. Валеевым, что, не отрицая существования в исполнительном производстве некоторых одноименных принципов, действующих также в гражданском (арбитражном) процессе, необходимо отметить, что в ряде случаев в их содержание вкладывается иное значение, данные принципы являются общеправовыми или межотраслевыми212.

В качестве дополнительного аргумента в пользу выделения самостоятельной процессуальной отрасли — исполнительное право (производство) — следует определить наличие в ней конкретных стадий, характеризующихся целями и задачами, участием определенных субъектов, временным ограничением. Отметим, что исполнительное производство не является стадией гражданского или арбитражного процесса, поскольку процессуальная деятельность характеризуется плавным перетеканием из одной стадии в другую, а исполнение судебного решения стоит особняком по отношению к остальным стадиям, поскольку возникает в тех случаях, когда лицо, обязанное исполнить решение суда, не выполняет его в добровольном порядке.

Таким образом, представляется, что исполнительное право (исполнительное производство) является самостоятельной процессуальной отраслью права, регулирующей общественные отношения по поводу процессуальной деятельности должностных лиц специально уполномоченных государством органов с участием сторон (взыскателя и должника), а также иных субъектов, по осуществлению принудительного исполнения решений судов и актов иных органов.

Проведенный выше анализ институтов и отраслей права позволил нам перейти к исследованию места правовой категории «использование специальных знаний» в системе права. Необходимо сделать оговорку по поводу наименования правовой категории — «применение и использование специальных знаний». В русском языке, в отличие от многих других иностранных языков, терминологически эти понятия можно разделить, что в целом обосновывает употребление данных терминов. Следует отметить, что применять специальные знания могут только те лица, которые ими обладают, а использовать — те, которые привлекают или обращаются к носителям специальных знаний, глагол «применить» указывает на процедурный аспект деятельности, а «использовать» — на результат деятельности213. Именно поэтому при конкретизации было бы справедливым указывать более определенно на содержание действий (совокупности действий эксперта или специалиста либо лиц, обращающихся за помощью к сведущим лицам). В целом же в этом нет необходимости, поскольку термин «использование» в определенной степени охватывает своим значением термин «применение».

Использование (использование и применение) специальных знаний, как нам представляется, является специфической деятельностью с участием лиц, ведущих судопроизводство или иной юрисдикционный процесс, привлекающих в целях получения информации, имеющей значение для осуществления их функции, или оказания иной помощи в особом порядке сведущих лиц — экспертов и (или) специалистов. Эта деятельность регулируется специфическими нормативными положениями, содержащимися практически во всех процессуальных кодифицированных законах и в ряде федеральных законов. Исходя из этого, можно сделать вывод, что правовая категория «использование специальных знаний» является правовым макроинститутом, поскольку обладает признаком обособленности, взаимосвязью по предметно-функциональному признаку, регулирует конкретные правоотношения и является сложной по составу.

Однако некоторые авторы предлагают сформировать отрасль права, которую называют «судебно-экспертное право». Так, Ю. Б. Форис предложила сформировать отрасль права, регулирующего отношения, возникающие в связи с назначением, производством, использованием экспертизы и принятием соответствующих правовых и управленческих решений. Обосновывает это указанный автор следующим: «Нормы, регулирующие указанные отношения, действительно радикально отличаются от традиционных отраслей, поскольку в них функции изучения какого-либо вопроса и принятия по нему решения распределяются между разными субъектами. При этом назначение и использование экспертизы не являются собственно экспертной деятельностью, так же, как судебная экспертиза не является собственно управленческой (правоохранительной, правотворческой, правозащитной и др.) деятельностью.

Таким образом, есть все основания выделить указанные нормы в самостоятельную отрасль, но это будет не «экспертное право», поскольку в нем не применен праксеологический («деятельностный») подход, а интегрирован особый вид правоотношений, возникающих из закона или договора. Кроме того, уже потому, что они возникают или из закона, или из договора, к ним недопустимо применять единый метод регулирования, т. е. унифицировать метод регулирования данных отношений. По нашему мнению, предпочтительнее поставить вопрос об унификации только норм, регулирующих производственную подготовку и производство экспертизы, на основании чего и кем бы она ни назначалась (использовалась). Подотраслью такой отрасли (экспертного права) могло бы быть судебно-экспертное право.

Результаты судебно-экспертных исследований юридически значимы, и их использование специально регулируется подотраслями процессуального права: уголовного, гражданского, хозяйственного и административного. Но отношения, влияющие на подготовку и ход судебно-экспертного исследования, не являются юридически значимыми для процессуального права: ни обучение, ни разработка методик, ни вопросы охраны труда, ни контроля над качеством и т. п. Однако именно они наиболее сильно влияют на ход судебно-экспертного исследования и получаемые выводы. Как правильно отмечал Р. С. Белкин, «под влиянием научно-технического прогресса и таких тенденций, как интеграция и дифференциация научного знания, специализация и кооперация в сфере трудовых процессов, развитие новых технологий, в экспертной практике и специальной литературе обозначились проблемы, требующие своего законодательного решения… Возникшая проблема еще не получила своего решения, в том числе и потому, что не были достаточно аргументировано научно проработаны те аспекты практической экспертной деятельности, которые требуют правовой регламентации»214.

Как нам представляется, основной причиной ненадлежащего (противоречивого, с большим количеством пробелов) регулирования судебно-экспертной деятельности является отсутствие выделенного предмета регулирования и общего метода регулирования. Для этого судебная экспертология инициировала рассмотрение вопроса о формировании судебно-экспертного права, в котором сама совокупность указанных отношений (СЭД) должна выступить предметом правового регулирования, поскольку СЭД отличается от иных видов деятельности в познавательном, методологическом, организационно-правовом планах, и только таким путем возможна гармонизация регулирующих ее правовых норм»215.

Полагаем, что обосновывать возникновение «судебно-экспертного права» только ввиду того, что назначение и использование экспертизы не являются собственно экспертной деятельностью, так же как судебная экспертиза не является собственно управленческой (правоохранительной, правотворческой, правозащитной и др.) деятельностью, весьма спорно. Выделение отрасли права прежде всего основывается на особенностях предмета и метода правового регулирования, принципов конкретной отрасли права.

На данный момент признаки, позволяющие выделить судебно-экспертное право как отрасль права в рамках правовой системы, еще не сформировались в полном объеме. Хотя, рассуждая гипотетически, можно представить базовые основы отрасли «судебно-экспертное право» следующим образом.

...