автордың кітабын онлайн тегін оқу Проблемы развития права и правоприменения в условиях социально-экономических преобразований на современном этапе. Монография
Проблемы развития права и правоприменения
в условиях социально-экономических преобразований
на современном этапе
Монография
Под общей редакцией
доктора юридических наук, профессора
В. Н. Синюкова,
доктора юридических наук, профессора
М. А. Егоровой
Информация о книге
УДК 340.1
ББК 67.0
П78
Рецензенты:
Керимов А. Д., доктор юридических наук, профессор, главный научный сотрудник Института государства и права РАН;
Малиновский А. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории права и сравнительного правоведения Московского государственного института международных отношений (университета) МИД России.
Под общей редакцией проректора по научно-исследовательской деятельности Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки Российской Федерации, профессора кафедры теории государства и права В. Н. Синюкова, начальника управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктора юридических наук, профессора, профессора кафедры конкурентного права М. А. Егоровой.
Коллективная монография посвящена современному развитию права и правоприменения в условиях социально-экономических преобразований. В работе рассмотрены основные тенденции комплексного правового регулирования социально-экономических правоотношений, в том числе в условиях происходящей цифровой трансформации. При кажущейся разнородности исследуемых вопросов они все обладают единым предметом правового регулирования, что обусловлено социальной целостностью правовой системы, которая ориентирована на решение определенных обществом и государством задач. Особое внимание уделено роли судебной и правоприменительной практики правоохранительных органов, органов прокуратуры в формировании институтов права и обеспечения экономической безопасности государства в новых социально-экономических условиях.
Законодательство приведено по состоянию на 15 февраля 2022 г.
Книга предназначена для преподавателей, научных и практических работников, работников органов государственной власти, студентов, магистрантов, аспирантов, а также для всех, кто интересуется проблемами и направлениями развития современной юридической науки.
Текст публикуется в авторской редакции.
УДК 340.1
ББК 67.0
© Коллектив авторов, 2022
© Синюков В. Н., Егорова М. А., предисловие, 2022
© ООО «Проспект», 2022
АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ
Бегишев Ильдар Рустамович, старший научный сотрудник Казанского инновационного университета имени В. Г. Тимирясова, заслуженный юрист Республики Татарстан, доктор юридических наук (§ 2.4, глава 2).
Безикова Екатерина Витальевна, доцент кафедры финансового права юридического института НИИ Томского государственного университета, кандидат юридических наук (§ 2.1, глава 2).
Беляева Ольга Александровна, главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса, заведующий кафедрой частноправовых дисциплин ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации», доктор юридических наук, профессор РАН (§ 1.7, глава 1).
Бут Надежда Дмитриевна, заведующий отделом научного обеспечения прокурорского надзора и укрепления законности в социально-экономической сфере Университета прокуратуры Российской Федерации, доктор юридических наук (§ 6.1, § 6.2, глава 6).
Герасимова Елена Владимировна, заведующая кафедрой уголовного права и криминологии Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (§ 5.2, глава 5).
Городов Олег Александрович, профессор Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, профессор (§ 2.2, глава 2).
Губин Александр Михайлович, заведующий кафедрой управления и экономики Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (§ 1.1, глава 1).
Егупов Дмитрий Александрович, заместитель начальника управления по надзору за соблюдением прав предпринимателей Главного управления по надзору за исполнением федерального законодательства Генеральной прокуратуры Российской Федерации — начальник отдела по надзору за законностью проверок бизнеса (§ 6.2, глава 6).
Засемкова Олеся Федоровна, доцент кафедры международного частного права, доцент кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (§ 3.4, глава 3).
Зиновьева Елена Сергеевна, профессор кафедры мировых политических процессов, заместитель директора Центра международной информационной безопасности и научно-технологической политики МГИМО МИД России, доктор политических наук, профессор (§ 4.1, глава 4).
Ивлиев Григорий Петрович, Президент Евразийского патентного ведомства, заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук, доцент (§ 1.4, глава 1).
Канцер Юрий Александрович, доцент кафедры финансового и предпринимательского права ВИУ — филиала РАНХиГС при Президенте РФ, директор юридической фирмы ООО «Региональная правовая компания» (§ 5.3, глава 5).
Карцхия Александр Амиранович, профессор РГУ нефти и газа (НИУ) им. И. М. Губкина, доктор юридических наук (§ 4.3, глава 4).
Кожевина Ольга Владимировна, профессор Московского государственного технического университета им. Н. Э. Баумана, заведующий кафедрой цифровых технологий и бизнес-аналитики, директор центра цифровых решений и моделей устойчивого развития Алтайского государственного университета, эксперт Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, доктор экономических наук (§ 1.5, глава 1).
Корнев Аркадий Владимирович, заведующий кафедрой теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор (§ 3.1, глава 3).
Ларин Александр Юрьевич, проректор по академической политике и организации учебной работы Российской государственной академии интеллектуальной собственности, кандидат юридических наук, доцент (§ 1.4, глава 1).
Морозов Сергей Юрьевич, заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права, декан юридического факультета ФГБОУ ВО «Ульяновский государственный университет», доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации (§ 2.5, глава 2).
Мохов Александр Анатольевич, заведующий кафедрой медицинского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор (§ 7.1, глава 7).
Мохов Артемий Александрович, следователь отдела по расследованию преступлений против собственности Следственного управления МВД России по Одинцовскому городскому округу (§ 7.1, глава 7).
Петрова Ирина Александровна, доцент кафедры уголовного права и криминологии Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (§ 5.2, глава 5).
Попондопуло Владимир Федорович, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, профессор (§ 1.2, глава 1).
Самолысов Павел Валерьевич, доцент кафедры организации финансово-экономического, материально-технического и медицинского обеспечения Академии управления МВД России, кандидат педагогических наук, доцент (§ 1.9, глава 1).
Стрельцов Анатолий Александрович, вице-президент Национальной ассоциации международной информационной безопасности, ведущий научный сотрудник Центра информационной безопасности факультета «Вычислительная математика и кибернетика» МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, доктор технических наук, профессор (§ 4.2, глава 4).
Стрельцова Елена Геннадьевна, доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (§ 5.1, глава 5).
Ступаченко Евгений Викторович, старший научный сотрудник отдела научного обеспечения прокурорского надзора и укрепления законности в социально-экономической сфере Научно-исследовательского института Университета прокуратуры Российской Федерации (§ 6.1, § 6.3, глава 6).
Сулейменов Майдан Кунтуарович, директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор (§ 1.3, глава 1).
Харитонова Юлия Сергеевна, руководитель НОЦ «Центр правовых исследований искусственного интеллекта и цифровой экономики», профессор кафедры предпринимательского права Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор (§ 1.6, глава 1).
Хисамова Зарина Ильдусовна, начальник отделения планирования и координации научной деятельности научно-исследовательского отдела Краснодарского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации, кандидат юридических наук (§ 2.3, глава 2).
Цвилий-Букланова Анна Александровна, заместитель начальника кафедры организации финансово-экономического, материально-технического и медицинского обеспечения Академии управления МВД России, кандидат юридических наук (§ 7.1, глава 7).
Цинделиани Имеда Анатольевич, заведующий кафедрой финансового права РГУП, профессор кафедры, кандидат юридических наук, доцент (§ 2.1, глава 2).
Чайкина Алена Васильевна, преподаватель кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), старший преподаватель департамента систем судопроизводства и уголовного права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук (§ 6.1, глава 6).
Шибаев Дмитрий Вячеславович, заведующий кафедрой социально-гуманитарных дисциплин и правовой информатики Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (§ 3.5, глава 3).
Ядрихинский Сергей Александрович, доцент кафедры административного и финансового права Северо-Западного института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (§ 1.8, глава 1).
ПРЕДИСЛОВИЕ
Основные проблемные аспекты современной правовой системы России требуют исследования и анализа в сфере функционирования и защиты прав личности, мониторинга и своевременного анализа не только законотворческой, нормотворческой, но и в целом правотворческой деятельности в государстве. Правовая система динамично реагирует на изменение общественных, политических и экономических отношений. В первую очередь, правовые институты приспосабливаются к техническому прогрессу, в частности к технологиям цифровизации. Появляются новые отраслевые массивы, образуются новые институты и субинституты, другие структурные элементы права.
При кажущейся разнородности рассматриваемых в монографии вопросов они все обладают единым предметом исследования, что обусловлено социальной целостностью правовой системы, которая ориентирована как на правотворческие решения, так и на реализацию принятых юридических актов.
В книге рассматриваются основные направления комплексного регулирования социально-экономических отношений, в том числе в условиях происходящей цифровой трансформации. Значительное внимание уделено изменениям предмета правового регулирования, в связи с ситуацией пандемии, что понудило законодателя к введению ограничений основных прав и свобод субъектов права, а также к преимущественному использованию запретов и позитивных обязываний как способов регулирования общественных отношений. В связи с этим начинает доминировать разрешительный тип правового регулирования общественных отношений, который базируется на принципе «все, что не запрещено — разрешено».
В монографии проводится мысль, что на современном этапе цифровые технологии, по большей части, выступают вспомогательными инструментами для ведения бизнеса. В качестве примера таковых можно привести — искусственный интеллект, блокчейн, технологии искусственного интеллекта. Достаточно часто субъекты малого и среднего предпринимательства, реализуя свою деятельность в условиях цифровизации, сталкиваются с отсутствием правового регулирования ряда предметов. Российское законодательство далеко не всегда было готово к такому активному внедрению цифровых технологий, поэтому не могло динамично реагировать на происходящие изменения.
Важно отметить, что в новом этапе развития российской правовой системы правовые позиции юридической практики приобретают характер источника права, становясь основой для будущего правового регулирования, правоприменительная практика выступает ориентиром для правотворческих и правоприменительных органов. Правовые позиции судов облекаются в форму права вследствие признания со стороны государства их общеобязательности и использования государственного принуждения для их исполнения. Так, правовые позиции Конституционного Суда России имеют принципиальное значение и применяются как действующее право.
Не менее важными наряду с судебной практикой источниками формирования права являются акты органов государственной власти, прокуратуры, иных правоохранительных и юрисдикционных органов, чему также уделяется внимание в данной монографии.
Представленное исследование, на наш взгляд, будет интересно как опыт понимания направлений развития современной юридической науки.
С наилучшими пожеланиями,
Ответственные редакторы монографии
В. Н. СИНЮКОВ,
проректор по научно-исследовательской деятельности
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор кафедры теории государства и права,
заслуженный деятель науки Российской Федерации,
доктор юридических наук, профессор;
М. А. Егорова,
начальник управления международного сотрудничества
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор кафедры конкурентного права,
доктор юридических наук, профессор
Глава 1.
ТРАНСФОРМАЦИЯ СИСТЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В УСЛОВИЯХ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИХ ПРЕОБРАЗОВАНИЙ
§ 1.1. Трансформация правовых институтов в условиях инновационного развития экономики
Губин Александр Михайлович,
заведующий кафедрой управления и экономики
Московского государственного университета (МГЮА)
имени О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук
Инновационный процесс задал новые стандарты для тотального реформирования. Цифровая трансформация затронула все сферы жизни, но больше всего затронула экономические процессы.
Цифровая трансформация — это процесс интеграции цифровых технологий во все аспекты бизнес-деятельности, требующий внесения коренных изменений в технологии, культуру, операции и принципы создания новых продуктов и услуг. Для максимально эффективного использования новых технологий и их оперативного внедрения во все сферы деятельности человека предприятия должны отказаться от прежних устоев и полностью преобразовать процессы и модели работы. Этот процесс также означает постепенный отказ от устаревших технологий, обслуживание которых может дорого обходиться предприятиям, а также изменение культуры, которая теперь должна поддерживать ускорение процессов, обеспечиваемое цифровой трансформацией1.
Необходимость в трансформации стала главной проблемой для действующей российской правовой системы. Важно было приблизить российское право к новым стандартам, отвечающим современным требованиям.
Одним из важнейших элементов основы всей системы права является институт права.
Институт права — это совокупность сгруппированных правовых норм в единый блок, который находится в отрасли права и регулирует разновидность общественных отношений, входящих в предмет урегулирования этой отрасли права. Примеры правовых институтов:
1) в уголовном праве — институт крайней необходимости, невменяемости;
2) в гражданском праве — институт дарения, сделки, институт исковой давности, купли-продажи;
3) в государственном праве — институт гражданства;
4) в административном — институт должностного лица;
5) в семейном праве — институт брака и т. д.2
Прежде чем исследовать процесс трансформации правовых институтов в эпоху цифровизации, давайте обратимся к истории этих институтов. В 80-х годах прошлого века встал острый вопрос о необходимости реформирования экономической системы. Смена принципов позволила внести поправки и добавить ряд статей, утверждающих новые нормы, а также укрепить систему с помощью создания институтов. Переход к рыночной экономике и создание новых норм права способствовали большим изменениям в правовой системе. Гражданско-правовые нормы дали старт предпринимательской деятельности.
Одной из главных особенностей правового института — стремительное развитие. Правовая система динамично реагирует на изменение общественные, политические и экономические. Но, в первую очередь, правовые институты приспосабливаются к техническому прогрессу или же цифровизации. Появляются новые отрасли права, образуются новые институты и прочие структурные элементы.
Цифровизация ознаменовала новый виток в развитии экономической системы. Цифровизация — это не только внедрение инноваций, новых технологий, но и реформирование. Поэтому цифровизация и внедрение цифровой трансформации дала возможность полностью видоизменить и улучшить сферы общественной жизни. Многие предприниматели, благодаря цифровой трансформации, смогли повысить эффективность компаний и изменить качество работы.
Цифровая экономика изменила приоритеты и направила свое русло на изучение развития технологий, способствующих и влияющих на прогресс системы. 4 июня 2019 года был утвержден протокол заседания президиума Совета при Президенте Российской Федерации, согласно которому был создан национальный проект по развитию цифровой экономики. Цифровая экономика как национальная программа предполагает стратегическое развитие новых методов хранения и обработки данных, также переход на цифровые платформы. Инновационные проекты — это своего рода акты индивидуального регулирования. Такие проекты создаются для того, чтобы повышать эффективность экономической деятельности. Научно-технический интерес в национальных программах заключается в разработке и реализации цифровой экономической системы. Инновационное законодательство активно поддерживает и поощряет такие законопроекты.
В процессе появления более новых технологий экономическая деятельность будет видоизменяться.
Процесс цифровизации уже давно вышел за географические рамки и позволил России подняться в международном рейтинге. Цифровизация экономической деятельности расширила возможности для нашей страны. Многие компании, внедряя современные технологии, лишь повысили свою конкурентоспособность. Бизнес-модели трансформировались в новые и более сложные в плане разработки, но более простые в управлении и использовании. Так, например, появились нейронные сети, криптовалюта, искусственный интеллект.
Опыт зарубежных коллег показал, что при правильной стратегии развития можно построить грамотный механизм для работы цифровой экономики, а также нормативно-правовой системы. Таким образом, повышается производительность труда многих компаний и виден значительный рост цифровой экономики.
Процедура взаимодействия граждан с государством стала более прозрачной и доступной. Появились онлайн-платформы для оказания услуг. Благодаря цифровым технологиям упростилась сама система предоставления этих услуг. В эпоху цифровых технологий отпала необходимость в сборе документов в различных инстанциях, получать разрешения или ездить по всему городу за качественной помощью. Все перешло в электронный формат.
Во время мировой пандемии был заметен резкий скачок развития этих технологий и государство быстро приспособилось к сложной экономической ситуации. Несмотря на кризис в некоторых сферах жизни, новые технологии помогли компаниям укрепить свои позиции в онлайн сфере. А кто-то, наоборот, открыл для себя метод онлайн-продаж и обслуживания. Безусловно пандемия тяжело сказалась на бизнесе и предпринимательстве, но и открыла новые границы для трансформации. Цифровая экономика помогла сохранить рабочие места. Многие компании перешли на дистанционное взаимодействие. Стали привлекать к работе новых сотрудников, владеющих специальным образованием и особыми навыками, что открыло для некоторых профессий старт в новое цифровое будущее.
Цифровая трансформация позволила людям пройти подготовку или обучение для саморазвития и прогрессивности. Это дало им возможность стать более профессиональными и идти в ногу со временем. В современном мире необходимо постоянно повышать свои компетенции, постоянно образовываться и знать все технические новинки, чтобы быть всегда востребованным и подкованным специалистом.
Просвещение населения в вопросах цифровой культуры лишь простимулирует интерес граждан к новым технологиям. Современная экономика требует современных решений. Сейчас ни один специалист не сможет работать, не зная о технических новшествах. Государство стремится применить инклюзию для того, чтобы простимулировать социальные процессы, чтобы люди как можно чаще стремились к эффективности своей работы, а помогает в этом развитие инноваций.
Цифровизация привела к неизбежной трансформации социально-экономической сферы. Она дала возможность для перехода управления правовой системы.
Гражданское право стало одним из самых эффективных инструментов в борьбе с правовыми проблемами. Самой большой проблемой в цифровизации права является количество актов, которые заключены в нормах о цифровых правах, но не существует стандартный, базовый нормативный акт в области цифровых отношений.
Основной целью нормативного регулирования является формирование новой регуляторной среды, обеспечивающей благоприятный правовой режим для возникновения и безопасность развития современных технологий, а также осуществления экономической деятельности, связанной с их использованием3.
Цифровая экономика предполагает:
– формирование нового действующего механизма управления для регулирования изменений и преобразований системы права;
– учреждение новых правовых институтов;
– формирование законодательного механизма, контролирующего новшества цифровой экономики;
– процесс стимуляции экономической деятельности с работой цифровых технологий;
– поиск новых подходов нормативного правового регулирования;
– создание комплексных компетенций в работе с нормативно-правовой системой;
– мониторинг и улучшение правого регулирования;
– исследование инновационного права (выявление особенностей);
– систематизацию и формирование инновационного законодательства.
Регулирование правовой системы в условиях развития инновационной экономики связано с процессами реформирования норм права, а также использование опыта зарубежной экономики и изучение результатов интеллектуальной деятельности. Для инновационного права большую роль в процессе систематизации играют нормы права, регламентирующие индивидуальные особенности общества и экономической сферы. На инновационное право большое влияние оказывают те же принципы, что и в предпринимательском праве. Следование этим принципам создают общественные отношения, образованные инновационной предпринимательской деятельностью. Другие принципы такие, как информационная безопасность, принцип взаимодействия предпринимательской деятельности и интеллектуальной, а также использование результатов их взаимодействия для формирования инновационной деятельности. Принцип правового регулирования отношений между органами власти как предмет инновационного права. Во избежание риска инновационной деятельности существует принцип минимизации.
Главная причина трансформации правовых институтов в текущее время — это видоизменение социально-экономической реальности, которая не соответствует условиям новой реальности.
Экономический упадок способствовал снижению уровня жизни населения страны и привел к закрытию производства и сокращению рабочих мест. Именно в этот момент появилась острая необходимость трансформации правовой системы. Появилась потребность в институциональных изменениях, что повысило интерес к формальным институтам.
Формальный институт — это социальный институт, в котором объем средств и методов действия, функций регулируются правовыми актами, предписаниями законов, формально утвержденных установлений, распоряжений, регламентов, правил, уставов, должностных инструкций и т. д.4
В актуальное время появилась необходимость в переходе от неформальных институтов к формальным. Все пришло к тому, что финансовая отчетность должна использоваться с применением международных стандартов. Необходимо отказаться от старых форм взаимодействия и перейти к открытой форме ведения дел.
Изменения в правовых институтах были спровоцированы внешней средой. Существующие институты права перестали соответствовать новой реальности. Трансформировались условия работы институтов. Нынешняя реальность не укладывается в новые условия развития цифровой экономики. Общество функционирует благодаря новой инновационной политике экономической деятельности. Пандемия разделила экономику на до и после. Кризис охватил многие сферы жизни, но при этом цифровизация экономики лишь увеличила производительность и привлекла все больше технических ресурсов для укрепления новой посткризисной экономики.
Изменения, которые претерпели правовые институты, напрямую зависели от переменчивой ценовой политики. Адаптация к новым стандартам обычно сопровождается сводом правил, норм, которые и составляют институциональную систему права.
Институциональные изменения социально-экономической деятельности можно разделить на несколько видов.
Первый вид — естественный, то есть автоматический ответ на новую реальность, на новые изменения.
И второй вид изменений — это искусственный, созданный намеренно человеком для конкретного результата.
Новые заданные приоритеты социально-экономической системы, возложенные на процессуальные отрасли права, оставили свой след. Появился новый правовой институт — институт судебных приставов, а также в гражданско-правовом праве — институт судебного приказа.
Взаимодействие государства и инновационного права состоит в организации, планировании, а также контроле и поддержке предпринимательства.
Правовые нормы регулируют общественные отношения, основанные на работе и оценке результатов интеллектуальной деятельности, которые и создают инновационное право. Эти отношения строятся на гармоничном союзе императивных и диспозитивных норм права.
Императивный метод основывается на комплексных приемах регулирования общественных отношений, которые формируются из ролевых моделей: власть и подчинение.
А диспозитивный метод базируется на том, что каждый участник процесса сам устанавливает свои права и обязанности и следует им. Каждому предоставляется возможность решить проблему и выйти из сложившийся ситуации.
В эпоху технического прогресса усложняется процесс взаимодействия общественных и правовых отношений, требуется правовая регламентация для воздействия на эти отношения.
Инновационная сфера деятельности нуждается в правовом регулировании из-за глобального развития цифровых технологий.
Инновационное право, как совокупность правовых норм, является еще и подотраслью предпринимательского права и использует в своей работе диспозитивный метод урегулирования общественных отношений.
На данном этапе в России не имеется единой методологии в подходах к образованию законодательной базы. Действующие нормы не следуют социально-экономическим изменениям, стремительно набирающим оборот. Нет четкой систематизация законодательства.
Несогласованность нормативных актов ставит под сомнение систему регулирования инновационной деятельности. Даже наличие общих правил не регламентирует инновационное право, как организованный или последовательный процесс, нацеленный на быстрое развитие цифровой экономики.
Именно поэтому необходима скорейшая трансформация правовой системы и создание актуальной законодательной базы для стратегического развития экономики.
Необходимость в преобразовании институциональной среды — это важное условие эффективности системы для благоприятного экономического развития и создания конкурентоспособности цифровой экономики на национальном уровне.
Для этого важно систематизировать экономическое законодательство, которое не будет работать высокоэффективно, пока комплексно не решатся действующие проблемы.
Также необходимо объединить новые знания об инновационном праве в условиях цифровой экономики и унифицировать вновь образованные правовые институты в хорошо проработанные акты.
Одной из самых важных задач трансформации правовой системы является соотношение публичного и частного права. Особенно принципиально наладить действенную регламентацию между институтами права.
И самая главная задача — устранить в действующем законодательстве противоречия и уладить все разногласия между правовыми нормами и правовыми институтами.
Политические процессы оказали особое влияние на становление и развитие институтов права. Например, поправки в Конституцию Российской Федерации трансформировали институт конституционного права.
Действующая система права основывается на новой экономической деятельности. Инновационное право, как концепция развития цифровой экономики, существует как отдельная отрасль права, как самостоятельный институт, но без какого-либо места в правовой системе. Инновационное право нуждается в разработке новой концепции.
Изучая инновационное право и инновационное законодательство в условиях развития цифровой экономики, столкнулись с проблемой. Она обусловлена тем, что трансформация правовых институтов и новая система права мало изучена и нет свежих научных исследований и рекомендаций для проработки этой проблемы. Социально-эконмическая сфера нуждается в углубленном изучении инновационного права. Как было выявлено ранее, система права постоянно должна развивать стратегию продвижения экономики. Необходимо привлекать грамотных специалистов для обучения цифровой трансформации.
В эпоху цифровизации государство должно стремиться просвещать и обучать граждан новым инновациям. Цифровое право нуждается в регулировании и преобразовании. Нормативные документы, акты и образование институтов требуется видоизменять и подстраивать под новую цифровую систему права.
При использовании новых инноваций экономическая система вынуждена полагаться на зарубежный опыт.
Таким образом, новые факторы эволюционного развития такие, как цифровизация экономики и инновационное право, отражены на социально-экономической структуре общества.
Глубокие преобразования, как трансформация, диктуют нам следующие требования:
полное и фундаментальное обновление системы права, отвечающее всем последним требованиям и динамике процесса цифровизации;
регулирование инновационной деятельности должно быть подкреплено научными разработками.
За последние десятилетия произошел глобальный прорыв правовых основ инновационной экономики. Однако мы пришли к выводу, что успешная и целостная правовая система будет лишь тогда, когда государство изменит регулирование инновационного права. Эффективность инновационного законодательства напрямую зависит от дальнейшего внедрения и использования современных технологий.
Список использованной литературы
1. Аббасов О. Т. К вопросу о многообразии взглядов на понятие правовой системы (сравнительно-правовые аспекты) // Сибирский юридический вестник. 2019. № 1 (72). С. 119–125.
2. Агамиров К. В. К понятию правовой системы // Вопросы российского и международного права. 2019. Т. 7. № 1A. С. 5–11.
3. Власова Т. В. Понятие и структура правовой системы: проблема определения // Вестник Кыргызско-Российского славянского университета. 2017. Т. 17. № 2. С. 88–90.
4. Даулеталиева Г. Т. Соотношение системы права и правовой системы общества // Новая наука: Современное состояние и пути развития. 2019. № 11-3. С. 205-207.
5. Доо А. М. Правовая система: определение понятия // NovaUm.Ru. 2017. № 8. С. 84–86.
6. Иванников И. А. Общая теория государства и права: учеб. пособие. М.: Дашков и К, 2019. 654 с.
7. Исаков И. Н. Правовая система общества: основные характеристики // Правовая культура. 2019. № 4 (27). С. 45-52.
8. Искевич И. С., Попов А. Н. Правовая система России и международная правовая система: вопросы и пути взаимодействия // Вестник Московского университета МВД России. 2019. № 3. С. 162–165.
9. Кулабина С. А. Основные проблемы применения права / Современные тенденции развития науки и технологий. 2017. № 2-6. С. 91–94.
10. Лапина Н., Чирикова А. Трансформация российской элиты: вперед в номенклатурное будущее? // Мировая экономика и Международные отношения. 2019. № 6. С. 44–50.
11. Лаушкина Н. С., Федорова О. А. Механизм взаимодействия элементов инфраструктуры инновационного рынка в рамках национальной инновационной системы // Национальные интересы: приоритеты и безопасность, 2010. № 19 (76). С. 9–14.
12. Лукьянова Е. Г. Правовая система России: современные тенденции развития // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2018. № 6 (58). С. 6–23.
13. Молдоев Э. Э., Абакирова А. М. К вопросу о классификации правовых систем мира // Известия ВУЗов Кыргызстана. 2017. № 1. С. 154–156.
14. Сенин И. Н. Правовое регулирование и правовая система // Юридический вестник ДГУ. 2017. Т. 21. № 1. С. 16–20.
15. Тирских М. Г. Проблемы аппроксимации права современных правовых систем // Академический юридический журнал. 2017. № 2 (68). С. 4-10.
16. Тихомиров Ю. А. Право: национальное, международное, сравнительное // Государство и право. 2018. № 8. С. 5–12.
17. Ткаченко С. А. Субнациональные интеграционные процессы и их влияние на правовую систему РФ // Вопросы экономики и права. 2017. № 103. С. 13–19.
18. Чжао Л. Правовая система России // Вопросы современной юриспруденции. 2017. № 7 (68). С. 68–71.
19. Чиркин В. Е. Глобальные правовые системы, правовые семьи и их классификация // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 4. С. 18–30.
§ 1.2. Человеческая деятельность как объект правового исследования
Попондопуло Владимир Федорович,
заведующий кафедрой коммерческого права
Санкт-Петербургского государственного университета,
доктор юридических наук, профессор
Вводная часть
Общественная сущность человека проявляется в его деятельности, которую наука о человеческой деятельности (праксиология) определяет, как сознательное, волевое, целеустремленное поведение, выражающееся в осмысленной реакции человека на условия окружающей его среды. Посредством деятельности человек приспосабливается к состоянию той природной и общественной среды, которая, так или иначе, определяет его жизнь. Единственный способ познания проблем праксиологии, как общей теории человеческой деятельности, включая юриспруденцию, — это логический анализ самой категории человеческой деятельности, как деятельности человека, использующего свой разум для осуществления своих желаний и стремлений. Для познания собственного целеустремленного поведения человека необходимо руководствоваться такими методами исследования, как методологический индивидуализм и методологическая единичность5.
Методологический индивидуализм, как метод исследования человеческой деятельности, выражается в том, что наука о человеческой деятельности занимается деятельностью отдельных людей и лишь в процессе ее исследования появляется знание о человеческом сотрудничестве, а социальная (публичная, политическая) деятельность трактуется как особый случай более общей категории человеческой деятельности, другой ее тип. Иначе говоря, логика научного исследования такова: сначала познание природы человека (частного лица) и его деятельности, а затем — познание человеческого сотрудничества и общества с его институтами, включая государство.
Рассматриваемый метод научного исследования подвергается критике, суть которой в том, что человек является продуктом общественной эволюции, членом общества (коллектива) и правильным методом научного исследования проблем человека является метод универсализма (коллективизма). Однако дискуссия о том, что логически первично, общество как целое или индивиды как его части, бессмысленна, поскольку логически понятия целого и части являются соотносительными и одно без другого немыслимо. Методологический индивидуализм не оспаривает значимость различных общественных институтов (государства, партий, религиозных общин и т. п.), которые являются реальными факторами, определяющими ход человеческих событий. Наоборот, одной из основных задач методологического индивидуализма является анализ становления и функционирования общества и его институтов. Однако методологический индивидуализм исходит из того, что все действия производятся индивидами. Коллектив же всегда проявляется через действия одного или нескольких индивидов. Законодатель учитывает эту закономерность и отражает в своих нормах. Например, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, состоящие из индивидов (п. 1 ст. 53 ГК РФ); к публично-правовым образованиям, как субъектам гражданского права (федерации, субъектам федерации, муниципальным образованиям), применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов (ст. 124 ГК РФ).
Человек, как мыслящее и действующее существо, возникает из своего дочеловеческого существования, одновременно с обществом. Эволюция мышления, языка и сотрудничества — результаты одного процесса, которые связаны друг с другом. Эта эволюция происходит с индивидами, выражаясь в изменении их поведения и, как следствие, в развитии общества. Помимо деятельности индивидов не существует другого субстрата общества (коллектива). Коллектив образуют определенные действия индивидов. Чтобы познать коллектив, необходимо познать входящих в него индивидов и тот смысл, который действующие люди придают своим действиям. Попытки начать изучение человеческой деятельности с коллективных образований, а не с индивида, приводят к неодолимым препятствиям, связанным с тем, что индивид в одно и то же время может принадлежать к разным коллективным образованиям. Проблемы, возникающие вследствие множественности коллективных образований и их взаимного антагонизма, могут быть решены только при помощи методологического индивидуализма.
Методологическая единичность, как метод познания человеческой деятельности, выражается в том, что наука о человеческой деятельности начинает свои исследования не просто с деятельности индивида, а с отдельного действия индивида, как основной категории общей теории человеческой деятельности. Это также отличает праксиологию от универсализма (коллективизма), который видит только коллективные образования (человечество, нации, государства, классы), рассуждает о пороке и добродетели, правовом и не правовом в значении законодательства и т. п. На самом деле, выбор всегда делает действующий человек, руководствуясь своим интересом, а общество в зависимости от принятой точки зрения (идеологии, политики, законодательства) оценивает этот выбор как добродетельный или порочный. С точки зрения права, здесь речь идет о признании или непризнании действий индивида другими членами общества, например, сделки, как правомерного действия (ст. 153 ГК РФ) или порочной «сделки», не порождающей правовых последствий (ст. 166, 167 ГК РФ).
Принцип методологической единичности позволяет учесть такую важную черту действий человека, как их индивидуальный и меняющийся характер, что зависит от а) личных качеств каждого действующего человека, выработанными наследственностью и средой, и б) принадлежности действующего человека к определенной социальной группе (семье, народу, гражданству, профессии, религии и т. д.). С учетом такой зависимости человек всегда делает свой выбор, исходя из желательных для него целей. Изменение обстоятельств заставляет человека действовать сообразно этим обстоятельствам. Например, для предпринимателя, преследующего цель систематического извлечения прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой его продажи), это означает, что чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим вниманием со стороны предпринимателя она пользуется, туда и переливается свободный коммерческий капитал.
Человеческая деятельность как объект правового исследования характеризуется такими признаками, как ее самостоятельный характер, направленность на достижение желаемой цели, использование имеющихся в распоряжении частного лица средств, осуществление деятельности частным лицом на свой риск. В соответствии со ст. 2 ГК РФ указанные признаки характеризуют предпринимательскую деятельность, на самом деле они являются общими признаками деятельности частных лиц. Предпринимательская деятельность выделяется в ряду деятельности частных лиц только признаком направленности на систематической извлечение прибыли. В отличие от деятельности частных лиц, деятельность органов публичной власти не свободна, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения, а на функциональной заданности цели (определена нормативно), средств ее достижения (нормативных полномочий органов публичной власти: законодательных, исполнительных, судебных) и процедур ее осуществления (нормативных процедур: нормотворческих, административных, судебных). Рассмотрим признаки деятельности частных лиц.
Во-первых, частные лица самостоятельно, исходя из своего интереса и своей волей, осуществляют деятельность. В соответствии с теорией человеческой деятельности к ее предпосылкам относятся: а) неудовлетворенность индивида текущим состоянием своих дел, б) представление о лучшем состоянии своих дел, в) ожидание того, что определенное целенаправленное поведение способно устранить чувство неудовлетворенности. При этом у каждого человека свои оценочные представления о лучшем, о желанном положении дел, о счастье. Никто другой (ни семья, ни коллектив, ни государство, ни церковь, мнение которых, разумеется, учитывается разумным человеком при принятии решения), кроме самого человека, не может определить, что способно сделать его счастливее.
Деятельность человека в целях удовлетворения своих потребностей — это естественное право человека, но поскольку человек действует в общественной среде, он вынужден учитывать в ходе выбора варианта своего поведения интересы других членов общества. Такое поведение, признаваемое другими членами общества, является правомерным по существу.
Самостоятельный характер деятельности человека не исключает ее законодательного регулирования в целях защиты интересов других лиц и общества в целом, например, в целях защиты прав потребителей в отношениях с предпринимателями, обеспечения конкуренции в отношениях между хозяйствующими субъектами и т. п. Учитывая самостоятельный характер деятельности частных лиц, законодатель гарантирует им свободу и основанное на ней право заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законом (ст. 8, 34 Конституции РФ, ст. 18, 49 ГК РФ). При этом законодатель использует такие конструкции как правоспособность и дееспособность, возложение обязанности на других лиц, в том числе на государство, воздерживаться от незаконного вмешательства в сферу свободы и неприкосновенности частных лиц. Акты незаконного вмешательства государства в деятельность частного лица по его заявлению признаются недействительными, причиненные ими убытки подлежат возмещению (ст. 1, 12, 13, 16 ГК РФ).
Деятельность органов публичной власти (в отличие от деятельности частных лиц) не является свободной, поскольку она основана не на их собственном интересе, не на возможности выбора варианта поведения. Это также учитывается законодательством, определяющим компетенцию каждого органа публичной власти и процедуры осуществления предписанной им деятельности: нормотворческой деятельности, административных процедур, судопроизводства.
Во-вторых, деятельность частного лица характеризуется направленностью на достижение желаемой цели, например, приобретение вещи, получение образовательной или иной услуги, получение прибыли или иного дохода и т. п. Цель деятельности — это один из основных элементов любой осознанной деятельности. При этом следует учитывать, что человеческая деятельность предстает вовне как цепь действий человека, реализуемых последовательно в целях достижения ожидаемого результата. Действуя, человек осознает цель деятельности, средства ее достижения и порядок осуществления действий для достижения ожидаемого результата.
В соответствии с теорией человеческой деятельности целью, намерением или замыслом любой деятельности всегда является желание освободиться от ощущаемого беспокойства и улучшить положение своих дел по сравнению с существующим их положением. Сознательно поставленная цель деятельности воплощается в ожидаемом результате деятельности. Категорией деятельности является также причинность. Для того, чтобы действовать, человек должен осознавать причинные отношения между событиями, процессами и состояниями. Лишь в той степени, в какой человек знает и понимает эти причинно-следственные связи, его деятельность может привести к достижению поставленных целей. Разумеется, в реальной жизни результат деятельности не всегда соответствует ожиданиям, что зависит как от самого человека, порой не вполне осознающего цели и условия своей деятельности, так и от внешних условий осуществления деятельности, которые не зависимы от сознания и воли человека.
Взаимодействуя с другими людьми и осознавая цели своей деятельности, человек исходит из того, что другие люди, которые взаимодействуют с ним, также действуют осознано и целенаправленно, преследуя свои цели. В основе взаимодействия людей лежит понимание ими происходящего, причинно-следственных связей, сопутствующих этому обстоятельств. Если бы это было не так, люди были бы не в состоянии понять друг друга и смысл деятельности вообще. Люди воспринимали бы деятельность друг друга как бессмысленные действия, а не как куплю-продажу, цены, заработную плату, процентные ставки, благотворительность и т. п.
Ставя перед собой цель деятельности (т. е. то, ради чего он действует), человек руководствуется определенными мотивами (т. е. побудительными причинами действий, связанными с желанием удовлетворить какую-либо потребность), за которыми стоят определенные интересы (т. е. реальные причины действий в расчете на достижение определенного результата). Таким образом, в целях человеческой деятельности проявляются потребности, интересы и мотивы действий человека.
Законодатель, регулируя тот или иной вид человеческой деятельности, практически всегда учитывает ее цель. Например, сделка определяется как волевой акт, специально направленный на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ), предпринимательская деятельность определяется как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (абз. третий п. 1 ст. 2 ГК РФ), инвестиционная деятельность определяется как деятельность по вложению инвестиций и осуществлению практических действий в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта.
Цели деятельности органов публичной власти (в отличие от целей деятельности частных лиц) определяются не ими самими, а предписываются им нормативно в положениях, принимаемых и утверждаемых в соответствии с законодательством.
В-третьих, достижение индивидом желаемой цели осуществляется с помощью имеющихся в его распоряжении средств. Средства деятельности — это имеющиеся у лица блага (возможности), которые всегда ограничены, т. е. недостаточны относительно тех конечных благ (цели), для достижения которых человек хочет их использовать. Если бы это было не так, то на них не было бы направлено никаких действий. Различают потребительские блага и блага производственного назначения. Потребительскими являются блага, которые предназначены для непосредственного удовлетворения человеческих желаний. Средства, которые могут удовлетворить желания только тогда, когда они дополняются взаимодействием с другими благами, называются благами производственного назначения или факторами производства. Использование различных факторов производства влечет появление продукта (результата), который может быть как потребительским благом (потребительским товаром), так и благом производственного назначения (предназначенным для дальнейшего производства). Благо не обязательно должно быть овеществленным, это может быть нематериальное благо, называемое услугой. Смысл различия благ состоит в том, чтобы обеспечить фундамент для теории ценности (в экономике — цен факторов производства)6.
Теория средств деятельности и ценности благ имеет отношение не только к экономической деятельности человека, но и к другим сферам его деятельности, включая юридическую. В правовом поведении теория ценности проявляется в том, что индивид всегда действует в зависимости от оцениваемых им обстоятельств (наличных или ожидаемых благ). Существует обоснованное мнение, что обобщающим признаком предмета гражданского права является взаимооценочный характер регулируемых им отношений, т. е. взаимная оценка участниками отношений тех благ, по поводу которых эти отношения складываются7. Следует согласиться и с тем, что взаимооценка может быть присуща и публичным отношениям8, представляя собой оценку издержек частных лиц, вызываемых публичными требованиями. Представляется, что поскольку человек всегда действует в зависимости от оцениваемых обстоятельств, взаимооценка присуща любым общественным отношениям, как регулируемым правом, так и не регулируемым им.
Действующий человек всегда осуществляет выбор между различными возможностями, руководствуется собственной шкалой ценностей, удовлетворяет то, что имеет большую ценность для него, и оставляет неудовлетворенным то, что имеет для него более низкую ценность. Это может проявляться как в эгоистическом, так и в альтруистическом поведении, ибо, действуя альтруистически, человек также удовлетворяет свое эго, свою потребность. Ценность — это то, как деятельный человек оценивает конечные цели своей деятельности. Соответственно, и средства оцениваются человеком относительно конечных целей: используются им или не используются.
Человек сам определяет не только цель деятельности, но и средства ее достижения, а также порядок осуществления действий с учетом внешних обстоятельств. Законодательные и этические нормы, характеризующие внешнюю оценку деятельности, устанавливают идеальные шкалы ценности, в соответствии с которыми человек должен поступать, и осуждают человека, если он не поступает в соответствии с ними. Однако эти инструменты, определяя правильное и неправильное, судят об обстоятельствах с точки зрения произвольно принятых стандартов, например, политических установок, религиозных представлений и т. п., которые весьма изменчивы в обществе.
Наука о человеческой деятельности исходит из того, что цели деятельности человека всегда субъективны и не поддаются анализу на основе внешних оценок. Они различны у разных людей и у одних и тех же людей в разные моменты их жизни. В отличие от закона и этики, наука о человеческой деятельности изучает средства достижения целей, выбранных действующими индивидами, и не высказывает никакого мнения относительно того, что лучше. К средствам она применяет одну мерку: подходят они или нет для достижения целей, к которым стремятся действующие индивиды. Понятиям ненормальности и порочности не используются в общей теории человеческой деятельности, поскольку человек действует так, как он действует. Наука о человеческой деятельности изучает реального человека, как он есть, человека, подверженного ошибкам, а не идеальное существо. Закон, устанавливая какие-либо требования, должен учитывать эти реалии, иначе он не будет эффективно действовать.
Использование средств для достижения цели определяет обменный характер деятельности человека, поскольку деятельность человека всегда является попыткой привести менее удовлетворительное состояние своих дел к более удовлетворительному их состоянию; менее желательное состояние обменивается на более желательное состояние. То, от чего человек отказывается, является ценой, уплачиваемой им за достижение преследуемой цели. Ценность уплаченной цены называется издержками. Положительная разница между ценностью уплаченной цены (издержками) и ценностью достигнутой цели называется выигрышем, доходом или прибылью. Если же деятельность человека привела к состоянию, менее желаемому, чем то, которое намеревались изменить к лучшему, то разница между оценкой результата и понесенных издержек называется убытком.
Законодатель учитывает е только цели деятельности, но и средства их достижения, формулирует свое отношение, как к прибыльной деятельности, так и к убыточной деятельности, а также к ценам, издержкам и прочим атрибутам человеческой деятельности. Например, для предпринимателя средствами достижения цели получения прибыли являются использование имущества, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК); инвестор в целях получения дохода или иного полезного результата осуществляет вложение инвестиций, и т. д. Нормативные положения об издержках, прибыли, доходах, выигрыше, убытках содержатся в ГК РФ, НК РФ и других законодательных актах. Собственно, те или иные действия (бездействие) лица с имеющимися у него ресурсами в ходе осуществления деятельности — это и есть средства деятельности.
Деятельность органов публичной власти (в отличие от деятельности честных лиц) не предполагает свободу выбора средств ее достижения, поскольку такие средства, как и цель деятельности, предписываются законодательно и связываются с задачей исполнения полномочий того или иного органа публичной власти или должностного лица.
В-четвертых, деятельность человека всегда носит рисковый характер, поскольку, обладая свободой выбора поведения, человек несет риск последствий своих действий (бездействия), который может выражаться как в благоприятных, так и в неблагоприятных для человека результатах его деятельности. Это относится не только к предпринимательской деятельности, одним из легальных признаков которой является ее рисковый характер (абз. третий п. 1 ст. 2 ГК РФ), но и к любой деятельности частного лица.
Факторами риска являются время и неопределенность будущего. Время, как фактор риска, проявляется в том, что человеческая деятельность направлена на изменение (обмен), которое происходит во времени, а неправильная оценка возможностей на момент принятия решения ведет к нежелательным последствиям. Неопределенность будущего, как фактор риска, проявляется в том, что результат действий (бездействия) всегда является относительно неопределенным. Дело в том, что закономерности человеческой деятельности (в отличие от законов естественной природы) подвластны лишь телеологии и проявляют себя как законы-тенденции9, потому что при принятии человеком решения действовать, ему известен лишь ряд факторов, которые определяют исход его деятельности, но существуют и другие определяющие факторы, о которых действующий человек может не знать ничего. Закон учитывает такие обстоятельства, например, как существенно изменившиеся обстоятельства, рассматриваемые в качестве основания изменения или расторжения договора (ст. 451 ГК РФ).
Любая деятельность частных лиц — суть расчет, взвешивание возможностей наступления или не наступления желаемого результата, и связанный с этим риск. В потоке человеческих событий отсутствует стабильность, а следовательно, безопасность. Неблагоприятные последствия деятельности индивида могут быть уменьшены лишь посредством страхования рисков такой деятельности, а если неблагоприятные последствия вызваны вредоносным поведением других людей, — то посредством привлечения правонарушителей к ответственности. Главное заключается в том, что человек, осуществляя целенаправленную деятельность, может понимать и предвидеть исход различных своих и чужих действий лишь с определенной достоверностью, видеть тенденции развития. Например, предприниматель может предсказать, что при прочих равных условиях падение спроса на определенный товар приведет к снижению цены на этот товар, но он не может предсказать степень этого снижения. Такое понимание является единственным методом, позволяющим справиться с неопределенностью будущих условий.
Деятельность органов публичной власти (в отличие от деятельности частных лиц), действующих в рамках определенной компетенции и в соответствии с нормативно предписанными полномочиями, не является самостоятельной, а, следовательно, и рисковой.
В-пятых, деятельность частных лиц имеет правовой характер. Каждый экономический и иной акт индивида в его взаимоотношениях с другими членами общества, как правило, является также и юридическим актом, последствия которого могут быть принудительно обеспечены государством в случае, если такой акт соответствует законодательству, условиям договора, обычаям. Подразумевая взаимосвязь экономики и права, экономисты изучают обмен благами, но не поведение в процессе обмена, которое делает обмен благами возможным и регулируется законом, а юристы, наоборот, изучают юридические акты, но не обмен результатами человеческой деятельности10. Кроме того, юристы обычно связывают юридический характер деятельности только с деятельностью органов публичной власти (нормотворческой, административной, судебной), категорично отмечая, что «ее осуществление составляет прерогативу государственных органов»11. При этом признается, что в правоведении «отсутствует общая теория юридической деятельности»12, что деятельностный подход еще недостаточно востребован при исследовании юридической проблематики13. Представляется, однако, что юридический характер имеет не только деятельность органов публичной власти, но и деятельность частных лиц, поскольку порождает определенные юридические последствия. Разделение юридической деятельности по субъектам осуществления приводит к ее членению на две большие сферы: юридическую деятельность государства и юридическую деятельность граждан и иных членов гражданского общества14. При этом, юридическая деятельность органов публичной власти имеет субсидиарный характер по отношению к правовой деятельности частных лиц; она направлена (должна быть направлена) на защиту приобретаемых и осуществляемых индивидом прав.
О правовом характере деятельности частных лиц свидетельствуют все ее признаки: волевой характер; направленность на достижение определенной цели; использование определенных средств; осуществление деятельности на свой риск. Это выражается как в ее сути, поскольку деятельность частного лица специально направлена на приобретение, изменение или прекращение права, так и в форме, поскольку деятельность реализуется во взаимоотношениях с другими людьми, признающими приобретенное, измененное или прекращенное право. Юридическое значение деятельности индивида проявляется в том, что она порождает определенные юридические последствия как для него, так и для окружающих его лиц. Право пронизывает повседневную жизнь частных лиц, которые совершая сделки и другие юридически значимые действия, самостоятельно формируют свои субъективные права и юридические обязанности, в пределах допускаемых законом. В этом смысле деятельность частного лица — это юридическая деятельность, поскольку она непосредственно влечет юридические последствия. ГК РФ определено, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 1, ст. 2).
Деятельность органов публичной власти не является самостоятельной, ее цели и средства (в частности, источники финансирования) определяются законодательно, а не самим органом публичной власти. Это дает основания квалифицировать деятельность органов публичной власти в качестве нормативной, а не правовой деятельности в строгом смысле этого слова, поскольку она не свободна, осуществляется на основе предписанных правил поведения — норм законодательства. Соответственно, выделяются и виды нормативной деятельности публичных институтов общества: нормотворческая деятельность (разработка и принятие законодательных и иных нормативных актов), исполнительно-распорядительная деятельность (организация исполнения законов и иных нормативных актов) и процедурно-процессуальная деятельность (разрешение общественных конфликтов на основе законов и иных нормативных актов посредством административных процедур или судопроизводства).
Являясь правовой, деятельность частных лиц может быть: а) правотворческой и б) правоприменительной. Правотворческий характер деятельности частных лиц выражается в создании прав посредством их заинтересованного поведения, признаваемого другими членами общества. Примерами этого являются совершение физическими и юридическими лицами различных сделок (волевых актов), принятие юридическими лицами различных локальных актов (положения, регламенты и т. п.) и другие юридически значимые действия. При этом частные лица учитывают требования, содержащиеся в законодательных нормах. Правоприменительный характер деятельности частных лиц выражается в реализации прав (приобретенных возможностей) посредством собственных действий, признаваемых другими членами общества. Деятельность частных лиц, направленная на реализацию своих прав и обязанностей, также осуществляется с учетом требований законодательных норм. Так, для приобретения права собственности на недвижимое имущество необходимы не только согласованные волевые акты частных лиц (например, договор купли-продажи), но и акт государственной регистрации права на недвижимое имущество, т. е. осуществление нормоприменительной деятельности органа публичной власти, в целях гарантирования права на недвижимость, приобретенного частным лицом — собственником. В случае возникновения спора, он может быть разрешен как в частном порядке (например, посредством третейского разбирательства о признании права собственности на объект недвижимости), так и в публичном порядке государственным судом, который проверяет и устанавливает наличие или отсутствие конкретных фактов, имеющих юридическое значение; изымает вещь из чужого незаконного владения; применяет меры юридической ответственности и т. д.
Анализ признаков индивидуальной человеческой деятельности позволяет дать научное определение этого понятия, как совокупности самостоятельных, имеющих правовое значение волевых действий (бездействия) человека, осуществляемых им на свой риск и направленных на достижение желаемой цели с использованием имеющихся в его распоряжении средств. Деятельность органов публичной власти можно определить как совокупность властных, функционально заданных действий органов публичной власти, предусмотренных законом, направленных на защиту прав и законных интересов членов общества и публичных интересов общества с использованием выделенных им средств.
Человеческая деятельность как предмет правового исследования. Определение понятия и признаков человеческой деятельности как объекта исследования, позволяет раскрыть ее и как предмет исследования, т. е. закономерности ее проявления в обществе. Здесь определяющее значение приобретает категория взаимодействия человека с другими людьми. Взаимодействие людей есть следствие их действий, поэтому характер взаимодействия людей предопределяется характером их действий (характеризуемых целью, средствами, ожидаемыми результатами). В этом проявляется одна из закономерностей развития общества. Например, при определении содержания договора, в конечном счете, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора (ст. 431 ГК РФ). В качестве закономерностей деятельности человека, как обмена одних вещей (благ) (имеющихся) на другие (ожидаемые), выступают закон предельной полезности и закон отдачи15. Разумеется, эти законы не являются объективными законами природы, подобно физическим законам, но они являются достаточно прочным фундаментом для понимания и объяснения природы человеческой деятельности. Эти законы проявляют себя как законы-тенденции, как закономерности человеческой деятельности.
Закон предельной полезности выражается в том, что человек, осуществляя деятельность, всегда оценивает вещи (блага) как средства устранения, ощущаемого им беспокойства. Такая оценка вещей (благ), являясь субъективной (поскольку разные индивиды по-разному могут оценить одну и ту же вещь, исходя из собственных предпочтений и представлений о потребительской ценности вещи), позволяет человеку определять полезность собственного действия для достижения ожидаемого результата (ожидаемых благ).
Закон отдачи выражается в том, что человек, осуществляя деятельность, всегда рассчитывает на получение чего-то взамен (вещи, услуги, благодарности, признательности). Одни блага (имеющиеся и используемые как средства деятельности, наличные блага) обмениваются на другие (ожидаемые блага). В условиях общественного разделения труда, универсальным способом получить что-то взамен выступает взаимодействие индивидов, основанное на их сотрудничестве. При этом каждый индивид, осуществляя свою деятельность в процессе взаимодействия, оценивает полезность предлагаемой взамен вещи, услуги, признательности как средства устранения своего беспокойства.
В юридической литературе указанные закономерности описываются через сущностные признаки непосредственного права, т. е. права, как закрепленного формой обмена эквивалентной и общеобязательной взаимозависимостью равных между собой участников данного экономического отношения. К таким признакам относятся: взаимозависимость, равноправие, эквивалентность, общеобязательность, юридическая ответственность и справедливость16. Указанные законы обмена находят отражение в принципах законодательства, главным образом гражданского, которое «основывается на признании принципов равенства регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободе договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты» (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Единство системы действующего законодательства позволяет сделать вывод, что и другие законодательные акты основаны на признании указанных принципов, как отражении законов обмена, но выполняют собственные задачи, например, защиты прав и свобод человека (гл. 1 КоАП РФ, гл. 1 УК РФ). Таким образом, все действующее законодательство пронизано (должно быть пронизано) принципами и нормами, основанными на законах обмена.
В условиях общественного разделения труда основным средством устранения человеком, ощущаемой им неудовлетворенности выступает, прежде всего, человеческий труд, т. е. применение в качестве средства для достижения благополучия физиологических функций и иных проявлений человеческой жизни. Труд сам по себе есть средство, а не цель. Люди работают только в том случае, если ценят отдачу от труда выше, чем уменьшение удовлетворения, вызванного сокращением времени для досуга. Работник отказывается от досуга для того, чтобы получить то, что другие люди будут готовы дать за труд (продукт труда). Затраты труда для работника — это средство достижения определенной цели, цена, которую он платит, и издержки, которые он несет.
В экономике труд является одним из факторов производства (наряду с капиталом, природными ресурсами и иными средствами производства), благодаря которым предприниматель осуществляет производство материальных благ и оказание услуг. Осуществляя предпринимательскую деятельность, в том числе с использованием наемного труда, человек приносит в мир нечто, чего прежде не существовало, поэтому производство есть изменение данного в соответствии с замыслами разума. Эти замыслы — первичны, они преобразуют исходные факторы производства в средства достижения новых результатов деятельности. Таким образом, человек производит посредством своего разума, он выбирает цели и применяет средства для их достижения. Любая человеческая деятельность суть проявление разума человека17.
Общая теория человеческой деятельности имеет прикладное значение при определении особенностей тех или иных видов человеческой деятельности и основанных на ней отношений. Дело в том, что, осуществляя тот или иной вид деятельности, человек вступает в отношения с другими людьми, которые также подразделяются на виды. Характер деятельности (ее цели и средства) определяет характер отношения, например, согласованная воля лиц, одно из которых желает продать вещь, а другое — купить эту вещь, порождает куплю-продажу, а если их воля будет направлена на временную возмездную передачу-прием вещи в пользование, то возникнет отношение аренды и т. д.
В реальной жизни люди осуществляют различные виды деятельности, соответственно возникают различные отношения. Все эти виды деятельности и отношений характеризуются рассмотренными выше родовыми признаками человеческой деятельности и отношений обмена, а каждый вид деятельности и отношений отличается своими видовыми признаками. Например, торговый оборот как совокупность сделок, направленных на получение прибыли, является частью экономического оборота, который состоит из совокупности сделок, направленных на взаимный обмен в целях не только получения прибыли, но и иного полезного для участника оборота эффекта. В свою очередь, экономический оборот (и торговый как его часть) входит в гражданский оборот, который представляет собой совокупность всех вообще сделок, совершаемых людьми. Понятие гражданского оборота является более широким, чем понятие экономического оборота, потому что включает в свое содержание действия безвозмездные (дарение, завещание и др.), по самой природе несовместимые с экономическим оборотом. Однако это не исключает характеристики таких безвозмездных действий с точки зрения общей теории человеческой деятельности как обмена существующего состояния дел человека (менее удовлетворяющего его) на другое (более удовлетворяющего его).
В юридической литературе советского периода (нередко и в настоящее время) вопрос о соотношении понятий гражданского, экономического, торгового оборота остается весьма запутанным, что является следствием смешения содержания этих явлений и опосредующих их социальных (в том числе юридических) форм18. Так, по мнению сторонников хозяйственно-правовой концепции: «Хозяйственная деятельность и руководство ею составляют единую сферу хозяйствования, которое образует единую область правового регулирования… Предприятие вступает в хозяйственное правоотношение с другим предприятием (отношение по горизонтали), которое вместе с отношением по вертикали составляет единое сложное хозяйственное правоотношение»19; в предмет хозяйственного права (как самостоятельной отрасли права), включаются, как отношения по осуществлению предпринимательской деятельности, так и отношения по их государственному регулированию, а также внутрихозяйственные отношения. В таком подходе очевидно смешение понятий хозяйственной (предпринимательской) деятельности, как деятельности частных лиц, и деятельности по государственному регулированию хозяйственных (предпринимательских) отношений, как деятельности органов публичной власти. Между тем это разные виды человеческой деятельности, предполагающие разные правовые формы их опосредования. Предпринимательская деятельность — это свободная деятельность частных лиц, социальной формой которой выступают предпринимательские отношения. Это экономические понятия. Деятельность публичных органов власти по регулированию предпринимательских отношений не является экономической, не представляет собой необходимого элемента собственно производства благ. Она является функцией политической власти в экономической сфере общества.
Собственно предпринимательской деятельности также присуще управление, но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование) предпринимателя. Так, деятельность, осуществляемая органами управления коммерческой организации, образует необходимый элемент самой предпринимательской деятельности (производства благ), так как проявляет себя в рамках коммерческой организации, непосредственно в процессе осуществления ею предпринимательской деятельности. Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию самого процесса производства, а труд по управлению относил к производственному труду20.
Из природы разных отношений (возникающих из частной деятельности и из публичной деятельности) проистекает различие тех начал, на которых они строятся, различие методов их регулирования (соответственно метода правового регулирования (саморегулирования), как метода непосредственного права, правообразования и правореализации, и метода нормативного регулирования, используемого законодателем для регулирования общественных отношений посредством дозволений21, ограничений и запретов). Экономические отношения оформляют свободную экономическую деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. Публичные отношения оформляют несвободную деятельность субъектов, которые находятся между собой в субординационной взаимосвязи, власти одного (органа публичной власти) и подчинении другого (частного лица).
Представленный выше научный анализ человеческой деятельности, без которой не существует ни общества, ни государства позволяет перейти к рассмотрению вопроса о природе общества и закономерностях его становления и развития.
Общество как объект правового исследования. Общество — это совокупная деятельность людей, без которой общество не существует. При этом любая человеческая деятельность в обществе воспроизводит общественные отношения, связанные с этой деятельностью. Человеческое общество можно определить, как обособившуюся от природы, но тесно связанную с ней часть мира, которая включает в себя совокупность взаимодействующих людей и основанные на их взаимодействии связи и отношения; как результат целенаправленного сотрудничества индивидов, их взаимодействия ради достижения каждым из них своих интересов. Изучение общества, как объекта правового исследования, предполагает анализ ряда его характеристик, таких как предпосылки возникновения и существования общества, структура общества и др. Исследование общества как объекта исследования позволяет познать его и как предмет исследования, т. е. закономерностей общественного развития. Предпосылки возникновения и развития общества, его структура объясняются по-разному либеральной и коллективистской социальными доктринами.
1. Либеральная социальная доктрина рассматривает в качестве предпосылки возникновения и существования общества целенаправленное сотрудничество индивидов, преследующих собственные интересы, основанное на разделении труда и обмене его результатами. Действия индивидов, приведшие к общественному сотрудничеству, не преследуют ничего, кроме сотрудничества для достижения конкретных единичных целей каждого из индивидов, вступающих в сотрудничество. Таким образом, общество можно определить также как разделение и соединение труда действующих в обществе индивидов.
Структуру общества составляют различные по своей природе виды взаимодействия индивидов и возникающие из такого взаимодействия общественные отношения. Для познания структуры общества необходимо исследовать указанные виды взаимодействия индивидов и соответствующие им общественные отношения. При этом следует руководствоваться теми же основными методами, какими исследовалась человеческая деятельность, являющаяся предпосылкой возникновения и существования общества, а именно: принципом методологического индивидуализма и принципом методологической единичности. Таким образом, могут быть вскрыты закономерности становления и развития общества.
Исходным пунктом исследования является положение о том, что человеческое общество является самоуправляемой системой, основанной на заинтересованном взаимодействии самих индивидов. В результате такого спонтанного взаимодействия формируется определенная структура общества. Она состоит из таких подсистем, как а) гражданское общество (сфера частной жизни общества: духовной, экономической, социальной и т. п.), которое проявляет себя в соответствующих социальных институтах и отношениях, и б) политическое общество (сфера политической жизни общества: государственной, партийной и т. п.), выражающееся в политических институтах и отношениях.
В гражданском обществе люди редко обращаются к его политическим институтам. Публичная власть здесь осуществляется в основном в форме местного самоуправления, которое реализуется гражданами непосредственно (на выборах, референдумах), а также через создаваемые органы местного самоуправления (совет, мэр и т. п.). Местное самоуправление придает гражданскому обществу организованное самоуправляющееся начало, способствует более полной самореализации граждан, оказывает положительное воздействие на развитие политических институтов общества, формирование правового государства. Примечательно, что местное управление получает развитие в небольших государствах, где все основные вопросы жизни человека решаются именно на местном уровне. По этому поводу Ф. А. Хайек пишет: «Никогда демократия не действовала успешно, если не было достаточно развито звено местного самоуправления»22.
Политическое общество представляет собой совокупность политических институтов общества, основным из которых является государство. Указанные институты предназначены для обеспечения нормальных условий жизнедеятельности гражданского общества, защиты прав и свобод человека, как внутри страны, так и в международных отношениях. Государство посредством законодательства закрепляет естественно сложившиеся отношения между людьми. Государство действует через свои органы с присущими им форами и методами деятельности (законодательной, исполнительной и судебной власти). Политические институты осуществляют определенные виды политической деятельности и представлены: а) политическими людьми, специализирующимися на их выполнении (должностными лицами), б) политическими нормами, регулирующими отношения внутри этих институтов, а также с другими институтами, в) иными политическими средствами, необходимыми для обеспечения общественного порядка и безопасности. Возникающие в этой сфере институты, нормы, формы и методы политической деятельности, политические отношения, политическая идеология и т. п., составляют политическую систему общества, которая представляет собой сложный механизм формирования и функционирования власти в обществе.
Либеральная социальная доктрина, не отрицая роли и значения государства и иных политических институтов общества (включая законодательство), стремится показать их подлинную роль в обществе как субсидиарных средств обеспечения общественного порядка. Государство, как внешний по отношению к человеку фактор, не должно вмешиваться в естественный правопорядок, образующийся в ходе взаимодействия свободных заинтересованных людей и признаваемый ими самими как нормальный. Задача государства не в оценке, аккумуляции и распределении (перераспределении изъятого у одних между всеми или, что еще хуже, — между избранными) материальных и иных благ в обществе, а в обеспечении безопасности общества, его естественного правопорядка, защите индивидуальных прав и свобод. На это обращают внимание видные представители разных общественных наук: философы, социологи, экономисты и юристы.
Так, философ В. Гумбольдт пишет: «Государство должно воздержаться от всякой заботы о положительном благе граждан; оно не должно делать ни одного шага далее, чем необходимо для их безопасности друг от друга и от внешних врагов; ни для какой другой цели не должно оно стеснять их свободы»23. Иначе говоря, государство не дает права человеку, оно лишь обеспечивает их свободное формирование и реализацию в рамках существующего правопорядка.
Социолог М. Вебер пишет, что в основе возникновения и существования общественных процессов всегда лежит индивидуальное социальное действие, которое всегда соотнесено с «объективной ситуацией», т. е. с конкретно данным сочетанием обстоятельств, и осуществляется на этой основе. При этом действие и ситуация не противостоят друг другу прямо, а всегда опосредованы субъективной ориентацией действующего индивида на ситуацию, его ожиданиями, причинной связью целей и средств, а также статистической вероятностью предполагаемого результата. Благодаря влиянию этих факторов объективная ситуация благоприятствует (в случае целевой рациональности) выбору определенного направления действия24.
Экономист Л. Мизес пишет, что государство призвано не мешать действию объективно складывающейся рыночной системы общества (как системы, основанной на свободном взаимодействии индивидов, преследующих свои интересы; на разделении и соединении труда) и защищать ее от каких-либо посягательств. Когда государство вмешивается в деятельность людей, направляемых рынком (устанавливает цены, ставки заработной платы, фискальные налоги и т. п.), оно создает лишь дополнительные издержки, искажающие рыночную экономику (как, в прочем и иные сферы жизни общества) и существенно затрудняющие ее нормальное развитие. Государство должно применять принуждение только для предотвращения действий, приносящих вред естественному функционированию рыночной экономики; защищать жизнь, здоровье и собственность индивида от насильственных и мошеннических действий людей; оберегать среду, в которой рыночная экономика может благополучно функционировать. Рынок в одиночку упорядочивает всю общественную систему и придает ей смысл и значение25.
Политолог Ф. А. Хайек также считает, что любое социальное образование есть не что иное, как сеть взаимоотношений между индивидами, и не существует вне и помимо них. Он выступает против персонификации таких целостностей, как общество, государство, класс, которые начинают наделяться собственными потребностями, интересами и мотивами и изображаться так, как если бы это были самостоятельные живые существа26. Однако Ф. А. Хайек не разделяет теорию «минималистского государства, ограничивающую его функции принудительной защитой прав человека; считает, что государство при определенных условиях должно брать на себя и регулирующие функции: «Общественный сектор следует понимать не как набор монопольно управляемых правительством целевых предприятий, а скорее как набор общественных нужд, за удовлетворением которых общество обращается к правительству лишь там и тогда, где и когда пока не найдено путей удовлетворить эти нужды иным, лучшим и более дешевым образом»27.
Юрист Б. Леони пишет о чрезмерном вмешательстве законодательной власти в дела общества, включая его экономическую сферу, критически оценивает законодательство как средство регулирования общественной жизни. Причины такого положения автор видит в зависимости законодательной власти от исполнительной власти. Автор не призывает отказаться от законодательства, но настаивает на том, что с того момента, когда законодательство достигает некоторого предела, оно практически несовместимо с личной инициативой и правом принятия решений. Автор видит пользу от законодательства, когда оно сводится к определению того, что «нельзя делать»28.
Крайним проявлением либеральной социальной доктрины является либертарианский подход к пониманию общественных процессов и роли государства в них. Не останавливаясь на анализе взглядов либертарианцев, отметим, что они полностью отрицают государство как необходимый институт общества, включая и его защитную функцию; сводят социальную организацию исключительно к общественному самоуправлению. К наиболее видным либертарианцам можно отнести Л. Спунера, Ф. Оппенгеймера, М. Ротбарда29. Нельзя не отдать должное гуманистической направленности либертарианской доктрины. Во многих странах существуют либертарианские партии, их взгляды разделяются также многими авторами, включая российских30, отчасти реализуется и либертарианская программа, если иметь ввиду тенденцию создания различных частных институтов в сфере гражданской юстиции (частные юридические фирмы, частная адвокатура, частный нотариат, частный арбитраж, арбитражные управляющие, как частные судебные исполнители, и некоторые другие). В некоторых странах получили развитие не только частные институты в сфере гражданской юстиции, но и в сфере административной и уголовной юстиции (частные детективные агентства, частная полиция, частные судебные исполнители, частные учреждения исполнения наказаний (тюрьмы), частные армии и т. д.). В России пока по этим проблемам даже не ведется дискуссия, что объясняется как объективными, так и субъективными причинами. Однако такую работу, связанную с развитием в России институтов частных юстиции, необходимо проводить31. Таким образом, «приватизация» государственных функций является одним из наиболее перспективных направлений общественного развития.
2. Коллективистская социальная доктрина также проявляет себя как в умеренных, так и в крайних позициях, объясняющих социальную организацию общества. Коллективизм — это интервенционизм, означающий государственное вмешательство в спонтанный порядок человеческого сотрудничества, радикальной формой которого выступает социализм как институциональная агрессия против предпринимательского творчества32. В соответствии с коллективистской социальной доктриной, общество — это некая сущность, отдельная и независимая от жизни индивидов, действующая в своих собственных интересах и стремящаяся к собственным целям, отличным от целей, преследуемых индивидами. Возникающий при этом антагонизм между целями общества и целями составляющих его членов, для обеспечения интересов общества (целого) должен разрешаться в пользу общества, т. е. индивиды должны жертвовать своими эгоистическими интересами ради общества. Однако, возникает риторический вопрос о том, кто и каким образом определяет интересы общества: вожди, партии и пр.?
В действительности, общество — это результат действий отдельных людей, что делает бесплодным спор о том, чьи интересы превалируют, следует ли интересы общества подчинять интересам индивида или интересы индивида интересам общества. Деятельность в обществе есть всегда деятельность отдельного человека, который всегда преследует свои интересы, безотносительно к тому, являются эти интересы эгоистическими или альтруистическими интересами индивида. Господствующие в обществе идеологические, политические и т. п. установки, представляют собой лишь определенную ориентацию поведения людей, которые, исходя из своих интересов, могут следовать этой ориентации, а могут и не следовать ей. Категория цели имеет смысл только применительно к деятельности индивида. У общества в целом нет своей цели. То, что выдается за цели общества, это лишь идеология, политическая установка отдельной доминирующей группы индивидов (политической элиты, вождя и т. п.), навязываемые всему обществу.
Преследуя собственные интересы, индивид работает на усиление общественного сотрудничества и мирных взаимоотношений. Общество и его институты есть продукт человеческой деятельности, т. е. человеческого стремления к устранению, насколько возможно, любого беспокойства. Обоснованием этого является уже упоминавшаяся теория разделения труда. Закон, нравственные нормы и общественные институты не являются божественными идеалами, они имеют человеческое происхождение. От человека не требуется отказываться от собственного благополучия ради общества, он должен осознать, в чем состоят его интересы и действовать в соответствии с ними, не ущемляя интересов других членов общества и, таким образом, общества в целом.
Коллективисты ставят под сомнение идею о том, что отправной точкой теории человеческой деятельности в целом, должен быть индивид. Они считают, что «родившись, мы попадаем в мир, где уже существуют исторически сложившиеся институты», которые влияют «на наши идеи, восприятие и действия», хотя и «не определяющие их полностью»,33 что «характер эгоистического поведения и цели, которые оно преследует, сами по себе социально обусловлены, ибо именно вокруг социальных институтов в значительной степени организуется содержание эгоистического интереса»34, что «никакая мало-мальски осмысленная рыночная экономика невозможна без соответствующих институтов»35.
Так, Д. Ходжсон прямо определяет «рынок как набор социальных институтов, в рамках которых регулярно происходит большое количество актов обмена специфического типа, причем данные институты в известной мере способствуют этим актам обмена и придают им структуру… рынки — это организованный и институционализированный обмен… Действие рыночных обычаев, рутин и правил в какой-то мере «навязывает» индивиду, незаметно для него самого, специфические типы поведения на рынке. Следовательно, в полном противоречии с большей частью ортодоксальной экономической теории рынок никогда не бывает совершенно «свободным» в смысле классического либерализма и вовсе не обязательно олицетворяет свободу индивида»36.
Возражая этому, следует отметить, что либеральная социальная доктрина (кроме ее крайнего проявления — либертарианства) не утверждает, что рынок совершенно свободен, и не отрицает действие институтов как условий, которые по необходимости учитываются индивидом. Либеральная социальная доктрина объясняет социальные явления посредством рационального заинтересованного поведения индивида. Действия же институтов по определению не могут быть основаны на собственном интересе, они функциональны и должны быть направлены на обслуживание интересов индивидов, защиту их прав и свобод. Как верно пишет Дж. С. Милль: «Законы общественных явлений суть (и не могут быть ничем иным) законы активных и пассивных проявлений людей», т. е. «законы индивидуальной человеческой природы… Соединяясь в общество, люди не превращаются в нечто другое, обладающее другими свойствами»37.
Неоинституциональная экономическая теория представлена Т. Эгертссоном, который пытается объединить либеральную и коллективистскую экономическую теории: «Конкретная институциональная среда служит сдерживающим фактором для действующих лиц в любой сфере, и все они для достижения своих целей вступают в сделки и заключают контракты… В ходе этой работы я придерживался правила ограничиваться изучением таких научных результатов, которые не изменяли сути экономического подхода, в частности, модели рационального выбора, и искать нового синтеза неоклассической и институциональной экономических теорий… В рамках данной теории есть несколько уровней анализа в зависимости от того какие уровни считать эндогенными» — отношения собственности и обмена или институты. И далее: «Модель рационального выбора с ее акцентом на индивидуальных агентов, максимизирующих целевую функцию при определенных ограничениях, играет центральную роль в неоинституциональной экономической теории; … правила игры, частично контролируемые государством, играют фундаментальную роль в определении того, вступает ли экономика на путь роста и развития или же надвигается стагнация и упадок. Но почему то или иное правительство будет устанавливать правила, тормозящие развитие экономики? Хотя мало что можно сказать о функции полезности лиц, контролирующих государство, неразумно предполагать, что при прочих равных условиях они отдадут предпочтение экономическому упадку в своей стране или будут к нему индиферентны»38.
Наивность предположения автора видна из его же ответа на поставленный вопрос: «Множество возможных форм экономической организации определяется системой прав собственности, а система прав собственности зависит от политической структуры сообщества… Для того чтобы государство процветало и сохраняло положение вблизи технической границы производственных возможностей экономики, оно должно обладать достаточной политической силой для адаптации схемы прав собственности к изменениям экономической обстановки. Однако адаптацию (корректировки прав собственности) часто блокируют агенты государства, убежденные в том, что реформы угрожают их своекорыстным интересам. Им следует предложить компенсацию за потери и попытаться купить их согласие»39.
Очевидно, что теория Т. Эгертссона внутренне противоречива и сама себя разоблачает. Человек — совокупность всех общественных отношений (собственности, договорных, политических и т. д.), действуя, он руководствуется своим выбором с учетом существующих природных и общественных ограничений. Отвечая на вопрос о том, какие уровни общественной жизни считать эндогенными: экономику (отношения собственности и обмена) или политику (институциональные отношения распределения), следует согласиться с либеральной социальной доктриной. Деятельность государства и его институтов проявляется через бюрократический аппарат, который меняет естественный ход развития общества, создает дополнительные издержки для свободной деятельности людей. Вряд ли современное общество может обойтись без регулирующей роли государства, но этот фактор следует рассматривать как экзогенный и стремиться к максимальному его ограничению, оставляя за государством лишь защитную функцию.
Об усиливающейся институциональной зависимости участников рынка пишут и российские авторы, отмечая, что среди факторов, обеспечивающих коммерческий успех, выдвигается способность участника рынка удачно встраиваться в институциональные структуры рынка, адаптироваться к происходящим изменениям. Социальные и, главным образом, экономические институты появляются в результате усилий многих социальных субъектов: физических и юридических лиц, различных структур гражданского общества, а также государства. Однако, именно роль государства, как огромной массы иерархически связанных институтов, вызывает критику. Часто, чтобы уйти от решения социальных проблем и в то же время поддержать видимость активной работы, современная бюрократия усвоила привычку весьма просто реагировать на сложности общественной жизни: она в изобилии порождает ни к чему не обязывающие законы, формирует органы, в которых общество попросту не нуждается40.
Убедительные аргументы против интервенционизма высказывают представители фрайбургской школы, выступающие за сильное государство, максимально свободное от влияния мощных частных группировок, сосредоточивших в своих руках экономическую власть (олигополий). Они особенно активно выступают против квазифеодальных привилегий и выборочных льгот, неизбежных при существовании мощных властных группировок. Сильное государство — это государство, которое не раздает льготы, а использует политическую власть для того, чтобы создать условия для честной конкурентной борьбы на рынке, свободном от власти кого бы то ни было. Так, критикуя интервенционизм,
Так, В. Ойкен пишет, что либеральное государство раннего капитализма постепенно к концу ХIХ в. преобразовалось в экономическое государство путем политизации хозяйства. Экономическая политика стала подчиняться идее государственной целесообразности. Причиной этого было то, что сама экономика требовала интервенций государства. Отдельные хозяйственные группы, предприниматели и работники побуждали государство к вмешательству, чтобы усилить свои позиции в рамках конкурентной капиталистической экономики. Постепенно экономическое государств разбухает, чрезвычайно возрастают размеры государственного аппарата, разбухает его бюджет, государство своими субсидиями, пошлинами, ограничениями и запретами, налоговыми притязаниями намного глубже, чем раньше вмешивается в процесс формирования доходов индивида. Это в свою очередь ведет к ослаблению самого государства, его разложению, так как каждая тяжелая экономическая депрессия потрясает государство, свидетельствует уже о том, что экономика сковывает государство. Гораздо более тяжелым последствием является то, что в целом именно вследствие тесного переплетения с экономикой государство утрачивает самостоятельность в формировании политической воли, на чем базируется его собственное существование. Его действия становятся зависимыми от воли экономических групп, которым оно все больше служит в качестве инструмента. Таким образом, в действительности сегодня уже не существует либерального государства, а его место заняло интервенционистское экономическое государство, которое теперь не только тормозит инициативы предпринимателей — особенно с помощью невероятно высокого налогообложения разного толка, т. е. оно не только связывает силы развития, но и делает недееспособным существовавший регулятор экономики — систему цен. Таким образом, ход истории привел к взаимному несоответствию основополагающих элементов. Свободный капитализм, рационально управляемый ценовой системой, превратился в капитализм, скованный государственным администрированием, но лишенный нормального регулирования41.
В. Репке также пишет, что в рыночной экономике власть распоряжения благами и ограниченная верховная государственная власть в значительной мере отделены друг от друга, в коллективистской системе они, напротив, слились в едином «цезаро-экономизме», так что любой акт хозяйствования одновременно является государственным актом. Автор считает подобно Дж. М. Кейнсу, что только в периоды жизненной опасности для нации, особенно во время войны, которая устанавливает всем гражданам однозначную и общую производственную цель, понятие «общее благо» может быть определено способом, характерным для планового регулирования, но ни в каких иных случаях42.
В доктринальном отношении применительно к рассматриваемому вопросу выделяется также теория социальных функций, в соответствии с которой категория субъективных прав якобы чужда человеческому обществу, знающему не права, а лишь социальные функции; «у индивидов нет прав… все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они суть существа социальные»43. Рассматривая индивидов в качестве носителей общеполезных функций, сторонники таких взглядов, не различают свободную (частную) деятельность, основанную на собственном интересе индивида, формируемом жизненными обстоятельствами (потребностями), и несвободную (публичную) деятельность политических институтов общества, основанную на нормативно предписанной обязанности действовать определенным образом в целях обеспечения общественного порядка. Они распространяют режим функциональной публичной деятельности на индивидов, превращая их в несвободных людей, «винтиков» публичной власти. К чему это приводит, хорошо продемонстрировано, например, историей российского общества после 1917 г.
В гражданском обществе свободные индивиды подчиняют свое поведение собственному интересу и усмотрению, ограниченному общими интересами, обеспечиваемыми специально созданными гражданами общественными институтами. Политические институты общества в лице соответствующих органов публичной власти лишь представляют свободное гражданское общество и должны действовать в строгом соответствии с его поручением. Бенефициаром государства является гражданин, обязанности которого перед государством (соблюдать законы, платить налоги и пр.) на самом деле являются гарантиями собственной безопасности («обязанностями» перед собой). Государство же, как бюрократическая структура (совокупность чиновников), призвано оказывать гражданам публичные услуги, которые ему делегированы гражданами.
Социальный строй, основанный только на частных или только на публичных началах, не может быть гуманным, гарантирующим естественную (природную) свободу личности. Наибольшее обеспечение личной свободы как идеал свободного гражданского общества и правового государства возможно лишь при таком балансе общих и частных интересов, когда у государства и других публичных образований имеется необходимая и достаточная, а главное — строго определенная власть для обеспечения общего блага. Все остальное (неопределенное, не переданное обществом своим политическим институтам) является сферой усмотрения самих членов гражданского общества — индивидов.
С точки зрения либеральной социальной доктрины, основанной на теории человеческой деятельности, правительствующее меньшинство не может длительное время править без лояльности тех, кем оно правит. Если правительство не соответствует интересам большинства, оно способно свергнуть такое непопулярное правительство. Ради внутреннего мира либерализм стремится к демократическому правлению, которое не является революционным институтом. Напротив, демократия выступает средством предотвращения революций, дает способ мирной настройки правительства на волну большинства, обеспечивает поиск общественного компромисса. Когда политика правительства уже не устраивают большую часть народа, на следующих выборах оно заменяется другим правительством, приверженным другой политике. В условиях, когда наступает кризис власти, неразрешимый законными усилиями самой власти, народу принадлежит безусловное право этот кризис разрешить революционным путем.
Общество как предмет правового исследования. Познание общества как объекта исследования позволяет познать его и как предмет исследования, показать закономерности его происхождения и развития, продемонстрировав те движущие силы, которые приводят к сотрудничеству в обществе и поступательному общественному развитию.
Разделение труда и его следствие — человеческое сотрудничество являются фундаментальным общественным явлением (законом общественного развития). Опыт учит человека, что объединенные усилия более эффективны (производительны), чем изолированная деятельность самодостаточных индивидов. Факторами, определяющими необходимость человеческого сотрудничества, является естественное неравенство способностей людей к различным видам труда, неравномерное распределение производственных возможностей, не связанных с человеком (природных и иных ресурсов), необходимость объединения усилий людей для осуществления некоторых видов деятельности. В соответствии с законом образования связей (law of association), разработанным Рикардо, разделение труда является выгодным для всех, кто принимает в нем участие.
Если человек осознает, что труд, основанный на разделении труда, более производителен, чем изолированный труд, то человеческая деятельность сама стремится к объединению и сотрудничеству, является движущей силой развития общества; человек становится социальным существом, не жертвуя собственными интересами во имя общества, а стремясь к улучшению собственного благосостояния. Понимание того, что высокая производительность, достигаемая при разделении труда и специализации людей, является следствием их врожденного неравенства и неравномерного распределения естественных факторов производства, дает возможность понять ход общественной эволюции.
Общество является для индивида средством достижения любых его целей, поскольку то, чего он не может достигнуть посредством своих действий, он может получить в результате действия другого индивида (например, контрагента по договору либо иного института общества, например, административного органа или суда, оказывающих публичные услуги). Общество для индивида — это не только обязательное условие любых его планов деятельности, но и средство выживания, особенно в тех случаях, когда ему требуется социальная защита (в случаях болезни, увечья, старости, угрозы насилия и пр.). Общество и его институты (семья, трудовой коллектив и другие коллективные образования) является результатом мышления, планирования и действия индивида, результатом сотрудничества, где каждый участник видит в успехе партнера средство для своих собственных достижений44.
Итак, необходимым признаком общества является совместная деятельность индивидов (сотрудничество) для достижения каждым из них желаемых целей. Отсутствие указанного признака в межчеловеческих отношениях, когда группы людей воюют друг с другом, исключает квалификацию таких отношений в качестве отношений, составляющих общество, поскольку они препятствуют существованию социальных институтов. С юридической точки зрения поведение, порождающее такие отношения, признается противоправным (антиобщественным), влекущим негативные последствия для нарушителя общественного порядка. Соответственно, возникают охранительные общественные отношения, в рамках и посредством которых решаются задачи восстановления нарушенного порядка.
Человек является разумным существом и поэтому сам регулирует свое поведение, руководствуясь рациональными соображениями, а не инстинктом агрессии и разрушения. Рациональное поведение означает, что человек постоянно осуществляет выбор варианта поведения. Столкнувшись с тем, что не в состоянии удовлетворить все свои желания и потребности, разумный человек отказывается от удовлетворения тех, которые он считает менее насущными. Чтобы не подвергать опасности функционирование собственного сотрудничества, человек вынужден воздерживаться от удовлетворения тех желаний, которые будут препятствовать существованию социальных институтов. Такое самоотречение болезненно, однако человек делает выбор, понимая, что нельзя иметь все одновременно: удовлетворять свои желания и не считаться с интересами других. Если человек хочет жить спокойно (удовлетворенно), он не должен нарушать условия сотрудничества (нарушать обязательства, причинять вред, воровать, убивать и т. д.). Если же человек делает другой выбор и нарушает условия общественного сотрудничества, то он лишаетесь покоя, преследуется обществом, привлекается к ответственности. Окончательное решение всегда за действующим (выбирающим вариант поведения) человеком.
Наука о человеческой деятельности и коллективистские теории по-разному трактуют и роль идей в обществе. Праксиология не ставит вопрос о том, является ли разум человека инструментом для познания абсолютной истины, как это делают коллективистские теории. Она исследует разум постольку, поскольку он дает человеку возможность осознанно действовать. Деятельности человека предшествует размышление, т. е. обдумывание будущего действия заранее и воспроизведение прошлого действия в дальнейшем. Размышление и действие неразделимы. Любое действие всегда основывается на определенном представлении о причинных связях.
Важно подчеркнуть, что способностью думать обладает только индивид. Общество не способно думать, точно так же как есть и пить. Существует совместная деятельность, но не существует совместного размышления. Можно передать свои мысли другим в качестве стимула для их собственного рассуждения. У человека нет иного способа усвоить мысли своих предшественников и современников, кроме как продумав их заново. Основное средство коммуникации — слово. Мышление связано с языком, и наоборот. Идеи воплощаются в термины. Язык является таким же инструментом мышления, как последнее является инструментом общественной деятельности45. На понимании этого механизма основаны и деятельностные (коммуникативные) теории права46. У каждой науки, включая юриспруденцию, есть свой язык, выраженный в специфических терминах.
Человеческая деятельность всегда направляется идеями, она реализует то, что спланировало мышление человека. Общество, как результат взаимодействия людей, также является творением идеологий. Следует различать общественную идеологию и собственное мировоззрение человека. Этические, религиозные и т. п. установки стремятся снабдить человека идеологией, советуют ему как себя вести в обществе. Идеологии, принятые общественным мнением, включая правовую политику, выраженную в законодательстве и практике его применения, являются доктринами о должном. Они часто несовершенны и даже ошибочны. Однако человек всегда свободен в выборе между политикой, которая ведет к успеху, и политикой, которая ведет к катастрофе, распаду общества и варварству. Основной целью праксиологии является объяснение разумной человеческой деятельности как возможности выбора варианта поведения.
Таким образом, общество и любой конкретный общественный порядок являются результатом различных идеологий, а не какой-то одной идеологии, как утверждают теории коллективизма, например, марксизм — о единственно верной идеологии пролетариата. В обществе могут возникать новые идеологии и вытесняться старые, тем самым происходят преобразования общественной системы. Тот, кто направляет поведение других людей, может рассчитывать на успех, используя идеологию, которая может влиять на выбор человеком определенного поведения.
Как уже отмечалось, важнейшей характеристикой общества, его структуры и закономерностей развития является его обменная природа. Общество основано на межличностном обмене, под которым понимается такой обмен, когда, то или иное действие выполнено индивидом посредством сотрудничества с другими индивидами, например, человек нанял работника для работы по дому, оплатив его услугу; обратился в компетентные государственные органы для защиты своих прав. Межличностный (социальный) обмен выражается в том, что человек дает что-то другим людям, для того чтобы получить что-то от них. Отношение обмена является фундаментальным общественным отношением, поскольку объединяет людей в общество. Праксиология различает два вида общественного сотрудничества: сотрудничество индивидов посредством координации своих действий (договорные отношения) и сотрудничество посредством власти и подчинения (гегемонические отношения), и описывает их различия, подчеркивая их универсальный характер для всех теорий общества47.
Общественные отношения возникают и развиваются как определенные связи между индивидами по поводу различных видов человеческой деятельности и их результатов в историческом процессе разделения и кооперации труда. С появлением и развитием межличностного сотрудничества возникает необходимость в обеспечении кооперирования деятельности людей и регулировании этого процесса. Появляются социальные институты (прежде всего, государственный аппарат), осуществляющие организационную деятельность в форме соответствующих организационных общественных отношений. Таким образом, возникновение и развитие общественного разделения труда и взаимного обмена результатами деятельности являются причиной возникновения и существования не только общественных отношений, являющихся формами осуществления человеческой деятельности, но и общественных отношений, связанных с публичной организацией человеческой деятельности (обеспечения общественного порядка и защиты прав индивидов). Соответственно, основополагающее научное значение и для юриспруденции имеет деление всего многообразия общественных отношений, составляющих структуру общества, на две группы — частные и публичные отношения, соответственно делению всего многообразия человеческой деятельности на два принципиально отличающихся типа: свободной и несвободной.
Частные общественные отношения возникают между индивидами (физическими лицами, юридическими лицами) или с их участием, на основе равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности. Именно в таких отношениях общества реализуется право в его подлинном значении, право, как свобода индивида действовать в своих интересах, признанная другими членами общества. Частные отношения как социальные формы свободной деятельности людей непосредственно регулируют такую деятельность. Нормативное регулирование нашло отражение в абз. первом п. 1 ст. 2 ГК РФ, определившем частные отношения в качестве предмета регулирования формулой: имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Частные отношения возникают между частными лицами (гражданами и юридическими лицами).
Публичные общественные отношения возникают между индивидами (физическими лицами, юридическими лицами), с одной стороны, и органами публичной власти, оказывающими необходимые услуги по обеспечению общественного порядка, с другой стороны, а также между самими органами публичной власти в их иерархических взаимоотношениях. Публичные отношения основаны на власти и подчинении, они не являются правовыми отношениями, так как в них реализуется не право в его подлинном значении (как свобода действовать в своих интересах, согласованных с интересами других), а властная воля органов публичной власти, обеспечивающая общественный порядок, защиту прав и свобод человека. В отличие от частных отношений, выступающих непосредственной формой и регулятором свободной деятельности людей, публичные отношения являются субсидиарными регуляторами (регуляторами «второго порядка»), опосредованно регулирующими частные отношения посредством нормативных правил, связанные с признанием и защитой прав частных лиц, либо их ограничениями и запретами (ст. 2, 55 Конституции РФ).
Деление общественных отношений на частные и публичные учитывает характер социальной деятельности: соответственно свободной и несвободной деятельности. Характер деятельности определяет и тип субъекта, осуществляющего ту или иную деятельность. В одном случае — это свободные частные лица, являющиеся основными, первичными членами гражданского общества, взаимодействующие на основе саморегулирования и самоорганизации, а в другом, — вторичные образования общества (социальные институты), специально созданные для внешнего регулирования общественной жизни посредством установления общеобязательных для членов общества правил поведения (социальных норм) и обеспечения их исполнения.
Заключение. Основным элементом общества как системы является человек, который обладает способностью постановки целей и выбора средств осуществления своей деятельности. Каждый человек действует исходя из своих интересов, учитывая интересы других членов общества, и тогда публичные средства принуждения являются излишними. Если же человек действует исходя из своих интересов, не считается с разумными интересами других членов общества, тогда появляется необходимость в публичной защите нарушенных интересов и применении к нарушителю общественного (нормативного) порядка мер принуждения. Общество предстает вовне как упорядоченная целостность, основанием которой выступают разнообразные частные отношения, а средством их обеспечения и защиты — публичные отношения. Иначе говоря, и это следует подчеркнуть особо, не публичные отношения непосредственно упорядочивают общество, а сама деятельность индивидов и частные отношения, основанные на их взаимодействии. Публичная деятельность, публичные отношения, публичные нормы — это лишь субсидиарные средства упорядочивания общества, подлежащие применению в необходимых случаях, главным образом, для защиты прав и свобод человека.
Список использованной литературы
1. Белькович Р. Ю. Против государства: Радикальный конституционализм Лисандера Спунера // Правоведение. 2008. № 6.
2. Боуз Д. Либертарианство. История. Принципы. Политика. Челябинск, 2004.
3. Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии: в 4 т. Т. 1. Социология / пер. с нем. под ред. Л. Г. Ионина. М., 2016.
4. Гражданское право. Т. 1. Учебник. 6-е изд. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002.
5. Гражданское право. Т. 1. 3-е изд. / под ред. Е. А. Суханова. М., 2004.
6. Гумбольдт В. О пределах государственной деятельности. М., 2003.
7. Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909.
8. Карташов В. Н. Юридическая деятельность: проблемы теории и методологии: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1990.
9. Коуз Р. Природа фирмы. М., 2001.
10. Красавчиков О. А. Советский гражданский оборот (понятия и основные звенья) // Вопросы гражданского, трудового права и гражданского процесса / под ред. О. А. Красавчикова. Т. 5. М., 1957.
11. Леони Б. Свобода и закон. М., 2008.
12. Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007.
13. Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат об экономической теории. Челябинск, 2005.
14. Милль Дж. С. Система логики силлогистической и индуктивной. М., 1914.
15. Ойкен В. Структурные изменения государства и кризис капитализма // Теория хозяйственного порядка: «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм / пер. с нем. В. Гутника. М., 2002.
16. Оппенгеймер Ф. Государство: переосмысление / пер. с англ. А. Стихина и С. Анкапова. М., 2020.
17. Павлушина А. А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития. Самара, 2005.
18. Парсонс Т. Мотивация экономической деятельности // О структуре социального действия. М., 2000.
19. Попондопуло В. Ф. Правопонимание: критический обзор основных концепций // Российский юридический журнал. 2020. № 3.
20. Репке В. Коренные вопросы хозяйственного порядка // Теория хозяйственного порядка: «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм / пер. с нем. В. Гутника. М., 2002.
21. Ротбард М. К новой свободе: либертарианский манифест. М., 2009.
22. Слепченко Е. В. Гражданское судопроизводство: проблемы единства и дифференциации. СПб., 2011.
23. Сырых В. М. Материалистическая теория права. Избранное. М., 2011.
24. Сырых В. М. Социология права. М., 2001.
25. Теоретические проблемы хозяйственного права / под ред. В. В. Лаптева. М., 1975.
26. Усанов П. В. Субъективная политическая экономия, философия и творчество. Сборник статей. СПб., 2010 // www.docme.ru/doc/20772.
27. Сото У. де. Социализм, экономический расчет и предпринимательская функция. Челябинск, 2008.
28. Хайек Ф. А. Дорога к рабству / пер. с англ. М. Гнедовского. М., 2012.
29. Хайек Ф. А. Индивидуализм и экономический порядок / пер. с англ. О. А. Дмитриевой под ред. Р. И. Капелюшникова. Челябинск, 2011.
30. Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. М., 2006.
31. Ходжсон Д. Экономическая теория и институты: Манифест современной институциональной экономической теории. М., 2003.
32. Четвернин В. А. Либертаризм и социализм. Исторический прогресс права и типы цивилизаций // Научные исследования лаборатории теории права НИУ ВШЭ. Вып. 9. 2012. № 1.
33. Чуфаровский Ю. В. Юридическая деятельность: понятие и структура, ее ценность и значимость // Юрист. 1999. № 4.
34. Эгертссон Т. Экономическое поведение и институты / пер. с англ. М. Я. Каждана. М., 2001.
35. Ярков В. В. Концепция реформы принудительного исполнения в сфере гражданской юрисдикции // Российский юридический журнал. 1996. № 2.
§ 1.3. Цифровое право в системе отраслей права
Сулейменов Майдан Кунтуарович,
директор НИИ частного права
Каспийского университета,
доктор юридических наук, профессор
Введение
ΧΧΙ век называют веком информации. Информация приобретает все большее значение в жизни человека, общества и государства, становясь все более всеобъемлющей и всепроникающей. Особенно резко возросла роль информации с появлением глобальной компьютерной сети — Интернета.
В настоящее время все чаще понятие «информатизация» совпадает с понятием «цифровизация». В связи с этим все большее значение приобретает определение состава тех правовых норм, которые регулируют отношения, связанные с информатизацией и цифровизацией, уяснение места этих правовых норм в системе отраслей права.
Эта проблема, на мой взгляд, может быть решена только на основе подхода к праву как системе, признания в праве иерархии структур, признания наличия комплексных образований в системе права.
Данное исследование состоит из трех подразделов:
– анализ концепций, существующих в юридической литературе относительно места в системе права информационного права, интернет-права и цифрового права;
– изложение моей концепции построения системы права;
– мои выводы относительно определения места цифрового права в системе права.
Анализ юридической литературы об информационном праве, интернет-праве и цифровом праве
Информационное право
Информационным процессам с помощью информационных технологий посвящен Закон Республики Казахстан от 11 января 2007 г. «Об информатизации», который заменил аналогичный Закон от 8 мая 2003 г.
25 июня 2020 г. был принят обширный Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования цифровых технологий» (Закон о цифровых технологиях), который основные изменения и дополнения внес в Закон об информатизации.
Соответствующий законодательный акт в России регулирует значительно более широкий круг информационных отношений. Это вытекает и из его названия: Федеральный закон РФ от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации».
Развитие информационных отношений приводит и к изменению взглядов на правовую природу норм, регулирующих эти отношения. Становится очевидным, что в рамках традиционных отраслей права правовое регулирование информационных отношений становится малоэффективным, необходимо объединение всех правовых норм, регулирующих информационные отношения, в какую-то самостоятельную правовую общность. Встал вопрос о формировании отрасли права — информационного права.
При определении места этой отрасли права в системе права один вопрос не вызывает больших споров в юридической литературе: к каким отраслям права отнести информационное право — основным или комплексным? Большинство авторов, как правило, отвечает, что информационное право является комплексной отраслью права.
Хотя, естественно. Встречаются и попытки вкдючить информационное право в состав основных отраслей права. Например, Ю. А. Тихомиров относит информационное право к отраслям публичного права, непонятно почему (он сам не объяснил): ведь основной правовой массив информационного права составляют нормы гражданского права48. В число самостоятельных отраслей (тоже без объяснения причин) включила информационное право А. А. Головина в своем фундаментальном исследовании системы отраслей российского права49.
К комплексным отраслям относит информационное право С. С. Алексеев, причем к таким отраслям, которые имеют тенденцию перерасти в основные отрасли права50.
Но дальше начинаются разногласия. На сегодняшний день сформировались две основные концепции:
1) информационное право определяется через понятие «информация», то есть информационное право регулирует все отношения, связанные с информацией;
2) информационное право — это право, регулирующее отношения, связанные с глобальными сетями (право Интернета).
Сторонники первой концепции примерно одинаково определяют понятие информационного права, но у них возникают проблемы с ограничением по объему предмета информационного права. Так, по мнению В. А. Копылова, можно выделить несколько предметов информационного права, считая основными из них информационные отношения, то есть отношения, возникающие при осуществлении информационных процессов — процессов производства, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, передачи, распространения и потребления информации51.
Как считает И. Л. Бачило, предмет информационного права составляют общественные отношения, связанные с правовым регулированием оборота информации, формированием и использованием информационных ресурсов, созданием и использованием информационных систем, обеспечивающих процессы информации, удовлетворение потребностей пользователей, а также обеспечение информационной безопасности всех участников отношений в данной сфере52.
Позднее он отнес информационное право к дочерней отрасли административного права. По его мнению, информационное право является новой комплексной отраслью публичного права, входит в семейство административного права; законодательство этой отрасли привлекает и активно использует нормы конституционного, административного, гражданского, уголовного права53.Честно говоря, не совсем понятно, как информационное право, будучи подотраслью административного публичного права, может одновременно быть комплексной отраслью, активно использующей нормы гражданского права?
О. А. Городов определяет предмет информационного права как отношения по поиску, получению, передаче, производству и распространению информации, а также смежные с ними отношения, которым действующим законодательством придано значение информационных54.
Из этого вытекает и определение самого информационного права по О. А. Городову: Информационное право — это система правовых норм, регулирующих на комплексной основе дозволений, позитивных обязываний и запретов в области общественных отношений по поиску, получению, передаче, производству и распространению информации и производных от нее продуктов, а также смежных с ними отношений, признанных действующим законодательством информационными55.
Л. Л. Попов, Ю. И. Мигачев и С. В. Тихомиров определяют информационное право как совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, связанные с производством, распространением, поиском и получением информации, применением информационных технологий, а также с защитой информации56. Эти авторы называют информационное право самостоятельной отраслью и в то же время утверждают, что информационные отношения регулируются конституционным, административным, гражданским и международным правом57. Получается, что информационные отношения регулируются и информационным правом, и еще пятью отраслями права. Как это может быть, авторы не объясняют. Между тем иного объяснения, кроме признания информационного права комплексной отраслью права, лично я не вижу.
Уязвимость первой концепции заключается в расплывчатости предмета информационного права, поэтому она подверглась жесткой и во многом справедливой критике со стороны представителей второй концепции.
В частности, говорится о том, что многие специалисты пишут в своих работах не о предмете правового регулирования информационного права, а о «предметной области» или «предметных областях» информационного права, словно обозначая ее (их) пунктиром. При любом подходе к определению предмета информационного права все сводится к отношениям по обороту информации. Основные отличия между взглядами на предмет информационного права во многом ограничиваются разностью признаваемых (выделяемых) отдельными учеными видов отношений, включаемых в состав этих «предметных областей», ассортиментом этих отношений. Далее А. А. Тедеев утверждает, что такой подход в принципе бесперспективен58.
А. А. Тедеев видит здесь по меньшей мере две проблемы. Первая (доказательство «от абсурдного»): само право являет собой информацию, то есть имеет информационную природу. Если к предмету информационного права относить все отношения по обороту информации, то вскоре окажется, что этому критерию отвечает все право. Вторая (доказательство «от целесообразного»): все эти отношения урегулированы нормами первичных отраслей и не нуждаются в каком-либо дополнительном системном регулировании, кроме отраслевого59.
По мнению А. А. Тедеева, предметом отрасли информационного права должны выступать отношения не просто по обороту информации (необходимости в такой отрасли права, видимо, нет), а только возникающие, изменяющиеся и (или) прекращающиеся в информационной среде («киберпространстве») сети Интернет, а в будущем, возможно, — иных глобальных компьютерных сетей60.
Эта критика во многом справедлива. Сами представители первой концепции признают неопределенность предмета информационного права в их понимании. В частности, тот же О. А. Городов пишет: «Очевидно, что однородность групп общественных отношений, образующих предметную область информационного права, весьма относительна. Их объединяет лишь то, что в качестве объекта данных отношений выступает информация и (или) производные от нее продукты, например, информационные ресурсы»61.
Однако во многом критика бьет мимо цели. Можно согласиться с А. А. Тедеевым по многим позициям: и что Интернет в настоящее время приобретает огромное значение, и что это совершенно новые отношения, и что регулироваться они должны совершенно новым правом. Однако при этом он упускает из виду, что это, хотя и важная, но все, же только часть тех отношений, которые должны регулироваться информационным правом. И правовые нормы, регулирующие отношения в информационной среде Интернет, на самом деле являются нормами основных отраслей права (в основном гражданского и административного), поэтому право Интернета — это комплексное образование. И оно составляет только часть информационного права — его институт. Поэтому проблемы регулирования блока отношений, связанных с информацией, остаются.
Что касается проблем, которые, по мнению А. А. Тедеева, делают определение предмета информационного права абсурдным и нецелесообразным, то эти проблемы не кажутся такими уж неразрешимыми.
Первая проблема (доказательство «от абсурдного») — то, что право тоже информация. Никакого абсурда здесь нет. Информационную составляющую можно найти в любом общественном явлении, тем более нормативном (религия, обычаи и т. п.). Однако это не значит, что все эти отношения следует включать в предмет информационного права. Кроме того, даже если право признать информацией, надо иметь в виду, что право многогранно. Информационная составляющая является лишь одной из граней права. И даже если информационное право будет регулировать эту одну из многих граней права, это совсем не означает, что оно регулирует все правовые отношения.
Вторая проблема (доказательство «от целесообразного») — то, что информационные отношения урегулированы нормами первичных отраслей. Это вообще не проблема. И не доказательство. Если всерьез воспринимать это доказательство, то и комплексных отраслей в принципе быть не может. Ибо комплексная отрасль потому и называется комплексной, что все ее нормы являются нормами первичных отраслей права. И только необходимость выделения их из основных отраслей, создание дополнительной целостности норм для более эффективного регулирования отношений определенной экономической или социальной сферы заставляет говорить о комплексной отрасли права.
Таким образом, первая концепция представляется более обоснованной. Предметом информационного права являются отношения, связанные с производством и оборотом информации. Право Интернета является одним из институтов информационного права.
Информационное право использует основные положения теории государства и права, «взаимодействует» с такими отраслями, как конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, гражданское право, трудовое право, судоустройство, международное публичное и частное право62.
Информационные отношения регулируются нормами ряда правовых отраслей как частного, так и публичного права, в том числе: конституционным правом (ст. 23, 24 и др. Конституции РФ); административным правом, устанавливающим, в частности, ответственность за административные проступки в сфере информационного обеспечения; уголовным правом, устанавливающим, например, ответственность за незаконные получения и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ и др.); уголовным процессуальным правом и уголовно-исполнительным правом, определяющим, к примеру, порядок получения информации в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий; следственных действий и др. (ст. 161 УПК РФ; ст. 5 Закона об оперативно-розыскной деятельности; ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» и др.); гражданским процессуальным правом и арбитражным процессуальным правом, регулирующими в том числе порядок судебной защиты нарушенных информационных прав субъекта (ГПК РФ, АПК РФ и др.); трудовым правом, устанавливающим, например, порядок хранения персональных данных, соблюдения служебной тайны и пр. (ст. 90 Трудового кодекса РФ и др.); гражданским правом, в частности, регламентирующим оборот исключительных имущественных прав на секреты производства (ноу-хау), защищающим и охраняющим право граждан на личную и семейную тайну (ст. 150–152, 1465–1472 ГК РФ); предпринимательским правом63.
Проблема, однако, заключается в том, чтобы отграничить предмет информационного права, выделить из моря отношений, так или иначе связанных с информацией, именно те отношения, которые составляют предмет информационного права.
Интернет-право
В американской юридической литературе известна дискуссия относительно предметной самостоятельности интернет-права как области юридического знания. Так, Ф. Истербрук выступил против обособления интернет-права, пользуясь аналогией «лошадиного права». По его мнению, никаких принципиальных особенностей право, регулирующее Интернет, не имеет. Нет необходимости выделять направления в юриспруденции по поводу того или иного предмета без учета иных юридически значимых особенностей. С тем же успехом можно обособить лошадиное право, поскольку встречаются институты права относительно сделок по поводу лошадей или причинения вреда лошадям. Иной точки зрения придерживается Л. Лессиг, который отмечает своеобразие той реальности (виртуальной, электронной), в которой складываются указанные общественные отношения. В такой среде, с одной стороны, действует цифровой код, а с другой стороны, отношения в сфере использования Интернета с учетом ее архитектуры не поддаются такому контролю, как физические общественные отношения64.
Этот спор напоминает давний спор о системе советского права, когда противники комплексных отраслей права говорили о трамвайно-троллейбусном, банно-прачечном, бакалейно-гастрономическом праве65.
Когда мы говорим о правовом регулировании отношений в Интернете, речь идет не о создании новых законов, а о разумном применении законодательства, регулирующего отношение в «офлайне».
Совет ООН по правам человека в 2012 г. принял резолюцию, в которой отмечается, что «..те права, которые человек имеет в офлайне, должны защищаться и в «онлайне»66.Похожее мнение зафиксировано в Кодексе Европейского Союза об онлайн-правах, где говорится, что «настоящий Кодекс — не о создании новых прав, а о компилировании существующих прав и принципов»67.
Как пишет Э. В. Талапина, приведенных иллюстраций достаточно для утверждения о том, что право — на пороге перемен под влиянием технологического фактора. Выделяемые в теории основные признаки права (система общеобязательных норм, санкционированных государством, выражающих государственную волю и обеспечиваемых государством) в цифровую эпоху теряют прежний смысл. Пока информационное право доказывало свое право на существование, логика мирового развития поставила право в целом перед насущной потребностью не просто признания информационно-компьютерных технологий и связанных с ними правоотношений, но адаптации к ним всей системы и структуры права. Причем если в частном праве Интернет во многом формально преображает традиционные институты (в данном контексте «формально» не означает, что не влияет на содержание), то в публичном праве нейтральность и экстерриториальность Интернета представляют настоящую «угрозу» государственному суверенитету, а социальные сети — патерналистски- вертикальной организации государства. Повсеместное распространение fakenews — результат того, что новые технологии (Twitter, Facebook) «убрали» редактора и цензора как посредника между тем, кто говорит, и публикой — создает угрозу демократии68.
Некоторые авторы полностью отождествляют отношения, складывающиеся в Интернете (киберпространстве), с информационными отношениями. Например, Д. В. Грибанов пишет: «Киберпространство существует только для того, чтобы эффективно работать с информацией. Соответственно, отношения в киберпространстве складываются по поводу информации»69.
А. Абдулжалилов, подвергнув резкой критике отождествление гражданских отношений с информационными отношениями70, в заключение дает определение гражданских правоотношений в виртуальном пространстве Интернета как правоотношений, которые возможны только способом обмена информацией71. То есть фактически он свел гражданские правоотношения к информационным. Налицо давление информационной парадигмы при определении интернет-правоотношений, против которой так усиленно боролся А. Абдулжалилов.
Характерно, что эта борьба ведется впустую, против несуществующего противника. Никто ведь не спорит, что все перечисленные А. Абдулжалиловым правоотношения в интернете являются гражданско-правовыми. Но, к сожалению, А. Абдулжалилов полностью игнорирует возможность использования положений о комплексных отраслях права. Между тем гражданско-правовые отношения в интернете одновременно являются и информационными, и регулируются они гражданско-правовыми нормами, которые одновременно расположены и в системе информационного права как комплексной отрасли права.
Весьма противоречива позиция И. М. Рассолова. С одной стороны, он считает интернет-право составной частью международного частного права72 (а международное публичное право к этому отношение не имеет?). С другой стороны, интернет право, по его мнению, — это специфический комплексный институт права (международного частного, публичного с компонентами информационного права и др.)73. Говоря о предмете правового регулирования отношений в виртуальном пространстве Интернета, И. М. Рассолов утверждает, что «этот вид правового регулирования является не чисто правовым, нормативным (он использует нормы морали, этики и др.)74.
Например, И. М. Рассолов пишет:
«Интернет-право — часть общей системы права. Однако, с другой стороны, оно не может считаться ни самостоятельной отраслью права, ни подотраслью какой-то одной отрасли права (скажем, формирующегося информационного права). Это заключение обусловлено рядом причин. Так, отрасль права выступает всегда как объективно обособившаяся внутри какой-то системы права совокупность взаимосвязанных между собой норм, объединенных общностью предмета и метода правового регулирования общественных отношений. А интернет-право, понятно, не может выступать в такой роли. Подотрасль права есть объединение нескольких институтов одной и той же отрасли. Интернет-праву эти свойства тоже не присущи. Интернет-право, на наш взгляд, является комплексным институтом, поскольку здесь в определенных случаях «одни и те же общественные отношения регулируются нормами различных отраслей права75. И в этом смысле указанные нормы образуют так называемый комплексный институт права»76.
Очень странная аргументация. И. М. Рассолов доказывает наличие комплексного института права тем, что здесь одни и те же общественные отношения регулируются нормами различных отраслей права. Но ведь эти же аргументы вполне применимы к обоснованию наличия в данном случае комплексной отрасли права.
Сложность регулирования отношений в интернете можно продемонстрировать на примере регулирования соотношения интернета и средств массовой информации (далее — СМИ).
Здесь наблюдается три подхода:
а) в Казахстане интернет был приравнен к СМИ (ст. 1 Закона РК от 23 июля 1999 г. № 451-1 «О средствах массовой информации77), что нельзя признать правильным. СМИ являются одним из ресурсов среди многих других ресурсов в интернете. СМИ может выступать как контент интернета. Однако хотя сайты действительно являются результатом интеллектуальной деятельности, но не всякий сайт может быть приравнен к СМИ, например, тот же сайт электронного правительства. Если бы все сайты мы приравняли к СМИ, то каждого владельца сайта придется признать в качестве редакции, а каждого работника такой организации — как журналиста;
б) иной подход избран в России. В соответствии со ст. 1 и 8 Закона РФ «О средствах массовой информации»78 сайт в сети может быть СМИ. Законодатель не обязывает каждый интернет-сайт быть СМИ, а лишь предоставляет право обладателю сайта (правообладателю) регистрировать свой сайт как СМИ;
в) третий подход заключается в том, что интернет — это транспортная среда для распространения СМИ и расширения рынка СМИ79. Согласно третьему подходу интернет является техническим средством для размещения и распространения СМИ (теле-радиопередачи, газеты, журналы).
Именно данный подход более других соответствует современному уровню развития интернета. Второй подход является теоретически неверным, но практически терпимым, ибо он не ущемляет прав граждан РФ, но дает им возможность по своему желанию объявить свой сайт средством массовой информации. Первый подход является теоретически неприемлемым, практически опасным и противоправным, ибо он направлен на ущемление прав человека и гражданина и отражает стремление властей задушить ростки демократии80.
Отношения, регулируемые интернет-правом, многообразны. Так, в зависимости от субъектов можно выделить следующие виды отношений:
1) между разработчиками трансграничных информационных сетей и их партнерами, которые находятся в договорных отношениях;
2) между специалистами, производящими и распространяющими информацию в Интернете;
3) между последними и специалистами, предоставляющими различные услуги;
4) между перечисленными выше субъектами и потребителями информации в Интернете;
5) между гражданами, организациями, фирмами и иными потребителями;
6) между провайдерами (операторами) и Минсвязи, выдающим лицензии на оказание онлайновых услуг;
7) между провайдерами (операторами) и пользователями (клиентами) сетями для своих собственных нужд.
Очевидно, что почти во всех видах названных отношений (кроме п. 6) не участвуют государственные органы. Значит, интернет-отношения могут обходиться и без их участия (т. е. будут частными), хотя известно, что определенные действия субъекты рассматриваемых отношений должны осуществлять на основе лицензий, которые выдаются органами государства81. Это означает, что почти все отношения, возникающие в сфере интернета, являются гражданско-правовыми.
Цифровое право
Еще в 2000 г. М. Ю. Радченко и В. П. Горбунов, рассматривая пути эволюционного развития концепции современного права по отношению к виртуальному пространству, говорили о том, что наряду с исследованиями теоретических проблем правового регулирования Интернета необходимо скорейшее осмысление в рамках темы «Право и Интернет» острых проблем так называемого цифрового права (оно исследует цифровые сущности разнообразных явлений), которое они называли правом будущего в теоретико-правовой мысли.
Среди этих проблем, по их мнению, выделяются: право цифрового государственного строительства (формирование государственных органов — помимо обычной формы — в цифровой через виртуальное пространство); право цифрового государственного управления (использование цифровых сетей в качестве канала передачи информации в традиционном государственном управлении); авторское право на цифровые сущности (регистрационная защита прав на тексты, программы, видео, музыку, лицензирование этих объектов и т. д.); программное право (сертификация деятельности по созданию программ, регулирование их жизненного цикла и др.); право цифровых споров (рассмотрение цифровых споров в суде), право цифровых операций, право цифровых денег, проблема защиты цифровых данных и др82.
В юридической литературе существует масса терминов для обозначения правовых норм, регулирующих отношения, связанные с цифровыми технологиями (например, в работах Ю. М. Батурина, И. Л. Бачило, В. С. Белых, В. М. Боер, Д. В. Грибанова, М. А. Егоровой, О. Г. Павельева, М. Ю. Радченко, И. М. Рассолова, М. А. Рожковой, Э. В. Талапиной, А. А. Тедеева и многих других): интернет-право (internetlaw), кибер-право (cyberlaw), право киберпространства (cyberspacelaw), веб-право (Web-law), компьютерное право (computerlaw), право информационных технологий (InformationTechnologylaw, сокр.IPlaw, Technologylaw, Techlaw), цифровое право (Digitallaw), программное право, телекоммуникационное право, право информационных магистралей (lawofinformationhighways), правовая информация, информационно- компьютерное право, право знать, право на доступ к информации, право на информацию, электронное коммерческое право (electroniccommercelaw), электронное lexmercatoria (e-merchantlaw), сетевое право, право мировых торговых площадок (типа «eBay-law, Walmartlaw») и т. п.
И, наконец, — информационное право (informationlaw), которое нередко отождествляют с интернет-правом. К интернет-праву также порою приравнивают и цифровое право.
Можно выделить основные точки зрения на место цифрового права в системе права:
1) самостоятельная отрасль законодательства83;
2) комплексная отрасль законодательства84;
3) комплексный межотраслевой правовой институт85;
4) комплексная отрасль права86.
В учебнике «Цифровое право» В. С. Белых в § 1 главы 1 доказывает, что цифровое право — это нечто отличное от классического права, которое он называет аналоговым правом.
Приведу некоторые выдержки из его концепции.
Цифровое право строится в межотраслевом и междисциплинарном техническом и юридическом измерении. Это форма более правового воздействия, а не только правового регулирования.
Цифровое право создает пространство, где в отличие от классического права, отсутствует отраслевая специализация. Оно перемешивает нормы и институты различной отраслевой природы, изменяя структуру права в классических правоотношениях. В цифровом праве классическое право сведено к минимуму, фактически к признакам признания эффективности (этичности). Все иные признаки права — определенности, нормативности, общеобязательности — выступают в значительно преобразованном виде.
В этом смысле цифровое право — это соединение неправовых регуляторов, которые в определенных сочетаниях дают правовое качество. Цифровая среда создает юридизм нового типа. Цифровое право формирует правовое качество в доселе непредметных для права сферах, прежде всего технико-информационной и естественно-технической.
Именно поэтому вопрос классической юриспруденции — куда отнести цифровое право и есть ли такое вообще — объективным ходом развития естественных и технических наук лишается смысла.
Тем не менее мы прежде всего должны задаваться именно классическими вопросами. Есть ли такая закономерная область правового регулирования, как классическое право в цифровой сфере? Имеется ли у этой сферы локализованное место в системе права? Может ли цифровое право рассматриваться как некое новое образование, рядоположенное с такими же спорными и нарождающимися нормативными массивами, как право медицинское, энергетическое, конкурентное, спортивное и т. д.?
Ответы на все эти вопросы будут скорее отрицательными. Цифровое право имеет иную юридическую природу. Это не отпочковывающиеся нормы от материнского массива; это не в чистом виде нормы права, как мы привыкли их понимать; это иной способ формирования самой юридической нормативности. Цифровое право — правоповедение, образ действий в принципиально иной регуляторной среде.
Система цифрового права определяется не предметом, не методом и даже не типом правового регулирования. Цифровое право формируется цифровыми трансакциями и выступает в этом смысле как социологическая реальность, чистое живое право.
Поэтому цифровое право — иная правовая организация, которая в настоящее время занимает локальные позиции в правовых отношениях, но потенциально гораздо более емкая и мощная регулятивная система, чем право классическое. Цифровое право постепенно втягивает в себя из аналогового права значительное его пространство. Данный процесс не ведет к замещению аналогового права цифровым. Скорее всего, аналоговое, классическое право будет частью цифрового права, его важным позитивным элементом в сферах конституционного порядка, основополагающих прав человека, в сфере безопасности. Возможно, аналоговое право будет выполнять особую функцию визуализации цифрового права там, где это диктуется политической необходимостью. Но это тоже будет уже другое классическое право, во многом видоизменившее регулятивные инструменты87.
Что можно сказать об этой концепции? Мне кажется, что написано очень красиво и революционно, но юридически некорректно.
Во-первых, налицо отождествление понятий «правовая система» и «система права».
Если опустить многочисленные определения правовой системы и непрекращающиеся дискуссии, можно вычленить следующее:
Правовая система — это системное качество правовой надстройки. Правовая система состоит из компонентов (подсистем):
1) система права — содержательный компонент правовой системы;
2) правосознание — правовая идеология и правовая психология, индивидуальное и общественное сознание;
3) правовая деятельность — правотворчество (создание права), реализация или применение права и его толкование.
Термин «правовая система» не отменяет и не заменяет других юридических терминов, не является синонимом, а несет самостоятельную научную нагрузку, обозначая понятие, синтезирующее на новом уровне объяснение единства всех правовых явлений общества. Этот термин тесно связан с другими правовыми категориями — правовой надстройкой, механизмом правового регулирования, наконец, правом и системой права88.
Все рассуждения В. С. Белова не имеют никакого отношения к определению места цифрового права в системе права. Он пытается отождествить цифровое право с новой правовой системой, которая должна заменить устаревшую правовую систему. Анализ этих утверждений выходит за рамки моего исследования, но мне кажется, что в них больше лозунгов, чем аргументов.
Во-вторых, В. С. Белых отождествляет правовые и неправовые отношения. Это касается утверждений и о саморегулируемых организациях, и о включении технологий в состав права, и о цифровом праве как соединении неправовых регуляторов, которые в определенных сочетаниях дают правовое качество, и о цифровом праве как социологической реальности и т. д. и т. п.
Возможно, В. С. Белых является сторонником социологического подхода к понятию права89, но это не избавляет его от обязанности соотнести все свои утверждения с нормативной концепцией, на которой основано действующее законодательство, иначе вся эта концепция непродуктивна и бесполезна.
Параграф 2 главы 1 учебника «Цифровое право» написан профессором В. С. Белых в соавторстве с профессором М. А. Егоровой. И в этом параграфе цифровое право понимается совсем по-другому. В противоречие с параграфом 1 в параграфе 2 цифровое право понимается как структурный элемент того самого аналогового права, которое В. С. Белых буквально размазал в параграфе первом.
Приведу некоторые выдержки из параграфа второго:
Цифровое право — система общеобязательных, формально-определенных, гарантированных государством правил поведения, которая складывается в области применения или с помощью применения цифровых технологий и регулирует отношения, возникающие в связи с использованием цифровых данных и применением цифровых технологий.
С точки зрения системного подхода цифровое право сегодня — это комплексный институт права, объединяющий правовые нормы, регулирующие отношения, возникающие в связи с приобретением, осуществлением и отчуждением цифровых прав, а также с применением цифровых технологий физическими и юридическими лицами.
В перспективе, в силу логики процесса «цифровизации» объективно складываются предпосылки для формирования нового направления правового регулирования — «цифрового права», которое будет включать систему нормативных актов, технических регламентов и норм, соглашений участников внутри технологических платформ для обеспечения стабильности и развития «цифрового» гражданского оборота90.
Возможно, в связи с этим утверждением через одну страницу говорится, что цифровое право — это комплексная отрасль права91. Поэтому неясно, что же такое это цифровое право: комплексный институт или комплексная отрасль права. Это различие весьма существенно.
Не совсем верным является утверждение о том, что «цифровое право в объективном смысле представляет собой структуру нормативных правовых актов (включая международные договоры в области цифрового гражданского оборота) и акты локального действия (правила, соглашения) в технологических платформах»92.
С этим согласиться нельзя. Акты локального действия (правила, соглашения) в технологических платформах не могут относиться к праву как системе общеобязательных правил поведения. Это утверждение противоречит определению цифрового права, данного на этой же странице.
Акты локального действия — это тоже нормативные акты, но не правовые. Это акты общественных объединений или объединений, основанных на технологических платформах. Это тоже вид социальных норм (социальные внутриорганизационные нормы), так же как и правовые нормы, но к правовым нормам они отношения не имеют93.
Как утверждают Л. В. Санникова и Ю. С. Харитонова, электронный документ и электронный документооборот трудно отнести к цифровым объектам, так как он не требует принципиально новых технологических решений, основанных на цифровых технологиях94. Вряд ли можно согласиться с этим утверждением. Процессы оцифровки и перехода к электронному документообороту происходят с использованием цифровой формы и независимо от вклада, который они вносят в развитие цифровой экономики, они должны регулироваться нормами цифрового права, если таковое будет признано.
Место комплексных отраслей в системе права
Системность права
Решение проблемы дуализма права и других теоретических вопросов, на наш взгляд, невозможно без подхода к праву как к сложному системному образованию. В юридической литературе при разработке конкретных вопросов зачастую пренебрегают представлением о системе права не как о простой совокупности стоящих рядом отраслей, а именно как о системе, с точки зрения системного подхода95.
Право системно по своей сути96, оно всегда было системой и применение системного подхода, в общем, не является чем-то новым, вносящим кардинальные изменения в исследование права. Просто применение системных понятий может оказать методологическую помощь в смысле более четкой постановки задач исследования, более четко расставить акценты, высветить глубинные моменты взаимосвязи элементов права.
Понятия «система права» и «структура права»
Представляется, что при определении системы права и структуры права надо, во-первых, исходить из положений системного подхода, во-вторых, из того, что такие понятия как: право как система, система права, структура права, правовая система, — при всей их близости все же разные понятия.
Термин «право как система» относится не к понятию системы права, а к понятию права. С помощью этого термина выражается такой сущностный признак права как его системность. Право является системой, и ни чем иным быть не может, ибо тогда оно уже не будет правом. Право всегда системно и термин «право как система» выражает именно эту сторону сущности права.
Термин «система права» определяет, каким именно образом выражается эта системность права. Для того чтобы право было системой, необходимо, во-первых, отграничить его от других взаимосвязанных систем, и, во-вторых, показать взаимодействие элементов системы права. Если принять за основу определение системы как отграниченного множества взаимодействующих элементов97, то систему права можно определить как отграниченное множество взаимодействующих правовых норм.
Под структурой понимают обычно способ связи, организации элементов явления, характер связи (взаимодействия) его элементов между собой98. Иногда структуру определяют как форму расположения элементов и характер взаимоотношения их сторон и свойств99. Структура права — это способ связи правовых норм как элементов системы права, внутренняя организация системы права, отражающая единство составляющих право норм и их разграничение на институты и отрасли права.
Иерархия уровней системы и иерархия структур системы
Наиболее важными положениями системных представлений являются, на мой взгляд, положения об иерархии уровней системы и об иерархии структур системы.
Иерархия структур системы. Комплексные отрасли. Иерархия структур системы заключается в том, что любая система может быть разбита на элементы самым различным образом. Каждой такой совокупности элементов соответствует своя совокупность связей, т. е. своя структура предмета как системы. Таким образом, каждая система объективно имеет множество структур, например, пространственную, временную и т. д. Все структуры системы объективно взаимосвязаны друг с другом, образуя иерархию структур системы100.
Наличие иерархии структур системы позволяет выделить в системе права наряду с основной структурой права комплексные отрасли (предпринимательское, экологическое, информационное и т. п.) и комплексные институты внутри отрасли права (например, институты предпринимательского договора и договора услуг внутри гражданского права).
Иерархия уровней системы. Вертикальная структура. Иерархия уровней системы заключается в том, что данная система включается в более «широкую» систему, которая тоже имеет свои элементы, иерархию структур, функции. В свою очередь, эта более «широкая» система входит в систему, охватывающую еще больше предметов и явлений и т. д. Каждый компонент системы, в свою очередь, объективно является системой, состоящей из соответствующих элементов, имеющих свои структуры, функции и т.п.101
Отправляясь от положения об иерархии уровней системы, можно в системе права выделить элемент (первичное звено) — норму и компоненты — норма, институт и отрасль права, которые выступают подсистемами, причем институты внутри отрасли права могут быть более широкими системами, включающими в себя другие институты, те, в свою очередь, еще более мелкие институты и т. д., вплоть до нормы права. Самый широкий институт — подотрасль права.
Публично-правовые и частноправовые отрасли права
Анализ различных классификаций отраслей права, предлагаемых в юридической литературе, показал, что в них нет достаточно точного, безошибочного критерия, по которым все отрасли права могут достаточно прочно безальтернативно расположиться в той или иной группе предлагаемой классификации отраслей.
Между тем существует достаточно четкий критерий деления отраслей права на группы. Это деление права признается практически всеми юристами. О нем начали говорить еще в римском праве. Это деление на право публичное и право частное.
Однако в силу того, что есть большая группа отраслей, которые не попадают прямо ни в публичное, ни в частное право, вернее, содержат в себе признаки и публичного, и частного права, — в силу этого почти никто из юристов, за некоторыми исключениями, не пытался применить деление права на публичное и частное к классификации отраслей права. Во многом это связано с отрицанием наличия в системе права комплексных отраслей.
Хотя даже С. С. Алексеев, который и разработал теорию удвоения структуры права и обосновал наличие в системе права комплексных отраслей, который также придавал большое значение делению права на публичное и частное, называя их двумя «юридическими галактиками»102, тем не менее не применил эти два взаимосвязанные положения к классификации отраслей права. Более того, он утверждает, что деление на право публичное и право частное не связано с делением права на отрасли103.
Между тем проблема классификации отраслей права решается довольно просто, если применить к этой классификации принципы системного подхода, в данном случае — положения об иерархии структур системы права.
В системе права выделяются две структуры: основная, в которой отрасли права делятся по признаку принадлежности их к публичному праву или к частному праву; и вторичная, в которой располагаются комплексные отрасли права.
Вторичность этой структуры в том, что входящие в нее нормы регулируют и публичные, и частные отношения. Соответственно в комплексных отраслях права используются методы и юридического равенства, и власти-подчинения. Причем используются в различных сочетаниях. Если применяется в большей степени метод власти-подчинения, комплексная отрасль стремится к публичному, если метод юридического равенства — к частному праву.
При таком подходе все без исключения отрасли права — и те, которые реально существуют, и те, что только появились в результате изменения и развития общественных отношений (интернет-право), и те, которые сформируются в будущем, всегда точно найдут свое место в системе права.
Если они основаны на методе правового регулирования власти-подчинения — это отрасль публичного права, если на методе равенства сторон — отрасль частного права. Если в процессе правового регулирования используются как метод власти-подчинения, так и метод равенства — это комплексная отрасль. Ясно, просто, четко и красиво, какой должна быть истинная теория.
На мой взгляд, частное право включает в себя гражданское право (системообразующая отрасль), семейное право, трудовое право (частное трудовое право), международное частное право, частное процессуальное право (право альтернативного разрешения споров).
Публичное право включает в себя государственное право, административное право (системообразующая отрасль), финансовое право (в узком смысле слова), уголовное право, уголовное процессуальное право, гражданское процессуальное право, уголовное исполнительное право, гражданское исполнительное право, право социального обеспечения.
К публичному праву относится и международное публичное право, хотя оно занимает особое положение в силу того, что не входит в национальную правовую систему.
Понятие комплексной отрасли права
Вопрос о комплексных отраслях и институтах в системе права давний и имеет свою историю. В свое время В. К. Райхер высказал мнение, что система права строится в нескольких плоскостях104, однако это высказывание в литературе подвергалось неоднократно резкой критике, хотя некоторые авторы поддерживали эту идею в той или иной форме105.
При построении своей концепции об удвоении структуры права106 С. С. Алексеев исходил из реальной правовой действительности, которая не укладывалась в одноплоскостную структуру. Из этого вытекает возможность наличия в структуре права вторичных, комплексных образований.
Такие положения вытекают, в общем, из философских основ системного подхода к объекту. «В действительности не существует элемента, связанного только с той или иной конкретной структурой. Элемент всегда различными группами своих сторон входит в несколько структур одновременно и при своем истолковании обязательно требует учета специфики взаимосвязи между этими структурами»107. «Одни и те же элементы, взаимодействуя различными сторонами, могут образовывать различные системы»108.
Конечно, эти положения нельзя полностью применять к такому специфическому объекту как право, но нельзя отрицать наличие отраслей права и правовых институтов, объединенных в различные системы и вследствие этого перекрещивающихся друг с другом.
Наличие иерархии структур применительно к правовым образованиям может быть объяснено, на наш взгляд, именно тем, что на структуру права действует одновременно несколько системообразующих факторов109, что связано со сложностью и многофакторностью общественных отношений.
Поэтому можно проводить классификацию отраслей права по различным основаниям и определять их в различных структурах в зависимости от системообразующего фактора, который мы в данном случае применяем. Разумеется, нельзя производить выделение структур комплексных отраслей и институтов по любым основаниям, это ведет к субъективизму, и, кроме путаницы, ничего дать не может.
С. С. Алексеев утверждает, что решение вопроса о том, к основной или комплексной отрасли права относится данная правовая общность, требует в каждом случае тщательного всестороннего анализа. На пути такого анализа исследователя подстерегают трудности субъективного (сложившиеся традиции, стремление доказать, что данная общность — основная отрасль права и т. п.) и объективного (множественность системообразующих факторов), в связи с чем требуется тщательное «взвешивание» системообразующих факторов)110.
Из изложенного положения ясно, что по концепции С. С. Алексеева формирование комплексных отраслей — это сугубо субъективный, произвольный процесс, зависящий от усмотрения отдельных исследователей. И все потому, что отсутствует четкий критерий выделения комплексных отраслей.
Между тем такой критерий существует, и он очень простой и четкий: отрасли, входящие в сферу частного или публичного права — это основные отрасли; отрасли, объединяющие нормы и частного, и публичного права — это комплексные отрасли.
Соотношение основных и комплексных отраслей права
Каково соотношение основных и комплексных отраслей права? Комплексные отрасли производны от основных отраслей, они берут часть норм основных отраслей права и строятся из этих норм. В сухом остатке ничего не остается. Нет в комплексных отраслях тех правовых норм, которых не было бы в основных отраслях права.
Наиболее важным строительным материалом для комплексных отраслей права являются нормы административного и гражданского права. Административное управление пронизывает все сферы общественной жизни, гражданское право тоже пронизывает все эти сферы. Отличие в том, что нормы одной отрасли регулируют отношения в этих сферах с помощью метода власти-подчинения, нормы другой отрасли — с помощью метода равенства участников. Эффективное комплексное регулирование каждой из отдельных сфер возможно только посредством создания комплексных отраслей права, объединяющих в себе нормы и публичного права, и частного.
Еще один вопрос: может ли комплексная отрасль перерасти в главную, как предполагает, например, С. С. Алексеев в отношении экологического права, информационного права, предпринимательского права?111. Это в принципе невозможно.
Классические комплексные отрасли объединяют в себе нормы публичного права (например, административного), или частного права (например, гражданского). И сколько бы они ни развивались, сколько бы ни превращались из чего-то одного во что-то другое, никогда они не войдут в систему основных отраслей права, ибо административно-гражданского права как одной из отраслей основной структуры права не существует и существовать не может. Но как комплексная отрасль административно-гражданское право, регулирующее группу отношений в одной из сфер деятельности, прекрасно существует, и в этом качестве будет существовать всегда, пока это будет угодно государству.
Это полностью относится, например, к экологическому праву, информационному праву и предпринимательскому праву, которые являются классическими комплексными отраслями112.
Место цифрового права в системе отраслей права
Цифровое право как комплексная отрасль права
Поскольку цифровое право объединяет нормы различных отраслей и публичного, и частного права, оно может быть только комплексной отраслью права.
Противники комплексных отраслей права называют цифровое право комплексной отраслью законодательства. На мой взгляд, это мало что меняет, если исходить из этатистской (нормативистской) концепции правопонимания (право как система правил поведения, утвержденных или санкционированных государством). Согласно этой концепции законодательство является основным источником или формой права. То есть национальное право (за исключением обычая, который тоже должен соответствовать законодательству) может выражаться только в законодательстве, и поэтому комплексная отрасль права может выражаться только в комплексной отрасли законодательства. Следовательно, признание комплексной отрасли законодательства автоматически влечет признание комплексной отрасли права.
Даже если придерживаться других концепций правопонимания (естественно-правовой или социологической), все равно представители этих концепций рассматривают в качестве основного компонента правопонимания признание права как закона, и в этой части отрасль права будет совпадать с отраслью законодательства.
Проведенное исследование показало, что большинство авторов считает цифровое право комплексным правовым институтом или межотраслевым комплексным институтом.
Однако это противоречит иерархии уровней системы права, которая состоит из трех элементов по нисходящей: отрасль права, институт права, норма права. В силу этого любой институт права может существовать только в рамках определенной отрасли права. Если мы говорим о межотраслевом комплексном институте права, то он должен входить в какую-то отрасль права. Признание возможности вхождения института в систему права, минуя отрасль права, нарушает сложившуюся в постсоветских странах иерархию уровней системы. Поэтому существовать вне конкретной отрасли никакой институт не может113.
Поэтому любое комплексное образование в системе права может быть только отраслью права. При этом само оно может включать в себя институты права, которые являются не комплексными правовыми институтами, а институтами комплексной отрасли права114.
Таким образом, цифровое право, если признавать его самостоятельным образованием в системе права, может быть только комплексной отраслью права или институтом другой комплексной отрасли права (например, институтом информационного права).
Соотношение с интернет-правом и информационным правом
При исследовании данной проблемы прежде всего надо ответить на ряд вопросов.
Во-первых, каково соотношение понятий «интернет-право» и «цифровое право»?
Несомненно, интернет-право целиком входит в цифровое право. Но можно ли эти понятия рассматривать как синонимы? Очевидно, что нельзя. Помимо интернет-права, цифровое право включает в себя нормы, регулирующие цифровые отношения, существующие вне интернета.
Например, Антон Богданович пишет:
«Популярный нынче вариант «интернет-право» терминологически ограничивает исследователя лишь правовым регулированием сферы информационного обмена через сетевые протоколы, тогда как вне внимания ученого зачастую остаются (или должны остаться, исходя из содержания выбранного термина) важные вопросы криптографии, киберпреступности, криптовалют, «серого» и «черного» программного обеспечения, анонимных сетей, кибервойн и прочего.
Кроме того, далеко не все правоотношения, интересующие исследователя, напрямую связаны с интернетом. К примеру, проблема несанкционированного сбора метаданных о пользователях крупными производителями компьютерной техники сама по себе возникает не на стадии информационного обмена между устройством конечного пользователя и серверами производителя (объект исследования интернет-права, исходя из семантики данного термина), а на стадии программирования операционной системы устройства, функциональность которой позволяет осуществлять подобный сбор данных.
Киберправу же интересны и вопросы информационного обмена, и вопросы разработки программного обеспечения, и вопросы функционирования интернет-ресурсов. Другими словами, киберправо, как отрасль юридической науки, претендует на то, чтоб исследовать все правовые отношения, которые существуют в неразрывной связи с компьютерной техникой и / или виртуальным пространством115.
На мой взгляд, киберправо есть не что иное как цифровое право.
Во-вторых, цифровое право не в полном объеме совпадает с информационным правом. Информационное право включает в себя интернет-право целиком, если исходить из информационной парадигмы интернет-права, или часть интернет-права, если признать верной концепцию, что отношения, регулируемые интернет-правом, не все являются информационными.
Например, У. А. Меликов рассматривает информационные отношения лишь как часть отношений, возникающих в интернет-пространстве, наряду с интернет-услугами, результатами интеллектуальной деятельности, имущественными правами на нетрадиционные объекты гражданских прав, связанных с интернетом (доменные имена, IP-адрес, интернет-сайт), нематериальными благами116.
Кроме того, информационное право гораздо шире, чем интернет-право и цифровое право. Информационное право состоит из цифрового права (которое включается в информационное право полностью или частично) и обычного, нецифрового, аналогового права.
Это вытекает из самого понятия информации. Информация может подразделяться:
а) по степени организованности (упорядоченности) — документированная и иная информация; информационные ресурсы и свободная информация, не находящаяся в информационных системах; систематизированная (каталоги, энциклопедии, рубрикаторы и т. п.) и несистематизированная информация;
б) по виду носителя (форме закрепления) — на бумажном носителе, видео- и звуковая, компьютерная информация, в объемно-пространственной форме, устная, энергетическая (биологическая) при энергоинформационном обмене;
в) по функциональному предназначению (по сфере применения) — массовая информация, распространяемая через средства массовой информации, и отраслевая, профессиональная (по интересам);
г) по степени доступа — информация с ограниченным доступом, без права ограничения доступа, объекты интеллектуальной собственности «вредная информация» с ограничением по распространению, иная общедоступная информация117.
Это значит, что информация может быть предметом не только интернет-права и цифрового права, но и обычного, нецифрового права.
Таким образом, интернет-право является одним из институтов цифрового права. Другим институтом является цифровое право, не входящее в интернет-право (внеинтернетное цифровое право).
Цифровое право, в свою очередь, является одним из институтов информационного права как комплексной отрасли права. Другим институтом является аналоговое право.
Однако ситуация меняется, если мы признаем, что информационное право регулирует не все отношения, регулируемые цифровым правом. То есть предметом интернет-права будут тогда не только информационные отношения, но и другие, не являющиеся информационными. Тем более это касается внеинтернетного цифрового права.
Как пишет, например, Антон Богданович, ближе всего по предмету своего регулирования киберправо, конечно же, стоит к праву информационному, однако, очевидно, киберправо не может быть признано исключительно его структурным элементом (институтом). В отличие от информационного права киберправо регулирует не любой информационный обмен и не в любых информационных сетях, ограничиваясь только киберпространством. Кроме того, вне регулирования информационного права остаются вопросы, не связанные с информацией, как прямым или опосредованным объектом правоотношений, тогда как киберправо регулирует и другие типы правоотношений118.
Влияние информационного и цифрового права на классические отрасли права
В первой части своего исследования я подробно изложил концепцию цифрового права, сформулированную профессором В. С. Белых. Концепция довольно противоречивая, но основной смысл ее заключается в противопоставлении цифрового права всему классическому праву.
Эта идея может быть использована при построении еще одного варианта определения места цифрового права в системе права.
Например, в работах И. Л. Бачило отмечается системоорганизующая роль информационного права. Это как бы обратная связь особой социальной сферы через ее отрасль права со всеми остальными структурами права, позволяющая говорить о появлении новых объектов в других отраслях права (экстенсивная характеристика) и т.д119..
В данном случае речь идет не только о включении норм других отраслей, а также и о «встраивании» норм комплексного правового регулирования в иные отрасли права. Например, внедрение государственной интегрированной информационной системы управления общественными финансами «Электронный бюджет» в бюджетной деятельности; интегрированной информационной системы внешней и взаимной торговли Таможенного союза; электронной подписи и электронного декларирования в таможенной сфере и др.120
В. М. Боер и О. Г. Павельева, отчаявшись определить место информационного права в системе права, предлагают радикальные меры. В своем учебном пособии «Информационное право» они пишут следующее:
«Итак, у нас пока не получилось «проникнуться» разделением права на публичное и частное, но и с отраслевым не все благополучно. По нашему мнению, стоит реанимировать подход к отраслям права, заложенный Ц. А. Ямпольской. Она считала, что отраслей в праве вообще нет. «Отрасли права не укладываются в системе права одна рядом с другой, а наползают друг на друга. Отрасль не является внутренне присущим подразделением правовой ткани. Таким подразделением служит норма права… Отраслей как таковых в праве нет. Мы их, с учетом традиций, привносим в него для удобства изучения права, для удобства пользования нормами, для кодификации. Следовательно, нет проблемы — «соотношение системы права и системы законодательства». Система права существует не как система отраслей, а как система прочно взаимосвязанных в единое целое правовых норм. При этом можно выделить и отрасли, но не возводить их в абсолют, они имеют условный характер и вспомогательное значение»121. Представляется, что это весьма реалистичный и ничуть не потерявший актуальности взгляд: до Октябрьской революции в России отрасль тоже понималась как отрасль правовых норм, без обозначенной проблемы «право — законодательство»122, а современное право многих зарубежных государств именует отраслями именно нормативные комплексы»123.
При чем здесь цифровизация? Дело в том, что она катализирует стирание граней между отраслями права. Информация и технологии — уже в каждой отрасли, они становятся общим знаменателем и способны определять единую логику права. Ценность отраслевых границ снижается в правовой практике, что неминуемо влияет и на теорию права124.
Еще одно высказывание В. М. Боера и О. Г. Павельевой:
«Информационные правовые нормы «проникают» практически во все отрасли права при регулировании ими отношений, возникающих при создании, преобразовании и потреблении информации. Это объясняется тем фактом, что информация является неотъемлемой составной частью деятельности человека, а поэтому отношения по созданию, преобразованию и потреблению информации в любых отраслях и направлениях деятельности подпадают под закономерности правового регулирования информационного права125.
Таким образом, делаются попытки противопоставления информационного и цифрового права классическому праву, определения этого права как разрушающего классическое право или как стоящее над ним. Однако определить место информационного и цифрового права в системе права эти авторы так и не смогли. Поэтому они и кидаются в крайности, объявляя о полном отказе от деления права на отрасли.
Между тем выход из этой ситуации существует.
Я хочу обратить внимание на одну гениальную мысль С. С. Алексеева, высказанную им очень давно, о которой, к сожалению, все забыли, в том числе и он сам. Ведь обосновывая свою теорию комплексных отраслей права, он говорил не только об удвоении структуры права. Он говорил об удвоении, утроении и т.д.126 То есть в принципе допустимы третичные, четвертичные и т. п. структуры. Это означает, что вторичные структуры могут перекрещиваться, порождая третичные комплексные образования. Например, предпринимательское право и инвестиционное право порождают такое комплексное образование как инвестиционное предпринимательское право. Горное право (право недропользования) входит в природоресурсовое и через него в экологическое право, в то же время оно включается и в состав предпринимательского права.
М. И. Пискотин развивает концепцию удвоения структуры права и предлагает выделять первичные (административное, гражданское, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное) и вторичные (трудовое, финансовое, земельное, семейное, исправительно-трудовое, прокурорский надзор), а также третьи (право социального обеспечения, природоохранительное, горное, водное, лесное) отрасли права127.
Встречаются суждения о возможности образования комплексными образованиями новых образований и в современной литературе. В частности, Е. В. Сидорова пишет, что некоторые комплексные образования, в свою очередь, оказывают на другие правовые феномены, в том числе и на отрасли, которые для них явились производными, существенное воздействие, модифицируют их. Дело в некоторых случаях доходит до формирования новых правовых институтов, отраслей в рамках самостоятельных и производных отраслей права. Формально эти нормы, как и регулируемые ими общественные отношения, не имеют отношения к комплексному правовому образованию, но фактически их можно рассматривать как результат комплексного правового регулирования. Характеризуемые подобным образом общественные отношения следует обозначить как сферу влияния комплексного правового регулирования128.
В этой связи мы не согласны, пишет далее Е. В. Сидорова, с точкой зрения В. П. Мозолина129, согласно которой в связи с разнородностью правовых норм само по себе комплексное правовое образование не может выступать в роли юридической платформы, используемой в качестве основы для создания новых комплексных образований130.
При таком подходе информационное право (вместе с его институтом — цифровым правом) можно рассматривать как утроение структуры права. К двум структурам: основные и комплексные отрасли права — прибавляется третья структура — информационное право, которое состоит из норм и всех основных, и всех комплексных отраслей права. То есть действительно, информационное право стоит как бы над всеми отраслями классического права.
Комплексные институты в системе информационного и цифрового права
И. Л. Бачило выделяет в информационном праве следующие институты: право на информацию, правовой режим информационных ресурсов, правовой режим документирования и представления информации, право собственности в информационной сфере, исключительные права в информационной сфере, режим свободного и ограниченного доступа к информационным ресурсам, правовой режим информационных технологий, правовой режим информационных систем131.
Е. В. Сидорова выделяет в информационном праве институт обеспечения информационной безопасности, институт права на информацию, а также институт информационных ресурсов, информационных технологий и средств информатизации132.
Предмет цифрового права и отрасли главной структуры права, нормы которых составляют те или иные институты цифрового права как комплексной отрасли права, можно определить хотя бы по оглавлениям некоторых монографий, посвященных цифровому праву.
Например, в учебнике «Цифровое право» под ред. В. В. Блажеева и М. А. Егоровой133 освещаются следующие вопросы (в скобках я указал отрасль права, нормы которой. по моему мнению, применяются к регулированию этих отношений):
Глава 1. Понятие и значение цифрового права в современной правовой системе (теория государства и права).
Глава 2. Субъекты цифрового права (гражданское право).
Глава 3. Правовое регулирование больших данных на товарных и финансовых рынках (административное право, гражданское право).
Глава 4. Правовое регулирование искусственного интеллекта (гражданское право).
Глава 5. Правовое регулирование договоров в цифровой среде (гражданское право).
Глава 6. Проблемы применения антимонопольного законодательства на цифровых рынках (административное право).
Глава 7. Правовое понятие технологии блокчейн и сферы применения (гражданское право).
Глава 8. Цифровизация государственных и муниципальных закупок (гражданское право)
Глава 9. Цифровые технологии в сфере интеллектуальной собственности и инноваций (гражданское право).
Глава 10. Правовое и экономическое регулирование цифровых технологий в международных отношениях (международное публичное и международное частное право).
В соответствии с этим В. С. Белых и М. А. Егорова к числу отношений, составляющих предмет цифрового права, относят, например, отношения:
– по владению, пользованию и распоряжению цифровой собственностью, цифровыми активами (гражданское право);
– личные неимущественные права, складывающиеся в связи с использованием цифровых технологий, в результате использования таких технологий и в целях создания новых цифровых технологий и иных объектов цифрового права (гражданское право);
– отношения в сфере образования, связанные с использованием цифровых технологий (гражданское право);
– отношения, связанные с использованием цифровых технологий в государственном секторе (административное и гражданское право);
– отношения, связанные с использованием цифровых технологий для оптимизации бизнес-процессов (гражданское право);
– отношения по предупреждению и пресечению нарушений, складывающихся в связи с использованием новых цифровых технологий, направленные на обеспечение соблюдения прав человека и свобод человека и гражданина, интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, защиту от незаконного посягательства на собственность, в том числе на интеллектуальную собственность, честь, достоинство и деловую репутацию (административное и уголовное право)134.
Все эти правовые образования можно назвать институтами цифрового права.
Естественно, возникает вопрос: как соотносится деление этих институтов с тем делением информационного и цифрового права на институты и субинституты, которое было приведено выше.
Проблема решается достаточно просто, если мы признаем, что деление правовых образований на основные и комплексные распространяется не только на отрасли права, но и на институты внутри отрасли права. Если мы примем деление по предмету регулирования за основные институты, то деление по сфере регулирования (интернет-право, цифровое право и т. п.) можно рассматривать как комплексные институты в системе информационного права или цифрового права135.
Различные варианты определения места цифрового права в системе права
Резюмируя сказанное, можно предположить наличие четырех вариантов решения проблемы определения места цифрового права в системе отраслей права.
Вариант № 1. Цифровое право является институтом информационного права
При этом информационное право состоит из двух институтов: цифрового права и аналогового права. Цифровое право состоит из двух субинститутов: интернет-права и внеинтернетного цифрового права.
Схематически это можно выразить так:
Вариант № 2. Информационное право охватывает не все цифровое право, а только его часть
Другая часть является неинформационным цифровым правом. Информационное право состоит из двух институтов: информационное цифровое право и информационное аналоговое право (нецифровое право).
Схематически это выглядит так:
Эта схема может быть построена по-другому. Можно воспользоваться той схемой, которую я построил при определении соотношения между двумя комплексными отраслями права — предпринимательским и инвестиционным.
В силу того, что инвестиционная деятельность может быть как предпринимательской, так и непредпринимательской, предпринимательское и инвестиционное право совпадают только частично.
Схематически это выглядело так136:
Если применить эту схему к соотношению между информационным правом и цифровым правом, то получится такая схема:
Вариант № 3. Информационное право (и его институт — цифровое право) представляют собой отдельную структуру права, связанную с утроением структуры права
Таким образом, оно охватывает собой все отрасли права: как основные, так и комплексные.
Схематически это можно выразить так:
Вариант № 4. Отказ от деления права на отрасли
Эта точка зрения имеет хождение в литературе, что подтверждается приведенными выше цитатами из статей Ц. А. Ямпольской и В. М. Боера с О. Г. Павельевой о необходимости вообще отказаться от деления права на отрасли. И определенные основания для признания справедливости такой точки зрения имеются.
Система права становится все более запутанной, все более усложняется, появляются все новые и новые комплексные отрасли права. А. А. Головина подсчитала, что только с 2000 по 2015 г. в российской научной литературе обсуждался вопрос об отраслевом статусе более девяноста правовых образований. В этом списке содержатся информационное право (№ 28), киберправо (интернет-право, право интернета, электронное право) (№ 31), компьютерное право (№ 33)137.
Я приведу выдержку из статьи, опубликованной мной в 2013 г.
«Много лет я занимаюсь проблемами системы права (если быть точным, то около 40 лет: свою первую статью на эту тему я опубликовал в 1976 г.
Свои многолетние исследования я завершил изданием монографии.
Не скрою, что монографию я готовил в несколько форсированном темпе, так как хотел опубликовать ее к своему юбилею. Часть вопросов я оставил на потом, собираясь существенно дополнить и переработать монографию. Однако когда она была опубликована, я вдруг понял, что, во-первых, скинул с себя груз ответственности (моральной) за ту груду материалов, которые я собрал за 40 лет, и почувствовал себя свободным от этой темы, и во-вторых, обнаружил в себе категорическое нежелание продолжать исследования в этой области. Это тема для меня закрыта. Что получилось, то получилось, и продолжать исследования в этой области нет никакого желания.
Кроме того, я собираюсь откорректировать некоторые свои позиции по вопросам, исследованию которых посвятил всю свою жизнь (научную, я имею в виду).
Подвигли меня к этому убеждения моего немецкого друга проф. Рольфа Книпера. Мы с ним провели уже 15 цивилистических чтений. И почти на каждой из них он спрашивал — а зачем это? — в ответ на наши рассуждения о системе права и необходимости отнесения правовых норм к той или иной отрасли права. Я долго не мог вникнуть в смысл его вопросов, пока не понял, что для немецких юристов это просто не имеет никакого значения.
Я уже не говорю о common law (общее право), где отраслей права как таковых вообще не существует. В американских вузах нет курса гражданского права (как, впрочем, и курса теории права), есть курсы контрактного права, банкротства, возмещения убытков и т. п.
В принципе это характерно для всех западных юрисдикций. Выделяются только фундаментальные отрасли: гражданское право, административное право, уголовное право. Но и то не всегда.
Постоянные дискуссии о системе права и предложения о выделении все новых и новых отраслей права в общем-то ведутся в основном в странах бывшего Советского Союза. Это и неудивительно. Несколько поколений сменилось с 1938 г., когда А. Я. Вышинский сформулировал свое знаменитое определение права и жесткую систему отраслей права138.
Современные юристы выросли в этой системе понятий и поэтому мыслят в основном в пределах этой системы. Я не являюсь исключением. Все мы до сих пор находимся в «шинели» А. Я. Вышинского.
Я не отказываюсь ни от одного из положений, изложенных в моей монографии. Все это правильно. Я не отказываюсь от своей теории комплексных отраслей права. Просто необходимо, мне кажется, сместить акценты и не придавать слишком уж большое значение выяснению того, к какой отрасли права относится та или иная норма»139.
Однако в этой же статье я продолжил свои рассуждения следующим образом:
«В то же время мы не можем сейчас сразу отбросить сложившееся в праве Казахстана деление на отрасли права. К сожалению, в настоящее время отнесение нормы права к той или иной отрасли имеет гораздо большее значение, чем хотелось бы. Пример с корпоративным правом это ясно показывает. Слишком много зависит от того, удается ли нам признать корпоративные нормы частью гражданского права.
Мы не можем в настоящее время воспринять концепцию правовой системы Германии, где не придают никакого значения, куда и к чему относится та или иная норма. Но мы можем стремиться к такому восприятию. Когда мы этого достигнем, неизвестно, но ясно, что этот период не будет очень коротким»140.
Я не сдержал своего обещания о том, что не буду больше продолжать исследования в области системы права. К сожалению, исследования системы права и отраслей в системе права в постсоветских странах продвинулись так глубоко и настолько пронизали всю теорию права, что при возникновении любого нового комплекса норм почти автоматически возникает вопрос о месте этого комплекса норм в системе права.
Поэтому хотим мы этого или не хотим, но вопрос о структуре права и комплексных образованиях в системе права еще долго будет оставаться определяющим при анализе того или иного комплекса правовых норм права или законодательства.
Поэтому, чтобы продвинуться дальше в исследовании вопросов, связанных с цифровизацией и цифровыми правами, необходимо определить правовую природу норм, которые регулируют эти права.
И еще одно замечание, касающееся всех трех вариантов определения места цифрового права в системе права. Какой бы вариант мы ни приняли, нельзя забывать, что все это комплексные образования, и как комплексные образования, они целиком и полностью состоят из норм отраслей основной структуры права (гражданского, административного, уголовного и т. п.). Ничего своего у них нет, и любые попытки выделить в комплексных отраслях что-то специфическое, не входящее в основные отрасли права, обречены на провал, ибо они противоречат самой сущности комплексных отраслей права. Они только потому комплексные, что состоят из норм и институтов основных отраслей права.
Это касается норм цифрового права независимо от того, будет ли оно признано комплексной отраслью права или институтом комплексной отрасли права (информационного права). Это касается и Варианта № 3, когда информационные права предстают комплексными образованиями всей системы классического или аналогового права. Все равно все нормы всех этих комплексных образований состоят из норм основных отраслей права.
Заключение
Таким образом, существуют различные варианты определения места цифрового права в системе отраслей права. Лично мне больше всего нравится Вариант № 1, при котором цифровое право рассматривается как институт комплексной отрасли «информационное право», и, в свою очередь, делится на субинституты: интернет-право и внеинтернетное цифровое право. Нравится, в первую очередь, из-за простоты и некоторого изящества.
Однако допустимы и другие варианты. Все зависит от того объема информации, который те или иные авторы считают необходимым включить в сферу правового регулирования, и от того, насколько понятие информации охватывает цифровые права: полностью или частично.
Возможен и более радикальный вариант отказа от деления права на отрасли, который из-за ощущения беспомощности и невозможности, по их мнению, вписать возникающие образования в систему права предлагается некоторыми авторами. Однако, к сожалению, этот вариант сейчас невозможен из-за того, что существующие концепции деления права на конкретные отрасли и институты настолько глубоко проникли в ткань правовых систем постсоветских государств, что отказаться от такого деления в настоящее время вряд ли получится.
Список использованной литературы
1. Абдулжалилов А. Теоретические проблемы гражданских правоотношений в Интернете: Монография. Душанбе: Андалеб-Р, 2015. 272 с.
2. Аверьянов А. Н. Система: философская категория и реальность. М.: Мысль, 1976. 188 с.
3. Административное право: учебный курс / под ред. Р. А. Подопригоры. Алматы: Налоговый эксперт. 2010. 368 с.
4. Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1981.360 с.
5. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. 712 с.
6. Алексеев С. С. Структура советского права. М.: Юрид. лит., 1975. 264 с.
7. Алексеев С. С. Теория права. М.: БЕК, 1993. 223 с.
8. Алексеев С. С. Частное право. М.: Статут, 1999. 160 с.
9. Архипов В. В. Интернет-право: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2018. 249 с.
10. Батурин Ю. М. Телекоммуникации и право: вопросы стратегии // Центр «Право и средства массовой информации». Серия «Журналистика и право». Вып. 26.
11. Бачило И. Л., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Информационное право: учебник / под ред. Б. Н. Топорнина. СПб., 2005. 725 с.
12. Бачило И. Л. Информационное право: учебник для академического бакалавриата. 5-е изд., переработанное и дополненное. М.: Юрайт, 2017. 419 с.
13. Богданович А. Теоретические основы исследования феноменов киберпространства // URL: http://jurblog.com.ua/2015/07/teoreticheskie-osnovyi-issledovaniya-fenomenov-kiberprostranstva/
14. Боер В. М., Павельева О. Г. Информационное право: учеб. пособие. Ч. 1. ГУАП. СПб., 2006. 116 с.
15. Васильев А. А., Ибрагимов Ж. И., Насыров Р. В., Васев И. Н. Термин «цифровое право» в доктрине и правовых текстах // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/termin-tsifrovoe-pravo-v-doktrine-i-pravovyh-tekstah
16. Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М.: Госюриздат, 1949. 419 с.
17. Головина А. А. Критерии образования отраслей в системе российского права: монография. М.: РУСАЙНС, 2018. 256 с.
18. Городов О. А. Информационное право: ученик. М.: ТК Велби; Проспект, 2007. 248 с.
19. Горшенев В. М., Поленина С. В., Пиголкин А. С., Сырых B. M. Рецензия на книгу С. С. Алексеева // Советское государство и право. 1971. № 2. С. 142–144.
20. Грибанов Д. В. Правовое регулирование кибернетического пространства как совокупности информационных отношений: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. 227 с.
21. Гуревич И. С. Очерки советского банковского права. Л.: Изд. ЛГУ, 1959. 129 с.
22. Зверева Е. А. Правовой режим информации с участием субъектов предпринимательской деятельности. М.: ЮСТИЦ ИНФОРМ, 2008. 480 с.
23. Калошин П. И. Системный подход и познание объекта как целого: автореф. дис. … канд. филос. наук. Ташкент, 1980. 28 с.
24. Керимов Д. А. Философские проблемы права. М.: Мысль, 1972. 472 с.
25. Кобалевский В. Л. Советское административное право. Харьков: Юрид. изд-во Наркомюста УССР, 1929. 417 с.
26. Копылов В. А. Информационное право: учебник. 2-е изд. М.: Юристъ, 2002. 512 с.
27. Меликов У. А. Правовой режим объектов гражданских прав в интернете. Душанбе: ЭР-граф, 2017. 244 с.
28. Мозолин В. П. О макро- и микроправовом регулировании комплексных имущественных отношений в сфере экономики // Журнал российского права. 2012. № 9. С. 21–30.
29. Отрасли законодательства и отрасли права Российской Федерации: общетеоретический, межотраслевой и историко-правовой аспекты: монография / под общ. ред. Р. Л. Хачатурова. М.: Юрлитинформ, 2017. 584 с.
30. Попов Д. Л., Мигачев Ю. И., Тихомиров С. В. Информационное право: учебник. М.: Норма: Инфра-М., 2010. 496 с.
31. Радченко М. Ю., Горбунов В. П. Цифровое право будущего // Третья Всероссийская конференция «Право и Интернет: теория и практика». 28–29 ноября 2000 г. С. 47–53.
32. Райхер В. К. Общественно-исторические тины страхования. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1947. 287 с.
33. Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М.: Норма, 2003. 336 с.
34. Рожкова М. А. Цифровое право (DigitalLaw) — что это такое и чем оно отличается от киберправа / интернет права / компьютерного права? // Закон.ру. 2020. 15 марта. URL: https://zakon.ru/blog/2020/3/15cifrovoe_pravo_digital_law-chto_eto_takoe_ichem_ono_otlichaetsya_ot_kiberhravainternet-pravakompyuternogoprava
35. Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Цифровые активы: правовой анализ: монография. М.: 4 Принт, 2020. 304 с.
36. Свидерский В. И. О диалектике элементов и структуры в объективном мире и в познании. М.: Соцэкгиз, 1962. 275 с.
37. Свидерский В. И., Зобов Р. А. Новые философские аспекты элементно-структурных отношений. ЛГУ, 1970. 122 с.
38. Сидорова Е. В. Комплексное правовое регулирование: учебник для магистров. 3-е изд. М.: Юстиция, 2016. 304 с.
39. Сидорова В. В. Теоретические основы комплексного правового регулирования: монография. М.: Юстиция, 2017. 246 с.
40. Система права: история, современность, перспективы: монография / Т. Н. Радько, Д. М. Азми, А. А. Головина [и др.]; под ред. Т. Н. Радько. М.: Проспект, 2018. 256 с.
41. Система советского права и перспективы ее развития. «Круглый стол» журнала «Советское государство и право» // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 94–95.
42. Сулейменов М. К. Гражданское право Республики Казахстан: опыт теоретического исследования. Т. 3. Часть вторая. Теоретическая. Раздел 2. Гражданское правоотношение. LapLamberAcademicPublishingRU, 2018. 320 с.
43. Сулейменов М. К. Метод правового регулирования как критерий разграничения гражданского и налогового права. Юрист. 2013. № 12. С. 34–41.
44. Сулейменов М. К. Право как система. М.: Статут, 2016. 360 с.
45. Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/pravo-i-tsifrovizatsiya-novye-vyzovyiperspectivy
46. Тедеев А. А. Информационное право (право Интернета): учеб. пособие. М.: Эксмо, 2005. 304 с.
47. Тихомиров Ю. А. Публичное право: учебник. М.: БЕК, 1995. 496 с.
48. Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2021. 640 с.
49. Шаргородский М. Д., Иоффе О. С. Вопросы теории права. М.: Госюриздат, 1961. 381 с.
50. Экимов А. И. Система права и система законодательства // Теория государства и права. М., 2000. С. 254–260.
§ 1.4. Государственное управление сферой интеллектуальной собственности в условиях трансформации технологического уклада
Ивлиев Григорий Петрович,
руководитель Федеральной службы
по интеллектуальной собственности (Роспатент),
кандидат юридических наук
Ларин Александр Юрьевич,
проректор по академической политике
и организации учебной работы Российской государственной
академии интеллектуальной собственности,
юридических наук, доцент
Решение задач обеспечения глобального экономического и технологического лидерства в условиях экосистемной и цифровой трансформации – вызов не только для отдельных сегментов крупного бизнеса, но в первую очередь – это новая реальность формирования современных механизмов государственного управления.
Задачи прорывного технологического развития на современном этапе развития общества и государства не могут быть решены без развития сферы интеллектуальной собственности, давно ставшей важным стратегическим ресурсом в развитых странах.
Осмысление и решение проблем государственного управления сферой интеллектуальной собственности (далее – ИС) является одним из актуальных направлений для выработки научно-обоснованной эффективной отечественной модели государственного управления для стимулирования и развития инновационного и интеллектуального потенциала страны.
Анализируя роль государственного управления в сфере ИС, специалисты уже давно сделали вывод, что одной из основных задач государства в данной области является гармонизация системы отношений между ведущими субъектами сферы ИС: государством, бизнесом и автором в интересах развития национальной инновационной экономики141. Именно на государственные органы возложена обязанность разработать механизм управления, при котором авторам результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД) и бизнес-сообществу будет экономически выгодно осуществлять реализацию своих прав на объекты интеллектуальной собственности (далее – ОИС) как на территории Российской Федерации, так и на международных площадках. Для достижения данной цели необходимо не просто совершенствование правового регулирования, но, в первую очередь, принятие обоснованных структурных управленческих решений в сфере ИС на общегосударственном уровне.
Анализ существующей системы управления сферой ИС в Российской Федерации показывает, что помимо непосредственного администратора этой сферы отношений: Федеральной службы по интеллектуальной собственности142 (Роспатент), находящейся на сегодняшний день в структуре Министерства экономического развития Российской Федерации143, прямые полномочия по управлению правами на РИД рассредоточены среди 11 федеральных органов исполнительной власти (далее – ФОИВ).
Среди них можно назвать Министерство промышленности и торговли Российской Федерации, которое закрепляет за Российской Федерацией права на объекты интеллектуальной собственности и другие результаты научно-технической деятельности, созданные за счет средств федерального бюджета при реализации государственных контрактов, заключаемых Министерством144; в пределах своей компетенции осуществляет нормативное регулирование отношений в сфере государственной регистрации наименований мест происхождения товаров.
Минобороны России обладает полномочиями145 по организации патентно-лицензионной, изобретательской и рационализаторской работы, осуществляет управление правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, находящиеся в ведении Минобороны России, в том числе исключительными правами на них, проводит мониторинг их использования, а также участвует в мероприятиях по их правовой защите.
Полномочия Минкультуры России позволяют осуществлять функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию146 в сфере культуры, искусства, культурного наследия, кинематографии, авторского права и смежных прав и функции по управлению государственным имуществом и оказанию государственных услуг в сфере культуры и кинематографии, а также по охране культурного наследия, авторского права и смежных прав, по контролю и надзору в указанной сфере деятельности.
Полномочия в сфере интеллектуальной собственности Минобрнауки России дает право вырабатывать и реализовывать государственную политику, а также осуществлять нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности147 (за исключением нормативно-правового регулирования вопросов, касающихся контроля, надзора и оказания государственных услуг в сфере правовой охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для электронно-вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных микросхем, в том числе входящих в состав единой технологии, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров).
Еще у 8 ФОИВов есть отдельные (косвенные) полномочия в сфере ИС. Так, например, среди полномочий Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации можно выделить обеспечение защиты интересов государства в области авторского права и смежных прав в сфере массовых коммуникаций и средств массовой информации, информационных технологий или полномочия по выработке принципов формирования и использования находящихся в федеральной собственности фондов законченных производством и прошедших в эфир телевизионных программ, передач, фонограмм, а также иных аудиовизуальных произведений (за исключением кинофильмов)148.
Такие же отдельные предметные полномочия в сфере ИС есть, например, у Федеральной службы по техническому и экспортному контролю, например, разработка списков (перечней) РИД, подлежащих экспортному контролю, государственная экспертиза внешнеэкономических сделок в отношении РИД, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иных видов вооружения и военной техники149 и ряд других полномочий.
Кроме того, еще у 7 федеральных органов власти есть контрольно-надзорные полномочия в сфере ИС, вытекающие из их полномочий по защите интеллектуальных прав. Среди таких субъектов можно отметить Федеральную таможенную службу России, которая является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в области таможенного дела, в том числе и функции по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, ведет таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности и многое другое150. Федеральная антимонопольная служба РФ обладает полномочиями в сфере обеспечения правовой охраны ИС. ФАС РФ обеспечивая свободу конкуренции, уполномочена возбуждать и рассматривать административные дела, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации151.
И если правомочия ФОИВов по оценке, учету и распоряжению правами от имени Российской Федерации не вызывают сомнений, поскольку практически любой ФОИВ выступает (может выступить) в качестве государственного заказчика либо научно исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКТР) или отдельного исследования, в результате которого появится охраноспособный РИД, то полномочиями по определению государственной политики, нормативному регулированию отношений в предметной сфере наделены разные ФОИВ. В условиях доминанты ведомственных интересов, указанное обстоятельство при отсутствии реального системного взаимодействия приводит к отсутствию единого понятийного аппарата, терминологии, к не согласованной нормативной основе, длительным (иногда откровенно запоздалым) и точечным изменениям системы управления, что, в конечном итоге, мешает внедрению инноваций и формированию целостного и эффективного рынка интеллектуальной собственности.
Безусловно, отдельные, наиболее специфичные виды объектов ИС, такие как, например, селекционные достижения, могут быть отнесены к компетенции такого же специализированного ФОИВа как Министерство сельского хозяйства Российской Федерации. Но и здесь полномочия Минсельхоза должны носить ограниченный характер, связанный с экспертизой результатов регистрационных испытаний селекционных достижений, пестицидов и агрохимикатов152. Юридически же значимые действия по государственной регистрации селекционных достижений, включая прием и экспертизу заявок, по выдаче патентов, удостоверяющих исключительное право их обладателей на селекционные достижения, а также иные действия, связанные с правовой охраной селекционных достижений, в случаях, предусмотренных законом, должен осуществлять «единый администратор» в этой области. Ведь в условиях стремительного развития технологий, именно время является одним из ключевых параметром оценки эффективности проводимой политики в отношении развития сферы ИС, поскольку предпринимаемые усилия и программы важны не сами по себе, а относительно конкурентов. Показательно, что в этой сфере отсутствует Стратегия развития ИС.
Решение названных проблем во многом видится в реализации двуединой концепции, которую в рабочем варианте можно назвать: «Цифровой мегарегулятор» или «Digital Super Admin IP» или дать иное название, которое встречается в публикациях и исследованиях этой темы, и которые можно будет использовать в рамках настоящей статьи.
Очевидно, что максимальная цифровизация «Основного администратора» по всем имеющимся и перспективным направлениям деятельности уже стала «необходимостью». И в этой связи «Цифровой Роспатент» ‒ сквозная задача поэтапного переноса функций на цифровые платформы, трансформирующая все блоки системы управления сферой ИС в стране и в перспективе на уровне ЕАЭС.
К трансформации существующей модели управления относится масштабирование объема и качества государственных услуг, предоставляемых в электронном виде до полной автоматизации процессов правовой охраны, части процедур защиты, регистрации сделок, работы экспертов, патентных поверенных и субъектов правоприменения на базе нейронных сетей (искусственного интеллекта – ИИ) интегрированных с глобальными базами данных в сфере ИС (BigDataIP) ‒ создание новой сети государственных услуг в сфере ИС.
Цифровой Роспатент формирует единую платформу электронного взаимодействия для централизованной информационной системы, в рамках отдельных сервисов которой происходит обмен информацией с органами власти и населением, например, по вопросам поиска специалистов и технологий для проектов государственного и негосударственного сектора, для цифровых продуктов, для госзакупок и госзаданий в сфере ИС и т.д. Цифровой Роспатент должен стать администратором централизованной информационной системы в сфере ИС, что выступает параллельной задачей цифровизации.
Как показывает мировая практика, моделирование сценариев оперативного и стратегического уровня для принятия решений и управления сферой ИС также должно происходить при непосредственном «участии» (при помощи) ИИ.
В качестве такого администратора Роспатент сможет реализовать концепцию «двух окон» ‒ «первое окно» для обеспечения эффективного межведомственного и межрегионального обмена информацией органов власти; и «второе окно» как центр доступа населения к информационным ресурсам в сфере ИС.
«Первое окно» здесь обеспечивает требуемую координацию; оперативное получение информации по индикаторам патентной активности (иным аналитическим показателям) и трендах технологического развития; упрощение доступа ФОИВов и государственных организаций к информации по охранным документам; интегрирование информационно-справочных систем Роспатента с системами ФОИВ, ВОИС и зарубежных патентных ведомств.
И, наконец, трансформация ФИПС в BigData-Центр, аккумулирующего всю возможную информацию об ИС («движение интеллектуальных прав»: заявки, регистрации, сделки, аукционы технологий, генезис правомочий, субъектный состав, анализ ландшафтов и патентных фондов, тенденции, мониторинг правонарушений, информации о профессионалах и проч.) и оперирующего этой информацией в интересах общества, государства и рынка ИС.
Роспатент по сути своей уже является субъектом государственно-частного партнерства, но его статус должен быть трансформирован в статус Национального центра государственного частного партнерства в системе управления сферой ИС, что обеспечивает:
– общероссийскую систему инфраструктурной поддержки инноваций: создания технопарков, бизнес-инкубаторов, техноплатформ и проч.
– создание банков проектов, генерирующих ИС, основанных на ИС для преодоления замкнутости национальных НИОКТР ‒ управленческую координацию исследований;
– консалтинг ‒ информационную и правовую поддержку через специализированные информационно-консалтинговые центры;
– кадровое и научное обеспечение, образовательные программы;
– развитие аутсорсинга государственных услуг в сфере ИС;
– развитие современных практик патентной аналитики и создание системы трансфера РИД;
– формирование и администрирование единого цифрового рынка ИС, на основе баз данных о конъюнктуре международного, зарубежных и внутригосударственного рынка ИС и его маркетинг с помощью ИИ; создание, администрирование и продвижение электронных торговых площадок рынка ИС, интегрирование с зарубежными электронными торговыми площадками; создание новой цифровой архитектуры Лицензинторга, формирование единого кластера управления торговыми электронными площадками ИС и др.
Наделение Роспатента полномочиями по выработке и реализации стратегий развития сферы ИС и ее инфраструктуры, повысит согласованность деятельности институтов развития в области учета, управления сферой высоких технологий с функцией организации ежегодного аудиторского контроля за деятельностью институтов развития, задействованных в сфере ИС.
Дальнейший генезис общегосударственной системы управления сферой ИС должен пойти от концепции «Цифровой Роспатент» к концепции Суперадминистратора: «DigitalSuperAdminIP-concept» или «BigAdminIP-concept». Роспатент здесь выступает системообразующим элементом в системе управления сферой ИС в Российской Федерации, формирующий единое пространство управления и проводящий профессиональный арбитраж регулирования сферы.
Непосредственные организационно-правовые мероприятия реализации такой концепции «Цифровой Роспатент — BigAdminIP», трансформации существующей архитектуры администрирования сферы ИС должны позволить
– создать общий благоприятный климат для охраны, защиты и реализации интеллектуальных прав через единые и понятные алгоритмы активностей, через сбалансированное правовое пространство и единообразную правоприменительная практики в предметной сфере ИС;
– гибко подходить к необходимой актуализации сферы ИС, в том числе к выявлению и легитимации новых объектов интеллектуальных прав;
– заинтересовать государственного заказчика НИОКТР в оформлении прав на РИД и управлении ими с максимальной эффективностью;
– организовать внутриведомственного взаимодействия с четким контуром управления сферы ИС Российской Федерации;
– интегрировать Роспатент в систему реализации проектов Национальной технологической инициативы, где он может выполнять роль эксперта при подготовке комплексных научно-технических проектов или мер, предусмотренных государственными программами.
Роспатент должен приобрести автономный организационно-правовой статус. Вся архитектура администрирующего функционала, которого должна быть переформатирована за счет:
– передачи полномочий в сфере ИС от других ФОИВов;
– закрепления новых компетенций (например, в сфере робототехники, искусственного интеллекта, киберпространства, в системе образования всех уровней);
– переформатирование функциональных связей с органами власти;
– приведение контрольно-надзорной деятельности Роспатента в соответствие с расширенным функционалом.
Концепция трансформации «Цифровой Роспатент — BigAdminIP» имеет полную перспективу масштабирования на уровне ЕАЭС ‒ концепция «Цифровой ЕАЭСпатент — BigAdminIP», выстроить и возглавить эту стратегическую экосистему.
Отдельного внимания достойна уже упомянутая нормативная основа, как одно из системообразующих направлений в построении архитектуры управления любой сферой деятельности. Усложнение систем технологического и социального развития привели к росту подзаконных актов, регулирующих требуемые области отношений. Такое положение характерно и для сферы ИС. Однако, даже если не принимать во внимание конституционную установку ст. 44 Конституции Российской Федерации на то, что «Интеллектуальная собственность охраняется законом»153 то и сложившуюся ситуацию с подзаконным регулированием сферы можно охарактеризовать как настолько «быстроизменяющуюся», что система управления явно не успевает решать стоящие перед ней задачи.
Во многом проблемное положение дел обусловлено и отсутствием Стратегии развития сферы ИС. Именно стратегическое планирование должно обеспечить четкое определение цели и основных задач развития сферы ИС Российской Федерации, установить принципы, приоритеты, основные направления и меры реализации государственной политики в этой области, а также ожидаемые результаты реализации Стратегии, обеспечивающие устойчивое, динамичное и сбалансированное развитие сферы на долгосрочный период. Именно Стратегия позволит выстроить диктуемую временем трансформацию в сфере ИС системно и планомерно: от отдельных программ реализации Стратегии до конкретных дорожных карт по требуемым направлениям.
Наделение Роспатента полномочиями не только по выработке и реализации стратегий развития сферы ИС и ее инфраструктуры, повышения согласованности деятельности институтов развития в области учета, но и управления сферой высоких технологий с функцией нормативного правового регулирования, непосредственной законодательной инициативы в предметной сфере, организации ежегодного аудиторского контроля за деятельностью институтов развития, опосредующих сферу ИС позволит реально осуществить необходимую трансформацию.
Для требуемой функциональности, для необходимого авторитета органа исполнительной власти требуется полный набор полномочий в предметной сфере ответственности. Необходим такой комплекс полномочий, который полностью обеспечивал бы функцию оказания государственных услуг как, например, это определено в Указе Президента РФ от 09.03.2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»154: функции по принятию нормативных правовых актов; функции по контролю и надзору; функции по управлению государственным имуществом; функции по оказанию государственных услуг.
Все сказанное относительно такого формата стратегического планирования получает свое подтверждение в принятых и уже реализуемых стратегиях, в таких фундаментальных и основополагающих документах, которые имеют системообразующее значение и для сферы ИС, как Стратегия научно-технологического развития Российской Федерации155 и Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы156. И именно так, во многом ориентируясь на указанные стратегии был структурирован проект Национальной стратегии развития интеллектуальной собственности на период до 2024 года, разработанный Роспатентом.
Отдельной проблемой и важнейшим направлением администрирования сферы ИС выступает контрольно-надзорная деятельность и, в первую очередь, в той ее части, которая связана с участием государства, с бюджетным финансированием НИОКТР, как в области разработок военного, двойного и специального назначения, так и объектов гражданского оборота.
С учетом того, что в России основная часть научной и научно-технической продукции создается в рамках финансируемых из бюджета государства НИОКТР, баланс интересов авторов, работодателей, государственных заказчиков НИОКТР и Российской Федерации, от имени которой выступают государственные заказчики, является важнейшим условием достижения значимых результатов для инновационного развития.
Контрольно-надзорная деятельность в сфере интеллектуальной собственности позволяет выявлять и формулировать проблемные вопросы управления интеллектуальной собственностью, получаемой за счет бюджетных средств государства.
Объем работы в этом направлении, перечень субъектов, подлежащих системной и профессиональной проверки, показывает, что если Роспатент должен приобрести автономный организационно-правовой статус, то и контрольно-надзорная деятельность должна быть трансформирована до уровня полномочий, имеющихся у отдельной федеральной службы, по аналогии, например с Рособрнадзором.
Такой вариант соотносимого с проблематикой и задачами институционального масштабирования позволит трансформировать контрольно-надзорный блок в архитектуре управления сферой ИС в информационно-аналитический формат, основанный на межведомственном взаимодействии на основе цифровых платформ Роспатента. Анализ результатов контроля с оценкой результативности НИОКТР в реализуемой Роспатентом модели будет служить основанием для принятия управленческих решений.
В контрольно-надзорном блоке будет актуальным создание специализированного направления мониторинга зарубежного патентования российских технологий как гарантию потенциальной защищенности от копирования или претензий и исков в связи с возможным нарушением прав российских правообладателей.
Подводя итог краткой характеристике проблемам и задачам в сфере ИС, дальнейшем развитии системы управления сферой, отметим, что сфера ИС в Российской Федерации и на территории ЕАЭС имеет хорошие перспективы и тенденции к развитию, но по многим параметрам еще потребует системных решений и широкомасштабных последовательных мероприятий, которые смогут достойно ответить на вызовы времени.
Список использованной литературы
1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 04.07.2020).
2. Указ Президента РФ от 09.03.2004 № 314 (ред. от 12.04.2019) «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // URL: http://kremlin.ru/acts/bank/41919
3. Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1082 (ред. от 06.10.2020) «Вопросы Министерства обороны Российской Федерации» // СЗ РФ. 23.08.2004. № 34. Ст. 3538.
4. Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1085 (ред. от 31.08.2020) «Вопросы Федеральной службы по техническому и экспортному контролю» // СЗ РФ. 23.08.2004. № 34. Ст. 3541.
5. Указ Президента РФ от 24.05.2011 № 673 (ред. от 27.06.2012) «О Федеральной службе по интеллектуальной собственности» // Российская газета. 2011. № 111. 26 мая.
6. Указ Президента РФ от 01.12.2016 № 642 «О Стратегии научно-технологического развития Российской Федерации» // СЗ РФ. 05.12.2016. № 49. Ст. 6887.
7. Указ Президента Российской Федерации от 09.05.2017 № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы» // СЗ РФ. 15.05.2017. № 20. Ст. 2901.
8. Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (ред. от 15.05.2020) «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // Российская газета. 2004. № 162. 31 июля.
9. Постановление Правительства РФ от 02.06.2008 № 418 (ред. от 09.09.2020) «О Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации» // СЗ РФ. 09.06.2008. № 23. Ст. 2708.
10. Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 437 (ред. от 13.05.2021) «О Министерстве экономического развития Российской Федерации» // СЗ РФ. 16.06.2008. № 24. Ст. 2867.
11. Постановление Правительства РФ от 12.06.2008 № 450 (ред. от 19.09.2020) «О Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации» // СЗ РФ. 23.06.2008. № 25. Ст. 2983.
12. Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 438 (ред. от 15.09.2020) «О Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации» // СЗ РФ. 16.06.2008. № 24. Ст. 2868.
13. Постановление Правительства РФ от 20.07.2011 № 590 (ред. от 30.10.2019) «О Министерстве культуры Российской Федерации» (вместе с «Положением о Министерстве культуры Российской Федерации») // СЗ РФ. 01.08.2011. № 31. Ст. 4758.
14. Постановление Правительства РФ от 16.09.2013 № 809 (ред. от 03.06.2019) «О Федеральной таможенной службе» (вместе с «Положением о Федеральной таможенной службе») // СЗ РФ. 23.09.2013. № 38. Ст. 4823.
15. Постановление Правительства РФ от 15.06.2018 № 682 (ред. от 14.04.2020) «Об утверждении Положения о Министерстве науки и высшего образования Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 25.06.2018. № 26. Ст. 3851.
16. Минбалеев А. В. Cистема государственного управления в сфере интеллектуальной собственности// Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». 2016. Т. 16. № 3.
§ 1.5. Трансформация института интеллектуальной собственности в современных условиях
Кожевина Ольга Владимировна,
профессор Московского государственного
технического университета им. Н.Э. Баумана,
заведующий кафедрой цифровых технологий
и бизнес-аналитики, директор центра цифровых решений
и моделей устойчивого развития Алтайского государственного
университета, эксперт Торгово-промышленной палаты
Российской Федерации, доктор экономических наук
Изменения в информационных технологиях, рыночная реальность и глобализация повлияли на содержание интеллектуальной собственности.
В современных условиях, обусловленных цифровизацией, активным формированием институциональных условий для стимулирования НИОКР, инноваций, создания результатов интеллектуальной деятельности (РИД) в разных сферах экономики, проблематика совершенствования правовых аспектов института интеллектуальной собственности приобретает особую значимость.
Успешное решение задач устойчивого социально-экономического развития ставит задачи инновационного характера, в том числе право, как фундамент национальной устойчивости и суверенитета, также трансформируется на современном этапе. Институт интеллектуальной собственности, правовой механизм регулирования и защиты объектов интеллектуальных прав, также трансформируется.
Необходимо признать роль института интеллектуальной собственности как юридически закрепленного механизма внедрения достижений науки и технологий на всех стадиях инновационного развитии экономики страны. Триединый механизм, включающий юридическую, техническую и экономическую составляющие157. Институт интеллектуальной собственности, в данном контексте, предстает как ресурс инновационного характера, необходимый для развития национальной экономики, высокотехнологического сектора, наукоемких отраслей производства, в том числе в сфере информационно-коммуникационных технологий (ИКТ).
Вызовы мировой экономики последнего десятилетия свидетельствуют о важности национального технологического суверенитета, возможности и необходимости страны обеспечивать собственные потребности в высокотехнологичных товарах и услугах. Перемены затронули всю глобальную экономику, как развитые, так и развивающиеся страны мира158.
В контексте развития техники и совершенствования технологий справедливо вспомнить слова Дж. Гэлбрейта, сказанные в 60-х годах ХХ века в работе «Новое индустриальное общество», на переломном этапе развития капиталистической экономики и формирования индустриально-технократического течения: «Издержки производства и связанный с ним риск могут быть намного сокращены, если государство берет на себя финансирование особо смелых технологических проектов либо гарантирует рынок для продукции передовых в техническом оснащении отраслей. Найти подходящее для этого оправдание не составляет труда: это и соображения национальной обороны и национального престижа… Таким образом, современная техника предопределяет усиление роли современного государства»159.
Институциональные условия территорий являются существенным фактором развития высокотехнологичного бизнеса, поскольку могут, как стимулировать, так и ограничивать его. К таким факторам следует отнести процедуры регистрации организаций, патентов, доступность рынка и капиталов, институты развития инноваций и активизации инвестиционной деятельности. Сокращение институциональных барьеров и минимизация рисков стимулируют развитие малого и среднего технологического предпринимательства. Предприниматели, создавая новые компании, повышают уровень конкуренции, побуждая крупный бизнес также наращивать инвестиционную активность, увеличивать финансовые вложения в технологические инновации, разрабатывать стратегии технологического лидерства. Снижение инвестиционных рисков стимулирует владельцев высокотехнологичного бизнеса к расширению деятельности, обновлению оборудования и технологий производства, внедрению технологических и организационных инноваций, инструментов индустрии 4.0, например, интернета вещей. Указанные обстоятельства способствуют увеличению доли высокотехнологичного сектора в экономике и повышению уровня и качества инноваций.
Одним из важных обстоятельств перехода к постиндустриальной экономике является развитие сферы информационно-коммуникационных технологий с возможностью импортозамещения. Сфера ИКТ влияет на конкурентоспособность стратегических отраслей, информационную и экономическую безопасность страны. Импортозамещение ИКТ важно в целях обеспечения безопасности для предупреждения хакерских атак, сбоев, утечки данных. В то же время, следует отметить, что процессы импортозамещения неоднородны по сферам экономики, и, в целом, проблемные. Несмотря на значительное развитие российских ИКТ в последние годы, наличие отечественных инновационных и конкурентоспособных технологических решений, бизнес и предприятия неохотно переходят на них.
Обобщая исследования экспертов НИУ ВШЭ, спрос на инструменты государственной инновационной политики со стороны предприятий высокотехнологичного сектора достаточно высоки160. Около 50% предприятий этого сегмента экономики в последние три года не получали поддержку своей инновационной деятельности, 46% опрошенных получили, в том числе почти половина из них — это инновационно-активные компании. Предусмотренными механизмами государственной поддержки в подавляющем большинстве могут воспользоваться крупные предприятия, но и предприятия МСП (малого и среднего высокотехнологичного бизнеса) также воспользовались хотя бы одной из возможных мер государственной поддержки. Наиболее востребованные высокотехнологичным сектором — целевые субсидии в рамках целевых программ инновационной направленности (государственных, федеральных). Вместе с тем, если соотносить с правилами ВТО, то данные меры — «красная» корзина, которую следует минимально использовать.
Основное внимание на институциональном уровне следует уделять созданию финансовой, рыночной, правовой инфраструктуры161. Для государства субсидии затратные, и это нерационально с позиции «замораживания» самоорганизации компаний и снижения их мотивации к самостоятельному рыночному принятию решений. Оказание информационно-консультационной поддержки также востребованный бизнесом механизм, около 25% предприятий высокотехнологичного сектора отметили, что воспользовались им. В востребованные меры включены были также поддержка со стороны государственных институтов развития, льготные займы ФРП (Фонд развития промышленности), освобождение от уплаты НДС при реализации НИОКР, государственная поддержка экспорта продукции.
Из наиболее проблемных механизмов следует выделить:
1) получение прав на результаты научно-технической деятельности (технологии), созданные за счет средств бюджета;
2) участие в проектах НТИ (Национальная технологическая инициатива);
3) участие в качестве исполнителя или подрядчика в выполнении Программ инновационного развития (ПИР) компаний с государственным участием.
Данными мерами воспользовались около 4,5% высокотехнологических предприятий, из которых только 4% составляют инновационные высокотехнологические. Следует отметить, что предприятия сферы ИКТ в меньшей мере использовали механизмы государственной поддержки инновационной деятельности. Только около 43% из предприятий сферы ИКТ воспользовались хотя бы одной мерой поддержки. К наиболее востребованным и действенным механизмам отнесены:
1) поддержка институтами развития;
2) освобождение от уплаты НДС;
3) поддержка патентования и других форм охраны интеллектуальной собственности;
4) государственная информационно-консультационная поддержка;
5) меры поддержки науки и инноваций на уровне субъектов Российской Федерации.
2014 год стал новой вехой в развитии отечественных информационных технологий, Правительство Российской Федерации объявило курс на импортозамещение. Импортозамещение в отрасли ИКТ призвано решать две основные задачи — обеспечение экономической безопасности и обоснование экономической целесообразности производства российского ПО, а также минимизация угроз, которая возможна на первом этапе реализации плана импортозамещения.
С августа 2015 года создаются первые правительственные комиссии по импортозамещению ИКТ в Российской Федерации. После приказа162 российские предприятия активно включились в вопрос импортозамещения зарубежной ИКТ-продукции на отечественные аналоги. Также в 2015 году был подготовлен перечень поручений к участникам первого форума «Интернет-экономика», состоявшегося 22 декабря 2015 года, в частности: изменения в законодательство, обеспечивающие приоритет отечественному ПО и оборудованию при проведении закупок; обеспечение равных условий деятельности компаний в РФ с использованием сети Internet; пониженные тарифы страховых взносов для российских компаний сферы информационных технологий; развитие интернет-инициатив и внедрение технологий промышленного (индустриального) интернета (IoT) с формированием необходимой правовой базы; формирование перечня перспективных ИКТ для отбора институтами развития проектов к продвижению и реализации; создание центра компетенций по импортозамещению в сфере ИКТ; создание государственной системы сертификации электронных учебных материалов и электронных образовательных программ для использование в системе довузовского, вузовского и дополнительного образования; осуществление мониторинга информационных угроз в сети Internet; законодательное регулирование обработки данных граждан РФ в сети Internet; изменение требований по шифрованию данных, которые передаются по сетям связи в РФ; повышение качества оказания государственных и муниципальных услуг в электронном виде163.
Июль 2016 года — утверждение плана перехода федеральных органов исполнительной власти (ФОИВ) на отечественное офисное программное обеспечение.
Факторы-ограничения процессов импортозамещения IT-решений можно разделить на две группы. Первая группа — отраслевые, к ним отнесем: а) отсутствие полноценных российских аналогов ПО, оно не всегда подходит для решения конкретных задач бизнеса либо не интегрируется с иностранными системами, которые незаменимы отечественными аналогами; б) привычки пользователей и недостаточная компетентность IT-специалистов, внедряющих и поддерживающих новые ПО; в) низкая мотивация, нежелание и консерватизм менеджеров к переходу на отечественные информационные технологии; г) разобщенность предложений российских IT-производителей в противовес к использованию удобных и интегрируемых друг с другом импортных решений; д) невозможность в некоторых отраслях заметить зарубежные IT-продукты на отечественные, так, системное ПО российские разработчики создают на основе открытого исходного кода зарубежных программ.
Вторая группа — это макрофакторы, в частности: а) нечеткость критериев «отечественное ПО», что не позволяет в полной мере сформировать требования к ним; б) недостаточность финансирования для импортозамещения в установленные плановые сроки; в) ограниченность IT-бюджетов на модернизацию технологических решений, необходимость существенных вложений в приобретение российского программного обеспечения, нередки случаи превышения его стоимости над зарубежными аналогами; г) необходимость создания специальных венчурных фондов для поддержки и реализации высокотехнологичных инновационно-технологических проектов в области ИКТ; д) создание эффективной системы сертификации программных продуктов164.
Импортозамещение в России зависит от зарубежных технологий и оборудования, кроме того, существенное влияние на отрасль ИКТ оказывают санкции. В связи с этим, процессы импортозамещения, в целом, не могут быть интенсивными. Наиболее оптимальны поступательные процессы, с тестированием, постепенной интеграцией в корпоративные и государственные бизнес-процессы, постепенное внедрение платформенных решений.
Импортозамещение невозможно без патентования, развития национального патентного права. Некоторые эксперты высказывают мнение: «России необходимо принять закон и национализации патентного права, перестать признавать патенты и права на интеллектуальную собственность недружественных государств. Это должно помочь замещению импорта в технологиях»165.
Необходимы механизмы поддержки, которые позволяют совершить прорыв в сфере патентной защиты инноваций и изобретений. В России низкий уровень количества разработок, инноваций и изобретений. США, Китай и Япония — лидеры по оформлению патентов. Интересны результаты глобального инновационного индекса, составляемого экспертами Международной бизнес-школы INSEAD, Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO) и Корнельского университета. Из материалов доклада «Глобальный инновационный индекс 2020» (ГИИ 2020, GII, Global Innovation Index) следует, что в России недопустимо низкий уровень изобретательской активности (табл. 1). В то время, как стран Германия, Дания, Китай, Республика Корея, Нидерланды, Сингапур, США, Швейцария, Швеция, Финляндия, Япония достаточно успешны в этом направлении166. В целом, данный отчет характеризует последние мировые тенденции сферы инноваций, в том числе рейтинг инновационной деятельности по 131 стране, объединяя 80 показателей. Итоговый рейтинг рассчитывается как среднее двух субиндектсов — ресурсов инноваций (институты, человеческий капитал, наука, инфраструктура, уровень развития рынка и бизнеса) и результатов инноваций (развитие технологий и экономики знаний, результаты креативной деятельности). Россия по субиндексу «результаты инноваций» с 42 места в 2019 году опустилась на 58 — в 2020 году.
В ГИИ 2020 Россия занимает 47 место, сместившись вниз на одно место по сравнению с 2019 годом. Согласно ГИИ 2020 слабыми сторонами России, которые негативно отражаются на эффективности инновационной деятельности являются институты, качество регулирования, инфраструктура.
Таблица 1
Заявки резидентов стран на изобретения, поданные в национальные патентные ведомства
| Страна |
На млн чел |
% от макс. на млн чел |
Количество |
|
| Германия |
900 |
27 |
17 |
75 110 |
| Китай |
1050 |
32 |
55 |
1 504 720 |
| Республика Корея |
3294 |
100 |
73 |
168 635 |
| Россия |
179 |
5 |
6 |
26 096 |
| США |
906 |
28 |
14 |
298 009 |
| Швейцария |
1098 |
33 |
17 |
9446 |
| Япония |
2052 |
62 |
45 |
260 362 |
По показателю «международные заявки на изобретения, поданные резидентами в соответствии с Договором о патентной деятельности»: Германия 19 555 заявок, Китай — 60 080, Республика Корея — 19 021, Россия — 1303, США — 57887, Швейцария — 4638, Япония — 52 887 заявок.
От резидентов Российской Федерации число заявок на зарубежное патентование в расчете на одного человека населения страны в 60 раз меньше, чем от резидентов Швейцарии, в пять раз меньше, чем от резидентов Китая, в 42 раза меньше, чем от резидентов Республики Кореи, в 20 раз меньше, чем от резидентов США и в 47 раз меньше, чем от резидентов Японии.
Конкурентоспособность российских инноваций можно обеспечить только за счет полноценной защиты патентами как внутри страны, так и за рубежом. Для достижения реального прогресса на рынке интеллектуальной собственности, существенного увеличения объемов заявок на получение патентов, подтверждающих разработки, важно как пересмотреть политику поддержки сферы интеллектуальной собственности, так и трансформировать механизм правового регулирования, и защиты интеллектуальных прав.
Права интеллектуальной собственности нематериальны по своей природе, они отличаются от объектов, в которых они воплощены. В современном мире международный аспект интеллектуальной собственности приобретает все большее значение по трем веским причинам.
Во-первых, меняется состав мировой торговли. В настоящее время торговля интеллектуальной собственностью стала еще более важным компонентом торговли между странами. Ценность информационных продуктов значительно возросла благодаря новым технологиям полупроводникового чипа, компьютерному программному обеспечению и биотехнологиям.
Во-вторых, мировая торговля стала еще более взаимозависимой, что потребовало международного сотрудничества. Ни одна страна больше не может навязывать свою экономическую волю остальному миру. Соответственно, страны признали эту взаимозависимость и призвали к расширению международных соглашений и договоренностей, касающихся интеллектуальной собственности.
В-третьих, новые технологии репрографии и хранения информации позволяют осуществлять несанкционированное копирование быстрее и эффективнее, чем когда-либо. В развитых странах существует общее мнение, что подобного рода копирование происходит в основном в странах третьего мира из-за ослабления правовых норм. Все эти факторы побудили международное сообщество в целом признать важным режим правового регулирования интеллектуальной собственности и интеллектуальных прав169.
В странах приняты законы о защите интеллектуальной собственности по двум основным причинам. Во-первых, чтобы закрепить в законе моральные и экономические права разработчиков на свои новшества, изобретения, на доступ к этим изобретениям. Во-вторых, продвигать в качестве осознанного акта государственной политики результаты интеллектуальной деятельности, распространение и применение этих результатов на благо экономического и социального развития.
Особенности интеллектуальной собственности:
1. Территориальный аспект, регулирование национальным законодательством.
2. Предоставление исключительного права собственнику.
3. Назначение (удостоверение, регистрация) права, лицензирование.
4. Независимость.
5. Государственное регулирование, государственная политика.
6. Фрагментация (делимость).
Наличие правовой охраны конкретной разработки посредством ее патентования — признания исключительного права на эту разработку — позволяет разработчику-патентообладателю выступать на рынке своего рода монополистом, запрещать другим лицам коммерческое использование этой разработки без соответствующего разрешения патентообладателя. Это позволяет разработчику коммерциализировать РИД, окупить вложенные средства и получать дальнейшую прибыль. Максимизация прибыли возможна через получение патента и регистрацию исключительного права.
Статья 1229 ГК РФ гласит170: правообладатель на свое усмотрение запрещает либо разрешает использование РИД, при этом, отсутствие запрета не считается согласием или разрешением. Соответственно, использование РИД без согласия правообладателя — незаконно и влечет жесткую административную, гражданско-правовую и уголовную ответственность.
Очевидно, что законодательство должно четко определять, какие именно действия являются нарушением прав интеллектуальной собственности, за какие действия конкретное лицо (юридическое и физическое) привлекается к ответственности с четким обозначением границ правомерного поведения171.
Согласно ст. 11 п. 1 ГК РФ применяются общие правила о подведомственности рассмотрения дел, связанных с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, судами общей юрисдикции, арбитражными судами или третейскими.
Споры в отношениях, связанных с подачей и рассмотрением заявок на выдачу патентов, с государственной регистрацией РИД и прекращением госрегистрации РИД, выдачей правоустанавливающих документов ФОИВ по интеллектуальной собственности, оспариванием правовой охраны разрешаются в административном порядке. Таким образом, особенностью рассмотрения споров по защите нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав является как судебный, так и административный порядок.
В сфере интеллектуальных прав действует территориальный принцип, патент действует только в той стране, в которой выдан (с указанием государства), и прекращает действие за ее пределами. Статья 1346 ГК РФ закрепляет этот территориальный принцип: на территории РФ признаются исключительные права на изобретения, полезные модели промышленные образцы, удостоверенные патентами, которые выданы ФОИВами, осуществляющими нормативно-правовое регулирования в сфере интеллектуальной собственности, либо патентами, имеющими силу на территории РФ на основании международных договоров. Статья 1385 определяет порядок публикации сведений о заявке на изобретение и промышленный образец.
Зарубежное патентование возможно на основании Парижской конвенции об охране промышленной собственности (1883 г.), Договора о патентной кооперации (Patent Cooperation Treaty, PCT), Мадридского соглашения о международной регистрации знаков и Протокола к нему.
Незначительное патентование российских резидентов за рубежом следствие недостаточного патентования отечественных РИД внутри страны. Кроме того, расходы на зарубежное патентование достаточно высоки. Так, патентование одного изобретения в США, Китае, Японии, Европейском патентном ведомстве примерно составляет 40 тыс. долл. США. Зачастую экспорт высокотехнологичной продукции в страны-импортеры ведется без патентования, содержащихся в них новшеств, что приводит, в свою очередь, к утрате исключительных прав и создает предпосылки законного их копирования172.
В некоторых странах, например, Бельгии, Италии, Испании, Египте, Колумбии, Португалии, Франции, практикуется выдача патентов по явочной системе, особенность которой является то, что выдача их осуществляется под ответственность заявителя, на его страх и риск, без проверки заявленных технических решений по критериям патентоспособности173. Преимущества и недостатки явочной системы патентования очевидны. С одной стороны, быстрота, с другой, — риск несанкционированного использования изобретения. Патентование по явочной системе предполагает соответствие технического решения формальным требованиям:
1) единство технического замысла и правильное составление описания, графических материалов и формул;
2) не противоречие нормам морали, общественным интересам, охраны патентоспособного объекта.
Для минимизации рисков явочного патентования, в странах Египте и Франции до выдачи патенты публично представляют информацию о заявке, если третье лицо подаст обоснованное возражение, то заявитель или не получит патент вообще, или получит его в усеченном виде. При возникновении спора о выданном патенте, по инициативе суда проводится экспертиза патентоспособности, и, соответственно, если выявится несоответствие выданного патента критериям, он аннулируется.
Дискуссионный вопрос в свете трансформации права интеллектуальной собственности полнота и исчерпывающая классификация результатов интеллектуальной деятельности. Действующее российское законодательство направлено на установление порядка осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности, регулирования договорных и иных отношений с ними. Но оно не регулирует вопросы создания самих РИД, лишь определяет условия предоставления им правовой охраны. Нормативно-правового толкования «изобретение», «полезная модель» нет. Однако, однозначность толкования определяет потенциал и достоверность доказательства. По мнению Наумова В. и Степанова В., значимость построения общей и полной системы естественной классификации всех РИД — важная задача174. Они же утверждают о необходимости отдельного объекта РИД «технология».
Интеллектуальная собственность традиционно делится на две области: промышленная собственность и авторское право. Конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС, World Intellectual Property Organization, WIPO), заключенная в Стокгольме 14 июля 1967 г. предусматривает, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к:
1) литературным, художественным и научным произведениям;
2) выступлениям артистов-исполнителей, фонограммам;
3) изобретениям в human behaviour;
4) научным открытиям;
5) промышленным образцам;
6) товарным знакам, знакам обслуживания, а также коммерческим наименованиям и обозначениям;
7) защите от недобросовестной конкуренции и всех других прав, вытекающих из интеллектуальной деятельности в творческих (научных, литературных или художественных) областях.
Промышленная собственность охватывает изобретения и промышленные образцы. Изобретения — это новые решения технических проблем, а промышленные образцы — это эстетические творения, определяющие внешний вид промышленных продуктов. Кроме того, промышленная собственность включает товарные знаки, знаки обслуживания, коммерческие наименования и обозначения, включая указание источника и наименования мест происхождения, а также защиту от недобросовестной конкуренции.
В России аналогично в классификации объектов интеллектуальной собственности по группе объектов научно-технической и производственной сферы выделяют:
а) объекты промышленной собственности (изобретения — И, полезные модели — ПМ, промышленные образцы — ПО, товарные знаки — ТЗ, ЗО, наименования мест происхождения товаров — НМПТ, селекционные достижения — СД);
б) ноу-хау и другие результаты, хранимые в тайне;
в) объекты авторского права (открытия, программы ЭВМ, базы данных, топология интегральных схем).
К настоящему времени созданы: Международная патентная классификация (МПК), Международная классификация промышленных образцов (МКПО), Международная классификация товаров и услуг (МКТУ).
В то же время, исчерпывающий перечень конкретных объектов, включающих весь список РИД, не представляется возможным. Для них как для объектов гражданских прав полнота классификации может быть соблюдена, если в некоторой классификационной системе будет обеспечен последовательный переход по следующим уровням: использование знаний –выгоды использованием полезных свойств знаний (их ценности) — выбор способа правовой охраны для ограничения оборотоспособности.
Для собственника РИД представляют интерес как форма, так и содержание РИД. Форму можно использовать в двух случаях — перенесения свойства на другие объекты и повторения этого свойства вместе с объектом РИД. Существуют две теории: теория инноваций и теория имитаций. Копирование, тиражирование — это имитация. Форма важна для промышленных образцов, для ноу-хау — и содержание и форма. Содержание важно, например, для изобретения, схемы, базы данных, но содержание может быть и коммерциализировано посредством использовании, например, при оказании услуг, в консалтинге, при выпуске продукции. Следовательно, информация как бы овеществленная. В данном случае, ценность заключается в праве осуществления действий по материализации РИД, и этому действию предоставляется правовая охрана как в силу факта создания (ноу-хау), так и в силу регистрации (изобретения как способа или вещества).
Новым явлением цифровизации обозначены специфические вопросы, связанные с созданием юнитами искусственного интеллекта творческих достижений в сфере авторского и патентного права. Данные вопросы крайне сложно и неоднозначно решаются как юристами, так и специалистами технических наук.
Можно дискутировать в части авторского и патентного права175, но позиция однозначная и ясная, объект защиты права — это РИД человека176. Относительно создания новшества, произведения искусственным интеллектом очень много споров, особенно, предполагая, что в возможно недалеком будущем сильные поколения юнитов ИИ обретут правосубъектность177. Юнит (носитель) ИИ как правило, понимается, интеллектуальная компьютерная система, которая способна сама мыслить, планировать, обучаться, обмениваться информацией, решать, воспринимать и выполнять команды в режиме диалога, кроме того вполне адекватно взаимодействовать с внешней средой, исключая человеческий фактор и эмоциональную составляющую. Роботизация экономики порождает новые вопросы и для законодателя на стыке юридических и технических аспектов. Искусственный интеллект за последние пять лет значительно проник в промышленность, образование, медицину, государственное управление, последствия уже сейчас наблюдаются не только позитивного, но и негативного влияния в силу неотработанности технологий искусственного интеллекта. Прогресс развития носителей искусственного интеллекта (юнитов) такой, что они, подобно человеку, самостоятельно способны генерировать оригинальные творческие результаты на основе переработки, анализа и обобщения информации.
Следовательно, цифровая трансформация экономики влияет на процессы гармонизации права, трансформации института интеллектуальной собственности не только в России, но и в мировом контексте, усиливая тенденции международного сотрудничества в данной области. Необходимо также решать задачи эффективного импортозамещения в высокотехнологичном секторе с расширением возможности внутреннего патентования разработок в сфере информационно-коммуникационных технологий.
§ 1.6. Трансформация права в условиях индустрии 4.0: концепции цифрового конституционализма в России, Китае, Европе178
Харитонова Юлия Сергеевна,
руководитель НОЦ «Центр правовых исследований
искусственного интеллекта и цифровой экономики»,
профессор кафедры предпринимательского права
Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова,
доктор юридических наук, профессор.
В условиях бурного развития цифровых технологий и появления специфических форм взаимодействия субъектов рынка друг с другом в доктрине появилась и активно расширяется дискуссия о возможности переноса теории конституционализма на почву цифровых платформ. Право становится объектом воздействия со стороны цифровизации179. Н. С. Бондарь обратил внимание, что «важной составляющей гуманитарного аспекта рассматриваемой проблемы является право как универсальный регулятор в том числе активно формирующегося информационно-цифрового пространства с его нередко несовпадающими, коллизионными интересами личности и коллектива, общества и государства. Роль права — быть не просто «распределителем» технологических достижений между их потребителями, но в какой-то мере выступать регулятором технологических процессов, определять социально оправданный коридор вторжения человека в искусственный мир новых технологий»180.
Индустрия 4.0, или четвертая промышленная революция (Industry 4.0)определяется как цифровую интеграцию всех процессов в обществе, массовое внедрение киберфизических технологий, подталкивает все страны реагировать на происходящие изменения181. Также индустрию 4.0 рассматривают как стратегическую инициативу, впервые представленную правительством Германии, целью которой стала в первую очередь трансформация промышленного производства за счет цифровизации и использования потенциала новых технологий182. В большинстве случаев данный термин используется в связке с технологиями обработки Больших данных и всех сквозных технологий, с ней связанных. По некоторым данным, контент-анализ понятия индустрии 4.0 выявил 111 технологий. Эти технологии выполняют четыре функции, связанные с данными: генерация и сбор данных, передача данных, подготовка данных, хранение и обработка и применение данных. Первые три группы состоят из поддерживающих технологий, а четвертая группа — из технологий, создающих ценность. Результаты показывают, что публикации об Индустрии 4.0 сосредоточены на технологиях, которые передают и обрабатывают данные183.
Большие данные аккумулируются преимущественно цифровыми платформами, приобретающими большое влияние на социальные отношения, также как и на отношения государственного управления. При этом ученые, которые находят возможность провести аналогии между платформизацией экономики и общественной жизни и конституционализмом, идут к своим выводам разными путями.
В Китае значимое влияние на экономику оказывает технология блокчейна, которая применяется для осуществления передачи данных, персональной информации, для различных целей государственного управления, включая правосудие. По состоянию на март 2020 года, согласно статистическим данным автора из China Judgment Document Network, суды всех уровней в Китае завершили в общей сложности 644 гражданских и коммерческих дела, связанных с «блокчейном», из которых 225 являются договорными и инвестиционными спорами184. Юристы отмечают, что в настоящее время гражданские и коммерческие, которые условно можно обозначить как споры по поводу отношений, возникающих с применением блокчейна, разрешаются двумя способами: один — это юрисдикция блокчейн-платформы; другой — юрисдикция судебного разбирательства. Как полагают китайские исследователи, автоматичность и прозрачность блокчейна порождают эффект доверия между субъектами транзакций, все глубже внедряясь в практику в области гражданских и коммерческих споров. Использование автономии блокчейн-платформы в качестве основания выбора «юрисдикционного средства для разрешения таких споров» основано на концепции «нового суверенитета», за который выступают основатели блокчейн-сетей. Такой взгляд опирается на характеристику блокчейна как специфической технологии распределенного реестра, в которой реализуется принцип «истец является ответчиком», который не имеет аналогов в общей теории разделения юрисдикции на определенные виды. Популярность данного подхода побудила исследователей даже акцентировать, что «в этой теории слишком много внимания уделяется юрисдикции блокчейн-платформы, что якобы исключает судебную юрисдикцию»185.
При этом понятие «нового суверенитета» раскрывается через три основных признака. Во-первых, он основан на технологическом управлении: в киберпространстве формируется новое гражданское общество. Поскольку цифровое комьюнити полностью отделено от правительства, строится на независимых организационных моделях, кодексах поведения и стандартах ценностей, а технология кодов является основным критерием функционирования киберпространства. Во-вторых, в контексте этого цифрового суверенитета исключается сама идея центральной власти. Программное обеспечение призвано защищать права и интересы пользователей платформы в отсутствие эффективного механизма защиты прав со стороны государства. В определенном смысле, цель теории «нового суверенитета» состоит в том, чтобы позволить любому пользователю безопасно передавать информацию при условии анонимности, исключая крупные центральные органы власти, такие как правительство или суды, а транзакции могут осуществляться с помощью цифровой валюты. В-третьих, используется автономное управление. То есть, строго говоря, юрисдикция суда исключается. Пользователи сети должны только подчиняться правилам блокчейн-платформы. В случае возникновения споров между пользователями, платформа является и арбитром186.
Во многих государствах в связи с попытками определить и конкретизировать идею цифрового суверенитета разрабатываются так называемые законы о суверенном интернете, подразумевая создание своеобразной «правовой формы конституционного патриотизма в цифровой и информационной среде»187. Л. Гилл, Д. Редекер и У. Гассер проводили исследование тридцати инициатив, охватывающих период с 1999 по 2015 год, по созданию разного рода Интернет-биллей о правах и суверенитете, каждый из которых, по мнению исследователей, «по-своему ведет один и тот же разговор, стремится продвигать относительно полный набор прав, принципов и норм управления для Интернета; … и их полезно понимать как часть более широкого протоконституционного дискурса»188.
Идея о возможности квалифицировать цифровые инструменты и технологии с позиции конституционно-правых концепций привело к тому, что доктрина конституционализма и прав человека активно вовлекаются в обсуждение таких явлений, как цифровые права, суверенный интернет, реализация отдельных конституционных прав (избирательных прав, права на участие в иных голосованиях, обращений граждан), информационного пространства для выявления мнений граждан, оценки удовлетворенности качеством предоставленных государственных и муниципальных услуг, которые влияют на эффективность и легитимность деятельности органов публичной власти189.
Исследуя влияние цифровых технологий на право, С. А. Авакьян задается вопросом: «Ожидает ли нас новое — информационное — гражданское общество? Кто в нем будет «править»? Власть «светская» и власть «сети» — они будут едины, разделены, переплетены, сольются? Буквально страх вызывает вопрос: не ожидает ли нас существование двух параллельных миров — реального и виртуального, двух гражданских обществ?» и констатирует: «неизбежными становятся проблемы обеспечения национальной безопасности в целом и личной безопасности индивида» и определения статуса общественных виртуальных объединений190.
Именно на переосмыслении значения власти в цифровой среде основана концепция «цифрового конституционализма», как общего термина, объединяющего совокупность инициатив, стремящихся сформулировать набор политических прав, норм управления и ограничений на осуществление власти в Интернете191. Появление данной концепции рассматривается некоторыми исследователями как конституционное противодействие вызовам, создаваемым цифровыми технологиями192. При этом, поскольку речь идет о правовых инструментах, цифровой конституционализм воспринимается как концепция, приводящая к юридическому обязыванию соблюдения прав и свобод участников виртуального сообщества193.
Таким образом, ученые по всему миру обсуждают вопросы взаимодействия социума, государства и бизнеса в цифровой среде, сопоставляя конституционно-правовые механизмы регулирования с возможностями технологий и алгоритмов влиять на правоотношения способами, отличными от законов.
У данной идеи есть и противники. В. Д. Зорькин указывает, что «вне зависимости от характера правоприменительных проблем, возникающих в связи с цифровизацией, отправной точкой и методологическим ориентиром на пути их решения должны стать конституционные принципы и нормы. Какой бы ни была цифровая реальность по степени ее развитости, она должна подпадать под действие Конституции как нормативного акта, имеющего высшую юридическую силу в российской правовой системе, в том числе по отношению к законоположениям, регулирующим указанную сферу новых отношений»194.
Отметим, что конституционализм становится понятием, применение которого выходит за рамки классического конституционного права. Так, рассматривая новые корпоративные отношения в Китае, Сунь Ци излагает китайско-правовую концепцию «корпоративного конституционализма», предполагающую проведение системы разделения властей в корпоративном управлении, с помощью которой улучшается качество принятия корпоративных решений195.
Власть платформ уже давно подвергается анализу в рамках конкурентного права. Антимонопольные органы стремится не допустить ограничений конкуренции цифровыми гигантами, обладающими серьезной рыночной властью. Эта власть формируется за счет контроля больших данных, внедрения платформ, применения изощренных алгоритмов, использования новых технологий адресного маркетинга196.
Отталкиваясь от идеи конституционализма как системы принятия решений, управления данными и пользователями, в данный марафон исследований включатся и специалисты частного права. Весьма интересным является обобщение, предложенное Н. Сюзором о том, что власть платформ носит как частноправовой, так и публично-правовой характер197. В своей работе он рассматривает формальные аспекты частного управления пользователями со стороны цифровых платформ на основе согласованности их действий, прозрачности, одинаково применяемых правил, относительно стабильного и справедливого регулирования отношений с помощью пользовательских политик и правил получения услуг. По его мнению, основные ценности надлежащего управления данными и пользователями по своей природе чужды системам договорного права, которые в настоящее время лежат в основе взаимоотношений между платформами и их пользователями. Однако взаимное влияние интересов платформ и пользователей сравнимо с проявлением конституционных механизмов определения политики и нормотворчества в государстве. В своих рассуждениях Н. Сюзор приходит к выводу о том, что создание правил платформы в определенном контексте равнозначно по ценности принципу верховенства права.
Обобщая представленные концепции, можно сказать, что так или иначе цифровой конституционализм рассматривается через призму формулирования набора желаемых ограничений на осуществление власти в цифровой среде. Необходимо сдерживать власть цифровых платформ, так как «демократическому потенциалу Интернета угрожают структурные изменения, которые, если их не остановить, ограничат будущие инновации и участие. Если эти тенденции сохранятся, Интернет превратится в феодальное пространство, ограничивающее демократические свободы и обогащающее олигополию могущественных привратников»198. В частности в Китае объявлено о борьбе с цифровыми феодалами199, в Европе — с цифровыми олигархами200.
Наличие власти цифровых платформ позволяет им создавать обязательные для исполнения правила, тем самым конкурируя с государством. Правила платформ являются проявлением частного права. Автономия частного права позволяет разрешать споры в рамках блокчейн-сообщества, в которое объединяются платформы и пользователи, имеющие возможность влиять на содержание как правил пользования ресурсами, так и результатов рассмотрения споров. В этом находит свое проявление теории «нового суверенитета» как части более общей доктрины цифрового конституционализма.
Список использованной литературы
1. Авакьян С. А. Информационное пространство знаний, цифровой мир и конституционное право // Конституционное и муниципальное право. 2019. № 7. С. 23–28.
2. Бондарь Н. С. Информационно-цифровое пространство в конституционном измерении: из практики Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2019. № 11. С. 25–42.
3. Ван Ш., Ли Ч. Распределение гражданской юрисдикции в спорах о блокчейне: правовые инновации и законодательные меры [区块链纠纷的民事管辖权配置：法理创新与立法应对] // О гражданской юрисдикции в отношении споров, связанных с блокчейном. Юридические инновации и законодательные меры. Школа права Даляньского морского университета; Юридическая школа Даляньского морского университета. [王淑敏；李忠操 // 大连海事大学法学院;大连海事大学法学院 // 【法宝引证码】] [Magic Citation Code] CLI.A.1288792.
4. Зорькин В. Д. Право в цифровом мире // Российская газета. Столичный выпуск. 2018. 29 мая. № 7578 (115).
5. Кравец И. А. Информационный и цифровой конституционализм и конституционные общественные инициативы в условиях российского правового пространства // Конституционное и муниципальное право. 2020. № 9. С. 9–15.
6. Кравец И. А. Информационный, цифровой конституционализм и цифровые конституционные права: методологические вопросы понимания и правового регулирования // Институт уполномоченных по правам человека в системе конституционных гарантий: Сб. докладов. М.: РГ-Пресс, 2019. С. 107–111.
7. Румак В. В цифровой сфере ограничений традиционного мира не существует, и это необходимо учитывать [Интервью с А. Н. Голомолзиным] // Закон. 2017. № 12. С. 6–15.
8. Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1.
9. Ци С. Ответственность участников корпоративных отношений: сравнительный анализ по праву Китая и России: автореф. дис. … канд. юрид.наук. М., 2021.
10. Шваб К. Четвертая промышленная революция. М.: Эксмо, 2016.
11. Celeste E. Digital constitutionalism: a new systematic theorisation // International Review of Law, Computers & Technology. 2019. Т. 33. № 1. С. 76–99.
12. Gill L., Redeker D., Gasser U. Towards digital constitutionalism? Mapping attempts to craft an internet bill of rights // Mapping Attempts to Craft an Internet Bill of Rights (November 9, 2015). Berkman Center Research Publication. 2015. № 2015–15.
13. Jensen J. L. Digital Feudalism // The Medieval Internet: Power, Politics and Participation in the Digital Age. Emerald Publishing Limited, 2020.
14. Klingenberg C. O., Borges M. A. V., Antunes Jr J. A. V. Industry 4.0 as a data-driven paradigm: a systematic literature review on technologies // Journal of Manufacturing Technology Management. 2019.
15. Mann M. [et al.]. The limits of (digital) constitutionalism: Exploring the privacy-security (im) balance in Australia // International Communication Gazette. 2018. Т. 80. № 4. С. 369–384.
16. Meinrath S. D., Losey J. W., Pickard V. W. Digital feudalism: Enclosures and erasures from digital rights management to the digital divide // Advances in computers. Elsevier, 2011. Т. 81. С. 237–287.
17. Parayil G. The digital divide and increasing returns: Contradictions of informational capitalism // The Information Society. 2005. Т. 21. № 1. С. 41–51.
18. Redeker D., Gill L., Gasser U. Towards digital constitutionalism? Mapping attempts to craft an Internet Bill of Rights // International Communication Gazette. 2018. Т. 80. № 4. С. 302–319.
19. Rojko A. Industry 4.0 concept: Background and overview // International Journal of Interactive Mobile Technologies. 2017. Т. 11. № 5.
20. Sueur A. Le. Robot Government: Automated Decisionmaking and its Implications for Parliament // Parliament: Legislation and Accountability. Oxford, 2016. P. 183–203.
21. Suzor N. Digital constitutionalism: Using the rule of law to evaluate the legitimacy of governance by platforms // Social Media + Society. 2018. Т. 4. № 3.
§ 1.7. Смарт-контракты в публичных закупках: вопросы регулирования и правоприменения
Беляева Ольга Александровна,
главный научный сотрудник отдела
гражданского законодательства и процесса,
заведующий кафедрой частноправовых дисциплин ФГНИУ
«Институт законодательства и сравнительного правоведения
при Правительстве Российской Федерации»,
доктор юридических наук, профессор РАН
Смарт-контракты в закупках — это сфера, которая учеными пока что не осмыслена, и никак не отрегулирована. Сейчас довольно много пишут о смарт-контрактах, но пока без ассоциирования их с отечественной контрактной системой. Да и сами научные публикации приходятся по времени буквально на последнюю пятилетку.
Некоторое время назад мною были высказаны сомнения относительно внедрения смарт-контрактов в закупочные циклы по причине того, что полное исключение дискреции при принятии решений невозможно201.
Как известно, буквальный перевод термина смарт-контракта (от англ. smart contract) означает «умный договор». Единый подход в понимании смарт-контракта в современной цивилистической доктрине пока не сформировался. В основном мнения ученых разделились на два лагеря: одни считают, что смарт-контракт — это договор, заявляя даже, что он представляет собой первый шаг к разрушению классических договорных моделей202; есть также предложения дополнить главу 27 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) статьей под названием «Умный договор»203; либо полагают (и именно эта позиция мне наиболее импонирует), что это не самостоятельный вид договора, а всего лишь цифровой алгоритм исполнения обязательства. Это элемент договора, кодирование так называемого самоисполняющегося обязательства.
Л. Ю. Василевская совершенно справедливо в этой связи указывает, что программисты использовали термин «смарт-контракт» для обозначения программного кода — особого алгоритма, последовательности команд, направленных на достижение определенной цели или решение определенной задачи. При этом «самоисполнимость» вовсе не характеризует смарт-контракт в качестве «умного», поскольку речь идет о результатах программирования — реализации алгоритмом конкретных программ, составленных на языке программирования204.
В современной литературе предлагается также понимать смарт-контракт в широком и узком значении. В первом случае смарт-контракт как программа для ЭВМ, обозначаемая также программистами как информационная система, может применяться для различных целей: для передачи цифровых активов в процессе их предпринимательского оборота, для голосования (на общем собрании участников корпорации, в ходе проведения заседания совета директоров и даже в ходе референдумов), а также при проведении так называемого первичного размещения токенов (при создании токенов как цифровых активов и их введении в оборот посредством привлечения инвестиций). В этом смысле смарт-контракт может быть рассмотрен как транзакция или система транзакций, направленная на достижение некоего бизнес- или управленческого результата. В свою очередь, в узком смысле правовое значение смарт-контракта совпадет со значением единичной транзакции, действия, приводящего к движению правоотношений205.
Справедливым видится мнение С. А. Синицына о том, что смарт-контракт не является классификационным элементом системы договоров, это лишь технология заключения и исполнения сделки, оптимизация экономических, временных, информационных издержек на подготовку и сопровождение сделок206.
Представляется, что именно такой смысл заложен и в первом российском правиле о смарт-контрактах, воплощенном в абзаце втором ст. 309 ГК РФ: «Условиями сделки может быть предусмотрено исполнение ее сторонами возникающих из нее обязательств при наступлении определенных обстоятельств без направленного на исполнение обязательства отдельно выраженного дополнительного волеизъявления его сторон путем применения информационных технологий, определенных условиями сделки». Конечно, это еще не регулирование, но своего рода правовая основа для его появления.
Концепция смарт-контрактов не подразумевает какой-либо конкретной формы или типа контракта и может быть в равной степени применима к любой транзакции, особенно в сфере электронной коммерции и цифровой торговли207. По точному определению Е. Е. Богдановой, указанная технология ориентирована на то, чтобы исполнять исключительно те обязательства, которые предусматривают передачу имущественных предоставлений в виртуальной среде посредством предусмотренных средств, являющихся техническими208.
На мой взгляд, ничто не свидетельствует о том, что смарт-контракт должен быть полностью автоматизирован, возможна и его частичная автоматизация. Видим ли мы это сейчас в нашей контрактной системе? Да, конечно, это электронное актирование, которое стало универсальной обязанностью всех заказчиков.
Преимущество электронной приемки для заказчиков состоит в том, что когда весь процесс будет настроен, от заказчика не потребуется вручную подавать сведения в реестр контрактов. Они будут формироваться автоматически, что позволит исключить человеческий фактор и риски внесения ошибочных сведений заказчиками, тем самым сократив число применяемых мер административного воздействия209.
Можно ли автоматизировать все? Конечно, только это очень дорого, в некоторых случаях еще и бессмысленно, как бессмысленно, например, стремиться к тотальному проведению только конкурентных процедур. Сложность понимания смарт-контракта обусловлена и тем, что ни в национальных правопорядках, ни на международном уровне нормативного регулирования нет, как нет и достаточной правоприменительной практики.
Самая известная модель смарт-контракта в нашей стране — это «Сервис гарантированных расчетов», предложенный Сбербанком несколько лет назад. Причем его функционал может использоваться и в государственных, и в корпоративных, и даже в частных закупках.
Уместно подчеркнуть, что Единая информационная система, расположенная на www.zakupki.gov.ru, не является цифровой платформой, это только информационная система, поэтому сама по себе она не позволяет внедрять какие-либо цифровые модели.
Наконец, перейдем к рассмотрению первого и пока единственного в Российской Федерации успешного опыта нормативной регламентации смарт-контрактов в закупках. Это постановление Правительства Московской области от 25.12.2020 № 1040/44, которым впервые было отрегулировано применение технологии Умный контракт.
Технология Умный контракт основана на создании цифровой модели условий проекта контракта и формирования на ее основе в автоматизированном режиме текста проекта контракта. Применение такой технологии позволяет исключить нарушения при составлении текста контракта, сокращает время на его согласование, сберегает ресурсы контрактных управляющих и юристов заказчиков, автоматизирует процесс контроля исполнения контракта контрагентами.
Создание технологии Умного контракта стало очередным шагом развития Портала исполнения контрактов Московской области — информационной подсистемы Единой автоматизированной системы управления закупками Московской области. Портал используется с 2017 года и обеспечивает полный электронный документооборот между сторонами на этапе исполнения контракта. В особых условиях работы в связи с пандемией Covid-19, применение данного Портала обеспечило бесперебойную работу между контрагентами по контрактам в масштабах всего региона. Риск распространения коронавирусной инфекции при обмене документами, соответственно, полностью исключен.
Таким образом, 2021 года стал пилотным для применения этой технологии. «Умный контракт» определяется как технология создания цифровой модели контракта, обеспечивающая автоматизированное формирование текстовой части проекта контракта, а также автоматизированный контроль исполнения контракта после его заключения. Тем самым Московская область задействовала два компонента: оцифровку текста и контроль исполнения обязательств. Текст при этом состоит из двух частей: постоянной и переменной, постоянная часть применяется всеми заказчиками Московской области (причем она довольно унифицированная), переменная — обусловлена потребностями и спецификой деятельности конкретного заказчика210.
Важно подчеркнуть, что Единая автоматизированная система управления закупками Московской области полностью интегрирована с Единой информационной системой, электронным бюджетом и реестром договоров. Следовательно, выгрузка документов происходит одномоментно во все необходимые системы, одним кликом, это как раз самое важное: одним действием заказчик исполняет все обязанности по информационному обеспечению контракта.
Что этим достигается?
Во-первых, полностью прозрачный текущий контроль исполнения контракта; во-вторых, исключаются ресурсные издержки, возникающие в связи с необходимостью взаимодействия структурных подразделений. Тем самым в значительной степени экономится рабочее время сотрудников заказчиков. В-третьих, такая технология позволяет перевести сотрудников на дистанционную работу, что также немаловажно в условиях продолжающейся пандемии, поэтому избавление от бумаги и сокращение контактов — это темы, которые по-прежнему стоят на повестке дня в целях купирования рисков распространения коронавирусной инфекции.
В-четвертых, исчезают риски искажения информации при ее передаче, поскольку все процессы в электронной системе являются прозрачными. Документы не теряются, их нельзя подменить, все корректировки делаются в соответствии с нормативными требованиями в электронном виде. Все сроки и уведомления рассчитываются автоматизировано и таким же образом поступают контрагентам. Все сотрудники заказчика — от контрактного управляющего до руководителя — располагают одинаковой информацией о контракте, что купирует риски искажения управленческих решений.
Конечно, прозрачные условия исполнения контрактов повышают доверие бизнеса к контрактной системе. Участники закупок приобретают те же выгоды, что и заказчики. Добавим, что за 2021 год в целом сократилось количество жалоб на просрочки оплаты и приемки. Невозможно утверждать, что это совершенно точно обусловлено именно применением технологии Умный контракт, все же смарт-технология не гарантирует защиту от злоупотреблений, от изменения обстоятельств, наступления неожиданного результата или последствия. Однако факт остается фактом: в целом фиксируется последовательное снижение объемов претензионной работы. Прозрачность взаимодействия сокращает коррупционные факторы, очевидно снижение ресурсных затрат бизнеса (бумага, курьеры, время, архивы).
Интересно, что оператором Умного контракта является контрольно-ревизионный орган, а не сами заказчики. Главное контрольное управление Московской области в режиме реального времени может проверить, в каком состоянии находится контракт любого областного заказчика.
Ключевой эффект и основная ценность смарт-контракта — сделать обязательство самоисполняемым, он освобождает человека от технических функций, сводится к минимуму вероятность ошибки, отрицательный человеческий фактор стремится к нулю211.
Равным образом главный же эффект применения технологии Умный контракт заключается в том, что она выполняет роль щита для заказчика, предупреждая ошибки, которые могут повлечь наложение административных штрафов. Ведь за что устанавливается ответственность в контрактной системе? В большинстве случаев за просрочки, как правило, это незначительные ошибки, обусловленные человеческим фактором (нарушение срока размещения какого-либо документа или сведений). Причем все административные составы являются формальными, т. е. ответственность наступает безотносительно к тому, причинило ли допущенное нарушение кому-либо вред. Ранее мы предлагали реализовать идею введения предупредительных сигналов для заказчиков, они помогали бы избегать формальных нарушений212. Эти сигналы должны работать в личном кабинете заказчика.
Теперь эта идея полностью воплощена в технологии Умный контракт, сами контролеры, будучи операторами системы, отмечают ее защитный функционал. И это очень хороший показатель того, что для развития контрактных отношений нужны не штрафы, а сотрудничество в целях предупреждения нарушений. Это соответствует одному из основополагающих принципов контрактной системы: эффективности закупки213.
Конечно, хотелось бы, чтобы практика применения технологии Умный контракт расширялась, чтобы ее начали применять по всей стране. Однако есть вещи, которые меня очень смущают.
Во-первых, часто смарт-контракты сравнивают с принципом работы вендинговой машины: денежку положил — чашка кофе налилась и же выпала банка с напитком. Коды в машине все уже есть, так что безо всякого продавца договор розничной купли-продажа самоисполняется.
Но мне представляется, что государственный контракт — это договор посложнее, чем розничная купля-продажа через вендинговый автомат; в нем на порядок больше факторов, которые следует учесть при создании цифровой модели. Нельзя исключать, что программист может допустить ошибку, какой-то параметр будет пропущен, не будет учтен. Кроме того, в процессе исполнения контракта остается вещи, которые требуют оценки, имеют оценочный характер.
В связи с этим представляется интересным мнение Е. Д. Суворова о том, что когда стороны прибегли к использованию средств самоисполнения (смарт-контракт), которое по техническим причинам не приводит к совершению необходимой операции (ошибка алгоритма, неверный расчет сторон и т. п.), принцип pactum sunt servanda будет основой для разрешения конфликта: независимо от технического решения обязательство должно быть исполнено, а ссылка на алгоритм не должна иметь силу возражения (exceptio) против исполнения214.
Возьмем контракт с большим набором параметров и с так называемым букетом встречных обязательств. Например, известны такие случаи, когда заказчик требует от подрядчика по контракту на строительство объекта капитального строительства выплаты штрафных санкций за то, что последний не приступил к выполнению работу. Но затем в судебном процессе выясняется, что разрешение на строительство датировано позже, чем срок окончания выполнения работ по этому контракту. Кто в этом виноват? Заказчик, потому что именно в его обязанности входит оформление разрешения на строительство (административной предпосылки для выполнения контрактных обязательств в этом случае). Следовательно, основания для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности отсутствуют. Но кто это оценит: код или суд?
Может быть, и код, но только при условии, что программист учтет этот параметр, при условии, что в цифровой модели будет предусмотрена невозможность исчисления неустойки, если своевременно не загружено разрешение на строительство.
Последний пример — это всевозможные форс-мажорные обстоятельства, которые носят полностью оценочный характер. Верховный Суд Российской Федерации разъяснил, что признание чего-либо обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация. Существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т. д.)215. Проще говоря, «непреодолимая сила» — понятие оценочное. Может ли дать эту оценку вендинговая машина или цифровая модель? Думаю, вряд ли.
§ 1.8. Экономический анализ налогового права: вопросы методологии
Ядрихинский Сергей Александрович,
доцент кафедры административного и финансового
права Северо-Западного института (филиала)
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент
Налогообложение как социальный институт сопряжен со множеством социальных, политических, экономических и других неюридических факторов, поэтому и объяснение отдельных его сторон и аспектов возможно лишь с привлечением потенциала смежных социальных наук. С их помощью и с учетом системной природы знания понимание налоговых процессов становится более глубоким, полным и всесторонним. Они позволяют критически оценивать и оптимизировать регуляторную и правоприменительную налогово-правовую практику.
Одним из перспективных методов оценки правовых норм, явлений и процессов является экономический анализ права «Law and Economics» — научное направление, ставшее составным элементом высшего юридического и экономического образования в университетской системе Европы и Америки, центральной философией в западной юриспруденции.
Сегодня экономический анализ права постепенно интегрируется в отечественное правовое мышление. На востребованность методов экономического анализа правовых явлений указывали видные российские правоведы216.
Экономику в самом общем виде определяют как науку о рациональном выборе в условиях ограниченности ресурсов и средств, которым противопоставлены неограниченные и возрастающие людские потребности. Знания экономической теории позволяют моделировать поведение хозяйствующих субъектов, прогнозировать его развитие в конкретном направлении.
Экономический анализ права призван объяснить человеческое поведение, мотивированное экономическими соображениями, как реакцию на правовое воздействие, или ответ на те или иные стимулы, их изменения. Этот метод может применяться к различным областям права. Не исключением является и налоговое право.
Отправной точкой для использования экономического инструментария в исследовании правовых феноменов является допущение того, что люди, как правило, совершают те действия, которые, по их мнению, оптимальны и должны принести им наибольшую выгоду с наименьшими издержками, т. е. максимальную полезность (англ. utility). Исходя из этого, индивидуальное поведение в нормативно-правовой парадигме концептуально рассматривается с позиции рациональности и экономической эффективности. Предполагается, что homo economicus («экономический человек») будет реагировать на изменения в законах определенным образом в собственных интересах и его поведение, как оптимальный выбор между альтернативами, можно измерить и спрогнозировать.
Право, будучи регулятором поведения, конструирует идеальную модель будущего. Вместе с тем нормы права, имеющие все же искусственное происхождение, не всегда приводят к желаемым результатам в действительности, поскольку адресаты этих норм могут не обнаружить полезности в предлагаемой правовой модели. Это хорошо было продемонстрировано в 2013 году во Франции после введения беспрецедентного и конфискационного, по сути, 75%-ного налога на доходы свыше 1 млн евро. Значительная часть состоятельных французов отреагировала на фискальное новшество отъездом из страны, т. е. предпочла сменить налоговую юрисдикцию или даже гражданство (как в случае с Жераром Депардье). Массовая эмиграция крупных бизнесменов, футболистов, певцов, актеров уже через два года вынудила монетарные власти отказаться от данной идеи.
Экономика очень чувствительна к налоговым ставкам. Известный американский экономист Артур Лаффер научно обосновал точку равновесия интересов налогообязанных лиц и налогополучателей. В основе идеи А. Лаффера лежит экономический интерес налогоплательщика, игнорирование которого необоснованным увеличением налогового бремени приведет к снижению налоговых поступлений в бюджет.
Потери хозяйствующего субъекта от чрезмерного налогообложения имеют кумулятивный эффект и пропорциональны квадрату налоговой ставки. Если, предположим, разумная величина налоговой ставки превышена в два раза, то потери налогоплательщика не удваиваются, а увеличиваются в четыре раза. Напротив, уменьшение налоговой нагрузки порождает дополнительные стимулы хозяйственной активности и ведет к росту налоговых доходов.
Экономический анализ права позволяет оценить реальное влияние действующей правовой нормы на поведение субъектов экономической деятельности или спрогнозировать возможные последствия ее принятия. Непродуманные законодательные или правоприменительные решения способны подорвать доверие к закону и действиям государства.
К сожалению, в России не прижилась практика применения института особых экономических зон, притом что мировой опыт показал высокую эффективность его использования. Причины отечественных неудач эксперты видят в непоследовательности и нерациональности проводимой политики.
Так, инвесторам Калининградской особой экономической зоны гарантировалось полное освобождение от налогов на прибыль и на имущество в течение первых шести календарных лет со дня регистрации в реестре резидентов особой экономической зоны. Но если такая регистрация состоялась, к примеру, в середине декабря, то пара недель, оставшихся до конца года, налоговыми органами засчитывалась за целый год. Срок действия льготы фактически сокращался до пяти лет217.
Государство через систему правовых стимулов и поощрений генерирует побудительные мотивы позитивной деятельности налогоплательщика. Создаваемые государством стимулы задают определенную траекторию поведения налогоплательщика. Однако стимул только тогда будет иметь действие, когда он заинтересует налогоплательщика и тот его примет. В ином случае стимул лишается побудительной силы и не порождает стремления налогоплательщика двигаться в желаемом для государства направлении.
Например, чтобы самозанятые вышли из «тени», необходимо сформировать для них такой стимул, который зашел бы в сферу интересов потенциального налогоплательщика и воспринимался им как привлекательное предложение. Тогда идея принимается, заинтересованное лицо вовлекается в процесс, интерес в легализации налоговой базы становится общим, и замысел законодателя успешно реализуется. Но для тех лиц, которые не увидели выгод в предложении (например, из-за высокой ставки налогообложения или испытываемой надежды остаться «незамеченным»), данный стимул не образует заинтересованности и не превращается в поведенческий мотив.
Важно, чтобы стимулирующая идея предварительно была качественно проработана и получила адекватную оценку ожидаемого регулирующего воздействия. Р. Паунд в качестве причины провала многих американских законов указывал неизученность условий, к которым оно должно было применяться; недостаточную чувствительность к социальным потребностям (social needs)218.
Стимулирующая идея — это причина будущих интересов, инструмент управления; она должна моделироваться через призму выгод и предпочтений налогоплательщика, поскольку последний ориентируется, прежде всего, на свои собственные (частные), а не публичные интересы. Это как в хорошей шахматной партии: необходимо посчитать на несколько ходов вперед, предвидеть лучший, т. е. отвечающий его интересам, ход оппонента, поскольку ходы взаимно обусловливают друг друга. Неслучайно датский ученый Альф Росс (Alf Ross) использовал феномен шахмат (шахматный анализ) для логического анализа права и объяснения индивидуальных действий людей в обществе, поскольку в общественной жизни, также как и в шахматной игре, происходит осмысленное взаимодействие людей, как нечто социально целое, но соотносимое как ход и встречный ход (move and countermove)219.
Экономический анализ права — это инструмент, который позволяет увеличить полезность для участников налоговых отношений не только через создание стимулов, но и через устранение сдерживающих факторов.
Например, государство и налогоплательщики одинаково заинтересованы в снижении издержек, возникающих при обслуживании процесса налогообложения. Речь идет о расходах налогоплательщика, сопутствующих исполнению обязанности по уплате налога, возникающих при налоговом контроле220, сдаче налоговой отчетности, налоговом документообороте, разрешении конфликтных ситуаций и иных издержках, направленных на обеспечение соблюдения законодательства о налогах и сборах. Это дополнительные расходы, которые налогоплательщик несет сверх собственно уплаты налогов и сборов и которые прямо или косвенно связаны с налогообложением (tax compliance costs). По оценкам экспертов, их величина значительна и может составлять «около 8% к сумме всех налоговых и неналоговых платежей»221.
Очевидно, негативные эффекты издержек налогообложения являются сдерживающим фактором развития налоговых отношений. Это понимание было достигнуто еще в 1776 г., когда основатель теории налогообложения А. Смит сформулировал принцип экономии налогообложения: «Каждый налог должен быть так задуман и разработан, чтобы он брал и удерживал из карманов народа возможно меньше сверх того, что он приносит казначейству государства»222.
В конечном итоге доля транзакционных налоговых издержек характеризует эффективность и конкурентоспособность налоговой системы, поэтому «снижение издержек должно стать одним из приоритетов налоговой политики, проводимой нашим государством»223.
Принцип экономии отчасти реализуется через электронный документооборот и цифровые технологии в налоговом администрировании. Сегодня мы являемся свидетелями ускоряющейся трансформации традиционных рабочих процессов в сфере фиксации, обработки, хранения и передачи информации в новый цифровой формат. Цифровые технологии предоставили возможность налоговой администрации при организации контрольных мероприятий сосредоточить внимание на потенциальных нарушителях, зонах риска, что привело к уменьшению административной нагрузки на бизнес. Добросовестный налогоплательщик и налоговая администрация одинаково заинтересованы формировании здоровой налоговой среды. Это их общий интерес.
Налоговый кодекс РФ содержит немало понятий, наполненных экономическим содержанием: «эффективность (неэффективность) эксперимента по установлению налогов, сборов, специальных налоговых режимов» (п. 8 ст. 1), «экономическое основание налога» (п. 3 ст. 3), «экономическая деятельность физических лиц и организаций» (п. 4 ст. 3), «экономически оправданные затраты» (п. 1 ст. 252). «Фактическая способность налогоплательщика к уплате налога» (п. 1 ст. 3) требует экономического эталона для измерения налога и веского экономического обоснования при его установлении. Экономический анализ права открывает возможность для интерпретации правовых норм через призму экономических смыслов.
Например, если компенсационные выплаты как следствие неправомерного поведения и частного, и публичного субъектов рассматривать в качестве разновидности обмена антиблагами (нарушение и санкция), то по общему правилу должен сохраняться денежный эквивалент стоимости денег во времени. Речь идет о пенях и процентах. Для государства компенсируется ущерб в случае несвоевременной уплаты налога (ст. 75 НК РФ), для налогоплательщика — при излишне взысканных налогах, пени, штрафов (ст. 79 НК РФ), несвоевременном возврате излишне уплаченного налога (ст. 78 НК РФ), нарушении сроков возврата возмещаемого НДС (ст. 176 НК РФ).
Несмотря на то, что все формы собственности защищаются равным образом (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ), публичная собственность оказывается дороже частной на 20% (365/300)) или в 1,2 раза, если просрочка исполнения обязанности по уплате налога составляет до 30 календарных дней и на 240%, или в 2,4 раза (365/150), если просрочка составляет больше 30 календарных дней (п. 4 ст. 75 НК РФ).
Однородные по своей юридической природе отношения, как отметил Конституционный Суд РФ, должны регулироваться одинаковым образом224.
При ассиметричном подходе денежный эквивалент стоимости денег во времени утрачивается, притом, что объективное и разумное оправдание различия в восстановлении имущественных прав лиц, находящихся в одинаковых (сходных) обстоятельствах, отсутствует. Различная цена денег, как мы видим, обусловлена исключительно статусом защищаемого интереса (публичный или частный). Это может в ближайшем будущем послужить поводом для обращения в Конституционный Суд РФ.
Налоговый кодекс РФ содержит единственную меру ответственности — денежный штраф, что не позволяет назвать законодательство о налогах и сборах в этой части гибким и гуманным. Не во всех случаях карательная мера является оптимальной, особенно если отсутствует ущерб для бюджета.
Ученые отмечают, что во многих развитых странах более снисходительное отношение к ошибкам налогоплательщиков, которые четко разделяются на:
1) намеренные, из желания обмануть;
2) сделанные по неопытности, от незнания225.
С позиции экономического анализа права непосильный налоговый штраф способен привести к хозяйственной гибели налогоплательщика. В будущем этот субъект уже не сможет принести какой-либо пользы государству. Лучшим решением видится сохранение экономической жизни налогоплательщика и получение от него дальнейших налоговых платежей, создающих эффект замещения (неэффективного штрафа). Именно по этой причине в политике налоговых репрессий необходимо быть крайне аккуратным.
В Налоговом кодексе РФ содержится модель негативного стимулирования налогоплательщика: запреты и угроза принуждения сегодня выступают главными мотивирующими факторами в поведении налогоплательщика. Угроза принуждения во все времена была действенным инструментом воздействия, но не лучшим в достижении высокого уровня эффективности.
В целях достижения синергетического эффекта в механизме административного воздействия на поведение налогоплательщика следует поменять приоритеты: отойти от преимущественно директивного способа воздействия к поощрительному, сделать его первоочередным.
Стимул — это то, что способствует выполнению субъектом возложенных на него обязанностей или проявлению активности в определенном направлении посредством воздействия на его интересы или условия их реализации226.
Стимулы к уплате налога должны быть не только внешними, делающими уплату вынужденной необходимостью, но и внутренними. Государство должно задуматься над идеей управления поведением налогоплательщика через целенаправленно формируемый в его сознании интерес.
Этот интерес, как позитивная составляющая побудительного мотива, состоит в ожиданиях выгоды для налогоплательщика от уплаты обязательных платежей или иного поощряемого поведенческого акта. Сама выгода может иметь разные формы проявления и реализации (упрощение и ускорение административных процедур, выделение субсидий, грантов, квот, предоставление налоговых отсрочек, скидок, бонусов и т. п.), но главное — налогоплательщик должен ощущать полезность такой уплаты, преимущества от социально желаемой модели поведения.
Платить налоги должно быть выгодно примерно так же, как уплачивать административный штраф с 50%-ной скидкой. Принцип «скидок» уже сегодня применяется в отдельных странах при расчете налоговых обязательств227. В этой связи заслуживает внимания предложение М. В. Аракеловой предоставлять 50%-ную скидку в части величины штрафа при добровольной уплате налогоплательщиком полной суммы налоговых доначислений до момента вступления в силу решения налогового органа по налоговой проверке и необжалования в дальнейшем указанных доначислений228. По крайней мере, у налогоплательщика появится выбор.
В 1991 г. австрийские ученые Йозеф Фалькингер (Josef Falkinger), и Герберт Вальтер (Herbert Walther) в качестве нового политического инструмента борьбы с уклонением от уплаты налогов выдвинули идею о возможности денежного вознаграждения налогоплательщика в качестве экономического стимула для уплаты налогов и при помощи методов экономического анализа права смогли обосновать, что налоговый режим (система), предусматривающий комбинацию штрафов и вознаграждений (премий за уплаченные налоги), почти всегда эффективнее, чем просто штрафные режимы (системы), которые обычно используются на практике.
Ученым удалось вывести оптимальное соотношение штрафов и вознаграждений, которое гарантирует определенную налоговую доходность для государства и в то же время максимизирует полезность налогоплательщика229.
Наряду с санкциями должен работать «осязаемый» механизм поощрений добросовестных налогоплательщиков. Через поощрение выражается одобрительная реакция государства на совершаемые налогоплательщиком полезные действия. Причем поощрение может быть как материальным, так и нематериальным — своего рода признание заслуг перед государством.
Сфера поощрительно-правового воздействия налогового права должна быть расширена. На недостаток мер поощрения налогоплательщиков, исправно и систематически исполняющих налоговое законодательство, указывают ученые230. И если Налоговый кодекс РФ достаточно подробно определяет меры ответственности, основания и порядок их применения, то в системе сдержек и противовесов интересов в качестве такого «противовеса», обеспечивающего равновесие, логично было бы установить аналогичные правила в отношении мер поощрения налогоплательщика. Добросовестные налогоплательщики с хорошей репутацией заслуживают положительной оценки органов власти, которая через обратную связь может передаваться в виде налоговых преференций. Вместе с тем поиск финансово-правовой наукой новых форм и видов поощрений развивается медленными темпами.
Р. А. Шепенко, исследуя понятие налоговых поощрений в международной практике, отметил, что «налоговые поощрения стали глобальным явлением» в конкурентной борьбе правительств за привлечение многонациональных корпораций, а в некоторых странах «стали частью налоговой политики»231. Позитивное стимулирование направлено на побуждение налогоплательщика к уплате налога в российской юрисдикции путем создания у него заинтересованности в достижении поощряемого результата.
Государство при помощи инструментов поощрения может создать привлекательные условия взаимовыгодного сотрудничества, взаимного обмена благами на основе гармоничного сочетания интересов государства, общества и налогоплательщиков. Целеустремленного налогоплательщика не придется принуждать к уплате налога: он сам стремится заплатить налог. Меры поощрения становятся предметом законного интереса налогоплательщика.
Примером такой заинтересованности является налоговая амнистия, которая, ведет свою историю с середины XVII в. до н.э.232 Налоговый кодекс РФ не содержит правового регулирования налоговой амнистии, несмотря на предложение ученых и широкое обсуждение в научной экономико-правовой среде233.
Образцом успешной налоговой амнистии является амнистия 1997 г. в Индии, в которой было собрано около 2,5 млрд долл. США234. В то же время жесткие условия первой отечественной амнистии 1993 г235., фактическое игнорирование экономических интересов хозяйствующих субъектов привели к тому, что налоговая амнистия не достигла поставленной цели236.
Возможно, налоговая амнистия имела бы свое применение в отношении неконтролируемых доходов, например от нелегальной сдачи квартир в аренду (наем). По некоторым оценкам, только 10% наймодателей уплачивают налог от сдачи жилья, остальные предпочитают не платить237. Или такой вариант подойдет для имущественных налогов физических лиц, где традиционно низкая платежная дисциплина.
Экономический анализ права может быть задействован при построении системы гарантий прав и законных интересов налогоплательщиков.
Неоправданно, на наш взгляд, в правозащитном вопросе рассчитывать исключительно на позитивную ответственность налоговых органов. Это может только увеличить неконтролируемые налоговые риски. Опора на морально-этические требования к добросовестному исполнению профессионального долга, уважительному и внимательному отношению к налогоплательщикам, их правам и законным интересам, честность и прочие внеправовые инструменты нормирования поведения должностных лиц в практической деятельности в ряде случаев может оказаться недостаточной, в том числе и в силу неразвитости их правового сознания и культуры либо неправильного понимания самих требований.
Необходимы специальные инструменты и действенные меры, способные целенаправленно воздействовать на поведение налогового органа и его должностных лиц и тем самым гарантировать свободную реализацию прав и законных интересов налогоплательщика.
Такими ключевыми (стимулообразующими) факторами являются соответствующая обязанность должностных лиц налоговых органов и угроза применения к ним реальной персональной ответственности. Без обязанности нет ответственности, без ответственности не возникает содействия в реализации прав и законных интересов налогоплательщиков. В совокупности эти факторы призваны оптимизировать административную деятельность и сдерживать произвольное правоприменение.
Основная идея метода экономического анализа права в построении обеспечительной парадигмы состоит в том, чтобы налоговый орган, его должностные лица соотносили свое поведение (действия, бездействие, акты) в отношении налогоплательщика с потенциальными издержками сделанного выбора, т. е. оценивали свою деятельность с точки зрения возможных негативных последствий, а не в отрыве от них (идея консеквенциализма).
Эти издержки выступали бы внешним ограничителем нежелательной для налогоплательщика поведенческой возможности налогового органа. По некоторым экспертным оценкам, после того как «инспекторов обязали уплачивать государственную пошлину на общих основаниях, количество [необоснованных] кассационных жалоб снизилось»238.
С позиции превенции гарантии реализации прав и законных интересов налогоплательщика должны нести угрозу потенциальному нарушителю, генерировать у него страх неблагоприятных последствий в виде компенсационного платежа и (или) служебного отягощения при недобросовестной реализации им своих полномочий. К этому взывают потребности налоговой практики. «Юридическая защита интересов дается против действий человека путем воздействия на его волю угрозой», — отмечал Г. Ф. Шершеневич239.
Санкционная угроза, как дисциплинирующая и стимулирующая мера, будет побуждать обязанных должностных лиц к правомерному поведению. Если нарушитель не обременен риском какой-нибудь персональной санкции, кроме ведомственной ответственности (ст. 78, 79, 176 НК РФ), законные интересы и права налогоплательщика останутся незащищенными.
В п. 2 ст. 22 НК РФ возложена ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по обеспечению прав налогоплательщиков. Аналогичное предписание напрашивается и в отношении обеспечения законных интересов налогоплательщиков, так как в п. 1 этой же статьи административная и судебная защита гарантируется не только в отношении прав налогоплательщиков, но и их законных интересов. Отсутствие должного правового регулирования механизма дисциплинарной ответственности должностных лиц налогового органа представляет насущную проблему.
Юридическая обязанность в теории права, как правило, раскрывается через меру должного поведения, а законный интерес представляет известную возможность, меру дозволенности. Однако должное и возможное отнюдь не означают фактическое, реальное. Это всего лишь правовая модель. Действительными блага станут тогда, когда обязанность начнет исполняться, а притязание — удовлетворяться.
Несмотря на неоднократное упоминание, что «понятие добросовестности должно распространяться и на налоговые органы»240, фактическое неисполнение обязанности делает ее голым долженствованием. В реальность она не переходит, должное не переходит в сущее, а возможное — в действительное.
Должностные лица, не обремененные грузом ответственности, с легкостью совершают действия, не подвергая их собственной критической оценке на правомерность. Их логика размышления такова: если мы не правы, пусть налогоплательщик идет в суд, тот решит, как верно. Моральные, судебные и прочие издержки налогоплательщика легко приносятся в жертву. Суд налоговому органу в отсутствие персональной ответственности не страшен, так как негативные последствия в случае проигрыша дела не наступят.
Вряд ли такой подход является оправданным и адекватным вызовам на современном этапе развития налоговых отношений. Едва ли он способен привести к снижению числа нарушений со стороны налоговых органов и повысить результат беспрепятственной реализации законных интересов.
Эффективность права и налогового администрирования предполагает в том числе возможность защиты налогоплательщиком законных интересов без обращения в суд, урегулирование налогового конфликта с минимальными затратами сил, времени и средств. Неслучайно в Основных направлениях налоговой политики на 2010 год отмечалось, что «даже при самом передовом законодательстве налоговое администрирование будет далеко от эффективного, если основной задачей налогового органа будет пополнение бюджета любой ценой, притом, что ответственность за окончательное решение вопросов о правомерности доначисления налогов по результатам проверок перекладывается на судебную систему, а издержки налогоплательщиков, связанные с таким администрированием, не принимаются во внимание»241.
Сам факт вынужденности налогоплательщика прибегнуть к судебному механизму, к принудительной реализации своих прав и законных интересов, осуществление которых из-за действий (бездействия) налогового органа оказалось невозможным, ограниченным или сопряженным с несением неких дополнительных обременений, не может оставаться без последствий для лица, создавшего препятствия к свободной реализации242.
Судебную процедуру необходимо рассматривать как крайнюю меру и только тогда, когда есть полная убежденность в своей правоте (стандарт «за пределами разумных сомнений»). Когда же у налогового органа уверенности нет, все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах (п. 7 ст. 3 НК РФ), а также все неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности (п. 6 ст. 108 НК РФ) должны толковаться в пользу налогоплательщика еще на досудебной стадии. У должностных лиц налоговых органов перед лицом закона в силу конституционного принципа равенства, так же как сейчас у налогоплательщика, должен быть страх ошибиться, потому что ошибка должна быть чревата дисциплинарным наказанием.
Фактор риска быть привлеченным к ответственности в настоящий момент перед должностными лицами не является актуальным, потому что ответственность продолжает оставаться умозрительной.
В случаях сомнения в правильности своей позиции риск претерпеть (испытать) негативные последствия проигрыша дела для должностного лица налогового органа должен перевешивать возможный положительный эффект от победы. Ошибка правоприменения в сознании должностного лица должна быть чрезвычайным происшествием, а не рядовым событием, поскольку в первую очередь она умаляет авторитет публичной власти.
В США судебные разбирательства по налоговым вопросам — относительно редкое событие: 95% налоговых споров до суда не доходит. В Германии также основная масса дел разрешается в досудебном порядке243.
Если же в отношении налогоплательщика планируется применить принуждение, то налоговый орган должен исходить из разумного предположения, что оно может нанести вред первому, и поэтому должен быть абсолютно уверенным в обоснованности решения. Обязанность должностного лица налогового органа предвидеть возможный ущерб налогоплательщика вытекает из п. 3 ст. 33 НК РФ, основывается не только на профессиональных функциях и должностном статусе, но и на элементарных правилах общежития.
При необоснованном принуждении, нетерпимом с точки зрения правопорядка, налоговый орган должен быть привлечен к имущественной ответственности — возмещению ущерба, а должностное лицо — к персональной ответственности. При этом в установлении заведомости как условия наступления ответственности нет необходимости, достаточно, чтобы поведенческий акт должностного лица был необоснованным, незаконным.
Институт ответственности должностных лиц, коррелятами которой выступают строгость наказания и вероятность ее применения в редакции «правила Гэри С. Беккера», призван изменить безразличное отношение властного субъекта к риску ошибочной деятельности и наполнить практическим смыслом обязанность должностных лиц налоговых органов «корректно и внимательно относиться к налогоплательщикам» (п. 3 ст. 33 НК РФ).
Угроза персональных неблагоприятных юридических последствий имеет целью стимулировать должностных лиц налогового органа более тщательно оценивать свою деятельность с точки зрения права. В такой обеспечительной парадигме налогоплательщик в отношениях с государством перестает быть «подопытным» объектом правоприменения, на котором проверяется правильность и (или) ошибочность правоприменительных подходов; качество принимаемых налоговых решений возрастает, риски ошибочной деятельности в налоговой сфере становятся сбалансированными.
Данная модель неминуемо повысит уровень защищенности законных интересов и снизит вероятность их нарушения.
§ 1.9. Трансформация антимонопольного регулирования в современных социально-экономических условиях
Самолысов Павел Валерьевич,
доцент кафедры организации финансово-экономического,
материально-технического и медицинского обеспечения
Академии управления МВД России,
кандидат педагогических наук, доцент
Активное распространение цифровых технологий в различные социально-экономические сферы в Российской Федерации привели к необходимости нормативного правового регулирования применимости информационных коммуникационных технологий и поиску новых решений по обеспечению доступности информации о деятельность органов государственной власти для широкого круга пользователей.
На сегодняшний день цифровизация и глобализация экономики привели к созданию новых моделей бизнеса, которые создают новые угрозы для конкуренции, в связи с чем, цифровизация антимонопольного и проконкурентного регулирования является сегодня не просто естественным ответом на вызовы, обусловленные цифровизацией экономикой, но и предпосылкой эффективного решения все более сложных задач, которые возникают перед ФАС России244.
Достижение максимальной прозрачности антимонопольного регулирования возможно путем внедрения цифровых технологий в деятельность антимонопольных органов. В связи с чем, решение проблемы совершенствования правовых средств и механизмов антимонопольного регулирования в условиях цифровой экономики245 и нормативного правового обеспечения цифровой трансформации антимонопольного регулирования является на сегодняшнее время весьма актуальной.
В связи с чем, одна из задач антимонопольной политики на ближайшую перспективу связана с тем, чтобы «не ждать, когда кто-то ошибется и оштрафовать нарушителя, а предотвратить нарушение»246 за счет профилактики нарушений требований антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс) и специализированного механизма постоянного наблюдения, оценки и прогноза изменения состояния конкуренции в Российской Федерации — антимонопольного мониторинга, который, во-первых, должен выступать «барометром» конкурентоспособности российской экономики, а во-вторых, способствовать качественному отбору субъектов контроля, видов и форм государственного антимонопольного контроля, осуществляемых антимонопольными органами.
К основным декларативным документам ФАС России можно отнести Стратегию развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации до 2030 года. В которой в качестве приоритетов деятельности службы определено совершенствование антимонопольного регулирования в условиях развития цифровой экономики и ее глобализации, а одной из мер по созданию благоприятной институциональной и организационной среды для эффективной защиты и развития конкуренции определено повышение эффективности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства и обоснованности принимаемых решений, в том числе за счет создания необходимой инфраструктуры и правовых основ для дистанционного рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства247.
Но, данным документом не ограничивается интерес к антимонопольному регулированию цифровых технологий и цифровой трансформации антимонопольного регулирования. К таким документам также можно отнести: Ведомственную программу цифровой трансформации Федеральной антимонопольной службы на 2021–2023 годы (далее — Ведомственная программа)248, пакетные изменения антимонопольного законодательства (т. н. пятый антимонопольный пакет)249, Национальный план («дорожную карту») развития конкуренции на 2021–2025 годы (далее — Национальный план)250, разъяснения Президиума ФАС России251 и рекомендации экспертного совета ФАС России252.
Ведомственная программа рассчитана на реализацию с 1 января 2021 года по 31 декабря 2023 года для достижения следующих целей:
– повышение удовлетворенности граждан государственными услугами, в том числе цифровыми, и снижение издержек бизнеса при взаимодействии с государством;
– снижение издержек государственного управления;
– создание условий для повышения собираемости доходов и сокращения теневой экономики за счет цифровой трансформации;
– повышение уровня надежности и безопасности информационных систем, технологической независимости информационно-технологической инфраструктуры от ИКТ-оборудования и программного обеспечения, происходящих из иностранных государств;
– обеспечение уровня надежности и безопасности информационных систем, информационно-технологической инфраструктуры;
– повышение уровня безопасности и устранение избыточной административной нагрузки на субъекты предпринимательской деятельности в рамках контрольно-надзорной деятельности.
По нашему мнению, в случае полной реализации Ведомственной программы антимонопольные органы перейдут на более качественный уровень реализации своих функций и полномочий, в том числе за счет цифровой трансформации.
Пятый антимонопольный пакет ставит целью решить целый ряд вопросов, связанных с сетевыми эффектами, концентрацией цифровых рынков. ФАС России считает необходимым принятие ряда законов по антимонопольному ограничению конкуренции, если имеются явные признаки доминирующего антиконкурентного поведения компаний — участников цифровых рынков253. По мнению А. Г. Цыганова, «необходимость в разработке поправок связана с тем, что некоторые стандартные категории антимонопольного регулирования не работают на цифровых рынках»254. Трудно не согласиться с автором, а принятие пятого антимонопольного пакета позволит антимонопольному органу адекватно реагировать на происходящие процессы в современных цифровых рынках. Вместе с тем считаем, что государство должно прогнозировать дальнейшее развитие общественных отношений в цифровой сфере в целом и цифровизации антимонопольного регулирования в частности, в том числе используя средства искусственного интеллекта, и предвосхищать их появление новыми нормативными актами. Проект пятого антимонопольного пакета широко начал обсуждаться с 2018 года, в него вносилось множество изменений, но до настоящего времени пакет поправок не принят, а ряд его положений неоднозначны, уже устарели и требуют корректировок. Таким образом, без должного нормотворческого прогноза этот процесс будет бесконечным и всегда запаздывающим255.
Национальный план в качестве одной из задач по развитию конкуренции в Российской Федерации включает в себя цифровизацию антимонопольного и тарифного регулирования. Хотя многие эксперты и называют Национальный план «цифровым», и он содержит максимум мероприятий, способствующих развитию конкурентной среды в условиях цифровой экономики256, но, по сути, таковым пока не является. Насколько Национальный план стал «цифровым» можно будет судить только после реализаций мероприятий, но уже сейчас можно констатировать, что Национальный план в основном включает в себя мероприятия по автоматизации и информатизации антимонопольного и тарифного регулирования, а также регулированию публичных закупок и государственного оборонного заказа.
Кроме того, анализ Ведомственной программы и Национального плана показал, что цели, задачи и мероприятия необходимо согласовать.
Указанные документы долгосрочного планирования и рассчитаны на реализацию в течение нескольких лет, вместе с тем особую роль в текущей правоприменительной практике антимонопольного регулирования играют разъяснения Президиума ФАС России, рекомендации экспертного совета ФАС России и т. д.
Так, рекомендации Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в области информационных технологий и Экспертного совета ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли «О практиках в сфере использования информационных технологий в торговле, в том числе связанных с использованием ценовых алгоритмов» подготовлены для обеспечения единообразия практики применения антимонопольного законодательства в отношении организации продажи непродовольственных товаров (таких как компьютерная техника, бытовая техника и электроника) посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет или с использованием технологических решений, опирающихся на данные, доступные в информационно-телекоммуникационной сети Интернет257.
Указанный документ, хотя и носит рекомендательный характер, но в тоже время позволяет компаниям, работающим на рынке цифровых, информационных и коммуникационных технологий, а также правоприменителю (в лице ФАС России и ее территориальных органов) в отсутствие законодательного регулирования цифровых рынков определить допустимость или недопустимость практик реализации товаров посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет или с использованием технологических решений, использующих данные, доступные в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и (или) вводимые пользователем самостоятельно, в том числе с использованием ценовых алгоритмов.
Подводя итог проведенному исследованию, можно сделать следующие выводы:
1. Цифровая трансформация антимонопольного регулирования является важным аспектом цифровой трансформации экономики Российской Федерации.
2. Предпринимаемые меры по актуализации нормативного правого обеспечения цифровой трансформации антимонопольного регулирования позволяют антимонопольному органу адекватно реагировать на происходящие процессы в современных цифровых рынках.
3. Активное применение прогнозирования нормотворческой деятельности в сфере антимонопольного регулирования, с учетом быстро меняющейся цифровой реальности, позволит оперативно реагировать на первоочередные и наиболее актуальные проблемы в антимонопольном правоприменении путем принятия своевременных нормативных правовых актов.
4. Необходимо активно развивать новые методы проведения антимонопольного контроля — осуществление проверки поведения хозяйствующих субъектов на товарных рынках как в онлайн-режиме путем запроса документов, объяснений, информации, так и путем изучения внутренних информационных ресурсов объекта мониторинга.
5. Необходимо содержательно согласовать цели, задачи и мероприятия документов, принимаемых по вопросам цифровой трансформации антимонопольного, придав им более «цифровую» направленность.
Список использованной литературы
1. Егорова М. А. Особенности нормативного регулирования цифровой экономики и проблемы антимонопольного регулирования на цифровых рынках как средство защиты национальных интересов // Юрист. 2018. № 11. С. 7–10.
2. Егорова М. А., Кожевина О. В. Место криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Актуальные проблемы российского права. 2020. Т. 15. № 1(110). С. 81–91.
3. Егорова М. А., Кожевина О. В., Кинев А. Ю. Правовая защита конкуренции в условиях формирующихся цифровых рынков // Lex russica. 2021. Т. 74. № 2. С. 40–49. DOI: 10.17803/1729-5920.2021.171.2.040-049.
4. Максимов С. В. Уроки 15-летия Федеральной антимонопольной службы // Российское конкурентное право и экономика. 2019. № 1 (17).
5. Новый Нацплан будет «цифровым» // URL: https://fas.gov.ru/news/28896
6. Совершенствование проекта пятого антимонопольного пакета будет продолжаться и дальше // URL: https://fas.gov.ru/news/24924
7. Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2020.
8. Максим Шаскольский: одна из задач ФАС — через комплаенс снизить количество нарушений антимонопольного законодательства // Интернет-сайт Федеральной антимонопольной службы. URL: https://fas.gov.ru/news/31143 (дата обращения: 12.05.2022).
[167] ВВП — валовой внутренний продукт.
[89] О различных типах правопонимания см.: Сулейменов М. К. Указ. соч. С. 14–27.
[166] Капран Н. Об изобретательской активности Российской Федерации в отчете «Глобальный инновационный индекс 2020» // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2020. № 11. С. 22–24.
[88] Подробнее см.: Сулейменов М. К. Право как система. М.: Статут, 2016. С. 52–60.
[169] Concept, Scope and Nature of Intellectual Property Rights // URL: https://www.abyssinialaw.com/study-on-line/item/467-concept-scope-and-nature-of-intellectual-property-rights (дата обращения: 15.03.2021).
[87] См.: Цифровое право: учебник / под общ.ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2021. С. 17–26 (автор параграфа — В. С. Белых).
[168] ППС — паритет покупательной способности.
[97] См.: Аверьянов А. Н. Система: философская категория и реальность. М., 1976. С. 25.
[163] Перечень поручений по итогам первого российского форума «Интернет-экономика» // URL: http://kremlin.ru/acts/assignments/orders/51235 (дата обращения: 20.03.2021).
[96] Системность наряду с нормативностью, формальной определенностью и принудительностью, является одним из свойств права, причем именно это свойство предопределяет ценность права; оно обеспечивает организованность всей системы общественных отношений в единстве, сочетании, взаимосвязи. (Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 22, 27; Он же. Структура советского права. С. 9, 72).
[162] Об утверждении плана импортозамещения программного обеспечения. Приказ № 96 от 1 апреля 2015 г. Министерство связи и массовых коммуникаций (дата обращения: 19.03.2021).
[95] См.: Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972; Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975.
[165] Колташов В. Почему чужие технологии надо заместить, а патентное право национализировать // Koltashov/livejournal.com (дата обращения: 10.03.2021).
[94] См.: Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Цифровые активы: правовой анализ: монография / Л. В. Санникова, Ю. С. Харитонова. М.: 4 Принт, 2020. С. 12–18.
[164] Кожевина О. В. Институциональное и нормативно-правовое регулирование импортозамещения в сфере информационно-коммуникационных технологий // Экономист. 2020. № 4. С. 66–71.
[93] Подробнее см.: Сулейменов М. К. Гражданское право Республики Казахстан: опыт теоретического исследования. Т. 3. Часть вторая. Теоретическая. Раздел 2. Гражданское правоотношение. Lap Lamber Academic PublishingRU, 2018. C. 317–320.
[92] См.: Там же. С. 36.
[91] См.: Там же. С. 38.
[161] Кожевина О. В. Институциональное регулирование импортозамещения в высокотехнологичном секторе (на примере сферы информационно-коммуникационных технологий — ИКТ) // тенденции и перспективы развития. Ежегодник. Материалы XIX Национальной научной конференции с международным участием / отв. ред. В. И. Герасимов. М., 2020. С. 450–452.
[90] См.: Сулейменов М. К. Указ. соч. С. 36.
[160] Наука. Технологии. Инновации. Экспресс-информация. НИУ ВШЭ, Институт статистических исследований и экономики знаний. Вып. 4 июля 2019 г. С. 1.
[159] Гэлбрейт Дж. К. Новое индустриальное общество / пер с англ. М. АСТ: СПб.: Транзиткнига, 2004. 602 с. С. 19–20.
[79] Статья 2 Закона Республики Таджикистан от 14 декабря 1996 г. «О телевидении и радиовещании». Централизованный банк правовой информации Республики Таджикистан // АДЛИЯ. Версия 7.0 / М-во юстиции Республики Таджикистан. Душанбе, 2016. 1 электрон. опт. диск (CD-ROM).
[156] Указ Президента Российской Федерации от 09.05.2017 № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы» // СЗ РФ. 15.05.2017. № 20. Ст. 2901.
[78] См.: URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_1511.
[155] Указ Президента РФ от 01.12.2016 № 642 «О Стратегии научно-технологического развития Российской Федерации» // СЗ РФ. 05.12.2016. № 49. Ст. 6887.
[77] См.: Статья 1. Основные понятия, используемые в Законе:
4) средство массовой информации — периодическое печатное издание, теле-радиоканал, кинодокументалистика, аудиовизуальная запись и иная форма периодического или непрерывного публичного распространения массовой информации, включая интернет-ресурсы;
8-1) сетевое издание — интернет-ресурс, прошедший процедуру постановки на учет в уполномоченном органе, информационно-коммуникационная инфраструктура которого размещена на территории Республики Казахстан.
[158] Гэлбрейт: возвращение / под ред. С. Д. Бодрунова. М.: Культурная революция. 2017. 424 с. С. 41.
[76] См.: Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М.: Изд-во НОРМА, 2003. С. 23.
[157] Антипин А. К вопросу о формировании долгосрочной стратегии развития Российской Федерации в сфере ИС // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2020. № 1. С. 5–10.
[86] В частности, В. С. Белых и М. А. Егорова считают, что цифровое право можно рассматривать и как комплексную отрасль права. См.: Там же. С. 38.
[152] Постановление Правительства РФ от 12.06.2008 № 450 (ред. от 19.09.2020) «О Министерстве сельского хозяйства Российской Федерации» // СЗ РФ. 23.06.2008. № 25. Ст. 2983.
[85] См., например: Цифровое право: учебник /под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2021. С. 37 (авторы параграфа 2 главы 1 В. С. Белых, М. А. Егорова).
[151] Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (ред. от 15.05.2020) «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» // Российская газета. 2004. № 162. 31 июля.
[84] См., напр.: Зверева Е. А. Правовой режим информации с участием субъектов предпринимательской деятельности. М.: ЮСТИЦ ИНФОРМ, 2008. С. 8.
[154] Указ Президента РФ от 09.03.2004 № 314 (ред. от 12.04.2019) «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // URL: http://kremlin.ru/acts/bank/41919
[83] См.: Архипов В. В. Интернет — право: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры. М.: Юрайт, 2018. С. 29–33; Васильев А. А., Ибрагимов Ж. И., Насыров Р. В., Васев И. Н. Термин «цифровое право» в доктрине и правовых текстах // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/termin-tsifrovoe-pravo-v-doktrine-i-pravovyh-tekstah
[153] Конституции Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) // Официальный интернет-портал правовой информации. URL: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 04.07.2020).
[82] См.: Радченко М. Ю., Горбунов В. П. Цифровое право будущего // Третья Всероссийская конференция «Право и Интернет: теория и практика». 28–29 ноября 2000 г. С. 47–53.
[81] См. об этом: Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М.: Норма, 2003. С. 55.
[80] Подробнее см.: Меликов У. А. Правовой режим объектов гражданских прав в интернете. Душанбе: ЭР-граф, 2017. С. 49–51.
[150] Постановление Правительства РФ от 16.09.2013 № 809 (ред. от 03.06.2019) «О Федеральной таможенной службе» (вместе с «Положением о Федеральной таможенной службе») // СЗ РФ. 23.09.2013. № 38. Ст. 4823.
[189] Кравец И. А. Информационный, цифровой конституционализм и цифровые конституционные права: методологические вопросы понимания и правового регулирования // Институт уполномоченных по правам человека в системе конституционных гарантий: Сб. докладов. М.: РГ-Пресс, 2019. С. 107–111.
[188] Gill L., Redeker D., Gasser U. Towards digital constitutionalism? Mapping attempts to craft an internet bill of rights // Mapping Attempts to Craft an Internet Bill of Rights (November 9, 2015). Berkman Center Research Publication. 2015. № 2015-15.
[185] Ван Ш., Ли Ч. Указ. соч.
[184] Ван Ш., Ли Ч. Распределение гражданской юрисдикции в спорах о блокчейне: правовые инновации и законодательные меры [区块链纠纷的民事管辖权配置：法理创新与立法应对] // О гражданской юрисдикции в отношении споров, связанных с блокчейном. Юридические инновации и законодательные меры. Школа права Даляньского морского университета; Юридическая школа Даляньского морского университета. [王淑敏；李忠操 // 大连海事大学法学院;大连海事大学法学院 // 【法宝引证码】] [Magic Citation Code] CLI.A.1288792
[187] Кравец И. А. Информационный и цифровой конституционализм и конституционные общественные инициативы в условиях российского правового пространства // Конституционное и муниципальное право. 2020. № 9. С. 9–15.
[186] Там же.
[181] Шваб К. Четвертая промышленная революция. М.: Эксмо, 2016.
[180] Бондарь Н. С. Информационно-цифровое пространство в конституционном измерении: из практики Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2019. № 11. С. 25–42.
[183] Klingenberg C. O., Borges M. A. V., Antunes Jr J. A. V. Industry 4.0 as a data-driven paradigm: a systematic literature review on technologies // Journal of Manufacturing Technology Management. 2019.
[182] Rojko A. Industry 4.0 concept: Background and overview // International Journal of Interactive Mobile Technologies. 2017. Т. 11. № 5.
[178] Исследование подготовлено при поддержке РФФИ (проект 21–511–93004 КАОН_а «The rule of law in the digital economy in China and Russia: current state, challenges and future development»).
[177] Галтфанов Р., Карлиев Р., Галифанов Г. Искусственный интеллект и проблемы реального и виртуального права авторства // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2021. № 2. С. 19–32.
[99] См.: Аверьянов А. И. Указ. соч. С. 40.
[98] См.: Свидерский В. И. О диалектике элементов и структуры в объективном мире и в познании. М., 1962. С. 11; Прохоренко В. К. Методологические принципы общей динамики систем. Минск, 1969. С. 57–63.
[179] См.: Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1; Sueur A. Le. Robot Government: Automated Decisionmaking and its Implications for Parliament // Parliament: Legislation and Accountability. Oxford, 2016. P. 183–203.
[174] Наумов В., Степанов В. О полноте классификации результатов интеллектуальной деятельности // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2020. № 4. С. 51–62.
[173] Галифанов Г. Международные правовые акты и отдельные вопросы патентования новшеств // ИС. Промышленная собственность. 2020. № 11. С. 34–46.
[176] Еременко В. О постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 10. Патентное право // ИС. Промышленная собственность. 2020. № 2. С. 15–28.
[175] Сотавова У. К. Сравнительный анализ авторского и патентного права в советский период и в настоящее время // Вестник международного юридического института. 2017. № 2 (61). С. 175–186.
[170] «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 30 декабря 2020 г.) (с изм. и доп., вступившими в силу с 17 января 2021 г.).
[172] Дьяченко О. Г. Патентование за рубежом. Основные вопросы и меры поддержки // Лаборатория и производство. 2018. № 2. С. 70–76.
[171] Ситдикова Р. Содержание понятия «нарушение исключительных прав» // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность 2020. № 12. С. 5–13.
[127] См.: Система советского права и перспективы ее развития // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 83.
[248] Ведомственная программа цифровой трансформации Федеральной антимонопольной службы на 2021–2023 годы (приложение № 8 к протоколу президиума Правительственной комиссии по цифровому развитию, использованию информационных технологий для улучшения качества жизни и условий ведения предпринимательской деятельности от 21.05.2021 № 14) // URL: https://sudact.ru/law/vedomstvennaia-programma-tsifrovoi-transformatsii-federalnoi-antimonopolnoi-sluzhby/ (дата обращения: 01.11.2021).
[126] См., напр.: Алексеев С. С. Общая теория права: в 2 т. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1981. С. 256.
[247] См.: Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период до 2030 года (утв. протоколом Президиума ФАС России от 03.07.2019 № 6).
[129] См.: Мозолин В. П. О макро- и микроправовом регулировании комплексных имущественных отношений в сфере экономики // Журнал российского права. 2012. № 9. С. 24.
[128] См.: Сидорова Е. В. Комплексное правовое регулирование: учебник для магистров. 3-е изд. М.: Юстиция, 2016. С. 111.
[249] Проект федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и иные законодательные акты Российской Федерации» // URL: https://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=79428 (дата обращения: 12.05.2022).
[123] См.: Боер В. М., Павельева О. Г. Информационное право: учеб. пособие. Ч. 1. ГУАП. СПб., 2006. С. 37.
[244] Максимов С. В. Уроки 15-летия Федеральной антимонопольной службы // Российское конкурентное право и экономик. 2019. № 1 (17). С. 7.
[122] См.: Кобалевский В. Л. Советское административное право. Харьков: Юрид. изд-во Наркомюста УССР. 1929. С. 20.
[243] Российская газета. 2005. 29 апреля. Цит. по: Дудина Н. В. Правовые и организационные аспекты защиты прав налогоплательщиков в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 121.
[125] См.: Боер В. М., Павельева О. Г. Информационное право: учеб. пособие. Ч. 1. ГУАП. СПб., 2006. С. 37.
[246] Максим Шаскольский: одна из задач ФАС — через комплаенс снизить количество нарушений антимонопольного законодательства // Интернет-сайт Федеральной антимонопольной службы // URL: https://fas.gov.ru/news/31143 (дата обращения: 12.05.2022).
[124] См.: Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/pravo-i-tsifrovizatsiya-novye-vyzovy-i-perspectivy
[245] Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2020. С. 287.
[240] Гаджиев Г. А. У нас огромный поток жалоб налогоплательщиков, и он вряд ли уменьшится в обозримом будущем // Российский налоговый курьер. 2004. № 24. С. 12.
[121] Система советского права и перспективы ее развития. «Круглый стол» журнала «Советское государство и право» // Советское государство и право. 1982. № 6. С. 94–95.
[242] Про вынужденность, подробнее см. Постановление КС РФ от 21.01.2019 № 6-П «По делу о проверке конституционности …» // Вестник КС РФ. 2019. № 2.
[120] См.: Сидорова В. В. Теоретические основы комплексного правового регулирования: монография. М.: Юстиция, 2017. С. 103.
[241] Основные направления налоговой политики Российской Федерации на 2011 год и на плановый период 2012 и 2013 годов (одобрено Правительством РФ 20.05.2010) // СПС «КонсультантПлюс».
[119] См.: Бачило И. Л. Информационное право: учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М., 2019. С. 27.
[116] См.: Меликов У. А. Правовой режим объектов гражданских прав в интернете. Душанбе: ЭР-граф, 2017. С. 89–99.
[237] 90% москвичей, сдающих квартиры в аренду, по-прежнему предпочитают не платить налоги // URL: https://realty.newsru.com/article/07feb2014/arenda_Nalogi (дата обращения: 04.01.2022).
[115] См.: Богданович А. Теоретические основы исследования феноменов киберпространства // http://jurblog.com.ua/2015/07/teoreticheskie-osnovyi-issledovaniya-fenomenov-kiberprostranstva
[236] Протопопова Н. И. Налоговая амнистия как институт экономической политики государства: российская практика // Налоги и налогообложение. 2008. № 3. С. 22.
[118] См.: Богданович А. Теоретические основы исследования феноменов киберпространства // http://jurblog.com.ua/2015/07/teoreticheskie-osnovyi-issledovaniya-fenomenov-kiberprostranstva/
[239] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М.: Изд-во бр. Башмаковых, 1910. С. 639.
[117] См.: Попов Л. Л., Мичачев Ю. И., Тихомиров С. В. Информационное право: учебник. М.: Норма: Инфра-М, 2010. С. 19.
[238] Сасов К. А. Судебные издержки налогоплательщика: теория и практика возмещения. М.: Редакция «Российской газеты», 2018. Вып. 3. С. 19.
[112] Подробнее см.: Сулейменов М. К. Право как система. М.: Статут, 2016.
[233] Белова Т. А. Указ. соч. С. 14.; Протопопова Н. И. Налоговая амнистия как институт экономической политики государства: зарубежный опыт // Налоги и налогообложение. 2008. № 1. С. 56–62; Соловьев И. Н. Механизмы амнистирования в сфере экономики и налогообложения (налоговая амнистия). М.: Проспект, 2015. 184 с. и др.
[111] См.: Алексеев С. С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 45–46.
[232] Никитина А. Д. Первая в мировой истории налоговая амнистия. Указ о «справедливости» (misarum) царя Аммицадуки и его влияние на частноправовые документы в Вавилонии первой половины II тыс. до н. э. // История государства и права. 2011. № 11. С. 17.
[114] Я не буду погружаться в дискуссию о межотраслевых комплексных институтах и возможности их существования в системе права. Подробное описание этой дискуссии см.: Сидорова Е. В. Комплексное правовое регулирование: учебник для магистров. 3-е изд. М.: Юстиция, 2016. С. 126–133. См. также: Отрасли законодательства и отрасли права Российской Федерации: общетеоретический, межотраслевой и историко-правовой аспекты: монография / под общ. ред. Р. Л. Хачатурова. М.: Юрлитинформ, 2017. С. 82–88 (автор главы Д. Е. Петров).
[235] Указ Президента РФ от 27.10.1993 № 1773 «О проведении налоговой амнистии в 1993 году» // Российская газета. 1993. № 204. 2 нояб. (утратил силу).
[113] То же самое можно сказать о попытках ввести такое понятие как «комплексная подотрасль права» (См.: Головина А. А. Критерии образования отраслей в системе российского права: монография. М.: РУСАЙНС, 2018. С. 179–180).
[234] Евпланов А. Как можно легализовать доход. Для этого достаточно грамотно воспользоваться опытом налоговых амнистий наших соседей // Российская Бизнес-газета. № 0(520). URL: https://rg.ru/2005/08/23/amnistiya.html (дата обращения: 04.01.2022)
[110] См.: Алексеев С. С. Структура советского права. С. 199–200.
[231] Шепенко Р. А. Понятие налоговых поощрений в международных налоговых правилах // Вестник Пермского ун-та. Юридические науки. 2011. № 1 (11). С. 71.
[230] Брызгалин А. В. Четыре принципа налоговой политики в период кризиса // Налоги и финансовое право. 2009. № 5. С. 22; Брызгалин А. В. Налоги и гражданское право: есть ли конфликт и что делать? // Налоги и финансовое право. 2009. № 4. С. 21.
[149] Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1085 (ред. от 31.08.2020) «Вопросы Федеральной службы по техническому и экспортному контролю» // СЗ РФ. 23.08.2004. № 34. Ст. 3541.
[148] Постановление Правительства РФ от 02.06.2008 № 418 (ред. от 09.09.2020) «О Министерстве цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации» // СЗ РФ. 09.06.2008. № 23. Ст. 2708.
[145] Указ Президента РФ от 16.08.2004 № 1082 (ред. от 06.10.2020) «Вопросы Министерства обороны Российской Федерации» // СЗ РФ. 23.08.2004. № 34. Ст. 3538.
[144] Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 438 (ред. от 15.09.2020) «О Министерстве промышленности и торговли Российской Федерации» // СЗ РФ. 16.06.2008. № 24. Ст. 2868.
[147] Постановление Правительства РФ от 15.06.2018 № 682 (ред. от 14.04.2020) «Об утверждении Положения о Министерстве науки и высшего образования Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 25.06.2018. № 26. Ст. 3851.
[146] Постановление Правительства РФ от 20.07.2011 № 590 (ред. от 30.10.2019) «О Министерстве культуры Российской Федерации» (вместе с «Положением о Министерстве культуры Российской Федерации») // СЗ РФ. 01.08.2011. № 31. Ст. 4758.
[141] Минбалеев А.В. Cистема государственного управления в сфере интеллектуальной собственности // Вестник ЮУрГУ. Серия «Право». 2016. Т. 16. № 3.
[140] См.: Там же. С. 35.
[143] Постановление Правительства РФ от 05.06.2008 № 437 (ред. от 13.05.2021) «О Министерстве экономического развития Российской Федерации» // СЗ РФ. 16.06.2008. № 24. Ст. 2867.
[142] Указ Президента РФ от 24.05.2011 № 673 (ред. от 27.06.2012) «О Федеральной службе по интеллектуальной собственности» // Российская газета. 2011. № 111. 26 мая.
[138] См., напр.: Вышинский А. Я. Вопросы теории государства и права. М.: Госюриздат, 1949. С. 4.
[137] См.: Головина А. А. Критерии образования отраслей в системе российского права: монография. М.: Русайнс, 2018. С. 68–70. См. также: Система права: история, современность, перспективы: монография / Т. Н. Радько, Д. М. Азми, А. А. Головина [и др.]; под ред. Т. Н. Радько. М.: Проспект, 2018. С. 207.
[139] См.: Сулейменов М. К. Метод правового регулирования как критерий разграничения гражданского и налогового права // Юрист. 2013. № 12. С. 34–35.
[134] См.: Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2021. С. 37 (авторы параграфа 2 главы 1 — В. С. Белых, М. А. Егорова).
[255] Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2020. С. 287.
[133] См.: Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2021. С. 3.
[254] Совершенствование проекта пятого антимонопольного пакета будет продолжаться и дальше // URL: https://fas.gov.ru/news/24924 (дата обращения: 01.11.2021).
[136] См.: Сулейменов М. К. Право как система. М.: Статут, 2016. С. 305.
[257] URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/72100780/#review (дата обращения: 01.11.2021).
[135] Подробное обоснование этой концепции см.: Сулейменов М. К. Право как система. М.: Статут, 2016. С. 341–356.
[256] Новый Нацплан будет «цифровым» // URL: https://fas.gov.ru/news/28896 (дата обращения: 12.05.2022).
[130] См.: Сидорова Е. В. Указ. соч. С. 111.
[251] Разъяснения Президиума ФАС // URL: https://fas.gov.ru/documents/type_of_documents/presidium_clarifications (дата обращения: 12.05.2022).
[250] Распоряжение Правительства Российской Федерации от 02.09.2021 № 2424-р // URL: http://government.ru/docs/all/136435/ (дата обращения: 01.11.2021).
[132] См.: Сидорова Е. В. Теоретические основы комплексного правового регулирования: монография. М.: Юстиция, 2017. С. 99–100.
[253] Егорова М. А., Кожевина О. В., Кинев А. Ю. Правовая защита конкуренции в условиях формирующихся цифровых рынков // Lex russica. 2021. Т. 74. № 2. С. 40–49. DOI: 10.17803/1729-5920.2021.171.2.040-049.
[131] См.: Бачило И. Л. Информационное право: учебник для академического бакалавриата. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2017. С. 107–149.
[252] Рекомендации Экспертного совета при ФАС России по развитию конкуренции в области информационных технологий и Экспертного совета ФАС России по развитию конкуренции в сфере розничной торговли «О практиках в сфере использования информационных технологий в торговле, в том числе связанных с использованием ценовых алгоритмов» // URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/72100780/#review (дата обращения: 12.05.2022).
[29] См.: Белькович Р. Ю. Против государства: Радикальный конституционализм Лисандера Спунера // Правоведение. 2008. № 6. С. 108–127; Оппенгеймер Ф. Государство: переосмысление / пер. с англ. А. Стихина и С. Анкапова. М., 2020; Ротбард М. К новой свободе: либертарианский манифест / пер. с англ. Б. Пинскер. М., 2009.
[28] См.: Леони Б. Указ. соч. С. 17, 21–24, 39.
[27] Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. Б. Пинскера и А. Кустарева под ред. А. Куряева. М., 2006. С. 372.
[26] Хайек Ф. А. Индивидуализм и экономический порядок / пер. с англ. О. А. Дмитриевой под ред. Р. И. Капелюшникова. Челябинск. 2011. С. 84.
[25] Мизес Л. Указ. соч. С. 224, 243–244.
[24] Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии. В 4 т. Т. 1. Социология / пер. с нем. под ред. Л. Г. Ионина. М., 2016. С. 68, 83, 109, 131–141.
[23] Гумбольдт В. О пределах государственной деятельности. М., 2003. С. 40.
[22] Хайек Ф. А. Дорога к рабству / пер. с англ. М. Гнедовского. М., 2012. С. 311.
[21] Термин «дозволение», широко используемый в советской юридической литературе и отражающий, по существу, этатистский подход к праву, было бы правильно заменить термином «признание права», отражающим наряду с терминами «ограничение» и «запрет» методы нормативного регулирования общественных отношений.
[31] См., напр.: Ярков В. В. Концепция реформы принудительного исполнения в сфере гражданской юрисдикции // Российский юридический журнал. 1996. № 2. С. 38–40; Слепченко Е. В. Гражданское судопроизводство: проблемы единства и дифференциации. СПб., 2011. С. 311–314.
[30] См. подробнее: Боуз Д. Либертарианство. История. Принципы. Политика. Челябинск, 2004. Среди российских авторов можно назвать, в частности, следующие работы: Усанов П. В. Субъективная политическая экономия, философия и творчество. Сборник статей. СПб., 2010 // www.docme.ru/doc/20772; Четвернин В. А. Либертаризм и социализм. Исторический прогресс права и типы цивилизаций // Научные исследования лаборатории теории права НИУ ВШЭ. Вып. 9. 2012. № 1.
[19] Теоретические проблемы хозяйственного права / под ред. В. В. Лаптева. М., 1975. С. 13.
[18] См., напр.: Красавчиков О. А. Советский гражданский оборот (понятия и основные звенья) // Вопросы гражданского, трудового права и гражданского процесса / под ред. О. А. Красавчикова. Т. 5. М., 1957. С. 3–12.
[17] См.: Мизес Л. Указ. соч. С. 133–134.
[16] См.: Сырых В. М. Материалистическая теория права. С. 496–499.
[15] См.: Мизес Л. Указ. соч. С. 124–129.
[14] См.: Сырых В. М. Социология права. М., 2001. С. 177–178.
[13] См.: Павлушина А. А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития. Самара, 2005. С. 43, 54.
[12] См.: Карташов В. Н. Юридическая деятельность: проблемы теории и методологии: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 1.
[11] См., напр.: Чуфаровский Ю. В. Юридическая деятельность: понятие и структура, ее ценность и значимость // Юрист. 1999. № 4. С. 13.
[10] Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 66.
[20] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 342.
[49] См.: Головина А. А. Критерии образования отраслей в системе российского права: монография. М.: РУСАЙНС, 2018. С. 238.
[48] См.: Тихомиров Ю. А. Публичное право: учебник. М.: БЕК, 1995. С. 339.
[47] См.: Мизес Л. Указ. соч. С. 184.
[46] См. об этом: Попондопуло В. Ф. Правопонимание: критический обзор основных концепций // Российский юридический журнал. 2020. № 3.
[45] См.: Мизес Л. Указ. соч. С. 168.
[44] См.: Мизес Л. Указ. соч. С. 149–151, 156–160.
[43] Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб. 1909. С. 5.
[53] См.: Бачило И. Л. Информационное право: учебник для академического бакалавриата. 5-е изд. перераб и доп. М.: Юрайт, 2017. С. 29.
[52] См.: Бачило И. Л., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Информационное право: учебник / под ред. Топорнина. СПб., 2005. С. 24–45.
[51] См.: Копылов В. А. Информационное право: учебник. М.: Юристъ, 2002. С. 84–87.
[50] См.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 46.
[39] Там же. С. 341, 356.
[38] Эгертссон Т. Экономическое поведение и институты / пер. с англ. М. Я. Каждана. М., 2001. С. 10–13, 21, 265.
[37] Милль Дж. С. Система логики силлогистической и индуктивной. М., 1914. С. 798.
[36] Ходжсон Д. Указ. соч. С. 256–261.
[35] Коуз Р. Природа фирмы. М., 2001. С. 343.
[34] Парсонс Т. Мотивация экономической деятельности // О структуре социального действия. М., 2000. С. 329–353.
[199] Parayil G. The digital divide and increasing returns: Contradictions of informational capitalism // The Information Society. 2005. Т. 21. № 1. С. 41–51.
[33] Ходжсон Д. Экономическая теория и институты: Манифест современной институциональной экономической теории / пер. с англ. М. Я. Каждана. М., 2003. С. 13, 20, 40.
[32] См.: Сото У. де. Социализм, экономический расчет и предпринимательская функция. Челябинск, 2008. С. 29.
[42] Репке В. Коренные вопросы хозяйственного порядка // Теория хозяйственного порядка: «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм / пер. с нем. В. Гутника. М., 2002. С. 142–145.
[196] Румак В. В цифровой сфере ограничений традиционного мира не существует, и это необходимо учитывать [Интервью с А. Н. Голомолзиным] // Закон. 2017. № 12. С. 6–15.
[41] Ойкен В. Структурные изменения государства и кризис капитализма // Теория хозяйственного порядка: «Фрайбургская школа» и немецкий неолиберализм / пер. с нем. В. Гутника. М., 2002. С. 11–19.
[195] Ци С. Ответственность участников корпоративных отношений: сравнительный анализ по праву Китая и России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2021.
[40] См.: Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 443, 457, 473, 489–494.
[198] Jensen J. L. Digital Feudalism // The Medieval Internet: Power, Politics and Participation in the Digital Age. Emerald Publishing Limited, 2020; Meinrath S. D., Losey J. W., Pickard V. W. Digital feudalism: Enclosures and erasures from digital rights management to the digital divide // Advances in computers. Elsevier, 2011. Т. 81. С. 237–287.
[9] См.: Сырых В. М. Материалистическая теория права: Избранное. М., 2011. С. 50.
[197] Suzor N. Digital constitutionalism: Using the rule of law to evaluate the legitimacy of governance by platforms // Social Media + Society. 2018. Т. 4. № 3.
[192] Celeste E. Digital constitutionalism: a new systematic theorisation // International Review of Law, Computers & Technology. 2019. Т. 33. № . 1. С. 76–99.
[191] Redeker D., Gill L., Gasser U. Towards digital constitutionalism? Mapping attempts to craft an Internet Bill of Rights // International Communication Gazette. 2018. Т. 80. № 4. С. 302–319.
[194] Зорькин В. Д. Право в цифровом мире // Российская газета. Столичный выпуск. 2018. 29 мая. № 7578 (115).
[193] Mann M. [et al.]. The limits of (digital) constitutionalism: Exploring the privacy-security (im) balance in Australia //International Communication Gazette. 2018. Т. 80. № 4. С. 369–384.
[4] Справочник // URL: https://spravochnick.ru/sociologiya/socialnye_instituty/formalnye_i_neformalnye_socialnye_instituty/ (дата обращения: 22.11.2020).
[3] Право и цифровая экономика: проблемы, перспективы, опыт // URL: https://leader-id.ru/event/34709/ (дата обращения: 20. 11.2020).
[2] Студопедия // URL: https://studopedia.ru/4_49113_pravovoy-institut.html (дата обращения: 16.11.2020).
[190] Авакьян С. А. Информационное пространство знаний, цифровой мир и конституционное право // Конституционное и муниципальное право. 2019. № 7. С. 23–28.
[1] Глоссарий HPE. Определения корпоративных ИТ-терминов // URL: https://www.hpe.com/ru/ru/what-is/digital-transformation.html (дата обращения: 04.05.2020).
[8] Гражданское право. Т. 1. 3-е изд. / под ред. Е. А. Суханова. М., 2004. С. 34 (автор — Е. А. Суханов).
[7] Гражданское право. Т. 1. Учебник. 6-е изд. / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М., 2002. С. 7–8 (автор — Н. Д. Егоров).
[6] См.: Мизес Л. Указ. соч. С. 90.
[5] См.: Мизес Л. Человеческая деятельность: трактат об экономической теории. Челябинск, 2005. С. 43–46, 52–67.
[69] См.: Грибанов Д. В. Правовое регулирование кибернетического пространства как совокупности информационных отношений: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 125.
[68] См.: Талапина Э. В. Указ. соч.
[67] Code of EU online rights // URL: https://ec.europa.cu/digital-genda/sites/digitalagenda/files/Code%20EU%20online%20rights%20EN%20final%202.pdf (дата обращения: 08.11.2015). Цит. по: Меликов У. А. Правовой режим объектов гражданских прав в Интернете. Душанбе: ЭР-граф, 2017. С. 33–34.
[66] Resolution of the Human Rights Council about the promotion, protection and enjoyment of human rights on the Internet // URL: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/RegularSession20/ResDecStat.aspx (дата обращения: 15.11.2015). Цит. по: Меликов У. А. Правовой режим объектов гражданских прав в Интернете. Душанбе: ЭР-граф, 2017. С. 33–34.
[65] См. об этом: Сулейменов М. К. Право как система. М.: Статут, 2016. С. 261; См. также: Сулейменов М. К. Гражданское право Республики Казахстан: опыт теоретического исследования. Т. 2. Часть вторая. Теоретическая. Раздел 1. Общие проблемы гражданского права. Алматы, 2016. С. 271.
[75] См.: Экимов А. И. Система права и система законодательства // Теория государства и права. М., 2000. С. 257.
[74] См.: Рассолов И. М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. М.: Норма, 2003. С. 34, 40, 51.
[73] См.: Там же. С. 86.
[72] См.: Рассолов И. М. Указ. соч. С. 83.
[71] См.: Абдулжалилов А. Указ. соч. С. 93.
[70] См.: Абдулжалилов А. Теоретические проблемы гражданских правоотношений в Интернете: монография. Душанбе: Андалеб-Р, 2015. С. 55–93.
[59] См.: Там же. С. 6–7.
[58] См.: Тедеев А. А. Информационное право (право Интернета): учеб. пособие. М.: Эксмо, 2005. С. 5–6.
[57] См.: Там же. С. 30–33.
[56] См.: Попов Д. Л., Мигачев Ю. И., Тихомиров С. В. Информационное право: учебник. М.: Норма: Инфра-М, 2010. С. 25.
[55] См.: Там же. С. 22.
[54] См.: Городов О. А. Информационное право: учебник. М.: ТК Велби; Проспект, 2007.
[64] См. об этом: Васильев А. А., Ибрагимов Ж. И., Насыров Р. В., Васев И. Н. Термин «Цифровое право» в доктрине и правовых текстах // Legal Linguistics. 2019. № 11. С. 15–18. doi: https://doi.org/10.14258/leglin(2019)1103 .
[63] См.: Зверева Е. А. Правовой режим информации с участием субъектов предпринимательской деятельности. М.: Юстицинформ, 2008.
[62] См.: Боер В. М., Павельева О. Г. Информационное право: учеб. пособие. Ч. 1. ГУАП. СПб., 2006. 116 с.
[61] См.: Городов О. А. Указ. соч. С. 20.
[60] См.: Тедеев А. А. Указ. соч. С. 8–9.
[208] Богданова Е. Е. Проблемы применения смарт-контрактов в сделках с виртуальным имуществом // Lex Russica. 2019. № 7. С. 108.
[207] См. Чуркина Л. М. Правовое регулирование цифровых прав в России и за рубежом // Проблемы взаимодействия публичного и частного права при регулировании цифровизации экономических отношений: Материалы IV Международной научно-практической конференции, Екатеринбург, 19 мая 2021 года. Екатеринбург: Уральский государственный экономический университет, 2021. С. 134; Харебов О. Ф. Правовая природа и сфера применения смарт-контратов // Актуальные проблемы современного права: соотношение публичных и частных начал: Сборник научно-практических статей V Международной научно-практической конференции (симпозиума), Краснодар, 11 ноября 2020 года. Краснодар: Научно-исследовательский институт актуальных проблем современного права, 2021. С. 307.
[209] Порт М. С. Электронная приемка в контрактной системе // Цифровизация — драйвер экономического роста в постпандемический период: сборник статей по материалам Всероссийской научно-практической конференции с международным участием: в 2 ч., Хабаровск, 5 марта 2021 года. Хабаровск, 2021. С. 108; Карамнова А. Ю. Электронное актирование как важный элемент повышения эффективности внутреннего контроля, осуществляемого заказчиком, в системе государственных (муниципальных) закупок // Управление закупками в устойчивом развитии Российской экономики: сборник по итогам III Российской научно-практической конференции молодых ученых, Москва, 19–28 апреля 2021 года. М., 2021. С. 112.
[204] Василевская Л. Ю. Цифровизация гражданского оборота: проблемы и тенденции // Российский юридический журнал. 2020. № 6. С. 107.
[203] Ефимова Л. Г., Сиземова О. Б. Правовая природа смарт-контракта // Банковское право. 2019. № 1. С. 28.
[206] Синицын С. А. Российское и зарубежное гражданское право в условиях роботизации и цифровизации. Опыт междисциплинарного и отраслевого исследования: монография. М., 2021. С. 114, 119.
[205] Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Цифровые активы: правовой анализ: монография. М., 2020. С. 224, 225.
[200] URL: https://www.aljazeera.com/economy/2021/1/27/the-darker-sides-eu-urges-us-to-join-fight-to-rein-in-big-tech
[202] Савельев А. И. Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало конца классического договорного права // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 32–60.
[201] Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М., 2020. С. 453, 454; Беляева О. А. Условия цифровой модернизации публичных закупок // Проблемы гармонизации экономических отношений и права в цифровой экономике. М., 2020. С. 43.
[109] См.: Алексеев С. С. Структура советского права. С. 47.
[108] См.: Аверьянов С. С. Категория «система» в диалектическом материализме. М., 1974. С. 21.
[229] Falkinger J., Walther H. Rewards Versus Penalties: On a New Policy against Tax Evasion // Public Finance Quarterly. 1991. Vol 19. No. 1. P. 67–79.
[105] См.: Гуревич И. С. Очерки советского банковского права. Л.: Изд. ЛГУ, 1959. С. 9; Шаргородский М. Д., Иоффе О. С. Вопросы теории права. М., 1961. С. 362–365. О. С. Иоффе впоследствии пересмотрел свою точку зрения (см.: Систематизация хозяйственного законодательства. М., 1971. С. 56).
[226] Дракина М. Н. К вопросу о соотношении понятий «поощрение» и «стимулирование» в юридической науке // Юридическое образование и наука. 2008. № 1. С. 5–9.
[104] См.: Райхер В. К. Общественно-исторические тины страхования. М., Л.: Изд-во АН СССР, 1947. С. 186.
[225] Кашин В. А. Права налогоплательщиков: декларируемые и реальные // Налоговая политика и практика. 2010. № 7. С. 29.; Бачурин Д. Г. Постклассическое право и трансформация юридического регулирования в сфере налогового контроля НДС // Налоги. 2017. № 6. С. 28–29.
[107] См.: Свидерский В. И., Зобов Р. А. Новые философские аспекты элементно-структурных отношений. ЛГУ, 1970. С. 13.
[228] Аракелова М. В. Альтернативные формы досудебного урегулирования споров, вытекающих из налоговых правоотношений: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017. С. 75.
[106] См.: Алексеев С. С. Структура советского права, С. 23, 28; Он же. Теория права. М.: БЕК, 1993. С. 110.
[227] Лукьянова А. П. Судебный порядок разрешения налоговых споров в Бразилии // Публично-правовые исследования (электронный журнал). 2016. № 1. С. 76.
[101] См.: Там же.
[222] Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов / пер. с англ.; предисл. В. С. Афанасьева. М.: Эксмо, 2007. С. 762. (Серия: Антология экономической мысли).
[100] См.: Калошин П. И. Системный подход и познание объекта как целого: автореф. дис. … канд. филос. наук. Ташкент, 1980. С. 6–10.
[221] Абрамов А. П. Издержки налогообложения и совокупная налоговая нагрузка // Налоговое и бюджетное право: современные проблемы имущественных отношений: Материалы международной научно-практической конференции. Воронеж, 29–31 марта 2012 г. / под. ред. М. В. Карасевой (Сенцовой). Воронеж: изд-во Воронеж. гос. ун-та, 2012. С. 290; Киреенко А. П. Издержки налогообложения: монография. М.; Берлин: Директ-Медиа, 2018. С. 4.
[103] См.: Там же.
[224] Постановление КС РФ от 25.03.2008 № 6-П «По делу о проверке …» // Вестн. КС РФ. 2008. № 3.
[102] См.: Алексеев С. С. Частное право. М.: Статут. С. 29–31.
[223] Киреенко А. П. Указ. соч. С. 5.
[220] См. подробнее: Ядрихинский С. А. К вопросу об издержках налогоплательщика, обусловленных налоговой проверкой // Законодательство. 2018. № 11. С. 37–44.
[219] Ross A. On Law and Justice / A. Ross; transl. from Danish by M. Dutton; ed. by M. Knight. Berkeley: University of California Press, 1959. P. 11–18, 14.
[218] Pound R. Mechanical Jurisprudence // Columbia Law Review. 1908. Vol. 8. No. 8. P. 613–614.
[215] См.: Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21 апреля 2020 г.
[214] См.: Суворов Е. Д. Применение принципов договорного права к договорным отношениям, осложненным цифровым элементом // Lex russica (Русский закон). 2022. № 1(182). С. 119.
[217] Пепеляев С. Г. Определенность в неопределенности // Налоговед. 2016. № 11. С. 5.
[216] Хаванова И. А. О теории экономического анализа в налоговом праве (концептуальные основы) // Журнал российского права. 2015. № 5. С. 111–124; Хабриева Т. Я. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журнал российского права. 2010. № 12. С. 5–26.
[211] Вашкевич А. Смарт контракты: что, зачем и как. М., 2018. С. 17.
[210] См. подробнее: Королихин В. В., Дьячкевич О. Г. Применение технологии Умный контракт» в Московской области // Государственные и муниципальные закупки — 2021. Сб. докладов XVI Всероссийской практической конференции-семинара. М., 2021. С. 122–134.
[213] См.: ст. 12 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[212] Беляева О. А., Чваненко Д. А. Цифровизация государственных и муниципальных закупок: целеполагание, эволюция и перспективы // Правовое регулирование экономических отношений в современных условиях развития цифровой экономики: монография / отв. ред. В. А. Вайпан, М. А. Егорова. М., 2019. С. 138.
Глава 2.
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ОБОРОТА И ЗАЩИТЫ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА МЕТОДАМИ И СРЕДСТВАМИ ЦИФРОВЫХ ТЕХНОЛОГИЙ
§ 2.1. Принципы правового регулирования публичных финансов в условиях развития цифровой экономики
Цинделиани Имеда Анатольевич,
заведующий кафедрой финансового права РГУП,
профессор кафедры,
кандидат юридических наук, доцент
Безикова Екатерина Витальевна,
доцент кафедры финансового права
юридического института НИИ Томского
государственного университета,
кандидат юридических наук
В последние годы наблюдается тенденция активной цифровизации сферы публичных финансов. Анализ воззрений ученых-экономистов258, исследующих понятие «цифровая экономика», позволяет сформулировать определение «цифровизации» как инновационного процесса экономического развития, для которого характерна интеграция физических и цифровых ресурсов в области производства и потребления, а также использование прогрессивных методов генерирования, обработки, хранения, передачи информации во всех сферах человеческой деятельности.
В современных реалиях для получения инвестиций уже достаточно использовать краудфандинговые платформы и криптовалюты, а удостоверение прав в цифровой среде осуществляется с помощью токенов и блокчейнов. По справедливому замечанию М. А. Сажиной, денежная сущность современных финансов замещается титулами, которым придается виртуальный характер, то есть «финансы стали виртуальными»259. Председатель Комитета Государственной Думы по финансовому рынку А. Г. Аксакова подчеркивает, что Российская Федерация занимает 7-е место в мире по степени вовлеченности людей в цифровую экономику, имеет высокий индикатор использования электронных госуслуг, онлайн-продаж и онлайн-отчетности, а также «россияне оказались самой прогрессивной банковской нацией Европы, которая стала крупнейшим в Европе рынком по объему операций с использованием цифровых кошельков и мировым лидером по числу защищенных токенизированных транзакций»260. Однако в связи с тем, что «мы отстаем по ряду направлений, связанных с цифровизацией экономики»261, была принята программа «Цифровая экономика Российской Федерации», которая в дальнейшем получила статус одноименного национального проекта262.
Согласно установленной Указом Президента от 21 июля 2020 г. № 474 национальной цели по цифровой трансформации «к 2030 году в России должно быть обеспечено достижение «цифровой зрелости» государственного управления и ключевых отраслей экономики и социальной сферы»263. Инновации, происходящие вне сферы правового регулирования, могут привести к серьезным проблемам как в рамках экономики отдельного государства, так и на международном уровне. Так, отсутствие четкого национального финансово-правового регулирования прикладных цифровых технологий является одной из причин уклонения от налогообложения со стороны физических и юридических лиц. В масштабах глобального информационного пространства внедрение в экономику новых цифровых бизнес-моделей влечет за собой трудности с отнесением крупнейших интернет-платформ к юрисдикции конкретного государства.
Приобретают особую актуальность общественно значимые задачи по регламентации экономических отношений, складывающихся в области функционирования публичных финансов, а именно: по обеспечению прав и свобод человека и гражданина; снятию правовых ограничений, препятствующих развитию и внедрению качественного правового инструментария цифровой экономики, а также его совершенствованию в условиях действующей финансовой политики и глобализации мировой экономической среды. Следует подчеркнуть, что цифровизация экономики несет не только определенные возможности, но и связанные с использованием новых технологий риски, среди которых особую значимость имеют угрозы национальной безопасности и потери финансовых ресурсов.
Своевременное решение обозначенных вопросов будет способствовать достижению финансовой устойчивости, стимулированию конкурентоспособности производственных и технологичных секторов экономики, экономическому росту и повышению уровня жизни населения страны, а также позволит России оставаться на высоких позициях в мировых рейтингах.
М. Н. Артемов в своем исследовании отмечает, что новые технологии «ведут к расширению предмета правового регулирования» и одновременно «являются инструментом, способствующим регулированию, администрированию, финансовому контролю и надзору»264. Соответственно, динамично развивающиеся общественные отношения в сфере публичных финансов, обусловленные внедрением новых цифровых технологий, требуют системного и многостороннего правового воздействия, в основе которого лежат принципы и методы правового регулирования.
Как справедливо указывает Е. Г. Беликов, «адаптация финансово-правового регулирования к процессам цифровизации экономики, должна включать прежде всего выработку финансово-правового инструментария, связанного с использованием цифровых технологий, и базовых идей, определяющих требования к применению указанных технологий в сфере публичной финансовой деятельности»265. Поэтому закономерной становится комплексная детализация принципов и методов регулирования в данных условиях.
Дефиниция «принцип» (от лат. слова principium — основа, первоначало) определяется как «основное, исходное положение теории, учения, основное правило поведения, деятельности»266. Многомерность взглядов на понятие принципов права в основном сводится к двум устоявшимся подходам понимания права: широкому и узкому (нормативному)267. В отечественной доктрине268 обязательное законодательное закрепление и иное правовое опосредование не выделяется в качестве признака рассматриваемой категории. Однако представляется необходимым рассматривать данное понятие, учитывая правотворческий, интерпретационный и правоприменительный аспекты.
Понятие «принципы финансового права» впервые было сформулировано в советское время Е. А. Ровинским как «принципы финансовой деятельности государства»269. Этот концепт был воспринят другими учеными и правоведами, поскольку финансовое право регулирует отношения, возникающие именно в процессе осуществления финансовой деятельности государства270. Представляется, что категории «принципы финансового права» и «принципы финансовой деятельности государства и муниципальных образований» являются эквивалентными, когда речь идет о сформировавшихся в правовой доктрине основополагающих идеях, руководящих началах организации и осуществления финансовой деятельности государства и муниципальных образований, закрепленных прямо или косвенно в нормах финансового права, выражающих сущность права, его закономерности, природу и социальное назначение и определяющих общую направленность правового регулирования экономических отношений, связанных с функционированием публичных финансов и применением права271.
Наука финансового права богата поливариантными дифференциациями принципов финансового права272. Весьма удачным видится оформление отраслевых принципов по институциональным (дополним — подотраслевым) составляющим273. Исходя из общепринятого в «картине финансового права» критерия классификации фундаментальных основ «по сфере действия», выделяются следующие: общеправовые (общие), закрепляемые в ратифицированных международно-правовых актах и внутригосударственном праве; межотраслевые; отраслевые; подотраслевые и институциональные принципы финансового права274. Не ставя задачу проанализировать все разработанные финансовой наукой классификационные группы принципов, остановимся на тех, которые выступают основой развития инновационных технологий в контексте настоящего исследования.
Принцип законности подразумевает необходимость строгого соблюдения финансово-правовых норм всеми участниками экономических отношений. Нарушение финансово-правовых норм влечет за собой применение мер государственного принуждения. Этот принцип вытекает из ст. 1 Конституции РФ, провозгласившей Российскую Федерацию правовым государством.
Одним из направлений программы «Цифровая экономика Российской Федерации» является создание системы правового регулирования цифровой экономики, основанной на гибком подходе в каждой сфере, в том числе в сфере публичных финансов. В противном случае, как обосновывает Т. Тропина, «цифровая экономика с ее анонимностью, отсутствием границ и возможностью совершать правонарушения без физического присутствия представляет превосходную возможность, особенно для преступников, осуществлять свои операции без надлежащего правового обеспечения и технических средств для проведения цифровых расследований»275.
Тенденция обновления и усложнения электронных типов услуг, затрагивающих деятельность юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан, определяет объективную потребность в создании регулятивных комплексов. Своевременное отражение в законодательстве процессов развития технологий является своего рода безальтернативным ответом на возможные риски и угрозы как для общества, так и для государства. Отсутствие стратегического реагирования на актуальные изменения экономического климата приводит к существенным потерям денег для государственного бюджета.
В качестве примера апробации в России инструмента информационных нововведений без соответствующего законодательного закрепления до 2020 года можно рассматривать использование краудфандинговых платформ276. Краудфандинг277, становясь конкурентом традиционных форм и способов привлечения капитала (включая венчурное инвестирование), является возможностью финансирования неопределенного круга лиц при помощи, как правило, интернет-площадок. По данным Банка России, за 2017 год объем российского рынка краудфандинга составил 11,2 млрд рублей, что на 80,6% превысило показатели 2016 года. Общий объем этого сегмента в 2018 году увеличился в 1,5 раза по сравнению с 2017 годом (до 16,3 млрд рублей)278. За 2019 и 2020 гг. суммарный объем данного сектора привлечения инвестиций в России составил 14 млрд рублей279.
На региональном уровне в качестве основной проблемы исполнения принципа законности в сфере цифровизации выделяют наличие нормативно-правовых барьеров. Так, в 12 субъектах РФ существует потребность в стандартах для развития цифровых технологий, 7 субъектов нуждаются в нормативно-правовом обеспечении использования персональных данных, а три субъекта отметили важность модернизации закона о контрактной системе280.
Принцип гласности выражается в праве на получение информации, а в соответствии со ст. 15 Конституции РФ — в необходимости официальной публикации федеральных законов и иных актов, затрагивающих права, свободы и обязанности человека и гражданина. Названный принцип находит широкое применение в финансовом законодательстве, в частности, в Бюджетном кодексе РФ установлен принцип прозрачности (открытости) бюджетных отношений.
Для понимания содержания названного фундаментального начала С. В. Рыбакова и А. В. Савина предлагают провести «аналогию с раскрытием информации в сфере публичной службы»281. Авторы рассматривают в качестве примера Доклад Экспертного совета при Правительстве РФ «Итоги внедрения системы «Открытое правительство» и перспективы до 2024 года»282, в котором отражены предложения по ключевым направлениям деятельности, одним из элементов которых является борьба с коррупцией. В рамках обеспечения открытости сведений о доходах чиновников, их супругов и несовершеннолетних детей предусмотрена публикация информации о соответствии объема расходов общему доходу за последние три года, предшествующих совершению крупных сделок, и др.
Во исполнение рассматриваемой руководящей идеи 1 июля 2015 г. приказом Минфина России от 30.06.2015 № 192 на территории России в эксплуатацию был введен единый портал «Электронный бюджет». Концепция этого проекта предполагает, что все платежи в бюджет, из бюджета, между субъектами бюджетных отношений осуществляются с использованием открытого информационного ресурса, что создает прозрачность в формировании и расходовании бюджетных средств.
Как указано на сайте Министерства финансов России, данный проект предназначен для «обеспечения прозрачности, открытости и подотчетности деятельности государственных органов и органов управления государственными внебюджетными фондами, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, а также для повышения качества их финансового менеджмента за счет формирования единого информационного пространства и применения информационных и телекоммуникационных технологий в сфере управления государственными и муниципальными (общественными) финансами»283. Безусловно, влияние цифровых достижений на принцип гласности способно повысить эффективность государственного и муниципального управления в сфере бюджетных отношений, а также поднять уровень доверия между государством и обществом.
Однако существует и «оборотная сторона медали». Несмотря на шестилетний срок внедрения и работы системы «Электронный бюджет», в некоторых регионах она создана только номинально и все еще не решает поставленных перед ней целей. Большая часть субъектов Российской Федерации ссылается на недостаток кадров для ее реализации, технические недоработки функционирования информационной инфраструктуры, но главенствующей проблемой презюмируется недостаток финансирования. Так, власти Новгородской области отмечают, что вследствие отсутствия финансовых средств на замену устаревших компьютеров и программного обеспечения возникает сложность в работе в информационных системах, в том числе в ГИИС «Электронный бюджет»284.
Самостоятельной формой реализации принципа транспорентности является бюджет для граждан или гражданский бюджет. Он разрабатывается для ознакомления населения с целями, задачами и направлениями бюджетной политики, ключевыми условиями исполнения и формирования бюджетов, источниками доходов, обоснованием расходов, для вовлечения граждан в обсуждение бюджетных решений. Понимание прозрачности (открытости) бюджетных отношений является многогранным, включающим, по мнению Д. Л. Михайлова, Е. И. Семериной и В. В. Субочева, два главных требования — «доступность информации и прямое участие общественности в бюджетном процессе»285. На практике сложности возникают при реализации второй составляющей, развитию которой призван способствовать институт инициативного бюджетирования.
Однако применение указанных выше технологий не должно быть единственным направлением реализации принципа гласности в условиях цифровизации. А. Г. Беликов в этой связи обращает внимание и на качество самого финансово-правового регулирования, и на совершенствование содержащихся в актах норм с точки зрения их юридической техники и социальной направленности286. Ученый предлагает обеспечивать ясность правового регулирования в отношении цифровых технологий, применяемых в сфере финансового контроля, с «целью недопущения ущемления интересов субъектов финансовых правоотношений при использовании технологий». Обозначенные недочеты представляется возможным дополнить проблемами ускорения нормотворческой работы, малой практической ценности бумажных версий нормативных актов.
Принцип обеспечения национальной безопасности в сфере оказания финансовых услуг характеризуется тем, что внедрение информационных технологий должно соответствовать критериям безопасности государства (экономической, информационной, кибербезопасности) и отвечать интересам страны и ее граждан. Как отмечает группа ученых, «правовые рамки в данной сфере следует устанавливать на наднациональном уровне (например, в рамках ЕАЭС) с последующим принятием ключевых законодательных актов в данной области по соответствующим направлениям»287. Таким образом, установление стандартов оказания цифровых услуг на международном уровне должно сопровождаться дальнейшей имплементацией их в национальное законодательство.
В настоящее время усилиями ЕАЭС разработаны меры, направленные на проведение согласованной валютной политики (Приложение № 15 к «Договору о Евразийском экономическом союзе» (Подписан в г. Астане 29.05.2014), среди которых можно выделить: формирование интегрированного валютного рынка государств-членов, обеспечение конвертируемости национальных валют, координацию политики обменного курса национальных валют для обеспечения расширения использования национальных валют государств-членов во взаимных расчетах резидентов государств-членов.
Принцип единства финансовой политики и денежной системы определяет, что на основании финансово-правовых норм самостоятельность субъектов Российской Федерации не должна выходить за рамки базовых положений федеральной финансовой политики (от которых зависит стабильность финансовой системы и ее составляющих), а также установленных совместно общих принципов налогообложения. Соблюдение данного принципа и ряда основ бюджетной системы (таких как эффективность использования бюджетных средств, адресность и целевой характер бюджетных средств и др.) является первоочередным, однако не всеми регионами осуществляется добросовестно. В частности, наличие несбалансированного бюджета осложняет проведение мероприятий по цифровизации экономики, поскольку денежные средства направляются на финансирование более приоритетных региональных задач. Распределение ресурсов на мероприятия по развитию цифровой экономики происходит по остаточному принципу. В связи с недостаточностью финансирования в 36 субъектах РФ не сформирована благоприятная инфраструктура для трансформации дальнейшей эксплуатации инновационных технологий.
Принцип плановости предполагает развитие финансовой деятельности государства и муниципальных образований «на основе единой системы нормативных правовых актов, принятие внесение изменений в которые должны происходить запланировано и обуславливаться необходимостью усовершенствования действующей финансовой системой»288, что является проявлением внешнего (нормативного) аспекта этого базового положения. С позиции внутреннего значения данный принцип детерминирует характер финансовых правоотношений и их организационную составляющую.
Прогресс в современных цифровых экономических отношениях демонстрирует значительное разнообразие селективных инструментов стратегического планирования публичной финансовой деятельности. Например, в каждом субъекте Российской Федерации ведется база данных налоговой и статистической отчетности, именуемая «Налоговым паспортом». Она дает комплексную интерпретацию налоговой нагрузки и налогового потенциала региона. Налоговый паспорт в качестве системного документа включает в себя 12 разделов и содержит сведения об общей характеристике отдельного региона страны, о поступлении налогов и сборов по уровням бюджетной системы и отраслям экономики, о задолженности по налогам и сборам, о налоговой базе, об основных показателях социально-экономического развития региона и иные разделы. Информация, содержащаяся в Документе, может быть использована публичными образованиями (в лице органов государственной власти и органов местного самоуправления) и плательщиками налоговых платежей.
В первом случае властвующие структуры, проводя сравнительный анализ по локальным секторам экономики с помощью указанного информационного портала, оценивают ситуацию в бюджетной сфере соответствующих публичных образований. Такой анализ позволяет принимать компетентные стратегические управленческие решения. Во втором случае налогоплательщик получает возможность использовать материал, содержащийся в Налоговом паспорте, в целях адекватной «оценки финансово-инвестиционного потенциала региона для принятия бизнес-решений и прогнозирования инвестиций»289.
Кроме того, многофункциональность рассматриваемого документа подтверждается не только его разносторонним применением — в качестве эффективного организационного инструмента планирования и прогнозирования как для публичных, так и для частных субъектов финансовых отношений, — но и информативностью в целях реализации значимых антикризисных аспектов финансовой политики государства на федеральном и региональном уровнях.
Принцип цифровизации налогового администрирования подразумевает введение электронного документооборота в межведомственном взаимодействии при оказании государственных (муниципальных) услуг гражданам, а также при обмене документами с налогоплательщиками и другими участниками налоговых правоотношений. Данное направление правового регулирования налоговых правоотношений позволяет, с одной стороны, снизить государственные расходы на государственное управление в сфере налогового администрирования, с другой — повысить оперативность и эффективность работы органов власти, в том числе путем сокращения количества технических ошибок.
Принцип международного сотрудничества в сфере налогового администрирования регламентирует интенсивное взаимодействие налоговых структур различных государств с целью эффективного предотвращения уклонения от уплаты налогов и сборов. Оперативный обмен налоговой информацией290 является необходимым средством определения налоговой базы дохода, имеющего трансграничную природу. Автоматизированный обмен информацией способствует противодействию легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, выявлению преступлений, таких как финансирование терроризма или финансирование распространения оружия массового уничтожения. Выявление бенефициарных владельцев компаний, обновление информации о клиентах финансовых услуг и их представителях осуществляется на основании норм международного права (в первую очередь на основании Соглашения компетентных органов об автоматическом обмене финансовой информацией от 29.10.2014 / Multilateral Competent Authority Agreement on automatic exchange offinancial account information). Реализация данного договора имеет как технологический, так и политический аспект. В контексте исследования принципов правового регулирования публичных финансов отметим, что при автоматическом обмене налоговой информацией между странами презюмируется сохранение суверенитета государственных налоговых баз за пределами международной договоренности, обеспечение легитимности режима автоматического обмена, а также его стабильности в сфере международной торговли и инвестиций.
Реализация принципа взаимной выгоды и сотрудничества между налоговыми органами и налогоплательщиками способствует наиболее эффективному собиранию налогов и созданию комфортных условий для налогоплательщиков. «Реципрокное» влияние указанных факторов наблюдается на примере налогообложения цифровых платформ. Несоразмерно облагая налогом деятельность разработчиков, цифровые платформы становятся менее открытыми, соответственно, доступ к инструментарию для пользователей затрудняется. Следствием отсутствия компромисса между частными интересами создателей, потребителей и общегосударственными выступает снижение подлежащего налогообложению дохода от электронных услуг наряду с увеличением рисков уклонения от уплаты налогов и сборов.
Считаем целесообразным и объективным определение важных шагов по достижению эффективности в налоговых отношениях на принципах взаимной выгоды и на партнерской основе. По мнению К. Т. Анисиной, М. А. Давыдовой и др., к таким действиям относятся: «использование обновленных (современных) телекоммуникационных технологий, электронных услуг; электронный документооборот; идентификация налогоплательщиков электронными подписями; упрощение налоговой отчетности в соответствии с принципом удобства и экономии времени на подготовку и проверку налоговых деклараций; автоматизация бухгалтерского учета»291.
В заключение следует отметить, что процессы цифровизации могут служить катализатором достижения финансовой устойчивости государства, опосредованной высокой резистентностью к экономическим потрясениям. Условиями развития цифровой экономики продиктовано формирование новой модели государственного управления, ориентированной на смещение акцентов с воздействия на взаимодействие субъектов публичных цифровых отношений, что неизбежно приводит к модернизации принципов использования информационно-коммуникационных технологий. Движение к масштабному пониманию возможностей цифровых инноваций проявляется прежде всего в транспозиции концепции «электронного правительства» в концепцию «электронного управления». Открытость информации и предоставление государственных (муниципальных) услуг в режиме Online дополняет неотъемлемые организационные начала и активная деятельность участников финансовых отношений в атмосфере взаимовыгодного сотрудничества. Как справедливо подчеркивают некоторые авторы, по сути речь идет о становлении «электронной демократии», которая позволяет расширить влияние граждан на процессы принятия и реализации политических решений292. В основе комплексной стратегической трансформации финансового инструментария должны лежать систематизированные принципы правового регулирования публичных финансов.
Методы правового регулирования публичных финансов в условиях развития цифровой экономики
В условиях массового внедрения и стремительного развития цифровых технологий сложилась объективная необходимость формирования и использования государствами устойчивых к «турбулентности» механизмов воздействия на экономические процессы. Это порождает новые вызовы для права как инструмента регулирования общественных отношений нового типа и для юридической науки, призванной выполнять прогностическую функцию, связанную с оценкой существующих рисков внедренияновых технологий и выработкой эффективных подходов к их правовому регулированию293.
Информационные и коммуникационные технологии294 стали частью современных управленческих систем во всех отраслях экономики, сферах государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка295.
Цифровизация, безусловно, влияет на динамичное преобразование всех сегментов финансового права, в частности — бюджетного, налогового, банковского, эмиссионного, инвестиционного права, правового регулирования денежного обращения и расчетов, рынка ценных бумаг, валютного регулирования и контроля и др. Научный тренд на парадигмальную трансформацию финансовой системы, системы и предмета финансового права296 предопределил качественное моделирование метода правового регулирования публичных финансов.
Дефиниция «метод правового регулирования» сформулирована проф. С. С. Алексеевым как осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное нормативно-организационное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с требованиями экономического базиса, общественными потребностями данного социального строя297.
Классическая дифференциация приемов и способов воздействия на участников общественных отношений представлена, во-первых, методом обязательных властных предписаний, императивного соблюдения закона; во-вторых, методом детерминации диспозитивного поведения субъектов, позволяющим осуществить выбор альтернативного варианта правомерного поведения в периметре установленных предписаний; в-третьих, факультативным методом свободного договорного регулирования (опять же в рамках закона); в-четвертых, методами убеждения (правового воспитания, стимулирования, поощрения, дозволения, рекомендаций, согласований и т. д.) и принуждения (предупреждения, пресечения, восстановления нарушенных прав и наказания) как элементами мер защиты прав и законных интересов участников правоотношений.
А. Д. Селюков отмечает, что «там, где реализуется финансовая деятельность государства, чаще всего существует востребованность властного метода и, соответственно, нормы публичного права, поскольку другими способами достичь результата не получится»298.
С уважением к позициям относительно того, что финансовое право является составной частью административного, наукой финансового права выработан и окончательно признан концепт о нетождественности метода регулирования названных отраслей. В то же время «эффективно регулировать систему социальных связей и явлений, входящих в единый или отраслевой предмет, можно только тогда, когда все способы и средства, составляющие содержание метода регулирования, выступают не разрозненно, не в изоляции друг от друга, а в самом тесном взаимодействии, иначе говоря — во взаимообеспечении»299.
Наглядной иллюстрацией конвергенции организационного и финансового механизма воздействия в цифровую эпоху является автоматический обмен финансовой информацией. Данный инструмент «гармонизации» международного налогового администрирования с одной стороны, с другой — деофшоризации российской экономики, позволяет при минимальных затратах достичь цели по сокращению теневой экономики путем повышения транспарентности информации о счетах налогоплательщиков.
Метод правового регулирования рассматривается учеными в связке с закреплением «официально в конкретных юридических нормах»300. Как справедливо замечает И. М. Лифшиц, международно-правовые нормы могут воздействовать на внутреннее право государств (или становиться через национальные законы частью внутреннего правопорядка), регулирующего вертикальные отношения, в которых государство, будучи субъектом таких отношений, реализует свои властные полномочия относительно частных лиц (публично-правовой уровень)301.
Возможность осуществления автоматических обменных отношений предусмотрена следующими международно-правовыми актами: Конвенция о взаимной административной помощи по налоговым делам от 25.01.1988, которая вступила в силу для Российской Федерации 1 июля 2015 г.; Соглашение компетентных органов об автоматическом обмене финансовой информацией от 29.10.2014 / Multilateral Competent Authority Agreement on automatic exchange of financial account information (MCAACRS) (ФНС России подписала 12.05.2016); Соглашение компетентных органов об автоматическом обмене страновыми отчетами от 27.01.2016 / Multilateral Competent Authority Agreement on the exchange of country-by-country reports (ФНС России подписала 26.01.2017); Двусторонние международные договоры по вопросам налогообложения, например, соглашения об избежании двойного налогообложения (СИДН); Двусторонние соглашения об автоматическом обмене финансовой информацией и автоматическом обмене страновыми отчетами302.
В юридической доктрине вопросу определения и специфики метода финансового права в целом и его отдельных подотраслей, институтов и подинститутов в частности посвящено внушительное количество комплексных, полигранных, однополярных и дискуссионных исследований, центральное место среди которых заслуженно занимает фундаментальная работа И. В. Руковишниковой. Автор на страницах монографии аргументировано отмечает, что характерной чертой этого самостоятельного, оригинального инструмента правового регулирования является его властно-имущественный характер, обусловленный особенностями предмета отрасли финансового права и требованиями проводимой в настоящий период финансовой политики государства303.
В качестве сущностных признаков главенствующего метода финансово-правового регулирования — метода властных предписаний — М.В. Карасева выделяет следующие: преобладание позитивных обязываний, а не дозволений; императивность; конформистскость, то есть вступление субъектами финансового права в финансовые правоотношения не по своей воле или инициативе, а лишь как следствие из предписаний соответствующих нормативно-правовых актов; юридическое неравенство субъектов финансового права304.
Расширение границ рыночно-экономических отношений путем включения в них цифровых, электронных, информационных и телекоммуникационных технологий предопределило появление новых элементов в структуре финансовых правоотношений, а вместе с этим потребность их осмысления и выработки адекватных моделей правового регулирования. В целях упорядоченного, а не стихийного «саморегулирования» — способа осознанного и добровольного следования участниками отношений правилам поведения страны и мирового сообщества в условиях глобализации — государство вынужденно берет под властное покровительство «саморегулируемые» рынки. По мнению И. Л. Бачило, преобладание своеобразной «индульгенции» — декларации о доверии самому производителю — не должно приводить к исключению государственных функций по контролю и надзору за качеством продукции и законностью отношений305.
В этой связи очевидна интенция законодателя регламентировать положения относительно регулирования новых объектов цифровой экономики, а именно (а именно: «цифровые права»306 как объекты гражданского оборота, а также «криптовалюта», «токен» и др.), которые по своей природе и форме являются «виртуальными» элементами структуры финансового правоотношения. Придерживаясь суждения А. Д. Селюкова307 о том, что криптовалюту можно назвать «своеобразным амулетом» или «способом аналога денег», не стоит отвергать возможность придания этой категории статуса законного средства платежа. Прорывом в сфере ожидаемого придания легитимности процессу функционирования цифровых денег стало принятие в июне 2020 г. Федерального закона № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте…»308. Названный нормативно-правовой акт закрепляет понятия «цифровые финансовые активы», «цифровая валюта», и, соответственно, содержит условия и порядок регулирования отношений, возникающих при их изготовлении, учете, обращении и обороте в Российской Федерации. Трансформация имущественного аспекта метода властных предписаний неразрывно связана с реализацией комплекса основных способов правового воздействия (обязываний, запретов, ограничений и управомочиваний) на участников финансовых отношений в сфере и с использованием инноваций цифровой среды. Представляется логичным рассмотрение конструкции обязывание через призму полномочий органов финансовой деятельности. Регулятивные, контрольные и надзорные функции за деятельностью оператора информационной системы и оператора обмена цифровых финансовых активов осуществляет Банк России, который, в частности, согласовывает правила информационной системы и правила обмена цифровых финансовых активов, ведет реестр субъектов конструируемых цифровых отношений309, вводит требования к размеру чистых активов310. Одновременно мегарегулятор может вводить требования к деятельности участников конструируемых цифровых отношений, включая требования к системе внутреннего контроля, операционной надежности и предоставлению отчетности.
Высокие темпы цифровизации процедур налогового администрирования и контроля, вызванные ускоренным внедрением базы современных достижений, максимально снижают воздействие субъективного фактора и необходимость личного присутствия. Перманентное применение и совершенствование технических средств обработки и передачи информации обусловили правовое обеспечение процессов их использования. Исполнение плановых показателей вынуждает публичные структуры взыскивать новые возможности быстрого и качественного налогового маневрирования.
Так, Федеральный закон «О бухгалтерском учете»311 устанавливает обязанность экономических субъектов предоставлять отчетность и аудиторское заключение по ней в виде электронных документов в целях формирования государственного информационного ресурса бухгалтерской отчетности, ведение которого осуществляет ФНС312. Заметим, что начиная с годовой бухгалтерской отчетности за 2020 г. отчитываться исключительно в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи с применением усиленной квалифицированной подписи должны все налогоплательщики, в том числе субъекты предпринимательской деятельности малого звена.
Оперативное стирание традиционного права выбора формы предоставления документов можно наблюдать на примере закрепленных в ст. 86 НК РФ обязанностей банка в электронной форме направлять в налоговый орган сведения о своих клиентах, в том числе составляющие банковскую тайну. Упрощенная форма электронного взаимодействия кредитных организаций и налоговых структур внутри страны по передаче документов и сообщений способствует ужесточению бюрократического контроля.
Приведем некоторые примеры современных автоматизированных информационных систем тотального учета. Программа «АКС НДС 3» анализирует декларации по НДС без участия инспектора. Она позволяет отследить широкий спектр транзакций по налогу на добавленную стоимость между счетами компаний и физических лиц, выявить признаки незаконной минимизации налогового бремени не только по НДС, но и по налогу на прибыль организаций. Создание единого и достоверного ресурса о налогоплательщике «Налог-3»313 предоставляет возможность обеспечить мониторинг и внутренний контроль сотрудников налоговых органов, повысить качество их работы, снизить трудозатраты, совершенствовать способы анализа и прогнозирования налоговых правонарушений, учитывая показатели внешних факторов.
Важно констатировать, что установление обязанностей в рамках электронного документооборота должно сопровождаться закреплением гарантии соблюдения конфиденциальности информации заинтересованных сторон. Отметим, что органы публичной власти обеспокоены участившимися случаями мошенничества при использовании цифровой подписи в целях получения информации, составляющей коммерческую, корпоративную, налоговую и банковскую тайну, в большей степени, об оборотах денежных средств314. Задачей же законодателя является быстрое реагирование на возникающие проблемы путем внесения коррективов и дополнений в соответствующие нормативные акты315.
Надлежащая охрана публичных интересов в области цифровой экономики осуществляется запрещающими предписаниями, которые «призваны не допустить возникновение правоотношений, нежелательных с точки зрения государства»316. Е. В. Трегубова, в свою очередь, понимает запреты как «наиболее жесткий способ правового регулирования отношений, к которым обращаются тогда, когда необходимо оградить общество от нежелательного поведения»317. Благодаря соблюдению разумного баланса частных и публичных интересов достигается ожидаемый эффект от использования инновационных продуктов. К примеру, регламентируя режим оборота токенов, Федеральным законом № 259-ФЗ введен запрет на принятие оплаты товаров, работ и услуг цифровой валютой, распространяющий свое действие на юридических лиц, личным законом которых является российское право, а также на физических лиц, которые фактически находились в России не менее 183 дней в течение года.
Императивное по своим последствиям управомочивание предоставляет возможности по реализации нормативной модели (в том числе по защите прав и законных интересов субъектов финансовых правоотношений). Так, налогоплательщики могут реализовать предусмотренные ст. 21 НК РФ права (на получение бесплатной информации от налоговых органов; на своевременный зачет или возврат излишне уплаченных или взысканных сумм; на обжалование актов налоговых органов и их должностных лиц и др.) путем направления соответствующего заявления (обращения, жалобы) в электронном виде через личный кабинет налогоплательщика.
При рассмотрении различного объема прав и обязанностей не стоит обходить вниманием возможность проявления таких преференциальных инструментов воздействия в условиях цифровой экономики как стимулирование или «поощрительное освобождение». Так, в 2020 году в целях повышения эффективности мер государственной поддержки ФНС России спроектировала и реализовала новую платформу на базе технологии блокчейн (распределительного реестра хранения данных). Платформа создана для выдачи беспроцентных кредитов малому и среднему бизнесу, пострадавшему от коронавирусной инфекции. Источником данных для платформы выступают официальные ресурсы, оператором и владельцем которых является ФНС России — ЕГРЮЛ, ЕГРИП, Единый реестр субъектов МСП, АИС «Налог-3», а также оперативные сведения о застрахованных лицах по форме СЗВ-М, полученные по официальным каналам от Пенсионного фонда РФ318.
Принуждение, являясь «генетическим кодом» способа властных предписаний, дополняется в нужных и целесообразных случаях элементами диспозитивности319. Этот межотраслевой феномен не умаляет отражение сложной и многоступенчатой функциональной и институциональной подчиненности и подчинения320. Профессор С. В. Запольский утверждает, что «суровость законов российских» вообще, а не финансовая деятельность государства как таковая должна служить объяснением преимущественно императивного регулирования финансовых отношений321. При этом доминирование императивной составляющей сопряжено с наличием «экономических методов руководства»322, гражданско-правовых «вкраплений»323, то есть «элементов императивно ограниченной диспозитивности, дозволения и рекомендательности»324.
Детерминированное последствиями цифровизации усиление диспозитивных начал в отрасли финансового права очевидным образом повлияло, с одной стороны, на расширение вариативности способов правового регулирования, с другой — на увеличение альтернативных вариантов поведения субъектов. В контексте представленной темы исследования проявление сформулированных профессором А. В. Деминым «атрибутивных признаков диспозитивности» (основанная на нормах законодательства возможность выбора модели поведения, инициативность, деятельное волеизъявление, заключенные в правовые рамки)325имманентно присуще налоговым правоотношениям. К примеру, право индивидуальных предпринимателей применять специальный налоговый режим «налог на профессиональный доход» реализуется путем перехода на такой режим (а в дальнейшем путем передачи информации) с использованием любого из трех вариантов: мобильного приложения «Мой налог»; личного кабинета самозанятого на сайте ФНС; мобильного приложения одного из уполномоченных банков. Программное обеспечение имеет простой, интуитивно понятный интерфейс и электронный функционал, включающий платежную систему, онлайн-кассу и формы автоматической отчетности.
Опыт использования приложения Мой налог и личного кабинета самозанятого на сайте ФНС показывает, что оба сервиса работают корректно, синхронно, без задержек. В то же время личный кабинет ИП на сайте ФНС и приложение ЛК ИП содержат ряд технических недоработок, а именно: не всегда отражают актуальную информацию о налоговых задолженностях и камеральных проверках, не содержат полную информацию о текущих возможностях для предпринимателя (например, о доступных льготных займах в государственных микрофинансовых организациях и пр.).
Проявление диспозитивности можно найти в бюджетных правоотношениях. Так, в качестве одной из мер повышения стратегической эффективности расходов бюджетов в 2019–2024 годах326 выделена задача по развитию практик инициативного бюджетирования, то есть участие населения в расстановке приоритетов расходования бюджетных средств путем выдвижения инициатив и последующего контроля за реализацией отобранных проектов. Вовлечение граждан в бюджетный процесс осуществляется при помощи следующих инструментов: формирование комиссии, создание рабочей группы, проведение собраний, конференций или сходов, а также использование специальных порталов как одной из интерактивных современных форм рассмотрения и учета предложений граждан. Применение названной информационной технологии делает наиболее доступным инициативное бюджетирование в больших городах. Например, в Москве действуют такие сервисы как портал «Активный гражданин», сайт «Наш город» и площадка для краудсорсинга.
В целях повышения открытости бюджетного процесса, обеспечения информирования населения, подготовки и реализации инициативных проектов, усиления общественного контроля граждан, а также формирования результатов практики применения инициатив в данной сфере органами исполнительной власти разрабатываются соответствующие рекомендации327.
Метод договорного регулирования как явление интеграционной конструкции из гражданского права широко используется в финансово-правовых отношениях. Предмет договоренности и согласования публичных субъектов по поводу аккумуляции, распределения и использования денежных средств составляют вопросы внутренних и внешних заимствований (в том числе бюджетного кредитования), распределения межбюджетных трансфертов и др. Примером отношений между налоговым органом и налогоплательщиком в горизонтальной плоскости выступает соглашение о предоставлении инвестиционного налогового кредита. Последовательное совместное регулирование гражданским, административным правом с некоторыми особенностями финансово-правового регулирования в современных цифровых условиях наблюдается в банковской сфере. Так, обмен электронными сообщениями при переводе денежных средств в рамках платежной системы Банка России оформляется договором, сторонами которого выступают Центральный Банк и клиент — пользователь электронного средства платежа328. Условия взаимодействия подразделения информатизации ТУ Банка России и банка определяются договорами, заключенными между Банком России, банком и операторами, регламентирующими передачу-прием отчетности в виде электронных сообщений, снабженных кодом аутентификации329.
Одной из спорных и обсуждаемых идей на поле современных научных дебатов является концепция «мягкого права». Мягко-правовые инструменты могут иметь «свою собственную ценность, — заключает А. В. Демин, — безотносительно к тому, выступают акты «мягкого права» дополнением или «ступенькой» на пути к официальным источникам права или нет»330.
На фоне влияния норм международного права растет интерес к важнейшим звеньям «глобальной финансовой архитектуры»331 — международным финансовым стандартам. Имплементация Стандартов оказывает положительное влияние на кредитный рейтинг и доступность финансирования государства, а также на финансовые структуры, стремящиеся адаптироваться в новом информационном пространстве.
В целях повышения качества аудиторских услуг и минимизации аудиторских рисков Международными стандартами аудита (MCA) предусмотрен ряд рекомендаций по использованию потенциала цифровой среды, в частности по включению бизнес-процессов информационной системы при подготовке финансовой отчетности (MCA 315, п. А.18)332. Акцентируя внимание на позитивных аспектах перспектив роботизации процесса аудиторских проверок (снижение субъективного фактора, упрощение и рационализация процедуры проверки, «расширение спектра консалтинговых услуг» и др.), не стоит исключать проблему «возникновения новых видов риска необнаружения, связанных с несовершенством искусственного интеллекта, либо с действиями аудируемого лица, направленными на обход роботизированных средств контроля»333.
Обеспечению эффективного международного автоматического обмена финансовой информацией способствует приведение российского законодательства в соответствие с Единым стандартом отчетности ОЭСР/Standard for Automatic Exchange of Financial Information in Tax Matters/Common Reporting Standard (CRS)334. Обозначенный документ устанавливает содержательные и технические детали и является технической основой обмена финансовой информацией, опирается на решения, которые ранее были разработаны юрисдикциями для целей межправительственного применения закона США «О налогообложении иностранных счетов» от 18.03.2010 / Foreing Account Tax Compliance Act (FATCA)335.
Подводя итог проведенному исследованию, хотелось бы резюмировать, что применение комплекса финансовых технологических средств несомненно явилось импульсом к повышению прагматичности и эффективности алгоритма правового регулирования, а вместе с этим — к появлению дополнительных рисков в сфере защиты конфиденциальных данных в частности и информационной безопасности в целом. Более того, встают вопросы о дискреции участников финансовых отношений и о их степени свободы в выборе варианта поведения, о предоставлении гарантий защиты прав и законных интересов всех участвующих «на арене» цифровых инноваций сторон, о быстрой адаптации к получению и предоставлению всех видов государственных услуг в электронной форме, о применении мер ответственности за совершение правонарушений в случае технических сбоев и информационных недоработок.
Проблема влияния методов цифровизации на порядок «юридизации» финансовых отношений в свете соблюдения баланса публичных и частных интересов, в том числе гармонизации потребностей субъектов и необходимых ограничений, является предметом отдельного обсуждения в современном правовом дискурсе.
Список использованной литературы
1. Актуальные проблемы финансового права в условиях цифровизации экономики: монография / под ред. Е. Ю. Грачевой. М.: Проспект, 2020. 256 с.
2. Алексеев С. С. Общая теория права: учебник. М.: Проспект, 2008. 565 с.
3. Ашмарина Е. М. Некоторые особенности предмета, метода правового регулирования и отдельных норм современного финансового права // Государство и право. 2011. № 3. С. 16–23.
4. Бабкин А. В. Цифровая экономика и развитие инновационно-активных промышленных кластеров // Инновационные кластеры цифровой экономики: драйверы развития: труды научн.-практ. конф. с междунар. участием; под ред. д-ра экон. наук, проф. А. В. Бабкина. СПб.: Изд-во Политехн. ун-та, 2018. 535 с.
5. Байтин М. И. Вопросы общей теории государства и права. Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Саратов, 2006. 199 с.
6. Барьеры в развитии цифровой экономики в субъектах Российской Федерации: аналитический доклад // Аналитический центр при Правительстве Российской Федерации. М., 2019. 36 с.
7. Бачило И. Л. Информационное право: учебник. М.: Юрайт, 2011. 522 с.
8. Беликов Е. Г. Развитие финансово-правовых принципов в условиях цифровой экономики // Вестник университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2020. С. 39–45.
9. Беликов Е. Г. Финансовое право и его институты: проблемы социальной эффективности. М.: Юрлитинформ, 2016. 292 с.
10. Бельский К. С., Тропская С. С. Предмет, метод, система как ключевые понятия финансового права // Государство и право. 2018. № 11. С. 5–11.
11. Винницкий Д. В. Предмет и система финансового права на современном этапе // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2002. № 5. С. 30–42.
12. Гаврильченко Ю. П. Эволюция предмета финансового права в процессе цифровизации // Финансовое право в условиях цифровизацииэкономики: материалы междунар. науч.-практ. круглого стола. Минск: БГУ, 2020. 176 с.
13. Демин А. В. Диспозитивность и налогообложение: комментарии законодательства и практики налогового администрирования // СПС «КонсультантПлюс. Версия Проф. Электрон. дан. М., 2017.
14. Демин А. В. «Мягкое право»: практика применения в контексте российского и международного права // СПС «КонсультантПлюс». Версия Проф. Электрон. дан. М., 2018. 57 с.
15. Запольский С. В. О предмете финансового права // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2002. № 5. С. 25–30.
16. Запольский С. В. Теория финансового права: Научные очерки. М.: РАП, 2010. 371 с.
17. Зубков И. Объем рынка краудфандинга превысил 7 млрд рублей // Российская газета. № 36. 2021. URL: https://rg.ru/2021/02/18/obem-rynka-kraudfandinga-v-rossii-v-2020-godu-prevysil-sem-mlrd-rublej.html (дата обращения: 19.05.2021).
18. Институты финансового права / под ред. Н. М. Казанцева. М.: Юриспруденция, 2009. 512 с.
19. Итоги внедрения системы «Открытое правительство» и перспективы до 2024 года: Доклад Экспертного совета при Правительстве РФ // Открытое Правительство. URL: https://report.open.gov.ru/(дата обращения: 19.05.2021).
20. Карасева М. В. О предмете финансового права в современных условиях // Вестник ВГУ. Серия: Право. 2019. № 4. С. 187–199.
21. Карасева М. В. Финансовое право. Общая часть: учебник. М., 1999. 252 с.
22. Козлова В. Н. Проблемы понятия, классификации и нормативного закрепления конституционных принципов гражданского процессуального права / В. Н. Козлова, Л. А. Миронова // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 5 // СПС «КонсультантПлюс». Версия Проф. Электрон. дан. М., 2008.
23. Конюхова Т. В. О предмете, методе, системе и учебной дисциплине финансового права. Современная теория финансового права // Сб. материалов междунар. науч-практ. конф. М.: РАП, 2011. 250 с.
24. Крохина Ю. А. Финансовое право России: учебник. Норма. М., 2004. 345 с.
25. Кудряшова Е. В. Юридическая техника бюджетного кодекса РФ как фактор повышения его стабильности // Финансовое право. 2019. № 1. С. 16–18.
26. Лагутин И. Б. Бюджетный контроль и бюджетный аудит в Российской Федерации: проблемы системности и особенности правового регулирования: монография / отв. ред. и авт. пред. Н. М. Артемов. М.: Юрлитинформ, 2015. 368 с.
27. Лапидус Л. В. Цифровая экономика: управление электронным бизнесом и электронной коммерцией: учебник. М.: Инфра-М, 2018. 477 с.
28. Лифшиц И. М. Международное финансовое право и право Европейского союза: взаимодействие и взаимовлияние: монография. М.: Юстицинформ, 2020. 548 с.
29. Михайлов Д. Л. Правовое обеспечение принципа прозрачности бюджетного процесса современной России: актуальные вопросы интерпретации и реализации / Д. Л. Михайлов, Е. И. Семерина, В. В. Субочев // Финансовое право. 2020. № 12. // СПС «КонсультантПлюс». Версия Проф. Электрон. дан. М., 2020.
30. Основные тенденции развития цифровой экономики в финансовой сфере. Правовые аспекты регулирования и практического применения. М.: Издание Государственной Думы, 2019. 162 с.
31. Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова // Российская академия наук. Институт русского языка имени В. В. Виноградова. 4-е изд., доп.: А. Темп. М., 2004. 944 с.
32. Пиликин Г. Г. Становление финансового права как особой формы регулирования экономических отношений: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2014. 399 с.
33. Пилипенко А. А. Принципы финансового права России и их нормативное закрепление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. 26 с.
34. Ровинский Е. А. Основные вопросы теории советского финансового права // Госюриздат. М., 1960. 193 c.
35. Рукавишникова И. В. Метод финансового права / отв. ред. Н. И. Химичева. М.: Норма: Инфра-М, 2011. 288 с.
36. Рыбакова С. В., Савина А. В. Изменение содержания принципа прозрачности (открытости) в условиях функционирования бюджетной системы с применением цифровых технологий // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 10. С. 38–46.
37. Тория Р. А. Предмет финансового права: современные научные взгляды // Пробелы в российском законодательстве. 2021. № 2. С. 79–83.
38. Трегубова Е. В. К вопросу о классификации административных запретов в российском праве // Право и политика. 2010. № 2. С. 327–335.
39. Сажина М. А. Природа современных финансов: монография. М.: Инфра-М, 2018. 105 с.
40. Селюков А. Д. Диалектика частных и публичных интересов в процессе осуществления финансовой деятельности государства // Финансовое право. 2015. № 11. С. 10–14.
41. Селюков А. Д. Цифровая экономика как объект финансово-правового обеспечения в Российской Федерации (концептуальные аспекты) // Финансовое право. 2018. № 10. Электрон. версия печат. публ. URL: https://urfac.ru/?p=948 (дата обращения: 19.05.2021).
42. Смирнов Д. А., Боташева Л. Э. Место запретов в финансовом праве: понятие, виды и формы реализации // Гуманитарные и юридические исследования. 2017. № 4. С. 145–149.
43. Сорокин В. Д. Метод правового регулирования: теоретические проблемы. М., 1976. 142 с.
44. Финансовое право: учебник / под ред. О. Н. Горбуновой. М., 2002. 857 с.
45. Финансовое право России: учеб. пособие для бакалавров / отв. ред. М. В. Карасева. М.: Юрайт, 2013. 388 с.
46. Химичева Н. И. Финансовое право: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. 749 с.
47. Халфина Р. О. К вопросу о предмете и системе советского финансового права // Публично-правовые исследования. 2017. № 3. С. 81–124.
48. Худяков А. И. Дискуссионные вопросы предмета финансового права // Вестник Института законодательства Республики Казахстан. 2007. № 3(7). С. 103–113.
49. Цинделиани И. А. О системе финансового права: современное состояние научных исследований: монография. М.: РАП, 2011. 167 с.
50. Цинделиани И. А. Принципы финансового права // Финансовое право. 2019. № 4. // СПС «КонсультантПлюс». Версия Проф. Электрон. дан. М., 2019.
51. Цинделиани И. А. Финансовое право в условиях развития цифровой экономики: монография / К. Т. Анисина, Б. Г. Бадмаев, И. В. Бит-Шабо, ред.: И. А. Цинделиани. М.: Проспект, 2019. 320 с.
52. Шохин С. О. К вопросу о предмете и системе финансового права // Финансовое право. 2019. № 2. С. 12–14.
53. Якимова В. А. Возможности и перспективы использования цифровых технологий в аудиторской деятельности // Вестник СПбГУ. Экономика. 2020. Т. 36. Вып. 2. С. 287–318.
54. Akamah H. Tax Havens and Disclosure Aggregation / H. Akamah, O.- K. Hope, W. B. Thomas // Journal of International Business Studies. 2018. № 49(1). С. 49–69.
55. Giovanoli M., Devos D., International Monetary and Financial Law. The Global Crisis. UK: Oxford University Press. 2010. 664 p.
56. Tropina T. Do Digital Technologies Facilitate Illicit Financial Flows? // Background Dividends. Background Paper. World Development Report. 2016. 27 p.
57. Tsindeliani I. Tax System of the Russian Federation: Current State and Steps towards Financial Sustainability / I. Tsindeliani, S. Kot, E. Vasilyeva, L. Narinyan // Sustainability, MDPI, Open Access Journal. 2019. № 11(24). P. 1–18.
58.Tsindeliani I. A. Policy Note: Transformation Of The Legal Mechanism Of Taxation Under The Influence Of Digitalization: Russian Case Study / I. A. Tsindeliani, K. T. Anisina, M. A. Davydova, E. G. Kostikova, E. V. Migacheva, M. M. Proshunin, O. I. Lyutova, E. Y. Pavlova // Intertax. 2021. Vol. 49. Is. 5. P. 435–446.
§ 2.2. О гражданском обороте прав на единые технологии
Городов Олег Александрович,
профессор Санкт-Петербургского
государственного университета,
доктор юридических наук, профессор
Понятие и признаки единой технологии
В условиях цифровизации экономики гражданский оборот прав на результаты интеллектуальной и научно- технической деятельности выступает не только в роли юридического механизма, с помощью которого осуществляется трансфер технологий, но и одним из элементов структурных процессов перехода страны на новый уровень технологического развития. Как отмечает В. Н. Синюков: «Чтобы увидеть структурные процессы в праве, необходимо сделать технологии предметом правового регулирования на основе взаимодействия людей и объектов неживой природы»336. Российское гражданское законодательство, как известно, с даты введения в действие гл. 77 ГК РФ, приуроченной к 1 января 2008 года, пополнилось правилами о праве использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, которые, надо полагать, могут явиться прообразом будущего механизма правового регулирования технологических по природе процессов337.
Понятие единой технологии. Единой технологией по смыслу дефинитивной нормы, закрепленной в ст. 1542 ГК РФ признается выраженный в объективной форме результат научно-технической деятельности, который включает в том или ином сочетании изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ или другие результаты интеллектуальной деятельности, подлежащие правовой охране в соответствие с правилами части четвертной ГК РФ и может служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере. В состав единой технологии могут входить также результаты интеллектуальной деятельности, не подлежащие правовой охране на основании правил части четвертой ГК РФ, в том числе технические данные, другая информация.
Из приведенного определения следует, что законодатель, конструируя легальное понятие единой технологии, не придерживается доктринальных представлений по отношению к общепринятому понятию «технологии» как в широком, так и в узком смыслах, которое должно рассматриваться в качестве родового338. Единая технология, по мнению законодателя — это не способ преобразования вещества, энергии или информации в процессе изготовления продукции, а некий агрегированный результат, включающий иные результаты, т. е. результат от результатов или, говоря другими словами, вторичный продукт, обладающий утилитарными качествами, которые допускают его практическое применение.
Признаки единой технологии. Первым признаком единой технологии выступает наличие в ней сложной структуры. Структурными элементами единой технологии по смыслу п. 1 ст. 1542 ГК РФ могут быть как охраняемые так и не охраняемые в соответствие с правилами части четвертой ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности.
В качестве охраняемых результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии могут присутствовать в различном сочетании изобретения, в том числе секретные, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, секреты производства. При этом охраняемые результаты интеллектуальной деятельности могут включаться в состав единой технологии по двум следующим основаниям:
– на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключенных с обладателями исключительных прав на соответствующий результат интеллектуальной деятельности;
– на основании создания и получения правовой охраны соответствующего результата интеллектуальной деятельности лицом, организовавшим создание единой технологии.
В качестве неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности, которые могут являться элементами единой технологии, способны выступать различного рода информационные ресурсы открытого характера, технические данные и не подпадающие под режим патентной или авторско- правовой охраны открытые результаты научных исследований, опытно конструкторских и технологических работ, результаты интеллектуальной деятельности срок правовой охраны которых истек. Кроме того, к числу неохраняемых элементов по смыслу части четвертой ГК РФ могут быть отнесены охраняемые по правилам законодательства о государственной тайне результаты интеллектуальной деятельности за исключением секретных изобретений, которые охраняются в соответствии с правилами ГК РФ.
Неохраняемые результаты могут включаться в состав единой технологии свободно, по мере необходимости и, как правило, в практических целях. Те из них, которые охраняются с соблюдением требований законодательства о государственной тайне, но не подлежат охране на основании правил ГК РФ, могут включаться в состав единой технологии по правилам, предусмотренным указанным законодательством. Но об этом можно только догадываться, поскольку конкретных предписаний на этот счет, ни ГК РФ, ни Федеральный закон «О передаче прав на единые технологии»339 не содержат.
В состав единой технологии не могут включаться объекты смежных прав, а равно охраняемые в соответствии с законодательством РФ средства индивидуализации участников гражданского оборота, производимой продукции и предприятий.
Очевидно, что являющиеся элементами единой технологии, охраняемые и неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности могут обладать способностью автономного применения для тех либо иных промышленных или специальных целей. Объединение указанных результатов в единый структурированный объект призвано обеспечить некий синергетический технологический эффект, закладывающий основу для практической деятельности в гражданской или военной сфере. Указанное объединение не может быть чисто механическим и репродуктивным по своему характеру. Простое сложение разнородных по своей сущности результатов интеллектуальной деятельности не способно дать ожидаемого технологического эффекта. Практическая ценность единой технологии заключается не в количестве примененных в ней результатов интеллектуальной деятельности, а в ее способности эффективно выполнять производственные или специальные задачи.
Наличие сложной структуры у единой технологии порождает вопрос о том, относится ли в настоящее время единая технология к т. н. сложным объектам. До первого октября 2014 года прежняя редакция п. 1 ст. 1240 ГК РФ не оставляла сомнений в принадлежности единой технологии к классу сложных по гражданскому законодательству РФ объектов. Модифицированная и действующая с первого октября 2014 года редакция указанного пункта не содержит указания на принадлежность единой технологии к сложным объектам. Формально единая технология не может рассматриваться, как на это ошибочно указывается в литературе, в качестве сложного объекта340. Это не сложный объект по смыслу п. 1 ст. 1240 ГК РФ, а результат научно- технической деятельности со сложной структурой, в отношении которого применимы правила ГК РФ о сложных объектах. В пользу такого утверждения свидетельствуют нормы, содержащиеся в п. 5 ст. 1240 и п. 3. ст. 1542 ГК РФ.
Второй признак единой технологии заключается в том, что она, согласно закону, должна являться результатом научно- технической деятельности, т. е. деятельности, направленной на получение, применение новых знаний для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем, обеспечения функционирования науки, техники и производства как единой системы. Как результат научно- технической деятельности, единая технология должна рассматриваться через призму правил, закрепленных в Федеральном законе «О науке и государственной научно- технической политике»341. Согласно ст. 2 указанного закона научно-технический результат представляет собой продукт научно-технической деятельности, содержащий новые знания или решения и зафиксированный на любом информационном носителе. Приведенное определение научно- технического результата, как представляется, в целом отвечает требованиям, установленным законодателем в ГК РФ по отношению к единой технологии как объективированному результату, способному служить технологической основой определенной практической деятельности в гражданской или военной сфере.
В ряде литературных источников, в том числе принадлежащих перу разработчиков части четвертой ГК РФ, имеет место отождествление понятий «результат научно- технической деятельности» и «результат интеллектуальной деятельности». Так, А. Л. Маковский, утверждает, что «Как и другие сложные объекты, названные в п. 1 ст. 1240 ГК, единая технология является самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности, образуя вместе с производственными и составными продуктами такой деятельности особую категорию вторичных объектов интеллектуальных прав»342.
Близка к цитируемой и позиция Л. А. Трахтенгерц, которая полагает, что «…в отличие от других сложных объектов, «единая технология» не отнесена ГК к самостоятельному виду объектов исключительных прав, хотя и представляет собой результат интеллектуальной деятельности, содержащий отдельные охраноспособные решения»343.
Как представляется, в обыденном понимании подобного рода отождествление может иметь место. Если же подходить к сравнению указанных понятий в научном плане, то между ними нельзя ставить знак равенства. Это утверждение следует из того, что единая технология не значится в перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, который носит закрытый характер (п. 1 ст. 1225 ГК РФ). Кроме того, результат интеллектуальной деятельности, точнее, охраняемый его вариант всегда имеет автора или соавторов, т. е. физических лиц, творческим трудом которых создан такой результат. У единой технологии по смыслу ст. 1228 и ст. 1544 ГК РФ автора, как такового, нет. Лицо, организовавшее создание единой технологии, в том числе и юридическое, фигура в данном случае хотя и важная, но не имеющая отношения к авторству. Таким образом, законодатель в этой части верно расставил акценты, конструируя единую технологию как результат научно-технической, но отнюдь не интеллектуальной деятельности, отличающейся всегда наличием творческого труда и присутствием фигуры автора.
Как результат научно- технической деятельности единая технология должна иметь своего «владельца», наделенного законом определенным объемом прав на ее использование. Роль такого владельца призвано играть лицо, организовавшее создание единой технологии, а в случаях установленных правилами ст. 1546 ГК РФ Российская Федерация или субъект Российской Федерации. Какими юридически обеспеченными возможностями наделяет законодатель этого владельца? Поставленный вопрос, к сожалению, остается без ответа, поскольку безымянное право, зафиксированное в диспозиции нормы п. 1 ст. 1544, которым и должен располагать владелец технологии, не только безымянное, но и фактически бессодержательное. Оно обозначено как «право на созданную технологию» и смотрится как марксистская формула о возведенной в закон воле господствующего класса. Указанное обстоятельство побуждает специалистов в области цивилистики и интеллектуальной собственности заниматься вопросами идентификации этого права. Так, В. И. Еременко рассматривает право на созданную технологию как «сумму позитивных функций исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии»344. Это достаточно точная характеристика рассматриваемого права, но она не позволяет причислить право на созданную технологию к разряду известных действующему законодательству прав, в частности к исключительному имущественному праву, поскольку в содержание последнего входит и негативная его сторона, несущая запретительную функцию, которая исключена законодателем в отношении права на технологию.
Н.В. Иванов вообще не видит препятствий к отнесению права на созданную технологию к числу исключительных. По его мнению, с которым нельзя согласиться по причине отсутствия соответствующих предписаний в законе: «Исполнитель вправе не только самостоятельно использовать данный объект, но также может разрешать и запрещать третьим лицам его использование»345. Как представляется, и это следует из закона, владелец единой технологии (исполнитель) вправе запрещать использование не самой технологии, а входящих в ее состав охраняемых элементов, исключительное право на которые он приобрел у третьих лиц и не более того. Если предположить, что право на созданную технологию имеет исключительный характер, то сразу возникает ряд проблем, о которых, видимо, не задумывались разработчики гл. 77 ГК РФ. Это, прежде всего проблемы, связанные с переходом единой технологии в режим общественного достояния и исчерпанием прав на единую технологию. Таким образом, право на созданную технологию более всего тяготеет к праву на ее использование, которое носит имущественный характер, но не наделяет его владельца юридической монополией.
Третий признак единой технологии проявляется в наличии объективной формы выражения результата научно- технической деятельности, т. е. формы, позволяющей другим лицам знакомиться с указанным результатом.
Формы объективации единой технологии как совокупности результатов интеллектуальной деятельности действующим законодательством прямо не определены. По смыслу правил, закрепленных в Федеральном законе «О передаче прав на единые технологии» (п. 4 ст. 5; п. 5 ст. 6 и др.) в качестве таких форм могут рассматриваться как краткое описание единой технологии, так и описание единой технологии.
Очевидно, что объективация единой технологии предполагает, хотя об этом законодатель и умалчивает, объективацию, входящих в ее состав в качестве элементов различных результатов интеллектуальной деятельности, которым присущи свои формы выражения. Так, результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам авторско-правовой охраны, могут быть выражены в письменной форме, в форме изображения, в форме звуко — или видеозаписи, в объемно-пространственной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ). Результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам патентно-правовой охраны помимо их описаний могут быть выражены в формах конструкций, изделий, веществ, процессов осуществления действий над материальными объектами с помощью материальных средств. Результаты интеллектуальной деятельности, относящиеся к объектам охраны особого рода (топологии интегральных микросхем) могут быть выражены в микроэлектронном изделии окончательной или промежуточной формы, предназначенном для выполнения функций электронной схемы (интегральной микросхеме). Секреты производства, которые должны относиться к объектам охраны защищаемым посредством установления фактической, но не юридической, как ошибочно полагает законодатель, монополии, могут быть выражены в материальных носителях (документах), содержащих информацию, в отношении которой установлен режим коммерческой тайны.
Четвертый признак, единой технологи заключается в ее способности служить технологической основой определенной практической деятельности. Указанный признак означает, что единая технология становится ценной не сама по себе как совокупность охраняемых и неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности потенциально пригодная для решения производственных или специальных задач, а считается таковой в результате внедрения ее, например, в промышленное производство. Говоря другими словами, технология обретает качество технологической основы если она, во-первых, востребована в гражданской или военной сфере и, во-вторых, внедрена в производственный процесс т. е. освоена. Последнее, пожалуй, наиболее значимое и ценное состояние, в котором должна пребывать единая технология.
Формы, опосредующие оборот прав на единые технологии
По общему правилу, сформулированному в ст. 1550 ГК РФ, лицо, обладающее правом на технологию, может по своему усмотрению распоряжаться этим правом путем передачи его полностью или частично другим лицам по договору или по иной сделке, в том числе по договору об отчуждении этого права, лицензионному договору либо по иному договору, содержащему элементы договора об отчуждении права или лицензионного договора.
Основными формами, опосредующими оборот прав на единые технологии гражданского, военного, специального или двойного назначения, которые принадлежат РФ или субъекту РФ либо совместно РФ или субъекту РФ и иным лицам выступают договор об отчуждении права на единую технологию и лицензионный договор о предоставлении права на использование единой технологии.
По своей юридической природе указанные договоры сходны с традиционными договорами об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) и лицензионными договорами (ст. 1235 ГК РФ). Вместе с тем, предмет последних отличается как от предмета договоров об отчуждении права на единую технологию, так и от предмета лицензионных договоров о предоставлении права на использование единой технологии. Если предметом договора об отчуждении исключительного права является исключительное право имущественного характера на какой-либо единичный охраняемый результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, то предметом договора об отчуждении права на единую технологию выступает право на единую технологию неисключительного характера.
Предметом лицензионного договора является право использования единичного охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации неисключительного характера, а предметом лицензионного договора о предоставлении права на использование единой технологии выступает право использования единой технологии как объекта со сложной структурой.
При этом как отчуждаемое право на единую технологию так и право на ее использование являются правами на результат научно-технической деятельности имеющий производный характер от совокупности тех либо иных охраняемых или неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности.
Общие требования, предъявляемые к договорам об отчуждении права на единую технологию и к лицензионным договорам о предоставлении права на использование единой технологии, определены правилами, закрепленными в ст. 10 Федерального закона «О передаче прав на единые технологии». Эти требования касаются в основном существенных условий указанных договоров, обобщенно именуемых законодателем договорами о передаче прав на единые технологии. В числе таких существенных условий называются, во-первых, условия, установленные ст. 1234–1238 ГК РФ в отношении договора об отчуждении исключительного права, лицензионного договора как исключительного, так и неисключительного характера и сублицензионного договора. Во-вторых, договоры о передаче прав на единые технологии должны содержать наряду с существенными условиями, сформулированными в указанных выше статьях ГК РФ, следующие существенные условия:
– описание единой технологии;
– перечень охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии;
– сроки действия документов, удостоверяющих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности;
– план реализации единой технологии;
– порядок и сроки представления отчетности о выполнении плана реализации единой технологии;
– обязанность лица, приобретшего право на единую технологию по договору об отчуждении права, выдать безвозмездную простую (неисключительную) лицензию субъекту, указанному лицом, осуществляющим от имени РФ распоряжение правом на единую технологию, если впоследствии возникает необходимость применения единой технологии для обеспечения обороны и безопасности РФ.
При этом при проведении конкурсов на право заключения договоров о передаче прав на единые технологии условия о порядке и сроках представления отчетности о выполнении плана реализации единой технологии и об обязанности выдачи безвозмездной неисключительной лицензии, формулируются лицом, осуществляющим от имени РФ или субъекта РФ распоряжение правом на единую технологию. При проведении аукционов на право заключения договоров о передаче прав на единые технологии и при передаче прав на единые технологии без проведения конкурсов или аукционов все существенные условия включая и иные условия, поименованные в ст. 1234–1238 ГК РФ, формулируются лицом, осуществляющим от имени РФ или субъекта РФ распоряжение правом на единую технологию и указываются в документации об аукционах или в информационных сообщениях о передаче прав на единые технологии без проведения конкурсов или аукционов. Согласие на принятие формулируемых одной из сторон договора условий считается выраженным посредством подачи заявки на участие в аукционе и при условии его выигрыша другой стороной. Если передача прав на единую технологию производится без проведения конкурса или аукциона такое согласие считается выраженным посредством подачи предложения о приобретении права на единую технологию и при условии поступления предложения другой стороны договора первым.
По общему правилу договоры о передаче прав на единые технологии являются возмездными. В случаях, установленных Правительством РФ, указанные договоры могут иметь и безвозмездный характер.
В ч. 6 ст. 10 Федерального закона «О передаче прав на единые технологии» формулируются условия, при которых лицами, приобретшими права на единую технологию или права на использование единой технологии считаются исполненными обязанности по ее практическому применению. Таких условий два. Во-первых, обязанность по практическому применению единой технологии считается исполненной, если выполнен план реализации единой технологии. Во-вторых, указанная обязанность считается исполненной, если в позволяющий обеспечить выполнение плана реализации единой технологии разумный срок право на единую технологию, или право на ее использование передано лицом, его приобретшим, третьим лицам с включением плана реализации единой технологии в качестве существенного условия в договор с третьим лицом об отчуждении права на единую технологию или в лицензионный договор.
Общие требования к договору о выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения закреплены правилами ст. 11 Федерального закона «О передаче прав на единые технологии». Указанный договор заключается между лицом, осуществляющим от имени РФ или субъектом РФ распоряжение правом на единую технологию, исполнителем и лицом, заинтересованным в доработке единой технологии с учетом его потребностей и признанным победителем конкурса на право заключения договора о выполнении дополнительных работ.
Помимо предмета договора и его цены законодатель устанавливает в качестве существенных следующие его условия:
– описания единой технологии, перечень охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, входящих в состав единой технологии, сроки действия документов, удостоверяющих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности;
– описание дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица;
– объем и условия финансирования дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения;
– предельный срок проведения дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения;
– существенные условия договора об отчуждении права на единую технологию, заключаемого после выполнения дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения;
– условия отчуждения исключительных прав на охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, в том числе охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности, созданные при выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения.
Условия отчуждения исключительных прав на охраняемые законом результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии сводятся к следующему.
Исключительные права на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, входящие в состав единой технологии, передаются правообладателем заинтересованному лицу на основании договора об отчуждении права на единую технологию.
Исключительные права на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, созданные при выполнении дополнительных работ, закрепляются за заинтересованным лицом.
Вознаграждение авторам охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности, созданных при выполнении дополнительных работ, выплачивает исполнитель за счет средств, полученных от заинтересованного лица в соответствии с графиком финансирования.
Вознаграждение авторам охраняемых результатов интеллектуальной деятельности выплачивается на основании отдельных договоров, заключаемых исполнителем с авторами.
Согласно ч. 8 ст. 10 и ч. 3 ст. 11 Федерального закона «О передаче прав на единые технологии» примерные формы договоров о передаче прав на единые технологии и договора о выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения утверждаются Правительством РФ. В настоящее время такие формы утверждены постановлением Правительства РФ от 31 октября 2009 г. № 880 «Об утверждении примерных форм договоров о передаче прав на единые технологии и примерной формы договора о выполнении дополнительных работ по доведению единой технологии до стадии практического применения с учетом потребностей заинтересованного лица»346.
При наличии в составе единой технологии охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, например, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, зарегистрированных федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности переход исключительных прав на них также подлежит государственной регистрации. Согласно правилу, закрепленному в п. 6 ст. 1232 ГК РФ, при несоблюдении требования о государственной регистрации перехода исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации по договору об отчуждении исключительного права или без договора, залога исключительного права либо предоставления другому лицу права использования такого результата или такого средства по договору переход исключительного права, его залог или предоставление права использования считается несостоявшимся.
Содержание договора об отчуждении права на единую технологию и лицензионного договора о предоставлении права на использование единой технологии после переноса их в цифровую среду по существу не меняется и его традиционно образуют права и обязанности сторон. При этом субъективные права и обязанности участников, составляющие содержание цифрового правоотношения обязательственного типа, определяются не только характером конкретного правоотношения, возникающего между сторонами соглашения, но и особенностями использования информационных технологий для целей символьного замещения в гражданском обороте тех либо иных прав на результаты интеллектуальной деятельности, входящие в структуру единой технологии, например, посредством использования токенов В системе распределенных реестров (блокчейн) оборот токенов юридически приравнен к обороту материальных благ, в том числе имущественных прав и осуществляется посредством использования еще одной технологии, заключающейся в способе ведения реестров которая получила название смарт-контракта. Последний, как известно, представляет собой компьютерную программу, которая имеет свой алгоритм, направленный на исполнение того либо иного гражданско- правового договора. В указанный алгоритм может быть заложена возможность определения сторонами порядка исполнения того либо иного договора или его расторжения.
Список использованной литературы
1. Городов О. А. Правовая охрана и использование единых технологий, созданных за счет или с привлечением бюджетных средств: монография. М., Волтерс Клувер 2010.
2. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Э.П. Гаврилов, В. И. Еременко. М., 2009.
3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: учебно- практический комментарий / под ред. А. П. Сергеева. М., 2016.
4. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М., 2009.
5. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008.
6. Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М., 2020.
§ 2.3. Фискальная политика России в отношении
цифровых валют
Хисамова Зарина Ильдусовна,
начальник отделения планирования и координации
научной деятельности научно-исследовательского
отдела Краснодарского университета
Министерства внутренних дел Российской Федерации,
кандидат юридических наук
В Российской Федерации вопрос привлечения к ответственности за оборот цифровых валют на сегодняшний день остается открытым. Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»347 («Закон о ЦФА»), который вступил в силу 1 января 2021 г., прямо установил запрет «на оплату цифровой валютой товаров, работ и услуг». Он распространяется на действующие на территории России юридические лица, в том числе филиалы и представительства иностранных и международных компаний, и на граждан, находящихся в Российской Федерации не менее 183 дней в течение 12 следующих подряд месяцев»348, то есть налоговых резидентов. Таким образом, в стране существует ряд ограничений, которые ограничивают цифровые валюты в гражданском обороте. Примечательно, что принятие упомянутого закона не сильно помогло криптосообществу с точки зрения понимания сущности и условий использования цифровых валют в нашей стране, вопросы налогообложения в нем и вовсе оставлены без внимания. В Законе о ЦФА предусматривается два вида активов: «цифровые финансовые активы» и «цифровые валюты». И если применительно к первым активам определенная регуляторика в законе прописана, то цифровые валюты законом никак не регламентированы. Многие вопросы оставлены без внимания, что, несомненно, не лучшим образом сказывается на привлекательности России как юрисдикции, благоприятной для развития криптоиндустрии.
Между тем в России складывается определенный регуляторный парадокс. Вопросы налогообложения, привлечения к ответственности за деяния с использованием криптоактивов попали в поле зрения налоговых и правоохранительных органов гораздо раньше, чем было принято позитивное регулирование.
В своих письмах Минфина России еще с 2018 г. пояснял, что лицо платит налог при продаже цифровой валюты или, в ряде случаев, при ее получении. Так, продажа криптовалюты облагается налогом на прибыль и НДФЛ для юридических и физических лиц349.
Это значит, что цена цифровой валюты определяется в момент ее получения как имущества или в момент зачисления дохода от нее на счет350. По какому курсу — компетентные органы не уточняют. Курс криптовалют может быть установлен налоговыми органами для целей налогообложения путем сравнения курса в различных общедоступных источниках (сайты бирж) либо на основе объявленной стоимости валюты или токенов из разных сопутствующих материалов (whitepaper)351.
Совершение операций и гражданско-правовых сделок с цифровой валютой разрешается, а требования ее владельцев подлежат судебной защите, правда, с одной оговоркой — о факте обладания цифровой валютой и совершения с ней сделок необходимо информировать налоговые органы352. Соответственно, владение, майнинг, купля-продажа, обмен и залог криптовалюты — в рамках закона, а точнее в серой зоне. Новый Закон о ЦФА не содержит регулирования майнинга. Минфин в 2018 г. высказался о том, что вопрос налогообложения майнинга может быть рассмотрен только после создания специального регулирования353.
Порядок такого информирования может быть утвержден уже в ближайшее время: 17 февраля 2021 г. в первом чтении был принят законопроект № 1065710-7354. Согласно документу, криптовалюта будет признаваться имуществом. Доходы от операций с ней будут облагаться налогом на прибыль или налогом на доходы физических лиц. Законопроект предусматривает своего рода «самодекларирование» факта владения и использования криптовалют:
Пункт 1 ст. 21 Налогового кодекса Российской Федерации355 предлагается дополнить положением, согласно которому налогоплательщики имеют право сообщать о получении права распоряжаться, в том числе через третьих лиц, цифровой валютой, представлять отчеты об операциях с ней и о ее остатках. При этом для случаев, когда за календарный год сумма поступлений цифровой валюты или списаний цифровой валюты лицом, которое вправе ею распоряжаться, превысит сумму, эквивалентную в денежном выражении 600 тыс. руб., предполагается установить уже не право, а обязанность таких лиц сообщать в налоговый орган о получении права распоряжаться цифровой валютой, а также представлять отчеты об операциях (гражданско-правовых сделках) с цифровой валютой и ее остатках — ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации планируется дополнить соответствующим п. 3.5.
Распространяться эта обязанность будет на российские организации, филиалы и представительства иностранных и международных компаний, созданные на территории Российской Федерации, и физических лиц: граждан России, постоянно проживающих в Российской Федерации на основании вида на жительство иностранных граждан и лиц без гражданства (за исключением лиц, срок пребывания которых за пределами России превышает в совокупности 183 дня в течение календарного года).
В связи с этим ФНС России предполагается наделить полномочиями по установлению порядка определения рыночной цены на цифровую валюту — она будет использоваться при расчете обозначенной выше пороговой суммы в 600 тыс. руб., а также по утверждению форматов сообщения о получении права распоряжаться цифровой валютой, отчета об операциях с цифровой валютой и ее остатках.
За непредставление или представление содержащего недостоверные сведения отчета об операциях с цифровой валютой и ее остатках законопроектом предусматривается ответственность в виде штрафа в размере 10% от суммы поступления цифровой валюты или суммы списания цифровой валюты лицом, которое вправе ею распоряжаться, в соответствующем календарном году — для расчета размера штрафа предполагается использовать большую из указанных сумм (в рублевом эквиваленте). За непредставление же сообщения о получении права распоряжаться цифровой валютой предлагается ввести штраф в размере 50 тыс. руб.
В случае принятия законопроекта и подписания соответствующего закона первым отчетным периодом станет 2021 г.
Помимо этого, законопроектом предусматривается штраф за неуплату, в том числе частичную, налога в связи с не включением в налоговую базу прибыли (доходов) от операций, расчеты по которым осуществлялись с использованием цифровой валюты, — в размере 40% от суммы неуплаченного налога в части таких операций.
При этом Минфин России и ФНС России активно прорабатывается вопрос не только привлечения к фискальной ответственности, но и привлечения к ответственности за уклонение от уплаты налогов. Напомним, что в уголовном законодательстве предусмотрена ответственность по ст. 198 и 199 УК РФ356 за уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате физическим лицом и организацией, соответственно.
Для целей ст. 198 УК РФ крупным размером признается сумма налогов, сборов, страховых взносов, превышающая за период в пределах трех финансовых лет подряд 2 млн 759 тыс. рублей, а особо крупным размером — сумма, превышающая за период в пределах трех финансовых лет подряд 13 млн 500 тыс. рублей357. Для целей ст. 199 УК Ф крупным размером признается, превышающая за период в пределах трех финансовых лет подряд 15 млн рублей, а особо крупным размером — сумма, превышающая за период в пределах трех финансовых лет подряд 45 млн рублей.
Обе указанные нормы непосредственно связаны с положениями налогового законодательства. Так, привлечение к ответственности за налоговое преступление невозможно, пока не будет установлен факт совершения преступления в крупном размере.
Вопрос исчисления недоплаченных НДФЛ или НДС находится в поле зрения налоговых органов. Однако, на сегодняшний день налоговый орган не определился с методикой исчисления налогов и
То есть вопрос привлечения к уголовной ответственности напрямую зависит от методики ФНС России по определению рыночной цены на цифровую валюту.
Отметим, что в мире имеется опыт стран по привлечению к ответственности за налоговые преступления. Налоговое управление США (Internal Revenue Service, IRS) продвинулось в вопросе преследования за уклонение от уплаты налогов дальше всех фискальных органов. Два года назад IRS дополнило налоговую декларацию. Начиная с налоговых деклараций за 2019 год, поданных в 2020 году, IRS задает налогоплательщикам простой вопрос: «В любое время в течение 2019 года вы получали, продавали, отправляли, обменивали или иным образом приобретали какой-либо финансовый интерес в какой-либо виртуальной валюте?» Это довольно просто: просто да или нет; орган не запрашивает цифры или подробности.
IRS классифицирует криптовалюту как собственность, любая продажа принесет либо прибыль, либо убыток, и поле «да» или «нет» может оказаться очень важным. Фактически, учитывая послужной список IRS с оффшорными банковскими счетами, это может даже означать большие штрафы или даже тюремное заключение. Налоговый отдел Министерства юстиции США успешно доказал, что простое отсутствие отметки в графе, относящейся к отчетности по иностранным счетам, является умышленным. Умышленные действия влекут за собой более высокие штрафы и повышенную угрозу уголовного расследования.
Если налогоплательщик отвечает «Нет», а затем обнаруживается, что он участвовал в транзакциях с криптовалютой в течение года, тот факт, что он прямо ответил «Нет» на этот новый вопрос (под угрозой наказания за лжесвидетельство), может быть использован против него.
Сходный метод оказался эффективным в борьбе с офшорами десятилетие назад, и руководители IRS надеются повторить этот прием с криптовалютами358.
Уклонение от уплаты налогов — федеральное преступление. После осуждения правонарушители могут быть оштрафованы на сумму до 100 000 долларов (500 000 долларов для корпораций) или лишены свободы на срок до пяти лет плюс судебное преследование.
Полагаем, что построение эффективной системы привлечения к ответственности за уклонение от уплаты налогов с цифровых активов невозможно без построения гибких и прозрачных механизмов определения налогооблагаемой базы, уяснения критериев отнесения тех или иных активов к ней, а также разъяснения применяемой фискальными органами методики исчисления налогов и сборов.
§ 2.4. Модель правового регулирования робототехники
Бегишев Ильдар Рустамович,
старший научный сотрудник Казанского
инновационного университета имени В. Г. Тимирясова,
заслуженный юрист Республики Татарстан,
кандидат юридических наук
Повсеместное развитие цифровых технологий на сегодняшний день есть объективная тенденция. Включившись в общественные отношения, став их неотъемлемой частью, цифровые технологии закономерно повлекли модификацию социальных практик. С наибольшей очевидностью эти явления проявились в части документооборота, который стремительно переходит в формат цифрового; циркуляции денежных средств, в подавляющем большинстве преобразовавшейся в электронно-финансовый оборот, и т. д. В этой связи остановим внимание на следующем обстоятельстве: модификация социальных практик есть закономерный процесс, на современном этапе он обусловлен цифровизацией, которая, будучи сквозным явлением, отличается широкой распространенностью и охватывает большинство сфер общественной жизни. При этом такое изменение общественных отношений в отдельных случаях образует необходимость переработки правового регулирования: составления новых подходов к регламентации общественных отношений, дифференциации субъектного состава, введения новых объектов права, создания принципиально новых институтов и механизмов.
Проведение дефектоскопии правовых предписаний обуславливается необходимостью поддержания их регуляторной эффективности — возможностью реально, в достаточной степени воздействовать на складывающиеся и существующие общественные отношения. Данная эффективность, как нам представляется, может основываться на следующих благоприятствующих факторах:
– адекватное отражение сферы регулирования каждого акта: определение круга общественных отношений, на которые он распространяется. Соблюдение данного условия позволяет исключить возникновение противоречий в действующей правовой системе;
– определение исчерпывающего перечня субъектов, на регулирование поведения которых направлен конкретный акт. Иными словами, нормативные положения должны позволять однозначно определить спектр субъектов, права и обязанности которых они устанавливают;
– содержать формально определенные, изложенные в доступной форме полномочия субъектов: их права и обязанности, условия, необходимые для реализации прав или исполнения обязанностей, если их наличие связывается с возникновением определенных прав и обязанностей;
– использовать понятийный аппарат, получивший должное разъяснение непосредственно в положениях самого нормативного правового акта либо в иных актах равной или высшей юридической силы.
Заметим, что руководством государства принимаются достаточные и весьма эффективные усилия, направленные на обеспечение правовыми средствами устойчивого и безопасного развития Российской Федерации в сфере цифровых технологий359. В то же время перед юридической наукой стоит значимая задача по выявлению сфер общественных отношений, правовую регламентацию которых можно улучшить, и формулированию конкретных предложений такого улучшения.
Наряду с модификацией существующих сфер общественных отношений процессы цифровизации в отдельных случаях создают новые отрасли человеческой деятельности, то есть устойчивые группы сходных по содержанию и направленности общественных отношений, порожденных единым родовым объектом. В качестве такового в настоящее время выступает робототехника.
Последнюю достаточно обоснованно можно отнести к цифровым технологиям, поскольку функционирование роботов основывается на процессах хранения, обработки и передачи цифровой информации360, которая составляет основу программной составляющей робота. Так, компьютерная программа, содержащая поведенческие алгоритмы, сигналы управления, поступающие роботу от оператора, — все это по своей сути цифровая информация, то есть электромагнитные и оптико-электронные сигналы, представленные в форме цифровой последовательности символов.
Тем не менее робот не является типичным продуктом достижения цифровых технологий и не может в полной мере отождествляться со средством вычислительной техники. Ключевое различие состоит в аппаратной части. Поясним: если упомянутая нами выше программная компонента присуща всем без исключения цифровым устройствам, то есть посредством нее хранится, обрабатывается и передается информация, именно ее составляющими являются компьютерные программы, антивирусное программное обеспечение, более того, в ней содержатся алгоритмы действий робота, в частности те элементы его компьютерной программы, задействуя которые робот совершает определенные механические манипуляции (движение, перемещение, остановку, захват предмета и т. д.). В свою очередь, аппаратная составляющая есть механическая часть робота, состоящая из взаимосвязанной совокупности элементов контракции: датчиков, рычагов, подшипников, двигателей, редукторов, электромоторов, радаров, лидаров, камер, шасси, элементов кузова, материалов, из которых эти элементы изготовлены. При этом сложное, многокомпонентное строение аппаратной части робота предопределяет его способность к совершению множества механических действий, начиная от элементарных (передвижение, изменение скорости и направления движения), заканчивая способностью к совершению сложных манипуляций (операционные роботы, роборуки).
Как представляется, в этом и состоит отличие робота от иного продукта достижения цифровых технологий (стационарного или переносного компьютера, мобильного устройства расширенных мультимедийных возможностей, иных объектов, которые принято относить к интернету вещей). Безусловно, все названные предметы имеют аппаратную часть — процессор, приемопередающие датчики, экраны, ОЗУ, платы, однако они не обладают существенным, конститутивным свойством, присущим роботу, — возможностью совершения механических манипуляций, действий.
Таким образом, приходим к выводу о том, что отличительной особенностью робота является предопределенная строением аппаратной и структурой программной части возможность к совершению механических манипуляций. Названное не означает, что роботы не обладают вычислительной мощностью — напротив, они в равной степени способны хранить, обрабатывать и передавать цифровую информацию, обращаться по системе адресации трафика к определенным указателям сайтов и т. д., то есть реализовывать весь функционал средств вычислительной техники.
Из изложенного можно сделать вывод о том, что робот, даже на современных условиях, есть предмет, достаточно распространенный в повседневном обиходе. Действительно, многие объекты, формально подпадающие под то определение робота, которое является общеупотребительным и традиционно понимаемым, уже успешно функционируют, удовлетворяя как хозяйственно-бытовые, так и производственные нужды. То есть на некоторые из них (высокоавтоматизированные транспортные средства; роботы, применяемые в производственных целях, беспилотные воздушные суда) уже распространяются требования отдельных нормативных правовых актов361.
Названные нормативные акты имеют место, однако, будучи направленными на регулирование специальной, узкой сферы общественных отношений, едва ли они могут быть адаптированы для правовой регламентации процессов внедрения, разработки и использования всех робототехнических устройств, комплексов и систем. Так, в случае с высокоавтоматизированными транспортными средствами можно заметить, что, во-первых, постановление Правительства Российской Федерации от 26 ноября 2018 г. № 1415362 регулирует только вопросы участия таких средств в дорожном движении, во-вторых, распространяется только на отдельные виды робототехнических устройств (в данном случае находим возможным истолковывать вышеупомянутые транспортные средства как особую разновидность роботов).
Приведенные рассуждения позволяют заключить, что едва ли возможно выработать нормативный правовой акт, который регулировал бы все вопросы создания, разработки и применения роботов. Повторимся, последние являются крайне широкой категорией, под которую фактически подпадает любой материальный объект, способный к механическим манипуляциям в пространстве и обладающий достаточным уровнем развития программного обеспечения. Поясним этот признак: нами указано на необходимость наличия «достаточного уровня» развития программного обеспечения (собственно компьютерной программы), поскольку в случаях, когда ее вычислительные мощности сводятся, например, к проецированию параметров функционирования устройства (отражение скорости движения, заряда элементов питания и т. д.) и иным подобным действиям, устройство едва ли можно признать робототехническим. Робот представляет собой единство программного и аппаратного элементов, при этом каждый из них, как представляется, должен находиться на достаточном уровне, в противном случае под дефиницию робота сможет подпадать все многообразие технических средств, в которых присутствует даже простейшая программа, что видится нецелесообразным.
При этом представляется необходимым конкретизировать упомянутые нами признаки «достаточности, достаточного уровня» применительно к компьютерным программам, поскольку, являясь оценочными, они вполне могут порождать правовую неопределенность, неточность и двусмысленность, распространять правовые предписания, касающиеся роботов на излишне широкий круг материальных объектов. Таким образом, возникает необходимость категорирования компьютерных программ, что позволит определить, является ли тот или иной объект роботом либо он представляет собой устройство, снабженное компьютерной программой незначительной вычислительной мощности. Рассуждая о подходах к такому категорированию, можно предложить следующие исходные тезисы дифференциации:
– в случае если заложенные в цифровой код компьютерной программы алгоритмы позволяют устройству осуществлять такой круг механических манипуляций, который дает возможность решать задачи, традиционно выполняемые человеком, подобная программа однозначно характеризуется как имеющая достаточный уровень вычислительных мощностей и автоматизации;
– в случае если заложенные в цифровой код компьютерной программы алгоритмы позволяют устройству в автоматическом режиме выполнять часть присущего ему функционала, то есть совершать определенные механические манипуляции не под управлением363, но под контролем человека364, подобная программа, по нашему мнению, также может признаваться имеющей достаточный уровень вычислительной мощности и автоматизации.
Представляется, что указанные исходные тезисы недостаточны для разграничения, ввиду чего полагаем необходимым издание государственным органом нормативных разъяснений, содержащих конкретные критерии категорирования компьютерных программ. Со своей стороны выскажем предположение, что одними из таких критериев могут являться сложность и длина кода компьютерной программы.
Таким образом, робот как объект правового регулирования, согласно нашей позиции, представляет собой программно-аппаратное устройство, аппаратный компонент которого позволяет совершать механические манипуляции (перемещение в пространстве, захват и удержание предметов, установление, поддержание или изменение скорости, направления и вектора движения и иные механические действия), а программный компонент содержит цифровой код компьютерной программы, обладающей достаточными вычислительной мощностью и уровнем автоматизации. В случае отсутствия признака, характеризующего аппаратный компонент, такое устройство представляет собой средство вычислительной техники, собственно цифровое устройство, при отсутствии программного компонента устройство в целом не может быть отнесено к цифровой сфере, поскольку оно не способно хранить, обрабатывать и передавать электромагнитные и оптико-электронные сигналы, представленные в форме цифровой последовательности символов.
Принимая во внимание разъяснения относительно программно-аппаратной природы и широкой распространенности роботов, отметим, что в настоящее время, как ранее указывалось, подобные устройства уже частично внедрены в отдельные группы общественных отношений, ввиду чего на них распространяются определенные предписания нормативных правовых актов. Однако область действия, круг регулируемых отношений, указанных актов представляется достаточно узким, не охватывающим всего многообразия робототехнических устройств, регулирует узкую область их разработки, применения либо использования, не содержит понятийного аппарата, не отражает дифференциацию роботов по различным основаниям. Помимо этого, заметим, что если робот фигурирует в правоотношении под иным наименованием, однако по изложенным нами признакам фактически подпадает под определение робота и на него распространяются определенные правовые предписания (наиболее удачный пример — воздушное судно), представляется, что данное нормативное регулирование не подлежит переработке, поскольку учитывает все существенные особенности конкретного вида роботов и эффективно упорядочивает их участие в определенных правоотношениях. В то же время данное обстоятельство не устраняет необходимости выработки иной модели регулирования (выраженной в форме конкретного нормативного акта), а в случае возникновения коллизий при регулировании оборота роботов в отдельных сферах деятельности между общим, предлагаемым нами в дальнейшем правовым актом и специальным отраслевым последний, как представляется, подлежит применению в силу того, что является специальной нормой.
Однако общие вопросы участия роботов в социальных отношениях, определение их категорий, установление конститутивных запретов и ограничений, определение перечня субъектов, уполномоченных взаимодействовать с роботами, — все эти аспекты не могут получить правового опосредования в рамках специального, отраслевого нормативного правового акта.
В настоящее время зарождаются и сохраняют однозначную тенденцию к увеличению в дальнейшей перспективе многообразные формы взаимодействия человека с цифровыми устройствами, по вышеизложенным признакам могущими относиться к роботам. Так, к примеру, уже является объективной реальностью производство роботов, имеющих определенную специализацию (как правило, промышленную), создаются и применяются высокоавтоматизированные транспортные средства, перестают быть чем-то особенным факты подъема в воздух беспилотных воздушных судов. Указанные процессы дают основание для формулирования следующих наблюдений:
– способы, формы и методы взаимодействия человека и робота не являются абсолютно тождественными, что продиктовано многообразием тактико-технических характеристик объектов робототехники;
– сообразно изложенному лица, взаимодействующие с роботами, выполняют неоднородные, но имеющие устойчивые, повторяющиеся признаки функции (предпосылка деления субъектов).
Оба приведенных тезиса предопределены различными тактико-техническими характеристиками и различным предназначением робототехнических устройств, комплексов и систем, ввиду чего необходимо выделение их в устойчивые, отличающиеся отдельными признаками группы.
Таким образом, представляется возможным утверждать, что формируется новая область человеческой деятельности, которую максимально обобщенно можно поименовать оборотом роботов. При этом отсутствует комплексный нормативный правовой акт, регулирующий данную область общественных отношений. Отдельные направленные на решение узких вопросов участия роботов в некоторых видах вышеуказанного оборота нормативные правовые акты, как видится, уже на данном этапе непригодны для решения общей, фундаментальной задачи регулирования такого оборота.
При этом, будучи реально существующей, сфера оборота роботов несет в себе некоторые риски и угрозы:
– отсутствие адаптированных к специфике роботов нормативно-технических требований, условий и стандартов в области их разработки и производства с высокой степенью вероятности может приводить к выпуску в оборот, предоставлению гражданам в собственность небезопасной робототехнической продукции, эксплуатация которой может привести к авариям, фактам причинения вреда в процессе функционирования таких роботов;
– отсутствие единого, централизованного специально уполномоченного государственного органа влечет рассогласованность в сфере реализации механизмов публично-правового регулирования процессов оборота роботов;
– отсутствие правил эксплуатации влечет угрозу несанкционированного внесения изменений в программную и (или) аппаратную часть робота, в результате которых последний может приобрести качества и свойства, образующие общественную опасность его эксплуатации;
– отсутствие нормативно установленного категорирования роботов влечет невозможность применения к ним сообразных, соответствующих их тактико-техническим характеристикам мер контроля, учета и регулирования;
– отсутствие нормативно описанных групп субъектов, осуществляющих деятельность в сфере оборота роботов, влечет невозможность как их централизованного учета, так и выработки мер контроля и материального стимулирования, что образует опасность вхождения в данную сферу непроверенных субъектов, способных осуществлять небезопасные формы оборота роботов.
Очевидно, что реализация вышеуказанных рисков и угроз пока не является высоковероятной. Поскольку сфера оборота роботов в настоящее время не полностью сложилась, находится в первичном состоянии своего становления, то и сопряженные с нею угрозы без должного внимания могут казаться гиперболизированными, основанными на излишне неблагоприятной интерпретации развития дальнейших событий. Полагаем, что дистанцирование, а тем более пренебрежение вопросами обеспечения безопасности оборота роботов есть крайне негативная тенденция. Такое отношение может повлечь не только реализацию вышеуказанных угроз, но и возникновение новых, наступление положения, при котором фактически сформировавшаяся область общественных отношений не будет в достаточной степени урегулирована нормами права. Изложенное видится недопустимым.
Следует принимать всяческие усилия по обеспечению безопасного и устойчивого развития Российской Федерации, достижения ею лидирующего положения во всех высокоперспективных областях деятельности. Одной из основных предпосылок указанного, государственно ориентированного результата, на наш взгляд, является надлежащее правовое регулирование в рамках которого возможно как установление мер контроля и учета (необходимых в первую очередь для обеспечения безопасного производства и использования роботов, предотвращения человеческих жертв и иных тяжких последствий), так и установление мер государственного материального стимулирования тех субъектов, которые имеют достаточный потенциал и способны активно развивать и внедрять робототехнику в Российской Федерации. Рассматриваем как очевидный тезис то, что достижение подобных фундаментальных задач возможно только в рамках общего нормативного правового акта, регулирующего сквозные вопросы внедрения робототехники в общественные отношения. Безусловно, обеспечение безопасности оборота невозможно без установления и реализации мер государственного контроля, выработки и применения стандартов качества и безопасности робототехнической продукции, закрепления как обязательных требований, являющихся условием допуска лиц и организаций к обороту роботов (особенно таким разновидностям, как производство и разработка). Однако подобные меры имеют единственной своей целью сохранение жизни и здоровья людей. Нельзя отрицать, что робототехника, в силу присущих ей весьма различных свойств, в рамках своего использования создает существенные риски, а процессы ее эксплуатации не подлежат полному контролю со стороны человека. В таких условиях необходимо в первую очередь уделять внимание безопасности, предотвращению аварий, недопущению использования при производстве роботов некачественных, имеющих недостаточный ресурс прочности материалов. Только таким образом можно однозначно сохранить должный уровень безопасности при обороте роботов. Реализация таких мер, предотвращение аварий и фактов причинения вреда в процессе функционирования роботов, по нашему глубокому убеждению, возможно только при основополагающей, смыслообразующей, регулятивной роли государства. Только и исключительно государство в своей деятельности реализует интересы всех граждан и организаций, ни один субъект, кроме государства, не способен в полной мере обеспечить безопасность оборота роботов, что предопределяет его главенствующую роль в этом вопросе. Президент Российской Федерации убедительно продемонстрировал, что абсолютным приоритетом для него являются интересы граждан Российской Федерации365, а это в том числе и интересы их безопасности. Ввиду чего применение мер контроля и учета в рамках оборота роботов видится нам совершенно необходимым.
Следует учитывать, что область оборота роботов находится в процессе своего становления, ввиду чего некоторые ее аспекты в настоящее время не могут быть непосредственно изучены, так как находятся в перспективной области (обоснованно возникнут в будущем). При этом выработка нормативного регулирования есть актуальная задача, однако при выработке конкретных механизмов, институтов и инструментов регулирования необходимо сообразовывать предложения с динамичным характером самих общественных отношений, выступающих предметом регулирования.
Исходя из вышеуказанных рассуждений, нам видится обоснованным тезис о том, что при составлении моделей правового регулирования следует избегать излишней конкретизации. Думается, что, не обладая полной определенностью относительно того, какие именно в будущем могут производиться и эксплуатироваться роботы, не предвидя исчерпывающего перечня всех их разновидностей, едва ли возможно в положениях нормативного правового акта апеллировать к абсолютно конкретным определениям и критериям дифференциации роботов, в равной степени представляется затруднительным на данном этапе сформулировать общие технические требования к роботам.
В затронутом контексте заметим также, что робототехника по своей природе скорее может быть отнесена к технической науке, ввиду чего познание всего исчерпывающего спектра ее особенностей вряд ли может производиться в рамках изыскания юридической направленности. Роль права в этой связи сводится к установлению общего «скелета» регулирования: нормативно-правового акта, устанавливающего основные механизмы (контроль, надзор, учет, полномочия специального органа) и институты (определение субъектов оборота, выстраивание категорий роботов, ведение централизованных баз данных, лицензионно-разрешительная деятельность). При этом специфические вопросы оборота робототехники вполне могут регулироваться иными отраслевыми актами, исключительно технические аспекты — конкретизироваться в нормативных документах, изданных уполномоченными органами с привлечением лиц, обладающих специальными познаниями.
Полагаем, что содержание и структура правовых механизмов, институтов, положений, долженствовавших наличествовать в нормативном правовом акте, закладывающем основу регулирования оборота роботов, должны:
во-первых, устранять либо минимизировать риски и угрозы;
во-вторых, способствовать стабильному, прогрессирующему развитию Российской Федерации в области робототехнических технологий;
в-третьих, устанавливать правовой статус субъектов, определять требования, предъявляемые к ним;
в-четвертых, упорядочивать, в том числе путем установления общеобязательных стандартов, процессы разработки и создания роботов;
в-пятых, содержать исчерпывающий, согласованный, недвусмысленный перечень ключевых понятий.
Первоначальной задачей видится конструирование понятийного аппарата. Смыслообразующим термином в рассматриваемом контексте является «робот». Ранее было указано366, что он имеет двухкомпонентную, программно-аппаратную структуру, каждый элемент которой должен удовлетворять обязательному признаку: компьютерная программа — обладать достаточным уровнем вычислительных мощностей, а аппаратная составляющая — предопределять возможность устройства по осуществлению механических манипуляций. Однако только два вышеуказанных признака видятся недостаточными для формулирования вышеуказанного понятия. Робот как объект материального мира может характеризоваться значительным количеством признаков. При этом отдельные из них являются присущими только определенному роботу и по сути являются индивидуально-неповторимыми, иные наличествуют у роботов, имеющих общее назначение, производителя, комплектацию и т. д., следующие, более обобщенные, признаки характеризуют всех без исключения роботов, позволяя отграничить их как от иных объектов материального мира, так и от иных достижений цифровых технологий. Для целей формулирования общего определения робота представляются релевантными последние, имеющие наибольший уровень обобщения признаки, которые в то же время являются достаточно конкретными для отграничения робота от иных явлений367. Думается, такие признаки должны повторяться в каждом без исключения робототехническом устройстве, комплексе и системе; отражать его существенные характеристики; быть достаточно очевидными, не допускающими двойного и расширительного толкования.
Следующей ключевой задачей выступает определение круга субъектов, осуществляющих деятельность в сфере оборота роботов. Представляется, что указанных лиц отличает одна конститутивная особенность — область их интереса и профессиональной деятельности непосредственно связана с роботами, однако фактически выполняемая функция, форма такой деятельности, имеет существенные отличия. К примеру, едва ли можно отождествить лицо, производящее робототехнику, и хозяйствующего субъекта, извлекающего полезные свойства из эксплуатации робота. Их действия, совершаемые по отношению к роботу, неоднородны и требуют различного правового регулирования, как минимум требования по безопасности такой деятельности являются различными. В то же время высоковероятно появление иных субъектов — лиц, осуществляющих переработку, ремонт роботов, экспортирующих такую технику, профессионально выполняющих посреднические функции при ее гражданском обороте и т. д. Все вышеуказанные лица выполняют, по сути, разную деятельность применительно к одному объекту — робототехнике, различиями деятельности предопределяются и неодинаковые меры государственного контроля, надзора, учета, поощрения, собственно, все то, что составляет основу правового регулирования. При этом для обеспечения эффективности такого регулирования необходимо однозначно определиться с тем, на какие виды деятельности имеют распространение отдельные правовые механизмы, что невозможно без категорирования таких видов деятельности, что и выражается в выработке перечня субъектов.
Кроме этого, сами по себе роботы, как ранее отмечалось, являются неоднородными. Вернемся к тезису о наличии у них признаков, характерных только для отдельных видов роботов. Такими признаками может в том числе являться наличие у них вооружения, способности их к автономному совершению действий, указанные признаки могут состоять в различной степени опасности, создающейся при эксплуатации робота. Совершенно очевидно, что представляющие повышенную опасность, являющиеся технически сложными, выполняющие деятельность по перевозке людей роботы не могут подлежать тем же мерам контроля, в первую очередь технического, что и роботы, предназначенные для удовлетворения хозяйственно-бытовых нужд. В этой связи, равно как и в отношении субъектов, видится необходимым введение категорирования, градации применяемых правовых мер и, соответственно, выработки эффективного нормативного регулирования.
Помимо изложенного, принимая во внимание необходимость первоочередного обеспечения безопасности граждан в ходе оборота роботов, системообразующий нормативный правовой акт, по нашему мнению, должен содержать ограничения, налагаемые на оборот, устанавливать обязательные требования, адресованные субъектам, не удовлетворяя которым они не могут быть допущены к обороту, предусматривать технические требования по безопасному производству и, что видится принципиальным, закреплять виды роботов, запрещенных к обороту на территории Российской Федерации.
Также видится целесообразным нормативное закрепление дефиниции оборота роботов. Данное понятие должно в достаточной степени описывать все многообразие форм и методов взаимодействия с роботами, позволять с высокой определенностью отграничивать отдельные составляющие такого оборота, проводить их дифференцирование.
На основании изложенного, преследуя цели обеспечения стабильного, устойчивого, поступательного и опережающего развития Российской Федерации, недопущения вхождения в оборот небезопасных в эксплуатации роботов, нами в форме научного издания был предложен инициативный проект федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей)»368 (далее — законопроект).
В законопроекте учтено, что правоотношения, возникающие по поводу некоторых материальных объектов, фактически подпадающих под определение роботов, уже урегулированы отдельными нормативными правовыми актами, ввиду чего в положения ч. 2 ст. 1 введено коллизионное уточнение, определяющее порядок применения законопроекта во взаимосвязи с иными правовыми предписаниями. Следует отметить, что предлагаемый проект федерального закона не представляет собой единственной нормативной основы регулирования правоотношений, возникающих по поводу роботов. Изначально предполагается его применение в системной взаимосвязи с иным отраслевым законодательством. Тем не менее законопроект устанавливает основы оборота роботов и, хотя и не затрагивая узкие аспекты применения и разработки роботов в отдельных сферах, закладывает фундаментальные, сквозные механизмы и институты правового регулирования.
Далее, в ст. 2 излагаются цели нормативного регулирования, закладываемые законопроектом. Их смысл и содержание предопределены задачами, установленными Концепцией развития регулирования отношений в сфере технологий искусственного интеллекта и робототехники до 2024 г.369
После указания целей в законопроекте изложен дефинитивный аппарат, охватывающий все области оборота роботов. При конструировании определений мы исходили из необходимости соблюдения консенсуса между абстрактностью изложения, необходимой для эффективного и стабильного применения права, и достаточной конкретизацией, не допускающей двойного толкования, обеспечивающей формальную определенность, точность, ясность, недвусмысленность правовых предписаний.
Основополагающей для наших рассуждений является дефиниция робота, под которым, согласно предложенному законопроекту, предлагается понимать «продукт достижения цифровых технологий (робототехническое устройство, комплекс, систему), состоящий их двух и более составных частей (модулей), управляемый средствами заложенной в него компьютерной программы и способный как к выполнению заранее запрограммированных человеком действий, так и к автономному решению задач»370.
Заметим, что указанное определение корреспондирует вышеприведенным рассуждениям относительно программно-аппаратной природы робота. Указание на то, что робот состоит минимум из двух частей, необходимо понимать как обязательное наличие в нем и компьютерной программы, содержащей алгоритмы действий, и аппаратной составляющей, посредством механических движений которой реализуются заложенные в цифровой код компьютерной программы алгоритмы и, соответственно, достигаются цели, ставящиеся перед роботом.
Отметим также достаточное описание самого программного элемента в изложенном определении. Обозначенную «способность к выполнению заранее запрограммированных действий» необходимо интерпретировать как возможность робота за счет элементов его аппаратной части совершать определенные механические манипуляции, в рамках реализации алгоритмов его компьютерной программы. Поясним дополнительно, что алгоритм компьютерной программы есть набор команд, осуществляемых в определенной последовательности. Сам по себе он представляет некоторую строку кода программы — запись в виде символов. Получая соответствующий сигнал от устройства управления либо от датчиков, робот реализует указанный алгоритм и в рамках него совершает определенные манипуляции. Данные алгоритмы могут быть различной длины и сложности, сообразно чему совершаемые в рамках их реализации механические манипуляции могут являться аналогично различными по содержанию: некоторые алгоритмы, к примеру, предполагают только однократное перемещение одной части робота в пространстве, иные — длительные, взаимосвязанные действия робота, вследствие которых он получает итог, сопоставимый с результатами деятельности человека. Таким образом вышеуказанные алгоритмы могут быть различной длины, содержания, целевой направленности. В затронутом контексте существенно следующее: все механические манипуляции робота являются заранее определенными содержанием его алгоритмов, соответственно они могут именоваться заранее запрограммированными.
Названные рассуждения справедливы до тех пор, пока исчерпывающий перечень алгоритмов вносится на стадии разработки и в ходе функционирования робота не подлежит существенным изменениям. Однако поступательное развитие технологий искусственного интеллекта позволяет предполагать, что в дальнейшей перспективе роботы могут обрести способность к самообучению. Иными словами, робототехническое устройство, способное самостоятельно отбирать, накапливать и использовать информацию внешней среды (в этом и состоит самообучение), может самостоятельно (автономно), без участия человека, внести изменения в запись своего программного кода, изменить алгоритмы и обрести способность к совершению иных действий.
Приведем важное уточнение: в случае если в программу заложена способность к анализу определенного массива данных, выявлению закономерностей и составлению определенных алгоритмов, такую программу едва ли можно справедливо отождествить с искусственным интеллектом, поскольку, во-первых, пределы самообучения заранее предопределены разработчиком, во-вторых, самообучение в иных отраслях невозможно. Искусственный интеллект, а соответственно, и роботов, в которых он реализован, отличает способность к самообучению во всех сферах, не определенных разработчиком.
Таким образом, программа, способная к самостоятельному формулированию алгоритмов, способна и к совершению действий, заранее не предполагаемых разработчиком, ввиду чего она имеет признак автономности.
После формулирования ключевого определения робота в тексте законопроекта приводится поступательное раскрытие иных дефиниций, представляющихся значимыми для регулирования. Одним из наиболее значительных является понятие «оборот роботов». Конструируя его, мы нашли невозможным использование любых абстрактных, общих выражений, поскольку данное понятие напрямую коррелирует и определяет границы действия законопроекта. Ввиду изложенного мы пришли к убеждению о целесообразности казуистического перечисления всех форм действий, которые могут быть совершены с роботом, в которых робот предопределяет само поведение и является основным объектом, по поводу которого указанные действия совершаются.
Условно оборот роботов можно подразделить на следующие компоненты:
Производство — согласно авторскому описанию, «разработка, производство, испытания, установка».
Использование — согласно авторскому описанию, «использование (применение), приобретение, сбыт, хранение, перевозка, транспортирование».
Несение бремени содержания — согласно авторскому описанию, «монтаж, техническое обслуживание, ремонт».
Государственное регулирование оборота как особая форма оборота — согласно авторскому описанию, «учет, изъятие».
Конечный этап потребления — согласно авторскому описанию, «утилизация, уничтожение».
Контроль перемещения через Государственную границу РФ — согласно авторскому описанию, «ввоз роботов, их составных частей (модулей) в Российскую Федерацию и вывоз их из Российской Федерации».
В последующих положениях инициативного законопроекта излагается дифференциация роботов по различным, устойчивым и существенным признакам.
В ст. 6 законопроекта371 предложено деление роботов на гражданских и служебных. Признаками дифференциации в данном случае выступают цель и субъект использования. В случае если роботы находятся в свободном гражданском обороте (права собственности на них могут возникать у любых субъектов), соответственно, целями их использования является удовлетворение имущественных и частных интересов. Такие роботы признаются гражданскими.
Если робот принадлежит на праве собственности государственным военизированным организациям, исчерпывающий перечень которых приведен в тексте законопроекта, можно обоснованно предположить, что он используется для оказания содействия в реализации компетенции данных органов и, соответственно, априори реализует публичные интересы, выступая средством исполнения публичных полномочий. Такой робот признается служебным.
Мы не исключаем возможности использования государственными военизированными организациями роботов, предназначенных для реализации частных интересов, однако в данном случае подобные роботы являются гражданскими, поскольку они не ограничены в обороте и не применяются для реализации публично-властной компетенции указанных органов. Государственная военизированная организация в данном случае выступает как субъект права собственности и, соответственно, как участник гражданско-правовых отношений (публично-правовое образование, собственник имущества).
Будучи использованы в отдельных сферах, составляющих части деятельности органов по реализации публичной компетенции, служебные роботы подразделяются на правоохранительные и военные.
В ст. 11 предложенного законопроекта372 изложено деление роботов в зависимости от характера и пределов человеческого участия в их деятельности. В данном случае поясним, что под управляемым роботом понимается такой робот, механические манипуляции которого:
– либо непосредственно детерминированы сигналами управления, поступающими от человека;
– либо реализуются в рамках сложного алгоритма, однако инициируется данный алгоритм сигналом управления, поступающим от человека.
Автономность робота не исключает человеческого участия, но при автономности человек не воздействует на совершение роботом механических манипуляций.
В ст. 14 приведены классы опасности, возникающей в процессе функционирования роботов373. Эта категория и полагается в основу дальнейших правовых институтов, предлагаемых законопроектом. В данном случае критерием разграничения выступает степень опасности, возникающей в процессе функционирования. Такая опасность может детерминироваться различными характеристиками робота: габаритами, возможностью действий, использования при изготовлении опасных материалов, привлечения робота к работам, связанным с риском для жизни. Помимо изложенного, опасность могут представлять режимы работы робота: способность достигать высоких скоростей, перемещаться в воздушном пространстве, использовать режим стелс-технологий и т. д. Выработка критериев является дискреционной прерогативой специально уполномоченного государственного органа.
Принимая во внимание динамичность оборота роботов как отдельной области человеческой деятельности, не все положения законопроекта сформулированы нами как предельно конкретные. В отдельных случаях нормативный акт имеет непрямое действие и отсылает к актам Правительства России или специально уполномоченного государственного органа. Подобная практика существует и в иных нормативных правовых актах (федеральных законах). Изложенное сообразуется с концепцией законопроекта, которая состоит в заложении основы правового регулирования и возможности применения в тесной единой системе с иными нормативными правовыми актами, к которым относятся в том числе и акты указанных органов.
Существенным нововведением является предложение по созданию вышеуказанного специально уполномоченного органа. Это представляется необходимой мерой, поскольку выработка государственной политики и нормативное регулирование в данной области требуют наличия специально уполномоченного, обладающего необходимыми навыками и познаниями аппарата сотрудников.
Кроме этого, законопроектом установлены ограничения оборота роботов. Данные положения непосредственно коррелируют с уголовным правом, а представленные в законопроекте требования информационной и технологической безопасности позволяют конструировать конкретные составы преступлений.
Учитывая необходимость создания комфортных и безопасных условий как базиса для конструктивной и продуктивной деятельности по обороту роботов, законопроектом особо отмечается, что нарушение требований, изложенных в нем, влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Принятие законопроекта приведет к положительным последствиям в виде прорывного научно-технологического и социально-экономического развития Российской Федерации.
§ 2.5. Особенности правового регулирования гражданского оборота в условиях цифровой экономики
Морозов Сергей Юрьевич,
заведующий кафедрой гражданского
и предпринимательского права,
декан юридического факультета ФГБОУ ВО
«Ульяновский государственный университет»,
доктор юридических наук, профессор,
Заслуженный юрист Российской Федерации
Введение
Глобальные изменения, происходящие в мире, обусловлены многими факторами, важнейшим из которых является появление глобальных информационных сетей. При этом ускоренными темпами создается и развивается новая цифровая реальность, проникающая во все сферы человеческой жизни. Как отмечает А. Г. Сковиков: «После окончания первого десятилетия XXI в. началась фаза активного становления шестого технологического уклада в условиях интенсификации процессов четвертой промышленной революции»374. Происходит перманентная трансформация привычных бизнес-процессов и всего привычного уклада экономики. Причем, «Цифрофизация — это не просто цифровая трансформация, это революционные преобразования, которые разрушают привычные стереотипы хозяйствования»375.
Право не может оставаться в стороне от изменений, происходящих в обществе. Оно должно адекватно и своевременно реагировать на изменение системы общественных отношений. В противном случае, оно будет сдерживать развитие социума, противоречить интересам потребителей и производителей, сковывать процессы микро и макро-экономики, снижать роль государства на мировой арене. Поэтому, следует признать верным следующее утверждение: «Нормативные и правовые требования, которые не учитывают аспекты цифровых достижений, могут негативно повлиять на развитие цифровых технологий»376. Добавим, что необходима не только трансформация правовых норм, но и положений цивилистической доктрины, создающих основу для комплексной адаптации нормативного материала к изменяющейся действительности.
Понятие «гражданский оборот» по-разному определяется в юридической литературе. Одни считают, что это общественные отношения, выражающие перемещение материальных благ от одного лица к другому377, другие полагают, что это правовая форма таких отношений378, третьи уверены в том, что это система социальных связей379. Полагаем, что общественные отношения и гражданский оборот хотя и взаимосвязанные, но не полностью совпадающие между собой понятия. При этом следует признать, что регулировать гражданский оборот было бы невозможно в случае признания его результатом такого регулирования, т. е. явлением идеального характера, например, правовой формой.
Что касается самих правовых форм, то они являются внешним выражением права, при этом не связаны с динамикой, без которой невозможен оборот. Сторонники идеальной сущности гражданского оборота в качестве его характерной черты отмечают то, что он представляет собой «… совокупность типичных для данной правовой системы моделей поведения лиц»380. Типизация же в праве связана с длительным по времени отбором юридически значимых ситуаций и обстоятельств. Цифровизация, напротив, заставляет вырабатывать новые модели поведения быстрыми темпами, что называется «с колес», и уж затем проводить их апробацию на жизнеспособность. Невозможно отрицать, что новые модели поведения, не являясь в своей совокупности гражданским оборотом, все же оказывают на него существенное влияние. Скоротечность и поспешность принятия новых правил поведения в некоторой степени негативно сказывается на стабильности гражданского оборота, но, с другой стороны, стабильность означает неизменность, а значит, в некотором смысле является антиподом развитию.
Несмотря на все плюсы и минусы существующих дефиниций гражданского оборота, на чем-то все-таки нужно остановиться. Учитывая, что идеальных определений не бывает, применительно к нашей теме можно взять за основу определение А. А. Воронцовой, по мнению которой гражданский оборот есть совокупность сделок и иных действий субъектов, предметом которых являются объекты гражданских прав381.
Хотим мы того, или нет, но изменения, касающиеся современного гражданского оборота, уже стали объективной реальностью. Пусть они не столь интенсивны и масштабны, как того требуют вызовы времени, но они проявляются по всем основным направлениям функционирования гражданско-правового механизма и затрагивают все составляющие гражданского оборота. Изменения происходят в общественных отношениях, модифицируются правовые нормы и иные правовые регуляторы, применяются новые правовые средства, развиваются правовые режимы, происходит трансформация юридических фактов, появляются новые субъекты и объекты гражданского права, видоизменяются правовые формы и юридические конструкции.
В этой связи представляется полезным сделать обзор основных изменений, касающихся гражданского оборота, которые обусловлены цифровизацией общества.
1. Появляются новые общественные отношения, составляющие предмет гражданско-правового регулирования. Потребность в масштабном изменении права наступает тогда, когда происходит модернизация существующих общественных отношений либо при появлении новых, что обусловлено изменением интересов и ценностей, принципов и условий существования людей. Результатом цифровизации, пронизывающей все сферы жизнедеятельности общества, являются не только революционные изменения в области технических средств и информационных технологий, но и преобразования в социальной сфере. «Сфера правового регулирования становится мультисодержательной — в ее пределах не просто возникают новые отношения, но существенно изменяется ее структура, модифицируются сложившиеся связи»382. Становится очевидным, что «цифровизация и новые информационные технологии побуждают преобразовывать характер деятельности субъектов права, менять объемы их правоотношений, расширяют горизонт будущей деятельности»383.
Во-первых, появились общественные отношения, связанные с порядком применения новых цифровых объектов, технических средств (беспилотников, цифровых платформ, криптографических механизмов и т. п.) и программных комплексов. Речь идет именно о порядке применения. Так, чтобы получить услугу интернет-банкинга, необходимо знать порядок использования электронной цифровой подписи. Во-вторых, новыми являются отношения, складывающиеся по поводу новых объектов гражданского права (цифровые права, электронные деньги, роботы, искусственный интеллект и т. п.). Модернизируются отношения в таких традиционных отраслях экономики, как торговля, банковская сфера, перевозка, связь, медицина и др. Электронная коммерция в настоящее время охватывает Интернет-торговлю, беспилотные технологии и технологии цифровых двойников при доставке пассажиров и грузов, Интернет-банкинг, технологии 4G и 5G, VR и AR технологии, электронное администрирование бизнеса, электронную рекламу, интернет аукционы и др. В-третьих, происходит совершенствование общественных отношений в сфере интеллектуальных прав.
Неудивительно, что возникает множество проблем с правовой квалификацией таких отношений, поскольку они уже не укладываются в «прокрустово ложе» действующих правовых норм и требуют новых доктринальных подходов. Так, О. М. Родионова полагает: «В рамках формируемой «цифровой реальности» возникает путаница в гражданско-правовой квалификации новых общественных отношений, приобретающих новые формы и средства. В частности, на так называемые «цифровые финансовые активы» стремятся распространить гражданско-правовой режим вещей, что принципиально неверно с позиции цивилистической догматики»384. Это лишь один из многочисленных примеров существующих проблем, связанных с появлением новых общественных отношений, которые необходимо решать.
2. Происходит трансформация режимов правового регулирования. Изменению подлежат не только общественные отношения, но и режимы правового регулирования. Ряд ученых ведет речь о существовании «новых цифровых режимов» [Талапина Э. В., Южаков В. Н. и др., 2020]385. Но понятие «цифровой режим» не является правовым. Поэтому, в данном случае мы ведем речь именно о режимах правового регулирования. И здесь трансформация происходит по нескольким направлениям.
Во-первых, речь идет о появлении так называемых комплексных режимов. По крайней мере, такую позицию отстаивают некоторые ученые. Так В. Н. Синюков отмечает: «Цифровой мир неуклонно расшатывает привычную дихотомию методов правового регулирования, с новой силой заставляет изобретать комплексные режимы воздействия, которым часто нет названия в понятийном аппарате»386.
Во-вторых, цифровизация обусловила появление экспериментального правового режима, который предусмотрен Федеральным законом от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации». Когда действующие нормы права тормозят внедрение цифровых инноваций, государство может ввести для обладателей нового или существенно улучшенного продукта (товара, работы, услуги, охраняемого результата интеллектуальной деятельности) специальное правовое регулирование. При этом, законом определены инновационные направления, для которых может быть установлен специальный правовой режим, а Правительством РФ — перечень технологий, применяемых в рамках экспериментальных правовых режимов387. Так в 2022 году планируется установить экспериментальный правовой режим для тестирования беспилотных автомобилей «КАМАЗ» в целях осуществления коммерческих перевозок по трассе М-11.
В-третьих, в условиях децентрализации экономики особую значимость приобретает правовой режим саморегулирования. Ю. И. Мхиторян отмечает: «Возможность влияния саморегулирования, саморегулируемых организаций на налаживание предпринимательских отношений, развитие экономики определяется правовым режимом — совокупностью правовых норм, действующих в этой сфере общественных отношений и закрепленных в нормативных правовых актах»388. Сфера цифровых технологий требует гибкого подхода к регулированию общественных отношений. Для этого существует множество причин и факторов. Во-первых, правовая база в данной области правового регулирования является несовершенной и фрагментарной. Во-вторых, темпы нелинейного развития цифровых технологий настолько стремительны, что законодательство не успевает оперативно реагировать на трансформацию общественных отношений. В-третьих, законодательство, регулирующее цифровые технологии, носит разноотраслевой характер389.
В-четвертых, по критерию формы права, наряду с законным выделяется договорный режим, который также подвержен изменениям. Как справедливо делает вывод В. К. Шайдуллина: «Таким образом, внесенные в 2019 году изменения в гражданское законодательство в части регулирования смарт-контрактов позволяют констатировать факт трансформации договорного права»390. Следует отметить, что изменения касаются не только порядка и формы заключения договоров, но и их содержания, а также появления новых видов договоров.
3. Появляются новые виды правовых средств и цифровых технологий. Под гражданско-правовыми средствами в самом общем виде следует понимать правовые инструменты, применение которых позволяет субъектам гражданского права удовлетворять свои имущественные или неимущественные потребности.
Наблюдается трансформация такого значимого правового средства как правовые нормы. Постепенно, хотя и не так быстро, как хотелось бы, это находит отражение в гражданском законодательстве.
Одним из важных видов гражданско-правовых средств, применяемых в условиях электронной коммерции, являются гражданско-правовые договоры. Все большее применение в юридической практике находят смарт-контракты. В частности, они применяются при размещении цифровых токенов (Initial Coin Offering — ICO), финансировании поставок товаров, ипотечном кредитовании, кредитовании малого бизнеса и обработки страховых претензий391. Цифровизация общества обусловила востребованность договоров краудфандинга, интернет-банкинга, эквайринга и др.
Изменяются подходы к определению формы сделок и порядку заключения договора. В экспертном заключении ФГБНУ «Исследовательский центр частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации» предлагается в общем виде закрепить в главе 9 ГК РФ положения об особой электронной форме сделки с указанием того, что письменная форма сделки может быть заменена электронной формой, если иное не следует из закона (сделки с недвижимостью, сделки по установлению обеспечения (залог, поручительство) и др.392 Также предлагается заимствовать опыт Сингапура393 по разработке различных вариантов возможной идентификации контрагента при использовании квалифицированной электронной подписи (биометрические данные, мобильные устройства и проч.).
Применение большого количества явлений, без которых уже нельзя обойтись при регулировании многих отношений в существующей цифровой реальности, ставит на повестку дня вопрос о той роли, которую они играют в праве. К числу таких явлений следует отнести цифровые платформы, распределенные реестры и электронные площадки. Пока отсутствует не только единообразное определение каждого из этих явлений, но и нет ясности в возможности отнесения их к той или иной правовой категории. С точки зрения техники нет сомнения, что это цифровые программно-аппаратные комплексы. Но эти комплексы, встраиваясь в том или ином качестве в гражданско-правовые отношения, оказывают влияние на правовую действительность. Их владельцы, зачастую являясь третьими лицами, обусловливают возможность либо невозможность совершения определенных действий участникам правоотношения, допуская или не допуская к соответствующей инфраструктуре. Если это так, то следует ли считать цифровые платформы, распределенные реестры и электронные площадки правовыми средствами? Если нет, то что они из себя представляют с правовой точки зрения. Ответы на эти вопросы рано или поздно придется дать. Как верно указывает А. В. Габов: «То есть участие платформы в правоотношениях будет носить массовый характер, притом в тех случаях, в которых ранее его использование не то что не предполагалось, а даже не мыслилось»394.
Действительно, если говорить о цифровых платформах, то они в настоящий момент находят самое разнообразное применение. Государство, как участник гражданско-правовых отношений, хотя и не совсем системно, все же пытается развивать цифровые платформы, правда больше с технической, чем с правовой точки зрения. Так, предлагается «объединение всех баз данных и унификация производимых процедур, то есть своеобразное смешение функций различных органов власти на базе единой системы обработки информации — единой государственной платформы»395.
4. Появляются новые субъекты права. Существует мнение о том, что упомянутые нами цифровые платформы выполняют роль субъектов гражданского права. Например, М. А. Егорова и А. В. Белицкая пишут: «Представляется, что цифровые технологические платформы становятся новыми субъектами цифрового гражданского оборота, которые непосредственно работают с новым объектом права — криптовалютой»396.
Изменения, связанные с субъектным составом, можно проследить как по линии трансформации правового статуса отдельных участников гражданского оборота, так и в аспекте появления новых субъектов гражданского права. Во-первых, следует сказать о тех субъектах, которые представляют государство в новых цифровых реалиях и прямо либо косвенно оказывают влияние на гражданский оборот. К ним следует отнести Банк России, Росфинмониторинг, федеральную налоговую службу России, федеральную антимонопольную службу и Роскомнадзор. Так, Банк России осуществляет функции государственного надзора за осуществлением расчетов с помощью электронных средств платежа, контролирует оборот цифровой валюты. Функции по нормативному правовому регулированию по вопросам экспериментального правового режима осуществляет Минэкономразвития России.
Следующая группа субъектов непосредственно участвует в гражданско-правовом обороте на началах равноправия сторон. Большую долю таких субъектов составляют различного рода операторы. Это и операторы цифровых платформ. Так, п. 4 ст. 7 Федерального закона «О национальной платежной системе»397 предусмотрена фигура оператора электронных денежных средств. В качестве примера можно привести таких известных операторов, действующих в данной сфере, как WebMoney, Qiwi, Яндекс.Деньги. В ст. 5 федерального закона от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» дано понятие оператора информационной системы, в которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов398. Участниками гражданского оборота стали операторы больших данных, операторы автоматизированных систем, операторы сети интернет, операторы связи, операторы беспилотных транспортных средств. Помимо операторов уже давно и плодотворно трудятся провайдеры и хостинг-провайдеры.
Время от времени появляются попытки придать правосубъектность тем, кто на самом деле субъектами гражданского права не являются, а отноcятся к категории объектов. Речь идет о виртуальных и цифровых личностях, в т. ч. цифровых сотрудниках, электронном лице, роботах, роботизированных агентах и т. п. Им пытаются придать, так называемый цифровой статус. Л. Ю. Василевская справедливо ставит вопрос о том, «…какие субъекты (физические или юридические лица) скрываются под «цифровой маской» инсайдера, блогера, он-лайн классифайда, провайдера хостинга и пр.?»399. В этой связи не утихает дискуссия о правовой сущности искусственного интеллекта.
5. Появляются новые объекты права. В первую очередь, речь идет о специфических денежных и неденежных средствах платежа, соответственно об электронных деньгах и цифровой валюте. Электронные денежные средства с точки зрения гражданского права представляют собой имущественные права. Что касается цифровой валюты, то ее базовое понятие, порядок выпуска и организации обращения предусмотрены федеральным законом от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Цифровая валюта представляет собой не права, а имущество. В российском законодательстве отсутствует понятие «криптовалюта» и наиболее близким по значению ему является понятие «цифровая валюта». В этой связи М. А. Егорова обоснованно отмечает, что пока непонятно, как соотносятся цифровые права и криптовалюта. Поэтому, их отождествлять преждевременно. Но высказывается предположение о том, что в будущем криптовалюту можно также будет отнести к иному имуществу400.
Банк России анонсирует концепцию цифрового рубля — третьей формы российской национальной валюты наряду с наличными и безналичными рублями401. По свидетельству Е. Д. Суворова, «цифровые рубли представляют собой уникальные цифровые коды (токены), находящиеся в цифровых кошельках клиентов на платформе цифрового рубля»402.
По свидетельству М. А. Егоровой: «В настоящее время революционным нововведением на рынке виртуальных валют стали стейблкоины, которые претендуют на то, чтобы прочно занять место в механизме глобальной торговли в основном как средство платежа»403.
В гражданском кодексе также закреплено понятие цифровых прав, по поводу правовой природы которых высказываются различные точки зрения. Довольно кардинально высказывается Л. Ю. Василевская, по мнению которой «цифровые права являются не объектом, а лишь особым способом фиксации гражданских прав»404. Согласно другой точки зрения «… родовым понятием цифровых прав все же являются имущественные права, поскольку сущность цифровых прав, как и всех других видов имущественных прав, заключается в том, что они являются средством реализации имущественного интереса»405.
Классическое деление гражданских прав на абсолютные и относительные также представляет собой определенный интерес в разрезе видовой принадлежности цифровых прав. По мнению Н. В. Разуваева: «Одним из наиболее наглядных проявлений цифровой трансформации следует считать сближение вещных и обязательственных элементов субъективного права, обусловленное спецификой цифровых объектов»406.
Следует сказать и об иных предложениях правовой квалификации цифровых прав. Так, Филиппов П. М. и Садков В. А. обосновывают необходимость введения термина «электронный фидуцион» вместо понятия «криптовалюта»407.
Продолжая тему о новых объектах гражданского права, можно привести пример, когда разрабатывается проект федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей)»408, где сделана попытка дать понятиям «робототехника», «частный робот», «служебный робот», «оборот роботов, их составных частей».
Мы привели лишь мозаичные примеры того, как меняется гражданско-правовая действительность в условиях глобальной цифровизации общества. Следует признать, что рассмотренные изменения затрагивают далеко не все направления трансформации гражданского оборота. Глубину этих изменений также еще предстоит оценить. Однако очевидно, что гражданский оборот уже никогда не будет прежним, и задача цивилистики соединить наиболее целесообразным образом основы отечественной правовой доктрины с теми нововведениями, которые диктует нам наступающая по всем фронтам цифровизация общественных отношений.
Список использованной литературы
1. Бегишев И. Р. Проект федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей)» // Актуальные проблемы экономики и права. 2021. Т. 15. № 2. С. 379–391.
2. Братусь С. Н. О понятии гражданского оборота в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1949. № 11. С. 71–72.
3. Варнавский А. В. Блокчейн на службе государства: монография. М.: Кнорус, 2020. 218 с.
4. Василевская, Л. Ю. Токен как новый объект гражданских прав: проблемы юридической квалификации цифрового права // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 5. С. 111–119.
5. Василевская Л. Ю. Цифровизация гражданского оборота: проблемы и тенденции // Российский юридический журнал. 2020. № 6. С. 105–117.
6. Виниченко Ю. В. Гражданский оборот как система // Сибирский юридический вестник. 2015. № 4. С. 47–53.
7. Воронцова А. А. Гражданский оборот // СПС «КонсультантПлюс». 2022.
8. Габов А. В. Цифровая платформа как новое правовое явление // Пермский юридический альманах. № 4. 2021. С. 13–82.
9. Гладилина И. П. Современные стратегии управления закупочной деятельностью и цифровизация закупок: монография / И. П. Гладилина, Н. В. Акжигитова. М.: РУСАЙНС, 2021. 72 с.
10. Егоров Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1988. 174 с.
11. Егорова М. А., Кожевина О. В. Место криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Актуальные проблемы российского права.— 2020 № 1. С. 86. С. 81–91.
12. Егорова М. А., Белицкая А. В. Правовое регулирование хранения и оборота криптовалюты: Российский и зарубежный опыт // Право и цифровая экономика. 2020. № 4. С. 32–38.
13. Егорова М. А., Белицкая А. В. Финансовая стабильность и «стабильные монеты» (стейблкоин): правовой аспект // Юрист. 2021. № 11. С. 3.
14. Ефимова Л. Г., Михеева И. Е., Чуб Д. В. Процессуальные аспекты использования смарт-контрактов в гражданском обороте по праву России и зарубежных стран // Вестник гражданского процесса. 2020. № 4. С. 235–253.
15. Иншакова А. О. Оборот объектов гражданских прав имущественного характера: основные понятия, виды, тенденции законодательного развития // Правовая парадигма. 2020. Т. 19. № 1. С. 7–15.
16. Конобеевская, И. М. Цифровые права как новый объект гражданских прав / И. М. Конобеевская // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право. 2019. № 3. С. 330–334.
17. Криволапова Л. В. Правовая специфика гражданского оборота // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/pravovaya-spetsifika-grazhdanskogo-oborota (дата обращения: 18.01.2022)
18. Минбалеев А. В. Место и роль саморегулирования в развитии цифровых технологий // Образование и право. № 1. 2019. С. 253–256.
19. Мхиторян Ю. И. Реформа правового режима саморегулирования в сфере предпринимательской деятельности // Вестник Саратовской государственной юридической академии. № 1 (132). 2020. С. 82–93.
20. Разуваев Н. В. Цифровая трансформация субъективных гражданских прав // Теоретическая и прикладная юриспруденция. № 1(7). 2021. С. 18–38.
21. Родионова О. М. Гражданское законодательство в условиях цифровой экономики: проблемы и пути их решения // Юридический вестник Самарского университета. 2018. Т. 4. № 3. С. 7–11.
22. Сковиков А. Г. Цифровая экономика. Электронный бизнес и электронная коммерция: учеб. пособие. СПб.: Лань, 2019. 260 с.
23. Суворов Е. Д. Применение принципов договорного права к договорным отношениям, осложненным цифровым элементом // Lex russica. 2022. Т. 75. № 1. С. 109–121.
24. Суслова,С. И. Объекты гражданских прав в условиях формирования информационного пространства России / С. И. Суслова, У. Б. Филатова // Пролог: журнал о праве. 2019. № 2. С. 8–15.
25. Тихомиров Ю. А., Кичигин Н. В., Цомартова Ф. В., Бальхаева С. Б. Право и цифровая трансформация // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 2. С. 4–23.
26. Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1. С. 85–102.
27. Цифровизация отраслей российской экономики: монография / кол. авторов; под общ. ред. И. Б. Тесленко. М.: РУСАЙНС, 2021. 218 с.
28. Цифровое право: учебник / под. общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2020. 640 с.
29. Шайдуллина В. К. Трансформация договорного права в условиях цифровой экономики // Балтийский гуманитарный журнал. 2020. Т. 9. № 3(32). С. 398–402.
30. Яковлева-Чернышева А. Ю., Дружинина А. В. Правовое регулирование процессов цифровизации в России: гражданско-правовой аспект // Юридические исследования. 2021. № 8. С. 51–62.
[288] Лагутин И. Б. Бюджетный контроль и бюджетный аудит в Российской Федерации: проблемы системности и особенности правового регулирования: монография / отв. ред. и авт. пред. Н. М. Артемов. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 198.
[287] Цинделиани И. А. Финансовое право в условиях развития цифровой экономики: монография / К. Т. Анисина, Б. Г. Бадмаев, И. В. Бит-Шабо, ред.: И. А. Цинделиани. М.: Проспект, 2019. С. 45.
[289] Tsindeliani I. Tax System of the Russian Federation: Current State and Steps towards Financial Sustainability / I. Tsindeliani, S. Kot, E. Vasilyeva, L. Narinyan // Sustainability, MDPI, Open Access Journal. 2019. № 11(24). P. 5.
[284] Барьеры в развитии цифровой экономики в субъектах Российской Федерации. Там же. С. 18.
[283] Электронный бюджет // МинФин России: Официальный сайт. URL: https://minfin.gov.ru/ru/perfomance/ebudget/
[286] Беликов Е. Г. Там же. С. 42.
[285] Михайлов Д. Л. Правовое обеспечение принципа прозрачности бюджетного процесса современной России: актуальные вопросы интерпретации и реализации / Д. Л. Михайлов, Е. И. Семерина и В. В. Субочев // Финансовое право. 2020. № 12. СПС «КонсультантПлюс». Версия Проф. Электрон. дан. М., 2020.
[280] Барьеры в развитии цифровой экономики в субъектах Российской Федерации: аналитический доклад // Аналитический центр при Правительстве Российской Федерации. М., 2019. С. 18.
[282] Итоги внедрения системы «Открытое правительство» и перспективы до 2024 года: Доклад Экспертного совета при Правительстве РФ // Открытое Правительство. URL: https://report.open.gov.ru/ (дата обращения: 19.05.2021).
[281] Рыбакова С. В., Савина А. В. Изменение содержания принципа прозрачности (открытости) в условиях функционирования бюджетной системы с применением цифровых технологий // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 10. С. 42.
[277] Например: Коллективное объединение денежных ресурсов людей (доноров) с целью поддержания усилий других лиц (реципиентов).
[398] См.: Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 03.08.2020. № 31 (ч. 1). Ст. 5018.
[276] О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ // СЗ РФ. 2019. № 31. Ст. 4418.
[397] См.: Федеральный закон от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» // СЗ РФ. 04.07.2011. № 27. Ст. 3872.
[279] Зубков И. Объем рынка краудфандинга превысил 7 млрд рублей // Российская газета. № 36. 2021. URL: https://rg.ru/2021/02/18/obem-rynka-kraudfandinga-v-rossii-v-2020-godu-prevysil-sem-mlrd-rublej.html (дата обращения: 19.05.2021).
[278] Основные тенденции развития цифровой экономики в финансовой сфере. Правовые аспекты регулирования и практического применения. М.: Издание Государственной Думы, 2019. С. 13.
[399] Василевская Л. Ю. Цифровизация гражданского оборота: проблемы и тенденции // Российский юридический журнал. 2020. № 6. С. 105–117.
[273] Крохина Ю. А. Финансовое право России: учебник. Норма. М., 2004. С. 54.
[394] Габов А. В. Цифровая платформа как новое правовое явление // Пермский юридический альманах. № 4. 2021. С. 73.
[272] Напр.: Финансовое право: учебник/ отв. Ред. Н. И. Химичева, Е. В. Покачалова. М.: Норма; Инфра-М, 2017. С. 47–50; Пилипенко А. А. Принципы финансового права России и их нормативное закрепление: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 9 и др.
[393] Там же.
[275] Tropina T. Do Digital Technologies Facilitate Illicit Financial Flows? // Background Dividends. BackgroundPaper. WorldDevelopmentReport. 2016. P. 8.
[396] См.: Егорова М. А., Белицкая А. В. Правовое регулирование хранения и оборота криптовалюты: Российский и зарубежный опыт // Право и цифровая экономика. 2020. № 4. С. 36.
[274] Беликов Е. Г. Финансовое право и его институты: проблемы социальной эффективности. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 67–68.
[395] См.: Варнавский А. В. Блокчейн на службе государства: монография. М.: Кнорус, 2020. C. 7.
[390] См.: Шайдуллина В. К. Трансформация договорного права в условиях цифровой экономики // Балтийский гуманитарный журнал. 2020. Т. 9. № 3(32). С. 402.
[271] Кудряшова Е. В. Юридическая техника бюджетного кодекса РФ как фактор повышения его стабильности // Финансовое право. 2019. № 1. С. 16–18.
[392] Экспертное заключение ФГБНУ «Исследовательский центр частного права имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации» // URL: https://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/decisions/
[270] Напр.: Химичева Н. И. Финансовое право: учебник. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2008. С. 46.
[391] См.: Ефимова Л. Г., Михеева И. Е., Чуб Д. В. Процессуальные аспекты использования смарт-контрактов в гражданском обороте по праву России и зарубежных стран // Вестник гражданского процесса. 2020. № 4. С. 236.
[299] Сорокин В. Д. Метод правового регулирования: теоретические проблемы. М., 1976. С. 102–103
[298] Селюков А. Д. Диалектика частных и публичных интересов в процессе осуществления финансовой деятельности государства // Финансовое право. 2015. № 11. С. 11.
[295] О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 годы: Указ Президента РФ от 09.05.2017 № 203 // СЗ РФ. 2017. № 20. Ст. 2901.
[294] См. напр.: искусственный интеллект, роботизация, облачные технологии, программы аналитики больших данных (Bigdata) и др.
[297] Алексеев С. С. Общая теория права: учебник. М.: Проспект, 2008. С. 211.
[296] См., напр.: Гаврильченко Ю. П. Эволюция предмета финансового права в процессе цифровизации // Финансовое право в условиях цифровизации экономики: материалы междунар. науч.-практ. круглого стола. Минск: БГУ, 2020. С. 27–33; Винницкий Д. В. Предмет и система финансового права на современном этапе // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2002. № 5. С. 30–42; Запольский С. В. О предмете финансового права // Там же. 2002. № 5. С. 25–30; Институты финансового права / под ред. Н. М. Казанцева. М.: Юриспруденция, 2009. С. 31; Карасева М. В. О предмете финансового права в современных условиях // Вестник ВГУ. Серия: Право. 2019. № 4. С. 187–199; Конюхова Т. В. О предмете, методе, системе и учебной дисциплине финансового права. Современная теория финансового права // Сб. материалов междунар. науч-практ. конф. М.: РАП, 2011. С. 228–231; Пиликин Г. Г. Становление финансового права как особой формы регулирования экономических отношений: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 100–133; Тория Р. А. Предмет финансового права: современные научные взгляды // Пробелы в российском законодательстве. 2021. Т. 14. № 2. С. 79–83; Халфина Р. О. К вопросу о предмете и системе советского финансового права // Публично-правовые исследования. 2017. № 3. С. 81–124; Худяков А. И. Дискуссионные вопросы предмета финансового права // Вестник Института законодательства Республики Казахстан. 2007. № 3 (7). С. 103–113; Цинделиани И. А. О системе финансового права: современное состояние научных исследований: монография. М.: РАП, 2011. С. 40–58; Шохин С. О. К вопросу о предмете и системе финансового права // Финансовое право. 2019. № 2. С. 12–14 и др.
[291] Tsindeliani I. A. Policy Note: Transformation Of The Legal Mechanism Of Taxation Under The Influence Of Digitalization: Russian Case Study / I. A. Tsindeliani, K. T. Anisina, M. A. Davydova, E. G. Kostikova, E. V. Migacheva, M. M. Proshunin, O. I. Lyutova, E. Y. Pavlova // Intertax. Vol. 49. Is. 5, 2021. P. 446.
[290] См.: «Международный автоматический обмен» (ст. 142.1 НК РФ) представляет собой реализуемую в соответствии с положениями международного и национального законодательства процедуру передачи и получения в автоматическом режиме соответственно налоговыми органами РФ и налоговыми структурами иностранных государств информации о налогоплательщике. Обработанные сведения о налогоплательщике (о счетах, о клиенте, о контролирующем лице компании, о сумме поступления и списания) налоговые органы получают также на автоматической основе от финансовых институтов (кредитных организаций, страховых организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, негосударственных пенсионных фондов, инвестиционных компаний и др.).
[293] Актуальные проблемы финансового права в условиях цифровизации экономики: монография / под ред. Е. Ю. Грачевой. М.: Проспект, 2020. С. 10.
[292] Akamah H. Tax Havens and Disclosure Aggregation / H. Akamah, O.-K. Hope, W. B. Thomas // Journal of International Business Studies. 2018. № 49(1). С. 49–69.
[369] СЗ РФ. 2020. № 50 (ч. V). Ст. 8251; распоряжение Правительства РФ от 19 августа 2020 г. № 2129-р // СЗ РФ. 2020. № 35. Ст. 5593.
[368] Бегишев И. Р. Об обороте роботов, их составных частей (модулей) (инициативный проект федерального закона) // Препринты Казанского инновационного университета им. В. Г. Тимирясова. 2021. № 1. 28 с.; Бегишев И. Р. Размышления о проекте федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей)» // Право и цифровая экономика. 2021. № 2. С. 10–18; Бегишев И. Р. Проект федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей) // Russian Journal of Economics and Law. 2021. Т. 15. № 2. С. 79–91.
[365] Послание Президента РФ В. В. Путина Федеральному Собранию РФ от 21 апреля 2021 г. // URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_382666/
[364] Под контролем понимаем такой режим функционирования робота, когда совершаемые им механические манипуляции прямо не опосредуются сигналами управления оператора, а осуществляются в рамках реализации алгоритмов цифрового кода компьютерной программы, при этом роль оператора-человека сводится к инициированию реализации таких алгоритмов посредством сигналов управления и осуществлению наблюдения за выполнением роботом таких манипуляций, за оператором также сохраняется обязанность по принятию мер для предотвращения любых отклонений во время функционирования такого робота.
[367] Доктринальное определение понятия «робот» как правовой дефиниции // Вестник Барнаульского юридического института МВД России. 2021. № 1 (40). С. 94–96.
[366] Цифровая терминология: подходы к определению понятия «робот» и «робототехника» // Информационное общество. 2021. № 2. С. 53–66.
[361] См., например: Постановление Правительства РФ от 26 ноября 2018 г. № 1415 «О проведении эксперимента по опытной эксплуатации на автомобильных дорогах общего пользования высокоавтоматизированных транспортных средств» // СЗ РФ. 2018. № 49 (ч. VI). Ст. 7619; постановление Правительства РФ от 25 мая 2019 г. № 658 «Об утверждении Правил учета беспилотных гражданских воздушных судов с максимальной взлетной массой от 0,25 килограмма до 30 килограммов, ввезенных в Российскую Федерацию или произведенных в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2019. № 22. Ст. 2824; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина» // БВС РФ. 2010. № 3.
[360] Бегишев И. Р. Цифровая информация: понятие и сущность как предмета преступления по российскому уголовному праву // Академический юридический журнал. 2011. № 2(44). С. 47–55.
[363] Под управлением в данном контексте понимаем совершение роботом манипуляций, каждая из которых прямо опосредуется сигналами управления, которые человек подает при помощи специального устройства, предназначенного для управления роботом.
[362] СЗ РФ. 2018. № 49 (ч. VI). Ст. 7619.
[358] IRS may put cryptocurrency question at the top of 1040 to catch cheaters // URL: https://clck.ru/R83NH (дата обращения: 15.05.2021).
[357] Примечание к ст. 198 УК РФ.
[359] См., напр.: Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2020. № 31 (ч. I). Ст. 5017; Указ Президента РФ от 5 декабря 2016 г. № 646 «Об утверждении Доктрины информационной безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 50. Ст. 7074; Указ Президента РФ от 10 октября 2019 г. № 490 «О развитии искусственного интеллекта в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2019. № 41. Ст. 5700; постановление Правительства РФ от 15 апреля 2014 г. № 313 «Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Информационное общество» // СЗ РФ. 2014. № 18 (ч. II). Ст. 2159; распоряжение Правительства РФ от 25 марта 2020 г. № 724-р // СЗ РФ. 2020. № 13. Ст. 1995; распоряжение Правительства РФ от 28 ноября 2020 г. № 3143-р // СЗ РФ. 2020. № 50 (ч. V). Ст. 8251; распоряжение Правительства РФ от 19 августа 2020 г. № 2129-р // СЗ РФ. 2020. № 35. Ст. 5593.
[354] См. подробнее: Законопроект № 1065710-7 «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации (в части налогообложения цифровой валюты)» // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/1065710-7 (дата обращения: 15.05.2021).
[353] См. подробнее: Письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 16 октября 2018 г. № 03-11-11/74252 // Нормативные акты для бухгалтера. 2018. № 23.
[356] Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 25. Ст. 2954.
[355] Часть первая Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ от 3 августа 1998 г. № 31. Ст. 3824.
[350] См. подробнее: Письмо Департамента налоговой политики Минфина России от 17 ноября 2020 г. № 03-11-11/99914 // Текст письма опубликован не был.
[352] См. подробнее: ч. 6 ст. 14 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2020. № 31 (ч. I). Ст. 5018.
[351] Налоги с криптовалюты в России — ответы на распространенные вопросы. URL: https://vc.ru/crypto/186897-nalogi-s-kriptovalyuty-v-rossii-otvety-na-rasprostranennye-voprosy (дата обращения: 15.05.2021).
[269] Ровинский Е. А. Основные вопросы теории советского финансового права // Госюриздат. М., 1960. 193 c.
[266] Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеологических выражений / С. И. Ожегов, Н. Ю. Шведова // Российская академия наук. Институт русского языка имени В. В. Виноградова. 4-е изд., доп.: А. Темп. М., 2004. С. 595–596.
[387] См.: Постановление Правительства РФ от 28.10.2020 № 1750 «Об утверждении перечня технологий, применяемых в рамках экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций» // СЗ РФ. 2020. № 44. Ст. 7003.
[265] Беликов Е. Г. Развитие финансово-правовых принципов в условиях цифровой экономики // Вестник университете имени О. Е. Кутафина (МГЮА). 2020. С. 40–41.
[386] См.: Цифровое право: учебник / под. общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М.: Проспект, 2020. С. 21.
[268] Напр.: Козлова В. Н. Проблемы понятия, классификации и нормативного закрепления конституционных принципов гражданского процессуального права / В. Н. Козлова, Л. А. Миронова // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 5 // СПС «КонсультантПлюс». Версия Проф. Электрон. дан. М., 2008.
[389] См.: Минбалеев А. В. Место и роль саморегулирования в развитии цифровых технологий // Образование и право. № 1. 2019. С. 255.
[267] Байтин М. И. Вопросы общей теории государства и права. Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Саратов, 2006. С. 106–107.
[388] См.: Мхиторян Ю. И. Реформа правового режима саморегулирования в сфере предпринимательской деятельности // Вестник Саратовской государственной юридической академии. № 1 (132). 2020. С. 85.
[262] О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года: Указ Президента РФ от 07.05.2018 № 204 // СЗ РФ. 2018. № 20. Ст. 2817.
[383] См.: Тихомиров Ю. А., Кичигин Н. В., Цомартова Ф. В., Бальхаева С. Б. Право и цифровая трансформация. Право и цифровая трансформация // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 2. С. 20.
[261] Там же. С. 4.
[382] См.: Хабриева Т. Я., Черногор Н. Н. Право в условиях цифровой реальности // Журнал российского права. 2018. № 1. С. 85–102.
[264] Актуальные проблемы финансового права в условиях цифровизации экономики: монография / под ред. Е. Ю. Грачевой. М.: Проспект, 2020. С. 10.
[385] См.: Тихомиров Ю. А., Кичигин Н. В., Цомартова Ф. В., Бальхаева С. Б. Право и цифровая трансформация. С. 6.
[263] О национальных целях развития Российской Федерации на период до 2030 года: Указ Президента РФ от 21.07.2020 № 474 // СЗ РФ. 2020. № 30. Ст. 4884.
[384] Родионова О. М. Гражданское законодательство в условиях цифровой экономики: проблемы и пути их решения // Юридический вестник Самарского университета. 2018. Т. 4. № 3. С. 8.
[260] Основные тенденции развития цифровой экономики в финансовой сфере. Правовые аспекты регулирования и практического применения. М.: Издание Государственной Думы, 2019. С. 4.
[381] См.: Воронцова А. А. Гражданский оборот // СПС «КонсультантПлюс». 2022.
[380] См.: Криволапова Л. В. Правовая специфика гражданского оборота // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/pravovaya-spetsifika-grazhdanskogo-oborota (дата обращения: 18.01.2022).
[259] Сажина М. А. Природа современных финансов: монография. М.: Инфра-М,
2018. С. 14.
[258] Например: Бабкин А. В. Цифровая экономика и развитие инновационно-активных промышленных кластеров // Инновационные кластеры цифровой экономики: драйверы развития: труды научн.-практ. конф. с междунар. участием; под ред. д-ра экон. наук, проф. А. В. Бабкина. СПб.: Изд-во Политехн. ун-та, 2018. С. 176; Лапидус Л. В. Цифровая экономика: управление электронным бизнесом и электронной коммерцией: учебник. М.: Инфра-М, 2018. С. 25–38.
[379] См.: Виниченко Ю. В. Гражданский оборот как система // Сибирский юридический вестник. 2015. № 4. С. 51.
[376] См.: Гладилина И. П. Современные стратегии управления закупочной деятельностью и цифровизация закупок: монография / И. П. Гладилина, Н. В. Акжигитова. М.: РУСАЙНС, 2021. C. 36.
[375] См.: Цифровизация отраслей российской экономики: монография / кол. авторов; под общ. ред. И. Б. Тесленко. М.: РУСАЙНС, 2021. C. 28.
[378] См.: Братусь С. Н. О понятии гражданского оборота в советском гражданском праве // Советское государство и право. 1949. № 11.
[377] См.: Егоров Н. Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1988. С. 80–81.
[372] Там же.
[371] Бегишев И. Р. Проект федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей)». С. 79–91.
[374] Сковиков А. Г. Цифровая экономика. Электронный бизнес и электронная коммерция: учеб. пособие. СПб.: Лань, 2019. С. 5.
[373] Бегишев И. Р. Проект федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей)». С. 79–91.
[370] Бегишев И. Р. Проект федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей)». С. 79–91.
[329] Положение Банка России от 06.11.2014 № 440-П «О порядке направления в банк отдельных документов налоговых органов, а также направления банком в налоговый орган отдельных документов банка в электронной форме в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах» // Вестник Банка России. 2014. № 109.
[328] Приложение 1 к письму Банка России от 05.04.2018 № 04-45/2470 «Договор об обмене электронными сообщениями при переводе денежных средств в рамках платежной системы Банка России» // Документ опубликован не был. Электрон. дан. М., 2018. URL: https:// www.cbr.ru
[325] Демин А. В. Диспозитивность и налогообложение: комментарии законодательства и практики налогового администрирования // СПС «КонсультантПлюс». Версия Проф. Электрон. дан. М., 2017.
[324] Ашмарина Е. М. Некоторые особенности предмета, метода правового регулирования и отдельных норм современного финансового права // Государство и право. 2011. № 3. С. 19.
[327] Напр.: Приказ Минфина России от 22.09.2015 № 145н «Об утверждении Методических рекомендаций по представлению бюджетов субъектов Российской Федерации и местных бюджетов и отчетов об их исполнении в доступной для граждан форме» // Документ опубликован не был. Электрон. Дан. М., 2015. URL: https://minfin.gov.ru; Методические рекомендации по подготовке и реализации практик инициативного бюджетирования в Российской Федерации (утв. Минфином России) // Документ опубликован не был. Электрон. дан. М., 2020. URL: https://minfin.gov.ru
[326] Распоряжение Правительства РФ от 31.01.2019 № 117-р «Об утверждении Концепции повышения эффективности бюджетных расходов в 2019–2024 годах» // СЗ РФ. 2019. № 6. Ст. 542.
[321] Запольский С. В. Указ. соч. С. 269.
[320] Руковишникова И. В. Указ. соч. С. 149–152, 160.
[323] Карасева М. В. Финансовое право. Общая часть: учебник. М., 1999. С. 30.
[322] Финансовое право: учебник / под ред. О. Н. Горбуновой. М., 2002. С. 32.
[318] О цифровой платформе ФНС России, созданной для повышения эффективности мер господдержки субъектов МСП пострадавших отраслей: Письмо ФНС от 23.07.2020 № АБ-2-19/1386@.
[317] Трегубова Е. В. К вопросу о классификации административных запретов в российском праве // Право и политика. 2010. № 2. С. 327.
[319] Запольский С. В. Теория финансового права: Научные очерки. М.: РАП, 2010. С. 268.
[314] За 2019–2020 гг. в ФНС зафиксировали 43 000 случаев мошенничества с использованием поддельных электронных подписей. Мошенники активно используют поддельные электронные подписи: как уберечься // Главбух. URL: https://www.glavbukh.ru/art/99956-moshenniki-aktivno-ispolzuyut-poddelnye-elektronnye-podpisi-kak-uberechsya
[313] См.: Приказ ФНС России от 14.03.2016 г. № ММВ-7-12/134@ «Об утверждении Положения об автоматизированной информационной системе Федеральной налоговой службы» (АИС «Налог-3»).
[316] Смирнов Д. А., Боташева Л. Э. Место запретов в финансовом праве: понятие, виды и формы реализации // Гуманитарные и юридические исследования. 2017. № 4. С. 146.
[315] Напр.: Федеральный закон от 27.12.2019 № 476-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об электронной подписи” и статью 1 Федерального закона “О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля”» // СЗ РФ. 2019. № 52. Ст. 7794.
[310] См.: Указание Банка России от 03.12.2020 № 5647-У // Вестник Банка Росси. № 6. 2021.
[312] СМ.: Приказ ФНС России от 13.11.2019 № ММВ-7-1/569@; приказ ФНС России от 13.11.2019 № ММВ-7-1/570@.
[311] О бухгалтерском учете: Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ // СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7344.
[347] Федеральный закон от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2020. № 31 (ч. I). Ст. 5018.
[346] СЗ РФ. 2009. № 45. Ст. 5353.
[349] См. подробнее: Письмо Департамента налоговой и таможенной политики Минфина России от 20 августа 2019 г. № 03-04-05/63704 // Текст письма опубликован не был; Письмо Департамента налоговой политики Минфина России от 24 августа 2020 г. № 03-03-06/1/73953 // Бухгалтерское приложение к газете «Экономика и жизнь». 2020. № 35.
[348] См. подробнее: ч. 5 ст. 14 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2020. № 31 (ч. I). Ст. 5018.
[343] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М., 2009. С. 778 (автор комментария к гл. 77 — Л. А. Трахтенгерц).
[342] Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А. Л. Маковского. М., 2008. С. 706 (автор комментария к гл. 77 — А. Л. Маковский).
[345] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: учебно- практический комментарий / под ред. А. П. Сергеева. М., 2016. С. 858 (автор комментария к гл. 77 — Н. В. Иванов).
[344] Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Э. П. Гаврилов, В. И. Еременко. М., 2009. С. 955 (автор комментария к гл. 77 — В. И. Еременко).
[341] СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.
[340] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: учебно- практический комментарий / под ред. А. П. Сергеева. М., 2016. С. 854 (автор комментария к гл. 77 — Н. В. Иванов).
[339] СЗ РФ. 2008. № 52. Ст. 6239. С 1 января 2022 г. указанный Федеральный закон признается утратившим силу.
[336] Цифровое право: учебник / под общ. ред. В. В. Блажеева, М. А. Егоровой. М., 2020. С. 17 (автор параграфа — В. Н. Синюков).
[335] Англ. Foreing Account Tax Compliance Act // URL: https://www.irs.gov/businesses/corporations/foreign-account-tax-compliance-act-fatca (Закон США «О налогообложении иностранных счетов» был принят в 2010 году с целью предотвращения уклонения от уплаты налогов граждан и резидентов страны).
[338] О классификации технологий см.: Городов О. А. Правовая охрана и использование единых технологий, созданных за счет или с привлечением бюджетных средств: монография. М., 2010. С. 1–7.
[337] С 1 января 2022 г. на основании Федерального закона от 22 декабря 2020 г. № 456-ФЗ «О внесении изменений в части вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу законодательных актов (отдельных положений законодательных актов) Российской Федерации // Российская газета. 2020. 28 декабря; глава 77 ГК РФ и Федеральный закон «О передаче прав на единые технологии» прекращают свое действие. Единую технологию законодатель «замещает» охраняемым результатом интеллектуальной деятельности, созданным при выполнении государственного или муниципального контракта, в том числе непосредственно связанным с обеспечением обороны и безопасности, который получен в рамках государственных программ или при выполнении оборонного заказа, осуществление которых обеспечивают федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные в области обороны, обеспечения безопасности, внешней разведки, в сфере государственной охраны, внутренних дел, деятельности войск национальной гвардии РФ, оборота оружия, частной охранной деятельности и вневедомственной охраны.
[332] Приказ Минфина России от 09.01.2019 № 2н «Выявление и оценка рисков существенного искажения посредством изучения организации и ее окружения» // Документ опубликован не был. Электрон. дан. М., 2019. URL: https:// www.minfin.ru
[331] Giovanoli M., Devos D., International Monetary and Financial Law. The Global Crisis. UK: Oxford University Press, 2010. P. 4.
[334] Standard for Automatic Exchange of Financial Information in Tax Matters — Implementation Handbook — Second Edition, OECD (англ.) Paris / Common Reporting Standard (CRS) // OCED. Organisation for Economic Co-operation and Development. Электрон. Дан. 2018 // URL: http://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/implementation-handbook-standard-for-automatic-exchange-of-financial-account-information-in-tax-matters.htm (дата обращения: 19.05.2021)
[333] Якимова В. А. Возможности и перспективы использования цифровых технологий в аудиторской деятельности // Вестник СПбГУ. Экономика. 2020. Т. 36. Вып. 2. С. 309, 312.
[330] Демин А. В. «Мягкое право»: практика применения в контексте российского и международного права // СПС «КонсультантПлюс». ВерсияПроф. Электрон. дан. М., 2018. C. 34, 37.
[406] Разуваев Н. В. Цифровая трансформация субъективных гражданских прав // Теоретическая и прикладная юриспруденция. № 1 (7). 2021. С. 32.
[405] Яковлева-Чернышева А.Ю., Дружинина А. В. Правовое регулирование процессов цифровизации в России: гражданско-правовой аспект// Юридические исследования. 2021. № 8. С. 56.
[408] См.: Бегишев И. Р. Проект федерального закона «Об обороте роботов, их составных частей (модулей)» // Актуальные проблемы экономики и права. 2021. Т. 15. № 2. С. 379–391.
[407] Цит. по: Иншакова А. О. Оборот объектов гражданских прав имущественного характера: основные понятия, виды, тенденции законодательного развития // Правовая парадигма. 2020. Т. 19. № 1. С. 12.
[402] См.: Суворов Е. Д. Применение принципов договорного права к договорным отношениям, осложненным цифровым элементом // Lex russica. 2022. Т. 75. № 1. С. 111.
[401] URL: http://www.cbr.ru/Content/Document/File/120075/concept_08042021.pdf (дата обращения: 20.12.2021).
[404] См.: Василевская, Л. Ю. Токен как новый объект гражданских прав: проблемы юридической квалификации цифрового права // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 5. С. 111–119.; Конобеевская, И. М. Цифровые права как новый объект гражданских прав // Известия Саратовского университета. Новая серия. Серия: Экономика. Управление. Право. 2019. № 3. С. 330–334.; Суслова С. И. Объекты гражданских прав в условиях формирования информационного пространства России / С. И. Суслова, У. Б. Филатова // Пролог: журнал о праве. 2019. № 2. С. 8–15.
[403] См.: Егорова М. А., Белицкая А. В. Финансовая стабильность и «стабильные монеты» (стейблкоин): правовой аспект // Юрист. 2021. № 11. С. 3.
[400] См.: Егорова М. А., Кожевина О. В. Место криптовалюты в системе объектов гражданских прав // Актуальные проблемы российского права. 2020. № 1. С. 86.
[307] Селюков А. Д. Цифровая экономика как объект финансово-правовогообеспечения в Российской Федерации (концептуальные аспекты) // Финансовое право. 2018. № 10. Электрон. версия печат. публ.: URL: https://urfac.ru/?p=948 (дата обращения: 19.05.2021).
[306] См: ст. 141.1 ГК РФ.
[309] См.: Положение Банка России от 16.12.2020 № 746-П // Вестник Банка Росси. № 7. 2021.
[308] О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ // СЗ РФ. 2020. № 31. Ст. 5018.
[303] Рукавишникова И. В. Метод финансового права / отв. ред. Н. И. Химичева. М.: Норма: Инфра-М, 2011. С. 106, 113–114.
[302] О заключении соглашений об обмене информацией по налоговым делам: Постановление Правительства РФ от 14.08.2014 № 805 // СЗ РФ. 2014. № 34. Ст. 4665.
[305] Бачило И. Л. Информационное право: учебник. М.: Юрайт, 2011. С. 104.
[304] Финансовое право России: учеб. пособие для бакалавров / отв. ред. М. В. Карасева. М.: Юрайт, 2013. С. 35–37.
[301] Лифшиц И. М. Международное финансовое право и право Европейского союза: взаимодействие и взаимовлияние: монография. М.: Юстицинформ, 2020. С. 52.
[300] Бельский К. С., Тропская С. С. Предмет, метод, система как ключевые понятия финансового права // Государство и право. 2018. № 11. С. 11.
Глава 3.
НОВЫЕ ВЕКТОРЫ ЮРИДИЧЕСКОГО ОБРАЗОВАНИЯ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКОГО РАЗВИТИЯ
§ 3.1. Юридическое образование: основные исторические этапы и перспективы развития в контексте формирующейся новой социально-экономической реальности
Корнев Аркадий Владимирович,
заведующий кафедрой теории государства и права
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
доктор юридических наук, профессор
Сфера образования отражает запросы и потребности времени. Она не может оставаться в стороне. Ни общество, ни государство не позволяют себе просто наблюдать за тем, что объективно происходит в сфере образования. Более того, эти институты, как правило, определяют векторы политики в области образования. Конечно, бывают и исключения. К примеру, 90-е годы прошлого столетия в России. Они получили наименование «лихие девяностые». Да, в чем-то имела место лихость. Но только это не коснулось сферы здравоохранения и образования. Конечно, все мы помним скачкообразное возникновение Вузов различного толка, которые стали массово готовить юристов. Весьма часто сомнительного качества. Ни инженеров, ни врачей, ни агрономов. Юристы и экономисты стали самой востребованной профессией. И это не случайно. Инженеры в ту пору оказались не у дел, поскольку тотально все разрушалось — наука, производство, конструкторские разработки. На врача «выучиться» с легкостью не получится. Трудно, да и потом, количество медицинских высших учебных заведений осталось прежним. Специалисты в области сельского хозяйства тогда казались тоже не сильно востребованными. Они нужны для крупных комплексов. Мы же поверили в то, что в отличие от колхозов и совхозов, нас накормят фермеры.
Спрос на юристов и экономистов в этот исторический период объясняется специфической моделью экономики, которая имела место — тотальная и всеобщая ликвидность. Вкладываем только туда, где можно в максимально короткие сроки получить максимально возможную прибыль.
Такая модель экономики самым пагубным образом отразилась практически на всех сферах бытия общества. Что касается области образования, то можно говорить практически о провале. Существует международный Индекс развития человеческого капитала. В него в качестве составной части входит индекс образования (Education Index). Россия имеет индекс 0, 823 и соответственно, 39 место. Можно, конечно, подвергнуть сомнению данный рейтинг. Но, все-таки мы понимаем: что-то идет совсем не так, как хотелось бы.
Система юридического образования в нашей стране имеет не такую длительную историю, как в Европе. Но она, тем не менее, представляет немалый интерес. Закономерным явлением выступает заметная связь между проводимыми реформами и теми процессами, которые происходили и происходят в сфере образования. Обратимся к началу.
В настоящее время мы находимся на очередной стадии трансформации общества и государства. Причем, оценки происходящих изменений различны, вплоть до полярности. Это и неудивительно, поскольку реализация замыслов реформаторов, если они вообще имели место, неоднозначно воспринимаются в Российском обществе. В этой связи вторая половина XIX века представляет особый интерес хотя бы в силу того, что тогда тоже предпринимались масштабные социальные изменения. Вольно или невольно, они коснулись и реформирования образования вообще, и юридического, в частности.
60-е годы XIX века вошли в историю России как «эпоха великих реформ», преобразовавших социально-экономическую (отмена крепостного права), политико-правовую (введение местного самоуправления, реорганизация судебной системы, отделение суда от администрации, создание адвокатуры) и духовную сферы, а также систему образования (ослаблена цензура, расширена гласность, введена определенная автономия университетов). Реформа способствовала значительной активизации хозяйственно-экономической жизни — созданию новых промышленных предприятий, концернов, синдикатов, страховых обществ, банков и т. д., что потребовало многочисленных специалистов, в том числе и юристов.
Реформы были проведены «сверху» — государством, игравшим традиционно большую, ведущую роль во всех сферах жизни России и не собиравшимся от этой роли отказываться. Поэтому реорганизация и укрепление государственного аппарата также потребовали увеличения количества чиновников, в том числе и с высшим, главным образом, юридическим образованием как самым универсальным для государственной службы. На протяжении XIX века количество чиновников в России увеличилось более чем в семь раз409.
Известная русская журналистка середины XIX века Е. И. Козлинина в своих «Записках» писала, что до конца пятидесятых годов университетское правовое образование было монополией богатейших и родовитейших классов, представители которых относились к гражданской службе крайне отрицательно. Входя в зрелый возраст, они согласно дворянским привилегиям уходили в отставку, уезжали в свои родовые имения и там, если и служили, «то только по выборам, гоняясь за почетными, но не оплачиваемыми должностями».
В результате кадры юридических ведомств набирались из людей, в правовом отношении не подготовленных. Наиболее образованными среди них считались изгнанные из духовных семинарий бурсаки. В народе они именовались «крапивным семенем» и отличались невежественностью и взяточничеством, которое переходило порой в прямой грабеж410.
Существенные изменения в организации юридического образования в России произошли после судебной реформы 1864 года. В России впервые учреждались органы правосудия, независимые от администрации; судьям предоставлялась полная свобода в отправлении своих служебных обязанностей; упразднялись сословные суды (за исключением военных, духовных и коммерческих), вводилось рассмотрение определенной категории дел с участием присяжных заседателей.
Устанавливалась гласность, состязательность, устность производства, равноправие сторон в судебном процессе; создавался независимый от органов исполнительной власти, в частности от полиции, институт судебных следователей, заменивший приставов следственных дел; устанавливалось право защиты без ограничений в уголовных делах411.
Судебная реформа 1864 года, вводившая состязательность судебного процесса, вызвала появление новой для России профессии — присяжного поверенного (адвоката). Адвокаты играли заметную роль в политической, культурной жизни страны, пользуясь большой популярностью в обществе. Нередко «громкий судебный процесс» приносил адвокату большую славу и приличный гонорар, что повышало престижность этой профессии, а, следовательно, и юридического образования. В 1914 году в России насчитывалось уже 16,5 тыс. адвокатов412.
Еще накануне Судебной реформы, общественность страны активно обсуждала ее подготовку и будущие результаты.
Увеличилось число желавших поступить учиться на юридические факультеты университетов. Студенты-юристы создавали кружки, в которых изучали судебную практику стран, где существовали суды присяжных заседателей, готовились быть адвокатами. Престижность профессии адвоката была настолько высока, что среди присяжных поверенных были люди из известных аристократических фамилий, представители титулованной знати. Как справедливо отметил известный историк права, профессор Принстонского университета США Ю. Хаксли «…для многих представителей первого поколения российских адвокатов, занятие правом было призванием, а не просто средством заработать на жизнь»413.
Популярности и престижности юридического образования способствовало и то, что после введения в жизнь судебных уставов 1864 года судьи в России оплачивались значительно выше, чем их коллеги в других странах, что считалось необходимым условием для «охраны судебной независимости»414.
Не случайно в России юридическое образование стало самым массовым. Из почти 120 тыс. специалистов, окончивших за период 1898–1916 годов высшие государственные учебные заведения, более 35 тыс. получили диплом правоведа. Среднего специального юридического образования в пореформенной России не существовало. Кроме того, юридическое образование давалось и в ряде общественных и частных учебных заведений, а юридические дисциплины в достаточно большом объеме преподавались в некоторых высших учебных заведениях неюридического профиля. Эти цифры производят впечатление в сопоставлении с демографическими данными о численности населения Российской Империи того периода. По данным Первой Всеобщей переписи населения, в 1897 году в России проживало 125 034 521 человек, из них в Европейской части империи — 93 186 849, в их числе потомственных дворян 1 220 169 человек, разночинцев — 353 913, потомственных и личных почетных граждан — 342 927 и мещан — 13 386 392 человек415. Эти сословия были основным источником комплектования учебных заведений.
Численность населения Российской Империи по состоянию на 1 января 1914 года составляла 139312,7 тыс. человек, из них городского — 24 686,6 тыс., сельского — 114 626,1 тыс. человек416.
Основная масса дипломированных юристов готовилась на юридических факультетах университетов. Из 11 университетов, бывших в России к 1917 году, в 10 (кроме Саратовского университета) имелись юридические факультеты. Их создание обусловливалось необходимостью подготовки чиновников для государственного аппарата и создаваемых новых судебных учреждений в различных регионах страны.
Об активном развитии юридической науки во второй половине XIX века свидетельствует появление в России юридических периодических изданий. Министерство юстиции стало выпускать свой журнал. В этих изданиях публиковались работы по исследованию памятников русского права, истории отечественной правовой мысли и государственных учреждений.
Известные российские правоведы, специалисты в области различных отраслей права большое внимание уделяли изучению истории и развития права. На кафедре римского права университетов стала преподаваться как самостоятельная дисциплина история византийского права, оказавшего значительное влияние на развитие древнего русского права. Ставился вопрос о более глубоком изучении права славянских народов.
Расширение и укрепление роли правовых начал в различных сферах общественной и государственной жизни после реформ 60-х годов обусловили дальнейшее развитие юридического университетского образования, необходимого для подготовки соответствующих специалистов. Новый университетский устав 1884 года фиксировал очередное расширение юридических факультетов, произошедшее главным образом за счет разделения существовавших кафедр на новые, самостоятельные. Так, на основе кафедры гражданского права и гражданского судоустройства и судопроизводства были созданы кафедры русского гражданского процесса. Аналогичным образом кафедра уголовного права и уголовного судоустройства и судопроизводства была разделена на кафедры русского уголовного права и русского уголовного процесса. Была образована кафедра торгового права, кафедра истории философии права. Будущие правоведы должны были изучать также науки, преподаваемые на других факультетах университета, — логику, судебную медицину, древнюю римскую историю, русскую историю, новую историю европейских стран417.
Главными дисциплинами юридического факультета считались римское право, изучение которого было необходимо для того, чтобы понять сущность, происхождение права, а также русское гражданское и уголовное право. Широко применяемыми методами преподавания на юридических факультетах были традиционный разбор юридических казусов и толкование нормативных документов, что считалось приближением науки к практике. Это вызывало критику со стороны ряда ведущих правоведов страны, предлагавших изменить систему университетского юридического образования.
Уровнем подготовки студентов-юристов было обеспокоено и министерство народного просвещения. В августе 1902 года оно провело опрос «видных судебных деятелей», которые оценили общетеоретическую подготовку молодых юристов как «очень низкую». Министр юстиции граф Н. В. Муравьев писал по этому поводу, что «Исключительной задачей высшего юридического образования должна считаться общая теоретическая подготовка… широта и разносторонность теоретического образования». По мнению «видных судебных деятелей», студентам-юристам надо «в обязательном порядке писать и защищать рефераты по истории, теории права»418 (выделено мной. — А.К.).
Так, известный российский ученый Л. И. Петражицкий писал: «…о пополнении разных вопиющих пробелов общего образования в сфере юридической, в тесном смысле, общественных и государственных наук мы не думаем, а измышляем разные возможные и невозможные специальные практические занятия, чтобы чем-то заполнить время и занять студентов-юристов»419. Исходя из того, что на юридическом факультете университета обучаются не только будущие правоведы, судьи, адвокаты, но и служащие государственного аппарата, дипломаты, администраторы в сфере частного предпринимательства, специалисты в различных областях общественной, государственной жизни, Л. Петражицкий предлагал переименовать этот факультет в факультет общественных или общественно-юридических наук, увеличить количество отделений на них и расширить число преподаваемых дисциплин, введя курс социологии, психологии, этики, истории дипломатии и цикл экономических дисциплин.
В полной мере эта идея не могла быть реализована, так как в начале XX века в России увеличивалось количество учебных заведений гуманитарного, экономического профиля, готовящих соответствующих специалистов, получавших ранее образование на юридических факультетах университетов. Но на юридических факультетах университетов было расширено преподавание международного права, введен специальный курс морского права, а также курс психологии и красноречия.
Значительное число юристов в пореформенной России по-прежнему готовилось в закрытых привилегированных учебных заведениях Александровском (бывшем Царскосельском) лицее, в Училище правоведения, в Ярославском Демидовском юридическом лицее. Последний в начале XX века превратился, по существу, в юридический институт с программой обучения, соответствующей юридическому факультету университета. Правила приема в него мало отличались от университетских. Но Александровский лицей и Училище правоведения оставались закрытыми дворянскими учебными заведениями, выпускники которых распределялись на службу в высшие и центральные государственные учреждения, как правило, в канцелярии Государственного Совета, Сената, Комитета Министров и т. д. В этих учебных заведениях традиционно больше внимания уделялось изучению государственного, гражданского права.
Возможность получить образование, в том числе юридическое, расширялась и для тех слоев населения, для которых ранее доступ в юридические учебные заведения был затруднен или даже закрыт. К последним относились женщины, не имевшие права и возможности до 1876 года получить в России высшее образование. Это приводило к тому, что многие из них уезжали на обучение за границу и, как с тревогой признавало правительство, очень часто попадали там под влияние оппозиционно-революционных эмигрантских кругов.
В 1876 году министерству народного просвещения было предоставлено право открывать высшие женские курсы при университетах. Самыми известными и популярными стали высшие женские курсы в Санкт-Петербурге, получившие известность как «Бестужевские», по имени одного из создателей — профессора А. Бестужева. Они считались своеобразным женским российским университетом. В 1906 году на Бестужевских курсах был открыт юридический факультет, программа обучения которого соответствовала университетской. Известный юрист и социолог М. М. Ковалевский читал на этом факультете специальные курсы по истории демократической доктрины, самоуправлению и государственной автономии.
В Москве в 1872 году также были открыты женские курсы, названные по имени их основателя и первого руководителя историка, профессора В. И. Герье. Слушательницы этих курсов знакомились с основами государственного, гражданского права России и других стран. Среди преподавателей этих курсов были такие известные историки, юристы, как Б. Н. Чичерин, П. Г. Виноградов.
В начале XX века высшие женские юридические курсы возникли в некоторых других городах страны. Привлекательной стороной обучения на юридических курсах для женщин являлось преподавание политической экономии, финансового, административного права, что давало возможность поступать на работу в коммерческие, банковские учреждения. Определенный всплеск интереса женщин к юридическому образованию, вызвавший создание ряда высших курсов, был связан с надеждами на то, что им будет предоставлено право на профессию адвоката. Но в 1912 году законопроект об этом был дружно провален в Государственном совете. В то же время Совет разрешил принимать женщин на службу в Государственный контроль и таможню.
Общественным учебным заведением, пользовавшимся большой популярностью, был созданный в 1908 году Московский городской народный университет, носивший имя его основателя А. Л. Шанявского. Народный университет имел два отделения: научно-популярное и академическое, дававшее высшее образование по программе, близкой к университетской. На академическом отделении было три цикла — один из них общественно-юридический с программой обучения аналогичной программе юридического факультета университета. На историко-философском цикле как обязательный предмет преподавалась общая теория права. Диплом народного университета не давал права на поступление на государственную службу. В 1911 году многие преподаватели Московского университета, в том числе правоведы, в знак протеста против политики правительства ушли из него в Народный университет. В нем стали работать такие крупнейшие юристы того времени, как В. М. Хвостов, Ф. Ф. Кокошкин, М. Н. Гернет, Л. Н. Трайнин и др.
Несколько иной подход к организации юридического образования стал у руководителей первого Советского государства. Эта проблема решалась в русле общей политики в области народного образования, которая рассматривалась как важное направление идеологической деятельности РКП(б). Поскольку единственно научным и верным учением, в частности о праве и государстве, признавалось марксистское, то все другие автоматически становились «чуждыми» и «враждебными» и преподавание на их основе юридических дисциплин считалось невозможным и ненужным в советской высшей школе. Стала проводиться кардинальная реформа гуманитарного, юридического образования.
В январе 1919 года Народный комиссариат просвещения упразднил все юридические факультеты университетов и юридические вузы. Кафедры политической экономии, статистики, финансового, международного и государственного права были преобразованы в кафедру советского законодательства и вошли в состав исторического отделения историко-филологических факультетов. На основе этих факультетов стали затем создаваться факультеты общественных наук (ФОН) с юридико-политическими, экономическими и историческими отделениями. К работе на них допускались только те преподаватели, которые, как признавал известный еще до революции правовед Н. Н. Полянский, смогли «расстаться с теми представлениями о праве, которые они десятилетиями воспринимали…»420.
Такой моноидеологический подход к изучению и преподаванию юридических наук не способствовал формированию представления о праве как ценности цивилизации, выявлению его многообразной роли в жизни общества и государства, что сказалось на характере правовой культуры общества, состояние которой затрудняет решение задач по строительству правового государства, укреплению правопорядка и борьбе с преступностью. Преодоление этого включает в себя и обращение к опыту преподавания правоведения, к достижениям и идеям различных юридических школ и известных ученых, а также использование опыта специальной и правовой подготовки правоохранительных органов России.
Октябрьская революция 1917 года, провозгласив одной из своих целей слом старой государственной машины и создание принципиально новой государственности, естественно, должна была отказаться и от «старого», дореволюционного права. Острота гражданской войны, применение чрезвычайных мер и внесудебных репрессий усилили такое традиционное для российской жизни явление, как правовой нигилизм, непонимание роли права в обществе.
Проводить исторические параллели было бы не совсем правильным подходом. В чем есть неоспоримое сходство, так это в масштабности тех изменений, которые произошли тогда, и происходят сегодня. В начале ХХ века в России произошла смена общественно-экономического строя. В конце ХХ века, по большому счету, произошло то же самое, хотя и называли это реформами. Суть от этого не меняется. В данной статье не ставится в качестве цели анализ масштабности перемен. Задача стоит более чем скромная, а именно проследить развитие юридического образования в реформаторский период, учесть опыт, и уж во всяком случае, не повторять ошибок. Тогда в пореформенный период в системе юридического образования резко увеличили количество часов, отводимых на практические занятия. Делалось это в ущерб базовой, теоретической подготовке. Это имело весьма негативные последствия. Особенно крайне низкий уровень образования ощущался у тех выпускников, которые шли на государственную службу. Положение дел пришлось срочно менять.
Акцент на практические занятия, на разбор казусов в то время был продиктован чисто политическими мотивами. Пусть студенты разбирают конкретные задачи, нежели будут вникать в различные конституционные модели и политические доктрины. Сегодня практикоориентированное обучение далеко от политики. Но делает ли оно образование более качественным — большой вопрос.
По объективным причинам юридические факультеты были восстановлены. Тезис о постепенном отмирании права и государства не оправдался. Это стало очевидно. Точно так же, как и не сбылись расчеты некоторых большевиков на мировую революции. В партии и государстве возобладали реалистические тенденции, которые выразились во всемерном укреплении «правовых основ общественной и государственной жизни», как тогда было принято говорить. Строго говоря, советская история, в чем-то конкуренция между институтами государства и партии. Это отчетливо просматривается по политике генеральных секретарей. Одни делали ставку на партию, а другие — на государство. Одна из версий «большой чистки» 1937 года состоит в том, что вождь хотел раз и навсегда освободить государство от опеки партии. Дело вместо бесконечных дискуссий. Отсюда проистекает усиление аппарата государства, которое кроме необходимой мобилизации в тот исторический период вызывало, к сожалению, и репрессии.
Параллельно с усилением роли государства все больше стали уделять внимание и праву, как следствие — юридическому образованию. Были созданы Харьковский, Саратовский, Свердловский юридические институты. Основная нагрузка по подготовке юридических кадров была возложена на Всесоюзный заочный юридический институт. Едва ли не половина судей, прокуроров, адвокатов являлись выпускниками этого учебного заведения. На него были возложены функции методического обеспечения юридического образования в стране. И с этой задачей он успешно справлялся.
Если в прежние времена основой юридического образования было римское право, то в наше время на эту роль вполне может претендовать общая теория права и государства. В этом смысле А. С. Панарин глубоко прав в том, что: «…именно избыток междисциплинарных, общетеоретических знаний у молодежи является гарантом ее способности к усвоению качественно новых ролей и источником социально-профессиональной мобильности. Если бы система образования была «полностью адаптированной» к практическим нуждам промышленности и не содержала некоего «интеллектуального избытка», она бы готовила людей для данных, уже сложившихся профессий, но не содержала бы резервов для профессиональных новаций и межотраслевых движений квалифицированной рабочей силы»421.
Иными словами, молодой человек должен сознавать, что ему предлагают такую схему образования, которая фактически лишает его возможности социальной мобильности. Широкое привлечение работодателей к учебному процессу таит и очевидные минусы. Дело в том, что задача вуза — давать образование. От них требуют подготовки специалиста, то есть практика. Однако совместить это вряд ли удастся. Тут либо одно, либо другое. Ни в коем случае нельзя пренебрегать практическими навыками в процессе обучения. Вместе с тем нельзя забывать об основной задаче высшего юридического образования, а именно подготовке высокообразованных людей, способных понимать сущность и закономерности функционирования государственно-правовых институтов.
Следует иметь в виду, что концепция «постиндустриального общества» основана на следующем: в новых исторических условиях только теоретическое знание способно дать человеку уверенность в том, что он не потеряется в условиях рыночной стихии. Поэтому задача «нового» образования состоит не столько в том, чтобы давать знания, сколько уметь их получать, находить и осмысливать.
Так ложилось, что реформа образования, как и все другие, проведена без широкого обсуждения в обществе. Сегодня Вузы в большинстве своем ориентированы на формирование компетенций. Комментировать это сложно, да и не будем этого делать. Вопрос в другом. Профильных, юридических Вузов в стране сейчас гораздо меньше, чем непрофильных и коммерческих. Правда, их число неуклонно сокращается. Практически любой государственный Вуз открыл юридический факультет. О негосударственных и говорить нечего. Трудно оспорить тезис «Хорошее образование стоит дорого». Так вот, при ориентации на четырехгодичную подготовку юристов государство «экономит» затраты целого года обучения. Это, заметим, бюджетные деньги. Коммерческий вуз также за счет серьезного сокращения часов снижает себестоимость обучения, а значит, повышает рентабельность своей, так сказать, образовательной деятельности. Но есть два других субъекта, которые задействованы в этом процессе, то есть сам учащийся и общество.
Над честно сказать, что юрист-бакалавр никому особенно не нужен. Об этом говорят во всех юридических корпорациях — адвокатуре, судейском сообществе, прокуратуре и т. д. Именно по этой причине в нашем законодательстве появились соответствующие нормы. Однако никто из больших и авторитетных представителей этих сообществ об этом публично не заявил. О причинах умолчим. Они известны. Да и обществу полуфабрикат тоже не нужен. Получается замкнутый круг. Но есть и еще один серьезный момент. Правоохранительные органы, в частности Министерство внутренних дел будет по-прежнему готовить специалистов, которые на практике будут иметь дело с двумя, тремя отраслями права максимум в течение всей своей профессиональной карьеры. У нас что, будущему адвокату нужно меньше знаний, чем полицейскому? В ст. 8 Федерального закона Российской Федерации № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» говорится: «Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное по имеющей государственную аккредитацию образовательной программе, либо ученую степень по юридической специальности»422.
Хорошо, что сегодня в государственные образовательные программы внесены изменения в части подготовки будущих судей и прокуроров. Это радует.
Согласно российскому законодательству, регулирующему общественные отношения в сфере высшего образования, в магистратуру могут поступать лица, не имеющие юридического образования (бакалавры). Так как они могут усваивать «высокие материи» типа философии и социологии права, истории и методологии юридической науки, гражданского права, если не знают что такое право вообще? Вопрос без ответа.
Есть и еще одно обстоятельство, на которое хотелось бы обратить внимание. Учебные планы юридических вузов буквально распухают от все новых и новых курсов. Каких только отраслей права в них нет. Но ведь количество учебного времени ограничено. Самый легкий выход из этого положения состоит в том, чтобы перекраивать часы в пользу вновь вводимых дисциплин. В советские времена изучалось десять-двенадцать отраслей права, а сейчас их количество приближается к пятидесяти, а то и к сотне. Впрочем, этого никто не знает. Выход видимо состоит в том, чтобы делать ставку на базовые юридические дисциплины: теория государства и права, социология права, история государства и права, сравнительное правоведение. Во всяком случае, так поступили в странах Европейского Союза. Законодательство все более и более унифицируется, поэтому задача состоит в том, чтобы будущий юрист владел понятийно-категориальным аппаратом, умел ориентироваться в различных источниках права, включая иностранные, находить в них нужные нормы и правильно их интерпретировать. Может быть, стоит подумать и том, чтобы возродить практику дореволюционных российских университетов, в которых изучали не просто конкретную отрасль российского права, а в сравнении с аналогичной отраслью немецкого, английского, французского и т. д. права.
И, еще одно соображение. Теория государства и права, теория права и государства, общая теория права и государства, как и все теоретические дисциплины, в последнее время подвергается серьезным нападкам. Ее обвиняют в излишней идеологичности, политической конъюнктурности, слишком широком объекте и предмете исследования, поскольку она якобы вторгается на «поляну» других дисциплин и в прочих «грехах». Отчасти я попытался осветить некоторые причины такого подхода, поэтому повторяться не хочу. Интересно, как можно обойтись без идеологического подтекста, если государство и право вне идеологии быть не могут. Конституция — это в первую очередь — идеология, а уже потом — право.
Есть и другие. Отдельные авторы, как говорится, не ведают, что творят. Предлагается взамен теория юриспруденции; теория правовой системы; теория права (без государства); энциклопедия права и проч. Но ведь внутреннее содержание этих «новоделов» в отдельных авторских вариантах практически совпадает с устоявшейся программой науки и учебной дисциплины. Многим не нравится методологический статус общей теории права и государства, не нравится то, что она претендует на открытие общих закономерностей формирования и функционирования государственно-правовых институтов. Некоторые прямо говорят, что никаких закономерностей в государственно-правовой сфере вообще нет.
Есл назначение философии — устанавливать скрытые связи между специализированными областями общественной жизни и специализированными отраслями знания, то назначение общей теории права и государства — устанавливать связи и закономерности, которые пронизывают все юридические науки и цементируют их как нечто иное по отношению к другим отраслям знания. В силу этих причин общая теория права и государства должна преподаваться не только бакалаврам, но и магистрам. Магистр не только носитель знания, но и исследователь, а исследование без методологии невозможно. Важно только правильно расставить акценты.
Повторимся, что теория государства и права в настоящее время может играть ту же роль, какую в свое время играло римское право. Оно являлось основой юридического образования в течение многих веков. При отсутствии национального государства и сформированной им системы права, юридические конструкции римского права формировали определенный стиль мышления правоведа. Когда говорят, что задача юридического образования состоит в том, чтобы сформировать понятия, то недалеко отходят от истины. Другое дело, что этим не надо ограничиваться. Строить образование только на базе постоянно меняющегося законодательства — явно тупиковый путь. Конструкции и категории, юридический словарь, навыки аналитического мышления, юридизация всевозможных социальных практик — без всего этого юриста нет, а без теории государства и права всего этого добиться сложно. Каждая отраслевая юридическая дисциплина решить эту задачу не в состоянии.
Тепрь о тенденциях и перспективах юридического образования с учетом тех трансформаций, которые происходят в настоящее время.
Представляется, что три главных фактора сегодня будут определять дальнейшее развитие нашего общества, которое уже мыслило себя в трендах движения современного мира и прежде всего, развитых государств. Мы же понимаем, что одинакового уровня у всех быть не может в силу самых разных причин. Дж. Грей, например, полагает, что в матрицах рыночных институтов заключены особые для каждого общества культурные традиции, без поддержки со стороны которых система законов, очерчивающих границы этих институтов, была бы фикцией. Такие культурные традиции исторически чрезвычайно разнообразны: в англосаксонских культурах они преимущественно индивидуалистические, в Восточной Азии — коллективистские или ориентированные на нормы большой семьи и т. д. Идея какой-то особой или универсальной связи между успешно функционирующими рыночными институтами и индивидуалистической культурной традицией является историческим мифом, элементом фольклора. Рыночные институты вполне законно и неизбежно отличаются друг от друга в соответствии с различиями между национальными культурами тех народов, которые их практикуют. Единой или идеально-типической модели рыночных институтов не существует. Рыночные институты, не отражающие национальную культуру или не соответствующие ей, не могут быть ни легитимными, ни стабильными: они либо видоизменятся, либо будут отвергнуты теми народами, которым они навязаны423.
Этими тремя факторами, по всей видимости, будут выступать: глобализация — деглобализация; деурбанизация; технологизация. Все эти процессы протекают под очевидным влиянием пандемии. По образному выражению А. Проханова, известного российского писателя с оригинальным мышлением и литературным стилем, весь мир сегодня переживает «ковидно-электронную трансформацию». В результате может произойти «обнуление» всех наиболее значимых проектов — либерализм, капитализм, консерватизм, социализм, исламизм и проч. И надо признаться, что в данной гипотезе что-то есть. В этой связи давать какие-то прогнозы становится делом опасным, и в какой-то степени, напрасным. И, тем не менее, жизнь идет вперед. На повестке дня очередная, IV технологическая революция и постепенный переход к VI технологическому укладу. Именно они будут задавать вектор развития юридического образования и науки.
Первостепенное внимание сегодня уделяется цифровой экономике. Цифровая экономика, говоря современным языком, раскрученный тренд. Написано множество книг, создано великое число различных инкубаторов и центров, создано много программ и прочее. В Российской Федерации даже создано министерство — Министерство цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации. Судя по информации на сайте, данный орган исполнительной власти:
– осуществляет выполнение мероприятий государственных программ и федеральных проектов, управление отдельным государственным имуществом;
– организовывает и проводит мероприятия национальной программы «Цифровая экономика Российской Федерации»;
– выполняет работы и оказывает услуги в области аналитики и консалтинга в сфере цифровой экономики, информационных технологий, массовых коммуникаций и связи;
– развивает IT- кластер и оказывает образовательные услуги для бизнес-сообщества и государства, в том числе обеспечивает оказание санаторно-курортных, спортивных и туристических услуг.
Цифровую экономику обычно тесно связывают с технологическими прорывами, которые могут серьезно изменить социальный ландшафт во всем мире, сформировать новые представления о человеческой деятельности, о мире в целом. «Эпоха новых технологий, — пишет Клаус Шваб, — в том случае, если ее развитие будет направляться с чуткостью и ответственностью — станет началом нового культурного возрождения, которое позволит нам ощутить себя частью единого целого: истинно глобальной цивилизации. Четвертая промышленная революция может «роботизировать» человечество, и для многих людей это непоправимо изменит то, как выглядит их работа, среда, семейная жизнь и сама идентичность. Но она же сможет привести человечество к новому коллективному и моральному сознанию, основанному на общем чувстве предназначения. И мы обязаны стремиться ко второму варианту»424.
К этой проблеме мы еще вернемся. Экономика как сфера бытия общества прошла длительный путь развития. В этой связи есть необходимость хотя бы кратко остановиться на ключевых категориях, без которых трудно понимать суть процессов, которые имеют место в современной экономике, как мировой, так и национальной. Прежде всего, российской.
Итак, экономика (от греч. Oikonmike — искусство управления домашним хозяйством): 1) совокупность производственных отношений, исторически определенный способ производства. Например, выделяют феодальную экономику, буржуазную экономику, смешанную экономику; 2) взаимосвязанная система отраслей народного хозяйства, либо часть ее. Экономика той или иной страны включает в себя отрасли материального производства или реальный сектор (промышленность, сельское хозяйство, строительство, транспорт и пр.), а также отрасли непроизводственной сферы, или социальную инфраструктуру (просвещение, здравоохранение, культуру и проч.)
Материальное производство разделяется на производство средств производства и производство предметов потребления. С углублением общественного разделения труда формируется мировая экономика. Экономика страны по отношению к системе мировой экономики носит открытый либо закрытый характер.
Открытая экономика — экономика страны, активно участвующей в мировых хозяйственных связях и международном разделении труда. Степень открытости характеризуется показателями «экспортной квоты» — отношение стоимости экспорта к стоимости валового внутреннего продукта (ВВП), объемом экспорта на душу населения и др425.
Предпосылки формирования цифровой экономики начинают формироваться с моделью информационного общества. Как отмечает С. Валянский, ко второй половине ХХ века обнаружились явные признаки невозможности дальнейшего роста потребления (и в меньшей степени — производства) традиционных материальных товаров. Традиционные отрасли экономики, например, автомобильная, в лучшем случае смогли перейти в режим стагнации, обеспеченный сменой автомобилей потребителями с определенной периодичностью.
Вот тут и появился новый товар — информационные технологии. Обязательной предпосылкой успешного сбыта информационных продуктов стала американизация культуры стран-потребителей. Как на самых ранних этапах интеграции, когда аборигены радовались удачной (с их точки зрения) торговой сделке, так и на современном этапе необходима уверенность потребителей информационных продуктов в том, что они платят деньги за действительно жизненно важные для них предметы. Сбыт информационных продуктов облегчается и тем, что благодаря своей информационной природе они являются носителями рекламы самих себя, обладая способностью стимулировать потребителей к соответствующим приобретениям426.
С. Валянский в своей работе цитирует материал из книги, подготовленный Институтом глобализации М. Делягина «Практика глобализации: игры и правила новой эпохи»: «Важными становятся информационные технологии, которые изменяют суть бизнеса. Раньше человек зарабатывал, изменяя природу, а сегодня более прибыльным изменение сознания: индивидуального и коллективного. Прогресс развивается по спирали от high-tech к high-hume. Превращение формирования сознания в самый выгодный бизнес приводит к снижению роли государства как опоры современных демократий. Все большую роль в принятии решений играют информационные элиты. Усугубляется разрыв между развитыми и развивающимися странами… PR-технологии в отличие от традиционного маркетинга приспосабливают не товар к предпочтениям людей, а напротив, людей — к уже имеющемуся товару427.
Попробуем разобраться, насколько цифровая экономика является экономикой в подлинном смысле этого слова. В одном из первых изданий на этот счет говорится, что «Цифровая экономика — это экономическая деятельность, которая базируется на цифровых технологиях. В понятие цифровой экономики включают и электронную коммерцию в самом широком смысле, и экономическую деятельность правительства с использованием цифровых технологий, а также отдельные некоммерческие виды деятельности с применением информационно-коммуникационных средств»428.
Нетрудно заметить, что в этом определении доминирует «деятельность», точнее, форма деятельности. Иными словами, заседание правительства может происходить в формате видеоконференции.
Авторы считают, что поскольку технологии динамично развиваются, основанная на их использовании экономическая деятельность также претерпевает изменения. Следовательно, сам предмет цифровой экономики находится в состоянии постоянного совершенствования.
Может быть, слово «совершенствование» не очень удачное, но смысл понятен. Можно сказать, предмет цифровой экономики, как учебной и научной дисциплины будет постоянно меняться под воздействием все новых и новых технологий.
Кстати, акцент на научную и учебную составляющую цифровой экономики не случаен. В определении «цифровая экономика» все-таки ощущается некая искусственность, а может быть даже имитация экономики как важнейшей сферы бытия общества.
Можно предположить, что какие бы технологии не применялись, господствовать будет именно форма экономической деятельности. И это, как мне представляется, главное.
Как считают М. И. Столбов и Е. А. Бренделева, становление цифровой экономики — результат технологического развития, а ее теория — плод теории информационного общества и информационной экономики429.
Цифровая экономика (Digital Economy) — это экономическая деятельность, сфокусированная на цифровых и электронных технологиях. В том числе это электронный бизнес и коммерция, а также производимые ими товары и услуги.
Главными элементами цифровой экономики называют: электронную коммерцию, интернет-банкинг и электронные платежи, криптовалюту и блокчейн, интернет-рекламу и онлайн-игры.
Цифровая экономика — это деятельность, в которой ключевыми факторами производства являются данные, представленные в цифровом виде, а их обработка и использование в больших объемах, в том числе непосредственно в момент их образования, позволяет по сравнению с традиционными формами хозяйствования существенно повысить эффективность, качество и производительность в различных видах производства, технологий, оборудования при хранении, продаже и потреблении товаров и услуг430.
Цифровая экономика, как и экономика вообще невозможна без культа знаний и информации. Понятно, что различия между ними существуют, но только условные. Это в одном варианте. В другом, они принципиально различаются.
Знания квалифицируются как «продукт общественной материальной и духовной деятельности людей; идеальное выражение в знаковой форме объективных свойств и связей мира, природного и человеческого. Знания могут быть донаучными (житейскими) и научными, а последние разделяются на эмпирические и теоретические. В знание осуществляется перевод разрозненных представлений в теоретически систематизированную общезначимую форму, удержание того, что может быть сохранено, передано, преемственно развито в качестве устойчивой опоры последующей человеческой деятельности»431.
Знания, так или иначе, связано с деятельностью. В этой связи знания нередко определяются как способность к деятельности. Деятельность, не опирающаяся на знания, лишена всякого смысла.
Информация (лат. information — разъяснение, изложение):
а) некоторые сведения, совокупность каких-либо данных, знаний,
б) одно из основных понятий кибернетики.
Одна из функций информации заключается в том, что она представляет собой меру организации системы432.
Знания и информация есть ключевой ресурс современного общества. В этой связи представляет интерес книга Нико Штера «Информация, власть и знание». М., 2019.) Он считает, что реляционность знания не столь очевидна, поскольку, в отличие от просто мнения или веры, понятие «знание» нередко используется в значении абсолютных, т. е. верных для всех без исключения научных познаний — истинных, объективных и не зависящих от наблюдателя. То, что человек знает — это содержание знания, а то, как он это знает, составляет прогресс, то есть знания здесь выступают как форма отношения к вещам, явлениям и процессам.
Нико Штер отмечает, что Интернет не только определяет, что именно считается знанием, но и меняет сами знания. Господство компьютерной техники решающим образом влияет на то, что общество принимает в качестве знания.
Существуют разные мнения в части того, что считать знанием. Нико Штер занимает такую позицию «…я употребляю знание в конструктивистском или, если быть более точным, в социально-конструктивистском смысле. Знание я определяю как способность действовать, как дееспособность, как возможность «привести что-то в движение»433.
Он присоединяется к мысли о том, что в современном обществе знание в значении возможности действия является основой и двигателем прогрессирующей модернизации.
Нельзя не согласиться с Н. Штером в том, что наука сегодня — это уже не только доступ и ключ к тайнам нашего мира. Она сама способствует становлению мира. Знание не просто возникает из определенного контекста (практик), но и порождает этот контекст. Концепция знания, меняющего и даже производящего реальность (знание как способность к действию), в отличие от трактовки знания как конформного по отношению к реальности, в случае социальных наук напрашивается сама собой. Достаточно вспомнить понятие мысленного эксперимента или модели, которая должна быть реализована на практике434.
Определенную проблему представляет собой соотношение знания и информации. Некоторые авторы не делают между ними принципиальной разницы. Существует расхожее мнение о том, что «информация служит ресурсом, сырьем для знания». Знания и информация в принципе одно и то же. Отличие состоит в том, что «знание имеет более высокий интеллектуальный статус».
Н. Штер прав в том, что отождествление знания и информации — верный признак того, что знание утратило свое привилегированное положение.
Не лишено оснований различение информации и знания в силу доступности к ним. Информация легко перемещается и усваивается. Она также и довольно быстро портится. Информация не дефицитна. Иными словами, потребление информации имеет массовый характер, чего нельзя сказать о знаниях.
Современное общество нередко представляют как сетевое общество. Одним из первых понятие этому обществу дал Мануэль Кастельс: «Сетевое общество — это общество, социальная структура которого выстраивается вокруг сетей, активируемых с помощью переведенной в цифровую форму информации и основанных на микроэлектронике коммуникационных технологий»435.
По его мнению, сетевое общество возникает в результате смены технологической парадигмы и, следовательно, некого динамического процесса, форсируемого переработкой информации или «информационизмом». Он также призывает различать информационное общество и сетевое общество. Кастельс считает, что концепция информации или «коммуникации знаний», есть утверждение о том, что информация имеет значение во всех возможных социальных формациях или, другими словами, является антропологической константой во всех человеческих обществах.
В отличие от информации, «термин «информационный» описывает характеристику особой формы социальной организации, где производство, обработка и передачи информации становится главным источником производительности и власти, так как в данный исторический период формируются новые технологические условия.
Безусловно, такая точка зрения имеет право на существование, пишет Н. Штер. Однако, смешение понятий «знание» и «информация», «привязывание» теории общества к информационным и коммуникационным технологиям, по его мнению, мешает различать категории «информационное» и «сетевое» общество. Все дело в том, что информационная революция всего лишь технологический прорыв. То есть, меняются «гаджеты», но не социально-когнитивный контекст, производственные знания, язык притязаний или научные системы436.
От себя добавим, что эти процессы практически не отразились на социальной структуре общества. И вообще, создается впечатление, что М. Кастельс, несколько искажает реальность, когда утверждает о том, что в развитых странах примерно треть работающего населения относится к производителям информации. А оставшиеся работники занимаются такими видами деятельности, которые, возможно, будут осуществлять машины.
В структуре общества Кастельс особо выделяет «производителей информации». Или иначе «новые производители информационного капитализма». Это генераторы знаний и обработчики информации, которые вносят наиболее ценный вклад в развитие фирмы, региона или национальной экономики. Он считает, что класс «производителей информации» включает в себя «очень большую группу менеджеров, профессионалов и технических специалистов». Низший слой наемных работников, не включенных в процесс производства информации, самая проблемная социальная группа (класс), ибо именно ее представители, прежде всего, обречены доказывать свою нужность на рынке труда.
Это одно из мнений. Не более того. Есть все основания полагать, что оно не будет доминирующим. Как бы ни развивались технологии, государство будет стремиться к максимальной занятости населения. Даже если это экономически нецелесообразно. В противном случае в обществе будет нарастать социальное напряжение. Ведь если раньше неравенство людей в основном определялось уровнем их доходов, то в будущем оно якобы будет определяться другими факторами, а именно — есть у тебя работа или нет.
Подведем некоторые итоги. Образование движется в фарватере социально-экономического развития. Однако социально-экономический фактор не имеет абсолютного значения. К примеру, в англоговорящих странах стандарты образования в основном формировали исходя из потребностей бизнеса. В итоге это приводило к застою. В Германии политику в области образования традиционно формировало государство. И не на текущий момент (на что ориентированы работодатели), а на перспективу. В силу этого ехали в Германию перенимать опыт, или как говорили, «посидеть у ног немецкого учителя».
Очевидно, что развитие информационных технологий уже существенных образом повлияло на процессы, происходящие в образовательной среде. Пока рано говорить о результатах. Они, как говорят, неоднозначны. Увы, знания постепенно вытесняются информацией. Знания, с одной стороны, утрачивают свое первостепенное значение, а с другой информация в силу ее доступности, приводит к снижению качества образования. Практические занятия фактически сводятся к тому, что студенты с телефонов и планшетов читают текст.
Сегодня четко обозначились две социальные формации: люди текста и люди монитора. Усвоение текста мобилизует максимально возможный набор когнитивных способностей человека. При работе с монитором из всех пяти чувств человека максимально задействовано только зрение. А остальные? Они что, уже нужны. При переходе на дистанционное обучение (пусть это и вынужденная мера) серьезно снизилось качество образования. Об этом говорят эксперты.
Однако есть и другая сторона «медали». К примеру, legaltech — платформы и программы, позволяющие оптимизировать профессиональную деятельность юристов. Вопрос, как мы видим, состоит лишь в том, чтобы найти разумное сочетание традиционных и инновационных методов обучения праву.
И наконец, последнее. Необходимо перенести акцент с изучения законодательства, которое меняется на 75% в течение 5 лет на изучение права. Нельзя за четыре года подготовить юриста, сведущего в десятках отраслей права! В советский период десяток отраслей права и 5-летний срок обучения. А сегодня? Теория права, формирующая понятийный аппарат и призванная обеспечить междисциплинарные связи, должна восстановить свой методологический статус. А с интенсивным распространением информационно-коммуникативных технологий эта потребность еще более актуализируется.
В этом смысле, опыт, накопленный отечественной системой образования, не должен оставаться без должного внимания.
§ 3.2. Инновации в образовании
Засемкова Олеся Федоровна,
доцент кафедры международного частного права,
доцент кафедры правового моделирования
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук
Еще в 1855 году известный отечественный ученый-правовед Дмитрий Иванович Мейер указывал на то, что обучение высококвалифицированных юристов требует освоения ими не только теоретических знаний, но и формирования у них практических навыков437. «Обыкновенная цель юридического образования — практическое умение производить дела, решать случаи … а значит … нельзя пренебрегать умением применять юридическое знание … напротив, должно дорожить им, так как без него само знание считается для жизни бесплодным»438, — писал ученый. Аналогичный позиции придерживался К. Дыновский, рассматривавший теоретическую и практическую подготовку — как два тесно взаимосвязанных и неотъемлемых элемента юридического образования439.
Несмотря на то, что с момента написания этих строк прошло уже много времени, сегодня, как и 160 лет назад, одной из ключевых задач, стоящих перед системой высшего юридического образования, является подготовка высококвалифицированных специалистов440, готовых к решению сложных правовых вопросов, зачастую имеющих комплексный характер, и обладающих всеми необходимыми для этого знаниями, навыками и умениями. Это, в свою очередь, предполагает овладение обучающимися не только теоретическими знаниями, но и формирование у них способности применять полученные знания на практике.
В современных условиях к ним добавились навыки работы с новыми технологиями и инструментами, что требует переосмысления используемых в образовательном процессе технологий и формируемых по итогам освоения образовательных программ знаний, навыков и компетенций. Важное место среди них занимают навыки работы с инструментами Legal Tech, а также навыки юридического дизайна (Legal Design).
Инструменты Legal Tech
Специализированные правовые поисковые системы, конструкторы документов, чат-боты, системы автоматизации претензионно-исковой и договорной работы — далеко не исчерпывающий перечень технологических решений, уже используемых крупнейшими юридическими компаниями для целей разработки стратегии по делу, поиска и анализа огромных массивов информации, предсказания результатов рассмотрения дела и выполнения иных функций. Повышая качество и эффективность оказываемых юридических услуг, такие технологические решения открывают перед юристами новые возможности и избавляют их от рутинных операций, освобождая время для решения более сложных правовых вопросов.
Но технологизация юридических функций требует специальных навыков, которые выходят за рамки традиционного юридического образования (например, понимания механизмов работы машинного обучения, инструментов для обработки больших данных и т. д.). Эти знания помогут юристу увидеть области для возможной автоматизации, выбрать Legal Tech решения, добиться максимальной эффективности от их внедрения, а также оценить связанные с этим риски. Как следствие, все больше юристов начинает осознавать необходимость владения такими знаниями и навыками.
Вместе с тем результаты исследований показывают, что лишь 14% работодателей готовы обучать сотрудников работе с инструментами Legal Tech, в то время как 86% хотят видеть перед собой высококвалифицированного молодого юриста, готового сразу после окончания университета решать сложные правовые вопросы и обладающего всеми необходимыми для этого знаниями и навыками, включая навыки работы с инструментами Legal Tech. В таких условиях знание основ работы с инструментами Legal Tech постепенно превращается из конкурентного преимущества на рынке труда в необходимый практически каждому юристу навык, формирование которого должно начинаться со студенческой скамьи.
В связи с этим, особую актуальность приобретает вопрос о том, какую роль в формировании таких навыков должны играть университеты, а также о том, как именно должно строиться такое обучение. Данный вывод подтверждается результатами опросов, согласно которым почти 90% работодателей, студентов и преподавателей считают, что именно университет должен создавать возможности для овладения практическими навыками использования информационных технологий.
Решение данного вопроса видится во включении в учебные планы бакалавриата и магистратуры специальных учебных дисциплин, позволяющих обучающимся составить общее представление как о существующих, так и о только разрабатываемых инструментах Legal Tech. Причем с учетом скорости изменений, происходящих в данной сфере, ознакомление их с разрабатываемыми инструментами является не менее важным, чем обучение работе с уже используемыми программами.
В рамках бакалавриата обучение может предполагать изучение основ, общих концепций и инструментов Legal Tech. Дальнейшее же обучение работе с инструментами Legal Tech должно осуществляться в рамках соответствующих учебных дисциплин (например, таких как гражданское право, гражданский и арбитражный процесс, международное частное право и пр.), к преподаванию которых могут и должны привлекаться практикующие юристы, активно использующие такие инструменты в своей работе.
Учитывая необходимость формирования у обучающихся навыков работы с такими инструментами, во многих университетах преподаются такие курсы, как «Информационно-технологическое обеспечение юридической деятельности (Legal Tech)» или «Основы «Legal Tech».
Не менее перспективным способом формирования соответствующих знаний и навыков являются юридические клиники, факультативы и мастер-классы, проводимые с привлечением наиболее авторитетных специалистов в соответствующей области, которые на собственном примере могут продемонстрировать целесообразность применения инструментов Legal Tech и обучить студентов навыкам работы с ними. Важную роль в организации такого обучения играют и реализуемые образовательными учреждениями совместно с вендорами проекты, а также программы межвузовского сотрудничества в сфере Legal Tech.
Соответствующие инициативы уже используются рядом университетов как в России, так и за рубежом. Например, в рамках Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) успешно функционирует лаборатория инноваций Legal Tech, позволяющая объединить представителей юридического сообщества с техническими специалистами и представителями бизнеса в целях проведения исследований в области использования технологий автоматизации юридической работы, а также дополнения текущих образовательных программ, в том числе реализуемых по сетевой модели обучения с другими университетами441. Схожие цели преследует созданная в рамках Высшей школы экономики (НИУ ВШЭ) Лаборатория прикладных информационных систем и технологий в юриспруденции442.
Изучению основ работы с инструментами Legal Tech посвящены также специализированные программы повышения квалификации (например, такие как «Legal Tech директор» (Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)), а также программы магистратуры (например, реализуемая в НИУ ВШЭ программа «Legal Tech и интеллектуальные системы в юриспруденции»), позволяющие слушателям получить представление о правовом обеспечении технологии блокчейн и систем искусственного интеллекта, а также об обеспечении юридической деятельности новыми информационными технологиями.
Еще один университет, занимающий одно из лидирующих мест в сфере развития и использования информационных технологий в юридической деятельности, — МГУ имени М.В, Ломоносова, где создан Центр компетенций по технологиям хранения и анализа больших данных, предусматривающий, в том числе образовательное направление.
Широкие возможности для профессионального роста, в том числе в сфере Legal Tech, предоставляет также участие в хакатонах. Например, в октябре 2020 года команда МГУ имени М. В. Ломоносова (MSUBIGDATA) Центра компетенций научно-технологической инициативы (НТИ) по большим данным443 заняла первое место на хакатоне Правительства Москвы «Лидеры цифровой трансформации» за создание правового помощника для предпринимателей444.
Аналогичные мероприятия проводятся и Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП). В частности, 3 апреля 2021 года состоялся конкурс автоматизации права, в рамках которого юристы совместно с IT-специалистами должны были представить свое видение решения предложенных им кейсов, которые были посвящены таким темам, как «Право как код: проблемы юридической техники при переводе правовых норм в машиночитаемый вид», «Автоматизация процесса машинизации права», а также «ФЗ о проведении эксперимента по установлению специального регулирования условия для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта»445.
Не менее важную роль изучению legal-tech отводят в зарубежных университетах. Например, в Bucerius University предусмотрена летняя программа по legal-tech446. В Институте юридических инноваций Суффолка также реализуются сразу 3 программы: учебный курс legal tech для студентов-юристов, лаборатория LIT Lab и онлайн-программа legal tech.
Программа обучения школы права Колумбийского университета также предусматривает изучение инструментов legal tech. Более того, студентами данного Университета была создана CLS Legal Tech, целью которой является централизация и развитие инноваций в области юридических технологий, а также ознакомление студентов с широким спектром доступных инструментов Legal Tech447. Достигается данная цель посредством проведения панельных дискуссий, семинаров и мастер-классов в различных областях legal tech. Кроме того, CLS Legal Tech содействует студентам в реализации проектов в области юридических технологий.
В Оксфордском университете в 2019–2020 гг. также был запущен ориентированный на студентов магистратуры пилотный курс — «Право и информатика», по итогам прохождения которого студенты должны не только изучить особенности правового регулирования цифровых технологий (таких, как технологии искусственного интеллекта и др.) в юридической практике; но и разработать собственный пилотный проект.
Наконец еще один заслуживающий внимания проект — инициатива Law and Technology Initiative — это партнерство между Притцкеровской школой права, Инженерной школой Маккормика и внешними партнерами (такими как юридические фирмы, юридические отделы корпораций, организации, занимающиеся оказанием юридической помощи, суды, другие поставщики юридических услуг, компании юридических технологий и поставщики информации), направленное на обучение студентов навыкам работы с инструментами Legal Tech, что достигается за счет проведения обучающих семинаров, организации выступлений ведущих специалистов и ежегодной конференции по данной тематике.
Legal Design
Не менее важное значение для подготовки высококвалифицированных юристов имеет обучение их юридическому дизайну (Legal Design), что предполагает выработку практических навыков подготовки визуально и содержательно «доступных» процессуальных и иных юридических документов (в том числе с использованием новых технологий, редакторских и дизайнерских программ), позволяющих эффективно донести изложенную в них правовую позицию и соответствующих современным стандартам.
В связи с этим, все большее число образовательных учреждений, предоставляют обучающимся возможность получения соответствующих навыков. Причем если ранее такие курсы были доступны только слушателям программ дополнительного профессионального образования448, то в настоящее время такие дисциплины стали преподаваться в университетах (в рамках факультативов, юридических клиник, бизнес-инкубаторов, лабораторий юридического дизайна449 и пр.).
Новые направления развития образовательных технологий
Не стоят на месте и образовательные технологии, используемые в процессе подготовки будущих юристов. В частности, в последние годы к таким традиционным для юридического образования технологиям, как разбор конкретных правовых ситуаций (кейс-стади), дебаты, коллоквиумы, работа в малых группах и др., добавились инновационные решения — игры, основанные в том числе на технологиях виртуальной (VR) и дополненной (AR) реальности, онлайн-симуляторы, модельные онлайн-разбирательства и др. Рассмотрим некоторые такие технологии.
1. Одной из наиболее перспективных технологий, способных существенно повысить мотивацию студентов и привести к росту процента усваиваемого ими материала450, а соответственно, и улучшению успеваемости, является «геймификация» (gamification)451, предполагающая внедрение отдельных игровых элементов в образовательный процесс. Эффективность данной технологии объясняется возможностью превращения сложных для восприятия теоретических материалов в увлекательные задания, вызывающие у обучающихся интерес и мотивирующие их к более глубокому изучению соответствующей дисциплины, в том числе самостоятельному.
Существует множество вариаций указанной технологии — начиная от самых примитивных (таких как интерактивный опрос, предполагающий рейтинговую систему оценки и иные «награды») и заканчивая высокотехнологичными вариантами, такими как игры, разработанные при помощи технологии виртуальной (VR) и дополненной (AR) реальности. При этом такие игры могут проводиться как в аудитории, так и дистанционно, и предполагать как вовлечение всех обучающихся, так и их определенной части.
Примером геймификации является, например, использование образовательных ресурсов, расположенных в сети Интернет и предполагающих интерактивную оценку степени усвоения знаний и навыков. Примером такого ресурса является проект Kahoot!, позволяющий создавать онлайн-тесты и проводить опросы студентов непосредственно во время занятий452. Основным преимуществом данного сервиса является возможность встраивания в опрос рисунков, таблиц, а также аудио- и видео-контента, что позволяет разнообразить задания, делая их более интересными. Не менее важно и то, что Kahoot! Позволяет сохранять полученные результаты, которые могут в дальнейшем использоваться преподавателем для пересмотра учебного материала и его корректировки в целях улучшения степени его усвоения обучающимися.
2. Не меньшую эффективность демонстрируют и онлайн-симуляторы, позволяющие обучающимся примерить на себя определенную профессию или процессуальную роль. Например, в 2014 г. Федеральной службой судебных приставов (ФСПП России) была выпущена интерактивная flash-игра под названием «Попробуй себя в роли пристава»453, предлагающая игрокам прожить один день из жизни судебного пристава.
Еще одним примером такой игры является онлайн-симулятор, предоставляющий всем желающим возможность попробовать себя в роли судьи, рассматривающего уголовные дела454. В основе игры лежат материалы реальных дел, рассмотренных московскими судами в 2015 году. Правила игры достаточно просты: после ее начала на экране появляется краткая информация об обстоятельствах уголовного дела, на основе которой участник должен вынести приговор и определить срок отбывания наказания. После ввода соответствующих данных на экране монитора появляется приговор, реально назначенный судьей по данному делу. В случае несовпадения назначенного срока наказания игроку предоставляется возможность узнать мотивировку принятого судом решения.
Важным преимуществом использования онлайн-симуляторов является возможность одновременного вовлечения в образовательный процесс всех без исключения обучающихся, что очень сложно сделать при применении других образовательных технологий.
3. Высокую эффективность демонстрирует и использование технологий виртуальной (VR) и дополненной (AR) реальности455, которые постепенно начинают внедряться в процесс обучения студентов юридических университетов и факультетов. Как правило, такие технологии используются для отработки навыков публичных выступлений, обучения работе с присяжными заседателями, моделирования мест преступления и лучшего понимания изучаемых студентами правовых проблем.
Так, в Оклахоме студенты юридического факультета изучают дисциплину «Права человека» при помощи проекта «Clouds over Sidra» — фильма о жизни сирийских беженцев456. Благодаря технологии виртуальной реальности, фильм погружает зрителей в атмосферу лагеря Заатари (Zaatari) в Иордании, где в сложных условиях живет 12-летняя девочка Сидра, от имени которой ведется повествование. Наблюдая за повседневной жизнью Сидры, студенты осознают все тяготы жизни беженцев, что мотивирует их изучать данную проблему.
Еще одно перспективное направление использования технологии виртуальной реальности (VR) — формирование и отработка навыков публичных выступлений. Так, студентам Далласского юридического колледжа Университета Северного Техаса предоставлена уникальная возможность отработки навыков публичных выступлений в виртуальных залах судебных заседаний, что достигается при помощи программы eLearning Studios VR457.
Аналогичное приложение — Open Justice virtual reality app, используемое в процессе обучения студентов Центра открытого правосудия Открытого университета Великобритании458, позволяет отрабатывать навыки публичного выступления в различных локациях и перед разными категориями слушателей, которые демонстрируют определенные реакции на презентацию и озвучивают заранее определенные вопросы.
Студенты Университета Миссури-Канзас-Сити используют камеры виртуальной реальности (VR) для того, чтобы записать самих себя при проведении собеседования с потенциальными присяжными заседателями, что позволяет им взглянуть на себя со стороны, выявить допущенные ошибки и улучшить свои навыки; а преподавателям — более объективно оценить их459. Кроме того, такие программы позволяют обучить студентов максимально эффективному изложению своей позиции, выстраиванию аргументов и сохранению концентрации в условиях наличия отвлекающих факторов.
Наконец, использование рассматриваемых технологий позволило сотрудникам Вестминстерского университета создать проект, получивший название REVRLaw (Real and Virtual Reality Law)460. Созданный на основе технологии виртуальной реальности, REVRLaw используется при обучении студентов Университета уголовному праву, позволяя им изучить сценарий дела, в котором речь идет о смерти одного из братьев, работающих над созданием фильма, при загадочных обстоятельствах. Задача студентов — обнаружить доказательства, провести допрос свидетелей и сделать вывод о том, имело ли место убийство и если да, то, как следует его квалифицировать.
Несмотря на демонстрируемую технологиями виртуальной и дополненной реальности эффективность, их широкое использование при обучении будущих юристов — едва ли вопрос ближайшего будущего, что обусловлено высокой стоимостью необходимого оборудования и приложений, отсутствием у большинства преподавателей навыков, необходимых для работы с такими программами, и другими нерешенными проблемами.
4. Наконец, еще одной относительно новой образовательной технологией, доказавшей свою высокую эффективность461, являются так называемые модельные (игровые) судебные и арбитражные (третейские) разбирательства (англ. Moot courts)462, в которых студенты, поделенные на команды, перед лицом профессионального жюри либо своего преподавателя представляют интересы сторон учебного дела, затрагивающего наиболее актуальные теоретические и практические вопросы, не имеющие однозначного решения. Участие в подобных процессах позволяет обучиться тонкостям составления процессуальных документов, овладеть навыками ведения переговоров и выступления в различных судебных и арбитражных инстанциях, а также развить исследовательские, аналитические, коммуникативные навыки, навыки критического мышления и др463.
Несмотря на это, такой вариант проведения занятий имеет один существенный недостаток, заключающийся в невозможности активного участия в таком модельном процессе всех обучающихся. Соответственно, активное участие в игре могут принять лишь 5–10 человек464, в то время как остальные будут выполнять роль пассивных слушателей.
Одним из вариантов решения данной проблемы является использование онлайн-сервисов, позволяющих каждому обучающемуся принять участие в таком имитационном процессе.
Одним из первых таких проектов стал разработанный в России онлайн-симулятор I Litigator. В самом общем виде он представляет собой онлайн-сервис, имитирующий разбирательство в государственном суде Российской Федерации465. Как отмечают разработчики проекта, его основной целевой аудиторией являются студенты-юристы и молодые специалисты, хотя ничто не мешает использовать его и тем, кто уже имеет определенный практический опыт, но хочет улучшить свои навыки подготовки и выступления в суде, тем самым, повысив свою конкурентоспособность на рынке труда466.
Отличительной особенностью данного сервиса является предоставленная пользователям возможность выбора отрасли права, по которой будет происходить разбирательство, между спорами по гражданскому, семейному, земельному, административному праву и спорами по интеллектуальным правам467. Кроме того, в качестве альтернативы судебному рассмотрению спора пользователям предлагается принять участие в процессе медиации. Наряду с отраслью права пользователям предоставляется возможность выбора уровня сложности дела — легкий, средний и сложный.
После установления всех необходимых параметров пользователи получают доступ к материалам учебного дела и могут выбрать свою процессуальную роль (истец или ответчик). Средний срок поиска пары составляет 1–2 дня, еще двое суток дается на подготовку к игре. После подготовки процессуальных документов (иска, отзыва на иск, приложений к ним и т. д.), стороны направляют их назначенному им судье, согласовывают дату и время судебного заседания, которое проводится по правилам, предусмотренным процессуальным законодательством Российской Федерации, в Zoom или Skype. По итогам проведения слушания суд оглашает решение, после объявления которого он дает комментарии по поводу процессуальных документов, представленных сторонами, и указывает на ошибки, допущенные в ходе заседания468.
Однако самым интересным из существующих в настоящее время проектов является запущенный в 2013 году в Греции ресурс, получивший наименование «Arbitration On-Line», и позволяющий студентам-юристам принять участие в модели арбитражного разбирательства в режиме онлайн469. Принцип игры достаточно прост: студенты, желающие принять участие в таком модельном процессе, знакомятся с материалами учебного дела и готовят процессуальные документы, необходимые для представления позиции истца или ответчика, включая исковое заявление, отзыв на иск, ходатайства, доверенности на представление интересов клиентов и прочее и направляют их организаторам. В ответ на это сторонам направляются все необходимые уведомления от имени секретариата арбитражного института (включая письма о дате проведения предварительного слушания, заявления о согласии арбитра принять назначение и его декларация независимости и беспристрастности и т. д.), назначается предварительное арбитражное заседание и составляется график рассмотрения дела. После обмена всеми процессуальными документами, проводится арбитражное разбирательство, максимально приближенное к реальности, по итогам которого составляется протокол заседания и выносится арбитражное решение.
Однако и на этом игра не заканчивается. После получения арбитражного решения, сторона, в пользу которой оно вынесено, обращается в «государственный суд» с заявлением о признании и приведении в исполнение решения, что снова предполагает подачу сторонами всех необходимых процессуальных документов, а также проведение устных слушаний по данному вопросу, и вынесение решения по их итогам470.
Таким образом, участие в данной игре позволяет студентам в полной мере ощутить себя на месте представителя стороны, участвующей в арбитражном разбирательстве, пройдя все стадии от подачи искового заявления до признания и приведения вынесенного арбитражем решения в исполнение, что выгодно отличает ее от обычных деловых игр, которые, как правило, заканчиваются на стадии представления сторонами своих аргументов, и не предполагают вынесение решения и рассмотрение вопроса о его дальнейшей судьбе.
Таким образом, в условиях происходящих в настоящее время социально-экономических преобразований, а также активного развития новых технологий, меняются требования как к знаниям, навыкам и компетенциям, формируемым по итогам изучения образовательной программы, так и к образовательным технологиям, при помощи которых студенты осваивают соответствующие знания, навыки и компетенции. Особое место среди таких технологий занимают онлайн-симуляторы и онлайн-сервисы для проведения модельных (игровых) судебных и арбитражных разбирательств, способствующие получению студентами знаний и навыков, необходимых в будущей профессиональной деятельности, и делающие их более подготовленными к практике.
Список использованной литературы
1. Дыновский К. Задачи цивилистического образования и значение его для гражданского правосудия. Одесса: «Славянская» тип. Н. Хрисогелось, 1896. 64 с.
2. Засемкова О. Ф. Модельные процессы как одна из тенденций развития юридического образования в XXI веке // Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 8(129). С. 192–206.
3. Засемкова О. Ф. Виртуальная и дополненная реальность в юридическом образовании // Социально-экономическое развитие и качество правовой среды. Сборник докладов VIII Московского юридического форума: в 5 ч. М., 2021. С. 339–342.
4. Мейер Д. И. О значении практики в системе современного юридического образования. Казань: Тип. Ун-та, 1855. 50 с.
5. Chapman J., Rich P. Does educational gamification improve students’ motivation? If so, which game elements work best? // The Journal of Education for Business. 2018. Vol. 93(7). P. 314–321.
6. Cornet L., Van Gelder J.-L. Virtual reality: a use case for criminal justice practice // Psychology Crime and Law. 2020. № 26 (4). P. 1–17.
7. Dicey A. The Teaching of English Law at Harvard // Harvard Law Review. 1900. Vol. 13. P. 422–435.
8. Knerr Ch., Sommerman A. Undergraduate Moot Court in American Colleges and Universities (Nov. 4, 2004) // URL: http://www.firstlight.demon.co.uk/law/mooting/ mootpaper.doc (дата обращения: 20.11.2020).
9. Mentzelopoulos M., Parrish J., Kathrani P., Economou D. REVLAW: An Immersive Way for Teaching Criminal Law using Virtual Reality // International Conference on Immersive Learning. 2016 // URL: https://www.researchgate.net/publication/304458820_REVRLaw_An_Immersive_ Way_for_Teaching_Criminal_Law_Using_Virtual_Reality (дата обращения: 03.06.2021).
10. Salimbene Fr., Mongell A. It’s Not Just for Law School Anymore: Moot Court and the Enhancement of Business Student Skills // URL: https://static1.squarespace.com/static/5b660749620b85c6c73e5e61/t/5d2df23bd2e b260001e0738c/1563292219723/Its+Not+Just+For+Law+School+Anymore+-+20 09+Salimbene%2C+F+and+Mongell%2C+A.pdf (дата обращения: 23.10.2021).
11. Snape J., Watt G. How to Moot: A Student Guide to Mooting. 2nd ed. Oxford, 2010. P. 10–13.
§ 3.3. Нормативные основания права на образование, в том числе в электронной форме
Шибаев Дмитрий Вячеславович,
заведующий кафедрой социально-гуманитарных дисциплин
и правовой информатики Северо-Западного института (филиала)
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент
Международными правовыми актами право на образование отнесено к фундаментальным естественным основным правам человека. Такой подход в понимании права на образование представлен во Всеобщей декларации прав человека471, в Конвенции о борьбе с дискриминацией в области образования, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, Конвенции о правах ребенка, Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. ЮНЕСКО рекомендовано право на образование рассматривать в качестве одного из элементов права на жизнь, права на развитие. Право на образование является составной частью права на получение непрерывного образования, реализация которого предполагается на протяжении всей жизни человека.
Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. в ст. 13 также устанавливает возможность каждого человека на получение образования. Согласно Пакту, образование должно быть ориентировано на полное развитие личности человека, получение достаточного уровня и объема знаний, вариативность способов их получения и отсутствие ограничений к их предоставлению.
Комитет ООН по экономическим, социальным и культурным правам определяет 4 основные принципа права на образование: наличие права, его доступность, способность подстраиваться под инклюзию, пользоваться академической свободой. И, хотя, в декларативном документе эта свобода связывается, в первую очередь с исключением политического и иного давления на свободу мысли в преподавании, из буквального толкования принципа академической самостоятельности можно вывести возможность и право учебного заведения самостоятельно применять свободы педагогического творчества, методик и практик образовательной деятельности, конечно, сочетая с исполнением государственных стандартов и отчетности472.
Право на выбор образовательных методик, платформ, технологий, не противоречащих образовательным стандартам, презюмирует Конституция РФ. В ст. 44 прямо указывается на предоставление педагогическим работникам свободы в выборе форм обучения, методов обучения и воспитания; обеспечение права на образование в течение всей жизни в соответствии с потребностями личности, адаптивность системы образования к уровню подготовки, особенностям развития, способностям и интересам человека; автономия образовательных организаций, академические права и свободы педагогических работников и обучающихся473.
Переход России к цифровой экономике, стратегически подкрепленный национальной программой «Цифровая экономика Российской Федерации», поставил перед профессиональной педагогической общественностью важную задачу — обеспечить реализацию указанного права в новых условиях474. Указанные условия прямо определены в ст. 16 ФЗ Об образовании в РФ, определяющей понятие электронного обучения и дистанционных образовательных технологий и прямо допускающей применение указанных технологий при реализации образовательных программ в порядке, установленном Правительством Российской Федерации475.
Кроме федерального законодательства, вопросы права на образование, выбора и методического регулирования определяются в локальных актах. Как верно отмечено И. В. Ершовой в работе «К вопросу о реализации права на образование в цифровой среде Университета»476, упор только на федеральное законодательство не создаст регулирования, достаточного для реализации электронного обучения в ВУЗе. Сама система ФГОС конкретного вида образования, дифференциация требований, целей и задач для каждого направления образования, предполагает необходимость локального регулирования указанных технологий. Организация, исходя из специфики своей образовательной деятельности, технических возможностей, количества обучающихся формирует свою электронную образовательную среду. В Университете имени О. Е. Кутафина в период 2019–2020 гг. был принят пакет локальных актов, которые создали нормативную основу применения в Университете цифровых образовательных технологий, обозначили функционал участников образовательного процесса и технических служб вуза. В частности, это такие документы, как Положение об электронной информационно-образовательной среде, Положение об электронных образовательных ресурсах ЭИОС Университета, Положение о применении электронного обучения и дистанционных образовательных технологий при реализации образовательных программ, Положение об организации образовательного процесса по образовательным программам высшего образования — программам бакалавриата, программам специалитета, программам магистратуры477. Специфика каждого ВУЗа допускает и иные документы, определяющие возможности и правила применения дистанционных образовательных технологий.
Совокупность взаимоувязанного федерального регулирования и локальных актов образовательных учреждений создают возможность создания правового поля, достаточного для обеспечения права на образование, свободы и альтернативности технологий и методик образовательной деятельности, в т. ч. с применением дистанционных образовательных технологий в электронном обучении.
Цели и задачи электронного образования
Хотя п. 3. ст. 16 ФЗ Об образовании в РФ презюмируется возможность оказания реализации образовательных программ с применением исключительно электронного обучения посредством дистанционных образовательных технологий, считаю, что для обеспечения требований ФГОС критически необходима непосредственный контакт преподавателя и обучающегося, т. к. исключительно самостоятельный тип получения образования не является достаточным для получения не только теоретических, но и прикладных навыков будущей профессии. Следовательно, электронное обучение, дистанционные технологии в виде онлайн-платформ должны быть представлены как исключительно дополнительное средство получения и контроля знаний. И если для обучающихся очной формы обучения аудиторных часов вполне достаточно, то заочная форма предполагает критическую необходимость осуществления образовательной деятельности не только на сессии в очном формате, но и в досессионный (семестровый) период — в виде получения знаний на электронных платформах.
Образование, как таковое, предполагает обязательное взаимодействие обучающегося и преподавателя, в т. ч. в порядке контроля уровня сформированности ЗУН. Указанный контроль у обучающихся заочного отделения и в допандемический период (до 2019 г.) был достаточно затруднен незначительным количеством часов, которые они проводили в стенах вуза и минимумом технологий, в т. ч. информационных, которые были на вооружении преподавателя.
Как говорится — «не было счастья — несчастье помогло». Бурное развитие информационных технологий в ситуации пандемии сформировало возможность выбора технологий образовательной деятельности, в т. ч. в порядке самостоятельного изучения материала заочниками. Именно технологии создают процесс дополнительного обучения, формируют к нему интерес. Говоря словами Яна Амоса Коменского «руководящей основой нашей дидактики пусть будет: исследование и открытие метода, при котором учащихся меньше учили, но больше бы учились»478. Правильная организация самостоятельной работы обучающихся является важным условием высокой результативности процесса обучения.
Задача образования — предоставить возможность развития, саморазвития человека, помощь преподавателя обучающемуся в освоении изучаемого курса, создание возможностей для расширения коэффициента сформированных компетенций.
Самостоятельная работа обучающихся заочного отделения — это вид учебной деятельности, при котором студенты при частичном руководстве преподавателя или самостоятельно выполняют различного рода задания, что способствует формированию необходимого уровня знаний, развитию познавательной активности и навыков самоконтроля. Успешное обучение обучающихся заочного факультета без интенсивной самостоятельной работы немыслимо. Чаще всего она осуществляется посредством начитки установочных лекций и ориентации обучающихся на те темы, которые будут изучаться аудиторно и самостоятельно. Заочникам предлагается использовать консультационные занятия, как вспомогательный элемент самостоятельного изучения. Чаще всего они проводятся в выходные дни для обеспечения большего доступа обучающихся к преподавателю. В то же время, основной сложностью заочного обучения является самодисциплина.
В этом и заключается основная проблема в образовательно деятельности со обучающимися заочного отделения — самодисциплина и способности к самообразованию. Исходя из опыта — обучающиеся существенно «налегают» на учебу непосредственно перед сессией и в период сессии, в остальное время учебе посвящается крайне незначительное время. Вычитывать массу литературы для самостоятельного освоения дисциплины без непосредственного наставничества преподавателя достаточно сложно.
Решение, которое я хочу осветить не является панацеей и не решает все вопросы недостаточного уровня знаний у обучающихся заочного отделения, но, исходя из практического внедрения и полученных результатов, повышает средний уровень качества освоенности дисциплины с средних 38% (как первичная точка измерения) до 76% по результатам тестирования групп с февраля по декабрь 2021 г. с применением электронной образовательной площадки. В то же время без нее, т. е. с исключительно самостоятельным обучением и самостоятельным выбором по использованию консультаций — результат в среднем не сформировал необходимых значений освоенности материала. Измерение проводилось на 6 группах заочной и очно-заочной формы обучения с сложением результатов. Количество респондентов — 124 обучающихся. Возраст исследуемых — 18–32 года, исследование проводилось на 1–2 курсах Северо-Западного института Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (см. рис. 1).
Обучающимся предлагается к изучению видеолекции по вопросам, преимущественно которые либо являются достаточно сложными для понимания и время, отведенное для их изучения в аудитории, не позволяет разобрать их предельно подробно, особенно для слабых обучающихся. Также темы видеолекции включают вопросы, выходящие на самостоятельное изучение, но так или иначе выходящие на аттестацию.
Рис. 1. Результаты промежуточной аттестации (в баллах, max = 100)
групп заочной и очно-заочной формы обучения.
Курс Информационные технологии в юридической деятельности
Задачи видеолекций и сервисов общения в онлайн платформах
Преподаватель, формируя видеолекцию, существенно более добросовестно подходит к наработке учебного материала, сравнивая мнения нескольких ученых и поясняя конфликт мнений, применяет собственный опыт, ссылки на НПА и судебную практику, там, где это необходимо. Таким образом, студент получает существенно более качественный материал, нежели они бы взяли из, как правило, одного учебника. Кроме того, получив видеолекцию, студент видит преподавателя, визуальное восприятие которого существенно улучшает понимание информации, студент получает возможность, используя чат, дискутировать с преподавателем.
Визуальность и ощущение присутствия в аудитории, совместности в процессах подачи и освоения материала является ключевым компонентом образования посредством онлайн-платформ и оказывает непосредственное влияние во многих отношениях на развитие обучающегося. Указанный эффект в зарубежной литературе часто называют «социальным присутствием» (social presence). Этот термин был предложен в 1976 г. Шортом, Уиллемсом и Кристи для описания социального-психологического эффекта, когда появляется чувство присутствия другого человека, формирование именно диалога, дискуссии, участия через видео-визуальное взаимодействие. В рамках онлайн-обучения, социальное присутствие определяется как «способность участников в видеоплатформе особым образом участвовать, ощущать себя в социальной и эмоциональной сфере, в качестве абсолютно реальных людей, не разделенных тысячами километров и часовыми поясами посредством коммуникационных технологий»479. В таком случае участники онлайн обучения, даже просто просматривая видеолекцию, транслируемую в записи, но понимая обладание дополнительным функциями — чата, видеозвонка, направления и получения документов участниками или преподавателю чувствуют формирование эмоций непосредственного общения и сплоченности группы. Учитывая асинхронный характер большинства онлайн-сред, учащимся онлайн важно чувствовать социальные связи, которые позволяют им ощущать комфорт и открытость, возможность для общения со своими сверстниками. В таких условиях социальное взаимодействие и общение могут развиваться и поддерживаться вокруг общей цели и задач как между самими обучающимися, так и между обучающимися и их преподавателями.
Юань и Ким (Yuan J., & Kim C.) рассматривают как общественное, групповое присутствие, так и возможность видеть преподавателя, осуществлять взаимодействие посредством чата, обмена документами, как ценное влияние на развитие обучающегося сообщества. Высокая степень взаимодействия, по их мнению, «усиливает учебное взаимодействие, способствует развитию навыков критического мышления, повышает эффективность обучения и приводит к большей удовлетворенности курсом»480. С другой стороны, присутствие преподавателя рассматривается как важный фактор балансирования социального и когнитивного участия для улучшения академических результатов обучающихся.
Используя методологию факторного анализа, Ши и Биджерано (2009) (Shea P., Bidjerano T.) указали, что на когнитивное присутствие может влиять социальное присутствие с уровнем комфорта — множественностью сервисов при онлайн-обсуждении, и «…более низкий уровень комфорта при онлайн-обсуждении сильно коррелирует с более низкими уровнями когнитивного присутствия. Когда студенты видят, что их преподаватели играют активную роль в содействии онлайн-дискуссиям по соответствующим вопросам, они также сообщают о более высоком когнитивном присутствии»481.
Юань и Ким в исследовании «Руководящие принципы для содействия развитию учебных сообществ на онлайн-курсах» заявили, что обучающееся сообщество — это группа, в которой необходимо создание чувства принадлежности учащихся к единой общности, где учащиеся доверяют друг другу, накапливают знания, обмениваются полезной информацией, устанавливают связи, знакомясь друг с другом, ставят общие цели для обучения482. Они же, изучив на практике методики онлайн обучения, предложили рекомендации по развитию сообщества онлайн-обучения. В частности, актуальным для российской высшей школы являются следующие:
– усилия по созданию обучающегося сообщества должны начинаться в начале курса и длиться весь период обучения.
– и обучающийся и преподаватель должен быть вовлечен в процесс обмена данными. Недопустимо пассивное поведение преподавателя, ограниченное только самим фактом создания курса и асинхнонной проверкой заданий, выполняемых обучающимися. Критически необходимо участие организатора курса в синхронных консультациях с обучающимися, проведение опросов (формирование обратной связи), дискуссий, синхронной оценки знаний (зачетов и экзаменов в онлайн форме) для достижения «эффекта присутствия» участников курса в аудитории.
– для стимулирования обучающихся, участвующих в синхронном взаимодействии, необходимо предусмотреть стимулирование. Например — полуавтоматы (льготная сдача зачета) для тех, кто участвовал в синхронных коллоквиумах, выполнял все задания и средний балл которых удовлетворяет требованиям зачета.
Сервисы онлайн образования (в первую очередь — онлайн-платформы), несомненно, будут развиваться, т. к. существует прямая причинно-следственная связь между развитием информационных технологий, охватом ими населения и необходимостью самообразовываться, повышать свою квалификацию483. В то же время, считаем невероятным, что электронное образование способно заменить традиционное высшее образование в формате непосредственного диалога обучающегося и преподавателя, оно просто станет дополнением, фактором расширения возможностей получения и контроля знаний именно за счет своей функциональности, маштабируемости, гибкости в настойках для разного вида информации и пользователя и доступности онлайн-образование способно популяризироваться, особенно для людей, которые не готовы развивать свой образовательный уровень из-за физической удаленности, совмещением с рабочим временем и затрат на поездки в вуз.
Примеры популярных платформ электронного обучения
Наиболее посещаемыми и популярными платформами484, которые лучше назвать пополняемыми базами знаний, являются Foxford, Российская электронная школа, Яндекс.Учебник и другие, в т. ч. самостоятельно разработанные на базе ведущих университетов — МГУ — платформа «Университет без границ» (https://distant.msu.ru/) и платформы teach-in (https://teach-in.ru/). Ряд ведущих вузов участвует в единой крупнейшей национальной платформе «Открытое образование» (на момент написания работы общее число пользователей платформы превысило шесть миллионов человек). За годы существования платформы «Открытое образование» практически вся аудитория традиционно распределялась между тремя центрами: вузы Москвы (МГУ, НИУ ВШЭ, МГТУ, МФТИ, «МИСиС», МИФИ, РУТ (МИИТ)), вузы Санкт-Петербурга (СПбГУ, Политех, СПбГЭТУ «ЛЭТИ», ИТМО), вузы Сибири (ТГУ, УрФУ, ТюмГУ, ТИУ). При этом большая часть слушателей записывалась на онлайн-курсы вузов Москвы. За период карантина с середины марта по конец июля соотношение активности слушателей по записи на курсы видоизменилось, сместившись в сторону вузов Северо-Запада, главным образом благодаря увеличению числа курсов СПбГУ. К моменту перевода вузов на дистанционное образование количество курсов всех вузов на платформе «Открытое образование» было чуть менее 500, а к настоящему моменту увеличилось почти на 100. При этом наибольший вклад внес именно СПбГУ, увеличив количество своих курсов в открытом доступе на 45 курсов.
Высшая школа экономики, развернула в своем образовательном пространстве целую Дирекцию по онлайн-обучению. Технологической основой дистанционной образовательной деятельности является платформа «Вышка Онлайн» — это профессиональные технические возможности для создания онлайн-курсов как для платформ Coursera и НПОО, так и для внутреннего учебного процесса ВШЭ. Среди приоритетных проектов Вышки Онлайн — «Современная цифровая образовательная среда в РФ», а также совместная работа с ведущими российскими вузами над «Национальной платформой открытого образования» и новыми онлайн-специализациями. Среди технологий, осуществляемых в цифровой среде ВШЭ — технология прокторинга, позволяющая организовывать дистанционное наблюдение на онлайн-экзаменах, автоматический психометрический анализ онлайн-курсов. Огромным плюсом такой формы обучения является то, что обучающиеся получают как конкретный материал для изучения, так и возможность осуществить контроль знаний после его прохождения. В то же время родители студентов могут непосредственно отслеживать прогресс обучения.
Раскрывая отечественные платформы, нельзя обойти вниманием и зарубежную, ставшую крайне популярной в России. Coursera — это виртуальная платформа, созданная Дафной Коллер и Эндрю Ын из Стэнфордского университета, которая предлагает бесплатные онлайн-курсы, основанные на различных областях обучения, проводимых различными университетами мирового класса. «Наша технология позволяет лучшим профессорам обучать десятки или сотни тысяч студентов. Благодаря этому мы надеемся предоставить доступ к миру первоклассного образования, которое до сих пор было доступно лишь немногим избранным»485.
Основанная в 2012 г., Coursera в настоящее время предлагает 431 курс от 110 партнеров (университетов, колледжей и учреждений из более чем 20 разных стран. У нас есть лучшие университеты не только в Соединенных Штатах, но и из таких стран, как Швейцария, Франция, Великобритания, Германия, Сингапур, Китай, Тайвань, Австралия, Канада, Мексика и многие другие.) с более чем 4 500 000 студентов.
Каждый курс Coursera имеет различную продолжительность обучения, от 4 до 12 недель, и обычно требует 4–6-часовой рабочей нагрузки в неделю. Каждый из них содержит последовательность материалов, которые включают: обзор курса: охватывает общее описание, цели и задачи курса; учебный план, содержащий последовательность материалов, викторин, заданий и заданий по оценке на протяжении всей учебной сессии; материалов для чтения, соответствующих предмету, в виде глав книг, веб-статей или опубликованных журнальных статей; текущий контроль обучения, который включает итоговые задания, которые охватывают все преподаваемые материалы и подробное описание критериев и сроков оценки. Также в Coursera включаются видеомодули: показ 10–15-минутной презентации, снабженной субтитрами и слайдами; дискуссионный форум: помощь по вопросам, идеям, предложениям, мнениям между участниками, сотрудниками и преподавателями; опросы: включая предварительные и последующие опросы, отражающие опыт обучения и отношение к курсу.
По окончании курса каждый участник имеет право получить отчет о выполнении (с минимальной общей оценкой 70%) или отчет о выполнении с отличием для > 80% успевающих.
Но все указанные платформы являются уже готовым продуктом, насыщенным знаниями и методиками, не допустимыми для редактирования и внесения информации другими участниками образовательной деятельности для реализации в своих программах обучения. Как следствие, появляется необходимость исследования функционала платформ для самостоятельного внесения информации486.
Требования к онлайн платформам
Хотя и применимость локальных платформ вызывает достаточное сомнение своей применимой узостью к обучаемой аудитории, но их использование необходимо, т. к. далеко не все высшие учебные заведения способны влиться — разработать, развернуть и наполнить федеральные образовательные платформы.
Как результат — ставится вопрос о выборе альтернативной платформы по ряду критериев:
1. Возможности образовательных онлайн платформ для преподавателя:
– сформировать свой курс лекций и практических занятий в единой смысловой системе, выстроить их в логической последовательности;
– курс может представлять собой как видеокурс, так и текстовый, презентационный, аудиоформат, ссылки на источники из сети интернет;
– пополнять или изменять курс по мере изучения обучающимися материала или сразу заполнить весь курс информацией;
– возможность прикреплять файлы заданий для прямой и обратной связи, формировать чат-сообщения;
– прямо на площадке формировать группы обучающихся по уровню сформированности у начальных знаний по изучаемому курсу;
– формирование автоматического журнала с оценками по каждой теме;
– настройка календаря для определения сроков сдачи работ;
– возможность разного уровня контроля.
2. Для обучающегося:
– подключиться в любое время, из любого места и самому планировать время обучения (день-ночь);
– видеть ограничения по срокам исполнения работы;
– возможность общения с преподавателем как при помощи чата, так и экстренные видео и аудио звонки с группой и преподавателем;
– видеть свои результаты обучения, в т. ч. с учетом защиты персональных данных, т. к. студент может видеть только собственные оценки.
3. Удобство площадок должно подразумевать:
– небольшую плату за пользование либо бесплатность;
– понятный интерфейс, возможность подключаться и, при необходимости, уходить с курсов;
– масштабируемость сервисов;
– возможность транслирования большого количества форматов информационных файлов или редиректа на сторонние сервисы;
– возможность хранения информации в облаке;
– возможность разного уровня контроля.
Анализ наиболее популярных платформ для онлайн обучения был исследован автором в 2021 году и представлен в исследовании487.
Подходы к оценке эффективности применения дистанционного обучения488
Очень часто мы воспринимаем электронное обучение как такое же традиционное, просто с применением ТСО (технических средств обучения). В то же время — это далеко не так. Физическая разобщенность обучающегося и преподавателя, отсутствие прямого визуального контакта, сложность, а иногда и невозможность синхронной работы «вопрос-ответ», аттестация в большей степени на уровне тестов, что больше предполагает не знание материала, а его узнавание или угадывание по принципу исключения — все это формирует исключительно «новую образовательную реальность», соответственно — и подход к оценке качества образовательной деятельности принципиально другой.
Оценка качества образования с применением электронных дистанционных технологий требует:
– одинаковых контрольно-измерительных материалов и условий проведения итоговой аттестации;
– достаточно большой выборки, сформированной случайным образом для каждой модели (технологии) обучения;
– исключения влияния на результаты эксперимента внешних факторов, снижающих точность эксперимента.
Для преподавателей — это действительно результаты обучения студентов, а для студентов, кроме успеваемости, большую роль играет мотивация и вовлеченность в процесс обучения, которые напрямую влияют на достижения студентов.
Для администрации вуза на первый план выходят такие показатели, как процент студентов, завершивших курс, соразмерность нагрузки преподавателей и повышение эффективности их труда и объем привлеченных внебюджетных средств.
Для учредителя — Минобрнауки, акцент смещается в сторону качества образования, обеспеченности человеческими ресурсами и надежности IT-инфраструктуры, глобальной конкурентоспособности российского образования и выполнение показателей национальных и федеральных проектов.
Таким образом — оценка эффективности обучения посредством онлайн платформ сводится к следующему:
1. Применение онлайн платформ исключительно как дополнительное средство образовательной деятельности для повышения уровня образования (крайне сложные темы на которые не хватает аудиторных часов; вопросы не входящие в изучаемый курс, но важные для понимания курса или формирования межпредметных связей; работа с неуспевающими для предварительного ознакомления с курсом перед консультацией и дополнительной работой).
2. Использование всего возможного перечня технологий — чаты, видеозвонки, онлайн тесты, визуальные электронные доски для рисования схем, блоги и др., которые создают многовариантность обучения.
3. Создание приоритета очной форме обучения и устной сдаче аттестации.
4. Исключение или минимизация дополнительных затрат обучающихся на внедрение и использование электронных образовательных технологий.
5. Доступность технологий в любой период времени.
Если все или большинство указанных требований соблюдается, можно говорить о приемлемости указанной платформы для дистанционного образовательного процесса.
В частности эти требования в достаточной мере присутствуют в образовательной онлайн-площадке — Google Classroom (https://classroom.google.com/h).
Среди функционала можно отметить:
– бесплатность (единственно техническое требование — зарегистрироваться на аккаунте Google https://google.com, чтобы получить доступ к сервисам Google);
– как следствие из первого пункта — огромная масштабируемость — можно использовать GoogleDisk https://drive.google.com/driv — хранение файлов, Forms https://docs.google.com/forms — создание опросов, Meet https://meet.google.com/ — быстрые звонки по всему миру, Jamboard https://jamboard.google.com — электронная доска для информации, почта, блоги и др. — каждый элемент можно использовать для решения конкретной задачи обучения;
– возможность прикрепляться к заданию как файлы из Диска, так и внешние ссылки;
– у обучающегося формируется возможность не только смотреть задания, но и выполнять прямо в сервисе Google Classroom — текстовый редактор, электронные таблицы, презентации и др., без перехода в внешние редакторы;
– обучающийся может общаться с преподавателем посредством чата, прикрепляемого к заданиям;
– автоматически ведется журнал оценок, в том числе средний балл по группе и по изученной теме. Права на безопасность персональных данных обеспечены доступом только к своим оценкам в журнале;
– преподавателю можно поставить дату сдачи работы. Указанный сервис автоматически предупреждает о приближении даты сдачи посредством электронной почты и внесением события в Гугл Календарь (https://calendar.google.com/calendar);
– интуитивно понятный интерфейс на русском языке;
– возможность совместной работы над курсом — его могут создавать сразу несколько преподавателей. Или каждый формирует свою тему, на которой он специализируется, с ноля или дополняет информацией — тестами, ссылками, материалами уже готовую тему. Для этого достаточно установить к этим участникам права администратора (право «редактирование»);
– преподаватель может комментировать каждое задание, тему, тест, т. е. любой элемент в курсе. Эта информация будет прикреплена к конкретному элементу. Если необходимо задать общий вопрос или сформировать информацию по курсу (например — дата и время общей встречи в видеозвонке), чтобы на это обратили внимание все — можно сделать это в ленте новостей, которую все видят при запуске онлайн платформы;
– есть мобильное приложение для создания курсов и обучения. Таким образом — использование платформы возможно не только на стационарном компьютере, но и на мобильном устройстве, функционал платформы не страдает от перехода на мобильное приложение;
В то же время присутствуют ряд недостатков:
– не поддерживается ряд популярных стандартов электронного обучения: SCORM, Tin Can (xAPI) и cmi5. (на основе указанных стандартов построены такие площадки как iSpring Suite, CourseLab, Эквио и др.) Курсы, собранные по этим стандартам, не работают в Classroom и, соответственно — курсы КлассРума не возможно загрузить в эти платформы489;
– в тестах нет детальной защиты от списывания. Нельзя ограничить время на ответ и число попыток;
– нет вебинарной площадки, только сервис для видеовстреч;
– учиться в Classroom могут лишь пользователи почты Google. Прежде чем начать работу, всем обучающимся необходимо создать почтовый ящик на google.com;
– возможности дизайна ограничены — каждому курсу вы можете задать лаконичную обложку и цветовую тему из представленных Google. Оформить учебный портал в авторском стиле не получится;
– в бесплатной версии можно обучать только 200 человек. Если задача масштабнее, придется завести аккаунт G Suite for Education. Он незначительно, но платный.
Таким образом, электронное обучение — это та «новая реальность», создающая расширение образовательно-педагогического маневра преподавателя для создания условий обучающимся в повышении уровня их знаний и результативности аттестации.
Выбор той или иной платформы определяется в первую очередь самим учебных заведением или даже — педагогом, исходя из финансовых, технических и временных возможностей — выбирать уже готовую платформу с наполненным материалом или создавать «с нуля» — предложение площадок, как было уже показано выше, крайне велико. Результативность образовательной деятельности в равной степени зависит от трех составляющих — профессионализма преподавателя, который сформирует позитив образовательной деятельности, настроя обучающегося и качества образовательной платформы.
Список использованной литературы
1. Бархатова Е. Ю. Комментарий к Конституции Российской Федерации: новая редакция. С. 63.
2. Ершова И. В., Енькова Е. Е. К вопросу о реализации права на образование в цифровой среде Университета // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2021. № 4. С. 110.
3. Ершова И. В., Тарасенко О. А. Цифровое преобразование подготовки юристов: от программной модели к практике реализации // Юридическое образование и наука. 2019. № 3. С. 17.
4. Коменский Ян Амос «Великая Дидактика» // URL: http://pedlib.ru/Books/2/0363/2_0363-11.shtml
5. Погодаев И. В., Ляшева С. А. Анализ стандартов дистанционного образования // StudNet. 2020. № 4. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/analiz-standartov-distantsionnogo-obrazovaniya
6. Право на образование. Замечание общего порядка № 13 Комитета по экономическим, социальным и культурным правам, 1999. Пункты 38–40 // URL: http://hrlibrary.umn.edu/russian/gencomm/Rescgencom13.html
7. Статья 16 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «Об образовании в Российской Федерации».
8. Шибаев Д. В., Синицына Т. И., Ковалева М. Н. Модель дистанционного обучения и технологическая основа цифровой дидактики // Философско-правовые аспекты правосознания в контексте практикоориентированного обучения студентов-юристов: коллективная монография / под общ. ред. к. филос. н., доцента Н. В. Дрянных, д-ра пед. наук, профессора Т. В. Лодкиной. Курск: Изд-во ЗАО «Университетская книга», 2021. С. 105–122.
9. Bryant J., Bates A. J. Creating a constructivist online instructional environment // TechTrends, 2015. № 59(2). Р. 17–22.
10. Cole M. T., Shelley D. J., Swart, L. B. Online instruction, E-learning, and student satisfaction: A three year study // The International Review of Research in Open and Distance Learning. 2014. № 15(6). Р. 111–131.
11. Garrison D. R., Anderson T., Archer W. Critical inquiry in a text-based environment: Computer conferencing in higher education // The Internet and Higher Education. 2020. № 2(2–3). Р. 94.
12. Shea P., Bidjerano, T. Community of inquiry as a theoretical framework to foster «epistemic engagement» and «cognitive presence» in online education // Computer and Education. 2009. № 52. Р. 551.
13. Yuan J., Kim C. Guidelines for facilitating the development of learning communities in online courses // Journal of Computer Assisted Learning. 2014. № 30.
[489] Погодаев И. В., Ляшева С. А. Анализ стандартов дистанционного образования // StudNet. 2020. № 4. URL: https://cyberleninka.ru/article/n/analiz-standartov-distantsionnogo-obrazovaniya
[486] Шибаев Д. В., Синицына Т. И., Ковалева М. Н. Модель дистанционного обучения и технологическая основа цифровой дидактики // Философско-правовые аспекты правосознания в контексте практикоориентированного обучения студентов-юристов: коллективная монография / под общ. ред. к. филос. н., доцента Н. В. Дрянных, д-ра пед. наук, профессора Т. В. Лодкиной. Курск: Изд-во ЗАО «Университетская книга», 2021. С. 106.
[485] Cole M. T., Shelley D. J., Swartz L. B. Online instruction, E-learning, and student satisfaction: A three year study // The International Review of Research in Open and Distance Learning. 2014. № 15(6). Р. 111–131.
[488] Материал частично получен из интервью директора EdCrunch University НИТУ «МИСиС» Нурлана Киясова и заместителя проректора по образовательным технологиям УРФУ Виолы Ларионовой «Дистанционное обучение в экстремальных условиях» // URL: http://academia.interfax.ru/ru/analytics/research/4491/
[487] Шибаев Д. В., Синицына Т. И., Ковалева М. Н. Указ. соч. С. 105–122.
[482] Yuan J., Kim C. Op cit. Р. 221.
[481] Shea P., Bidjerano T. Community of inquiry as a theoretical framework to foster «epistemic engagement» and «cognitive presence» in online education // Computer and Education. 2009. № 52. Р. 551.
[484] Рейтинг 2020 года // URL: https://lmslist.ru/sdo/
[483] i>Bryant J., Bates A. J. Creating a constructivist online instructional environment // Tech Trends. 2015. № 59(2). Р. 17–22.
[480] Yuan J., Kim C. Guidelines for facilitating the development of learning communities in online courses // Journal of Computer Assisted Learning. 2014. № 30. Р. 224.
[479] Garrison D. R., Anderson T., Archer W. Critical inquiry in a text-based environment: Computer conferencing in higher education // The Internet and Higher Education. 2020. № 2(2-3). Р. 94.
[478] Коменский Я. А. Великая Дидактика // URL: http://pedlib.ru/Books/2/0363/2_0363-11.shtml
[475] Статья 16 Федерального закона от 29.12.2012 № 273-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «Об образовании в Российской Федерации».
[474] Ершова И. В., Тарасенко О. А. Цифровое преобразование подготовки юристов: от программной модели к практике реализации // Юридическое образование и наука. 2019. № 3. С. 17.
[477] Там же. С. 110–113.
[476] Ершова И. В., Енькова Е. Е. К вопросу о реализации права на образование в цифровой среде Университета // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. 2021. № 4. С. 110.
[471] Пункт 2 ст. 26 «Всеобщей декларации прав человека» (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948).
[470] Arbitration On-Line. Simulated On-Line Arbitral Proceedings // URL: http://mockarbitrationonline.blogspot.com/
[473] Бархатова Е. Ю. Комментарий к Конституции Российской Федерации: новая редакция. С. 63.
[472] Право на образование. Замечание общего порядка № 13 Комитета по экономическим, социальным и культурным правам, 1999. Пункты 38–40 // URL: http://hrlibrary.umn.edu/russian/gencomm/Rescgencom13.html
[449] Такая лаборатория создана, например, в Высшей школе экономики (ВШЭ). См.: Факультет права НИУ ВШЭ. На факультете права открывается Лаборатория юридического дизайна // URL: https://pravo.hse.ru/news/528214990.html (дата обращения: 29.11.2021). Аналогичный проект успешно функционирует и в рамках Волго-Вятского института Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА). См.: Лаборатория юридического дизайна Волго-Вятского института МГЮА получили благодарность Совета судей Кировской области // URL: https://msal.ru/news/laboratoriya-yuridicheskogo-dizayna-volgo-vyatskogo-instituta-mgyua-poluchili-blagodarnost-soveta-su/?arrFilter_pf%5BUF_SUBJECTS%5D=8185&set_filter=Y (дата обращения: 23.10.2021).
[446] The Future of law and legal Services // URL: https://www.law-school.de/international/education/bucerius-summer-programs/legal-technology-and-operations (дата обращения: 23.10.2021); Bucerius Offers Free Virtual Legal Tech Summer School // URL: https://www.artificiallawyer.com/2020/06/17/bucerius-offers-free-virtual-legal-tech-summer-school/ (дата обращения: 23.10.2021).
[445] LegalTech-чемпионат «Автоматизация права» // URL: https://izak.ru/institute/events/legaltech-chempionat-avtomatizatsiya-prava/ (дата обращения: 23.10.2021).
[448] Например, в Юридическом институте М-Логос. См.: М-Логос. Практические навыки юридического дизайна // URL: https://m-logos.ru/onlain_seminars/prakticheskie-navyki-yuridicheskogo-dizajna/22813_25052022_01072022/ (дата обращения: 29.11.2021).
[447] A student-led organization at Columbia Law School, focusing on legal technology. URL: https://www.clslegaltech.com/ (дата обращения: 23.10.2021).
[442] Лаборатория прикладных информационных систем и технологий в юриспруденции // URL: https://pravo.hse.ru/infolaw/lab (дата обращения: 29.11.2021).
[441] В МГЮА прошла открытая лекция Хольгера Цшайге о цифровой трансформации юридических услуг // URL: https://moskva.bezformata.com/listnews/tcshayge-o-tcifrovoy-transformatcii/88511747/ (дата обращения: 29.11.2021).
[444] Победители онлайн-хакатона «Лидеры цифровой трансформации» разработали умный правовой помощник для бизнеса // URL: https://www.mos.ru/news/item/82405073/ (дата обращения: 23.10.2021).
[443] Центр компетенций НТИ по большим данным — «Лидер цифровой трансформации» // URL: https://www.msu.ru/news/tsentr-kompetentsiy-nti-po-bolshim-dannym-lider-tsifrovoy-transformatsii.html (дата обращения: 23.10.2021).
[440] Федеральный закон от 29.12.2012 № 273-ФЗ (ред. от 08.12.2020) «Об образовании в Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2021) // СПС «КонсультантПлюс».
[439] Дыновский К. Задачи цивилистического образования и значение его для гражданского правосудия. Одесса: «Славянская» тип. Н. Хрисогелось, 1896. С. 3.
[438] Мейер Д. И. Указ. соч. С. 11.
[435] Цит. по Штер Н. Указ. соч. С. 320.
[434] Там же. С. 36.
[437] Мейер Д. И. О значении практики в системе современного юридического образования. Казань: Тип. Ун-та, 1855. С. 4–45.
[436] Там же. С. 322–323.
[431] Философский словарь. М., 1981. С. 118.
[430] URL: https://mining-cryptocurrency.ru/cifrovaya-ehkonomika
[433] Штер Н. Информация, власть и знание. М., 2019. С. 29.
[432] Там же. С. 134.
[468] Гражданское право // URL: https://ilitigator.ru/courtstore/tproduct/226986921-875268981184-grazhdanskoe-pravo (дата обращения: 16.01.2021).
[467] I Litigator. Выбирай отрасль и приступим! // URL: https://ilitigator.ru/courtstore
[469] Arbitration On-Line. Simulated On-Line Arbitral Proceedings // URL: http://mockarbitrationonline.blogspot.com/p/forum.html (дата обращения: 16.01.2021).
[464] Средняя численность группы обучающихся в магистратуре составляет 25 человек.
[463] Mooting for learning. UKCLE project // URL: https://ials.sas.ac.uk/ukcle/78.158.56.101/archive/law/projects/past-projects/gillespie/index.html (дата обращения: 21.01.2020); Dicey A. The Teaching of English Law at Harvard // Harvard Law Review. 1900. Vol. 13. P. 422–435.
[466] I Litigator. Успех начинается с маленьких побед // URL: https://ilitigator.ru/abutus (дата обращения: 16.01.2021).
[465] I Litigator. Профессиональный тренажер для юристов // URL: https://www.ilitigator.ru/ (дата обращения: 16.01.2021).
[460] Mentzelopoulos M., Parrish J., Kathrani P., Economou D. REVLAW: An Immersive Way for Teaching Criminal Law using Virtual Reality // International Conference on Immersive Learning. 2016. URL: https://www.researchgate.net/publication/304458820_REVRLaw_An_Immersive_ Way_for_Teaching_Criminal_Law_Using_Virtual_Reality (дата обращения: 03.06.2021); Cornet L., Van Gelder J.-L. Virtual reality: a use case for criminal justice practice // Psychology Crime and Law. 2020. № 26 (4). P. 1–17.
[462] Snape J., Watt G. How to Moot: A student Guide to Mooting. 2nd ed. Oxford, 2010. Pp. 10–13; Knerr Ch., Sommerman A. Undergraduate Moot Court in American Colleges and Universities (Nov. 4, 2004) // URL: http://www.firstlight.demon.co.uk/law/mooting/ mootpaper.doc (дата обращения: 20.11.2020); Salimbene Fr., Mongell A. It’s Not Just for Law School Anymore: Moot Court and the Enhancement of Business Student Skills // URL: https://static1.squarespace.com/static/5b66074 9620b85c6c73e5e61/t/5d2df23bd2eb260001e0738c/1563292219723/Its+Not+Just+For+Law+ School+Anymore+-+2009+Salimbene%2C+F+and+Mongell%2C+A.pdf (дата обращения: 23.10.2021); Засемкова О. Ф. Модельные процессы как одна из тенденций развития юридического образования в XXI веке // Актуальные проблемы российского права. 2021. Т. 16. № 8(129). С. 192–206.
[461] Согласно исследованию, проведенному среди студентов Университета Юты, почти 70% респондентов отметили, что они гораздо охотнее занимаются на тех семинарах, где обучение построено с использованием элементов игры. См.: Chapman J., Rich P. Does educational gamification improve students’ motivation? If so, which game elements work best? // The Journal of Education for Business. 2018. Vol. 93(7). P. 314–321.
[457] Law school dive into virtual reality experiences for their students // URL: https://www.abajournal.com/news/article/law_schools_dive_into_virtual_reality_experiences_for_their_students (дата обращения: 03.06.2021).
[456] Clouds Over Sidra // URL: https://www.with.in/watch/clouds-over-sidra/ (дата обращения: 03.06.2021).
[459] Open Justice Centre // URL: https://law-school.open.ac.uk/open-justice
[458] Open Justice Centre // URL: https://law-school.open.ac.uk/open-justice (дата обращения: 03.06.2021).
[453] ФСПП России. Интерактивное приложение «Попробуй себя в роли пристава» // URL: https://fssp.gov.ru/interaktivnoe_prilozhenie/ (дата обращения: 16.11.2021).
[452] Kahoot! Сервис для организации онлайн-викторин, тестов и опросов // URL: https://rosuchebnik.ru/material/kahoot-servis-dlya-organizatsii-onlayn-viktorin-testov-i-oprosov/ (дата обращения: 13.11.2021).
[455] Засемкова О. Ф. Виртуальная и дополненная реальность в юридическом образовании // Социально-экономическое развитие и качество правовой среды. Сборник докладов VIII Московского юридического форума: в 5 ч. М., 2021. С. 339–342.
[454] Симулятор судьи. Нажимай-осуждай // URL: https://ustnv.github.io/judge-simulator/ (дата обращения: 16.11.2021).
[451] Впервые термин «геймификация» был использован британским программистом Н. Пеллингом в 2002 г. См.: Pelling N. The Gamification Inception // URL: http://www.gamificationworldcongress.com/2014/05/09/nick-pelling-the-gamification-inception/ (дата обращения: 16.11.2021).
[450] Как показывают исследования, степень усвоения материала в ходе лекции составляет всего 5% в то время, как имитация реальной деятельности позволяет увеличить этот показатель до 75%. См.: Много симуляторов хороших и разных: для учебы, работы и жизни // URL: https://academy.webinar.ru/journal/mnogo-simulyatorov-horoshih-i-raznih-dlya-uchebi-raboti-i-zhizni/ (дата обращения: 16.11.2021).
[409] Зайончковский П. А.. Правительственный аппарат самодержавной России в XIX в. М.: Мысль, 1978. С. 221.
[428] Основы цифровой экономики / под ред. М. И. Столбова, Е. А. Бренделевой. М., 2018. С. 10.
[427] Валянский С. Указ. соч. С. 242.
[429] Там же. С. 10.
[424] Шваб К. Технологии четвертой промышленной революции. М., 2018. С. 14.
[423] Грей Дж. Поминки по просвещению. М., 2003. С. 113–114.
[426] Валянский С. За какие идеи мы умираем. М., 2005. С. 235–236.
[425] Экономический словарь. М., 2009. С. 589–590.
[420] Полянский Н. Н. Очерки развития советской науки уголовного процесса. М., 1960. С. 24.
[422] ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре». М.: Проспект, 2021. С. 9.
[421] Панарин А. Правда железного занавеса. М., 2006. С. 32.
[417] Галанза П. Н., Кожевников Н. В.. Краткий очерк истории юридического факультета МГУ // Учебные записки МГУ им. М. В. Ломоносова. Вып. 180. М., 1956. С. 32.
[416] СССР в цифрах. М., 1935. С. 201.
[419] Петражицкий Л. И. Университет и наука. Т. 1. Спб., 1907. С. 49, 52.
[418] Новое Время. 1902 г. 5 сентября.
[413] Хаксли Ю. Российская адвокатура и советское государство. М., 1993. С. 20.
[412] Судебные уставы 1864 г. за 50 лет. Т. 1. Пг., 1914. С. 260.
[415] Первая Всеобщая перепись населения Российской Империи 1897 г. Под ред. Н. А. Тройницкого. Спб., 1905. С. 10–11.
[414] Судебные уставы 1864 г. за 50 лет. Т. 1. Пг., 1914. С. 451.
[411] Виленский Б. В.. Судебная реформа и контрреформы в России. Саратов, 1969; Кони А. Ф. Триумвиры // Собр. соч. Т. 2. М., 1966. С. 253–328.
[410] Козлинина Е. И. Дореформенный полицейский суд // Московская старина. Воспоминания москвичей прошлого столетия. М., С. 187–188.
Глава 4.
ЦИФРОВАЯ ТРАНСФОРМАЦИЯ ТЕХНОЛОГИЙ В УПРАВЛЕНЧЕСКОМ ПРОЦЕССЕ
§ 4.1. Международно-правовые аспекты обеспечения информационной безопасности в контексте деятельности транснационального цифрового бизнеса
Зиновьева Елена Сергеевна,
профессор кафедры мировых политических процессов,
заместитель директора Центра международной
информационной безопасности и научно-технологической
политики МГИМО МИД России,
доктор политических наук, профессор
Мир переживает глобальную цифровую трансформацию, которая была существенно ускорена под влиянием пандемии коронавирусной инфекции COVID-19. Масштабы охвата цифровыми технологиями на сегодняшний день беспрецедентны, они стали важнейшим фактором во всех сферах жизни общества и государства, важнейшим источником новостей и информации. Их использование определяет то, как люди общаются, работают, совершают покупки и получают услуги. Однако помимо новых возможностей, цифровизация порождает и новые угрозы, которые нуждаются в правовых ответах, как на уровне национального законодательства отдельных государств, так и на уровне системы международного публичного права.
Статистические данные демонстрируют значимость и охват современных цифровых технологий, а также масштабы влияния современных глобальных цифровых компаний. На конец 2021 года доступ к интернету имело порядка 66% населения планеты490. За время пандемии существенно популярность социальных сетей — согласно докладу Digital 2021, 53,6% населения Земли или 4,2 миллиарда человек имеют аккаунты в одной или нескольких социальных сетях, что больше показателей за 2020 года на 13%491. При этом увеличивается время, которые люди проводят в режиме он-лайн. К концу 2020 года, в среднем люди проводили он-лайн порядка 7 часов в день на различных платформах и сервисах492.
Особую роль в процессах цифровизации играет транснациональнй бизнес. Наиболее популярными социальными сетями остаются компании, базирующиеся в США и КНР — Facebook, Instagram, Twitter, TikTok, WeChat493. На сегодняшний день, согласно статистике, именно компании из этих стран обладают наибольшим весом в глобальной цифровой экономике и, особенно, в ее передовых областях. Так, по данным ЮНКТАД, 90% всей рыночной капитализации цифровых платформ приходится на транснациональные компании, зарегистрированные в США и КНР. Эти компании превратились в глобальные цифровые корпорации с планетарным охватом, огромной финансовой, рыночной и технологической мощью и контролем над большими массивами данных о своих пользователях. Под влиянием пандемии их размеры, прибыль, рыночная стоимость и доминирующие позиции росли.
Бизнес-модель этих компаний основана на работе с цифровыми данными. Они же способствуют развитию технологий, основанных на использовании больших данных, таких как Интернет-вещей или машинное обучение. Вместе с тем, бизнес-модель транснациональных цифровых компаний, основанная на работе с большими данными, порождает существенные угрозы для персональной информации пользователей, что также нуждается в правовом регулировании на уровне государств и системы международного права в целом. На этом фоне актуализируется разработка правовых инструментов в области защиты персональных данных и обеспечения безопасности больших данных на государственном и международном уровнях. На национальном уровне в последние годы был принят целый ряд инициатив в области безопасности данных, которые помимо национальной регламентации данной проблематики поднимают и вопросы международного регулирования трансграничных данных и регламентации деятельности цифровых гигантов. Среди наиболее заметных инициатив в данной области: Европейская стратегия в области данных 2020 года, Глобальная инициатива по безопасности данных выдвинутая МИД КНР в 2020 году. Остановимся более подробно на основных положениях данных документов.
Глобальная инициатива по безопасности данных (выдвинута МИД КНР 8 сентября 2020 года)494
Инициатива направлена на обеспечение развития сферы ИКТ и противодействие использования ИКТ в преступных целях. Включает следующие направления действий:
– государства должны обеспечивать безопасность данных комплексным, объективным и основанным на фактах образом и поддерживать открытую, безопасную и стабильную цепочку поставок глобальных продуктов и услуг ИКТ;
– государства должны противодействовать деятельности в области ИКТ, которая наносит ущерб или крадет важные данные критической инфраструктуры других государств или использует данные для осуществления деятельности, которая подрывает национальную безопасность и общественные интересы других государств;
– государствам следует принимать меры для предотвращения и прекращения деятельности, которая ставит под угрозу личную информацию посредством использования ИКТ, и противодействовать массовому слежению за другими государствами и несанкционированному сбору личной информации других государств с использованием ИКТ в качестве инструмента;
– государства должны поощрять компании соблюдать законы и постановления государства, в котором они работают. Государства не должны требовать от местных компаний хранить данные, созданные и полученные за рубежом и на их собственной территории;
– государства должны уважать суверенитет, юрисдикцию и управление данными других государств и не должны получать данные, расположенные в других государствах, через компании или частных лиц без разрешения других государств;
– если государствам необходимо получить данные за рубежом в соответствии с требованиями правоохранительных органов, например, по борьбе с преступностью, они должны делать это посредством судебной помощи или на основе соответствующих многосторонних и двусторонних соглашений. Любое двустороннее соглашение о доступе к данным между двумя государствами не должно нарушать судебный суверенитет и безопасность данных третьего государства;
– поставщики продуктов и услуг ИКТ не должны устанавливать программные возможности для незаконного получения данных пользователей, контроля или манипулирования системами и устройствами пользователей;
– ИКТ-компании не должны преследовать незаконные интересы, используя зависимость пользователей от их продуктов, или заставлять пользователей обновлять свои системы и устройства. Поставщики продуктов должны взять на себя обязательство своевременно уведомлять своих партнеров по сотрудничеству и пользователей о серьезных уязвимостях в своих продуктах и предлагать средства защиты.
Инициатива представляет собой альтернативный взгляд на обеспечение безопасности данных и подход к управлению данными, в том числе на международном уровне, основанный на уважении государственного суверенитета и с вниманием к угрозам международной информационной безопасности.
Европейская стратегия в области безопасности данных495
(принята Европейской комиссией 20 февраля 2020 года)
Цифровая стратегия ЕС предлагает ряд шагов в области управления данными и обеспечения безопасности данных, в том числе совершенствование законодательства, а также ориентирована на создание единого пространства данных на уровне ЕС. Стратегия представляет собой заявку ЕС на глобальное регуляторное лидерство в области управления данными и ориентирована на ограничение монопольных позиций Интернет-компаний и социальных сетей, базирующихся в США на Европейском рынке.
Ключевые направления реализации стратегии, среди прочего, включают в себя:
1. Стремление сделать более доступными качественные данные для инновационного сектора.
2. Создания отдельного закона о данных — Data Act.
3. Инвестирование в европейские пространства данных и инфраструктуру.
4. Обеспечение соблюдения прав граждан в отношении данных.
5. Создание ряда единых европейских пространств данных в стратегических областях: промышленность, зеленый пакт природы, транспорт, здравоохранение, финансовая отрасль, энергетика, сельское хозяйство, сфера государственного администрирования, профессиональное развитие.
Все эти документы ориентированы на выработку правил, регламентирующих действия глобальных цифровых компаний и обеспечивающих уважение государственного суверенитета в цифровом пространстве. Они не только регулируют вопросы безопасности данных на уровне отдельного государства (КНР) или интеграционной структуры (ЕС), но представляют собой нормативные основания, которые призваны лечь в основу формирующегося международного режима безопасности данных.
В силу того, что значительные объемы данных пересекают национальные границы государств, а деятельность цифровых компаний и платформ носит глобальный характер особенно востребованными оказываются международные инициативы, направленные на выработку международно-правовых норм, регламентирующих процессы глобальной цифровизации. В этом контексте особенно важно рассмотреть международные и национальные инициативы Российской Федерации. Российская Федерация выступает за выработку международных норм и правил, регламентирующих деятельность частных компаний в глобальном цифровом пространстве в контексте международной информационной безопасности. Россия выступает за формирование международного режима информационной безопасности, который включал бы в себя в том числе и вопросы регламентации деятельности трансграничных цифровых платформ, вопросы безопасности данных и обеспечения цифрового суверенитета (в самом широком смысле цифровой суверенитет можно определить как полноту власти и контроля государства над трансграничными потоками данных). В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации, принятой в 2021 году, информационная безопасность выделяется в качестве одного из направлений обеспечения национальной безопасности страны. Отмечается, важность внешнеполитических инициатив, нацеленных на формирование международного режима информационной безопасности, основанного на основополагающих нормах и принципах международного права, зафиксированных в Уставе ООН. Одним из ключевых интересов Российской Федерации, согласно Стратегии, выступает развитие безопасного информационного пространства, защита российского общества от деструктивного информационно-психологического воздействия.
Помимо вопросов безопасности, большое внимание Российской Федераций уделяется и использованию экономического потенциала цифровых технологий. Согласно Национальной программе «Цифровая экономика 2024», важнейшие задачи в рамках цифровизации страны следующие: сделать интернет доступным для всех, покрыть крупнейшие города связью 5G, защитить информацию граждан, бизнеса и государства, повысить эффективность основных отраслей экономики, подготовить кадры для работы в цифровой среде, увеличить долю затрат на развитие цифровой экономики в ВВП страны в 3 раза496.
Россия является одним из центров силы в глобальном цифровом обществе и активным участником глобальной кибер-дипломатии. Всего в России проживает 118 млн пользователей Интернета, социальными же сетями охвачено 70 млн человек. При этом россияне чаще используют услуги отечественных цифровых компаний, чем зарубежных. Россия является одним из лидеров глобальной цифровизации, российский цифровые платформы и Интернет-компании формируют уникальную цифровую экосистему, которая выходит на трансграничный уровень. Лидерами российского рынка в области цифровой экономики являются, согласно статистике Forbes, являются: Яндекс, Вайлдберис, Озон, Мейл.ру и Авито497. При этом российские социальные медиа имеют подписчиков и за рубежом, в основном в странах СНГ. У Одноклассников охват аудитории в таких странах как Белоруссия, Казахстан, Узбекистан и Германия — порядка 2 млн человек.
Цифровизация, помимо новых возможностей, порождает и новые угрозы информационной безопасности, на которых и делает акцент российская дипломатия и отечественные юристы-международники. Россия поддерживает подход ООН, согласно которому выделяется триада угроз международной информационной безопасности: злонамеренное использование ИКТ в военно-политических, террористических и преступных целях. Однако, с масштабным развитием цифровых платформ перечень угроз дополняется новыми измерениями, связанными с обеспечением безопасности персональных данных пользователей (что было рассмотрено выше) и распространением фейковых новостей.
В частности, с деятельностью социальных сетей и транснациональных цифровых платформ связана проблема фейковых новостей и распространения недостоверной информации. Учитывая масштабы использования социальных сетей, неудивительно что распространение недостоверной информации становится угрозой национальной и международной безопасности. Согласно опросам общественного мнения, в 2020 году более половины пользователей социальных сетей были озабочены проблемой фейковых новостей. Сегодня социальные сети становятся новым «сарафанным радио» и зачастую становятся источниками дезинформации и фейков (недостоверных новостей). Как показывают результаты статистических исследований, фейковая информация распространяется в шесть раз быстрее, чем достоверная.
В этой связи особенно показательным является феномен инфодемии. Распространение коронавирусной инфекции (COVID-19) — первая в истории пандемия, характеризующаяся массовым использованием технологий и социальных сетей для обеспечения безопасности, информированности и производительности людей и поддержания связи между ними. Пандемия продемонстрировала зависимость от цифровых технологий всех сфер современной жизни — от здравоохранения до образования. В этих условиях существенно возросли объемы данных, передаваемых в интернете, в том числе на трансграничном уровне. Однако, растущая зависимость от «цифры» обусловила и появление новых угроз безопасности.
В плоскости здравоохранения цифровые вызовы связаны, прежде всего, с распространением недостоверной информации о новой инфекции COVID-19, при этом огромные объемы передаваемых недостоверных сведений о болезни и методах лечения получили название инфодемия. Инфодемия включает в себя намеренные попытки распространения ложных сведений в целях срыва ответных мер общественного здравоохранения и продвижения альтернативных групповых или индивидуальных целей. Недостоверная и заведомо ложная информация может наносить вред физическому и психическому здоровью людей; усиливать стигматизацию; порождать пренебрежительное отношение к мерам по защите здоровья населения, самоизоляции и вакцинации, тем самым снижая их эффективность.
Теории заговора и недостоверная информация о болезни распространяются массами людей через такие приложения, как WhatsApp. Ложные слухи приводят к поляризации общественного мнения по вопросам, касающимся COVID-19; провоцируют риторику ненависти; повышают риск конфликтов, насилия и нарушений прав человека, препятствуют эффективности кампаний по вакцинации.
Важность этой темы подчеркивается вниманием к ней на самом высоком международном уровне. В апреле 2020 г. Генеральный секретарь ООН объявил о начале работы инициативы Организации Объединенных Наций по работе в области коммуникаций, направленной на противодействие распространению ложных сведений и дезинформации. ООН также выпустила руководящие указания по выявлению и пресечению ненавистнической риторики, связанной с COVID-19498.
В мае 2020 г. на сессии Всемирной ассамблеи здравоохранения государства-члены ВОЗ приняли резолюцию о борьбе с COVID-19. В резолюции отмечается, что решение проблемы инфодемии является важной составляющей борьбы с пандемией COVID-19: она содержит призыв к государствам-членам распространять достоверную информацию о COVID-19, принимать меры по противодействию ложным слухам и дезинформации и использовать цифровые технологии в рамках всех ответных мер. Резолюция также содержит призыв к международным организациям принимать меры против распространения ложной и неверной информации в цифровой сфере, содействовать предупреждению деструктивной деятельности в киберпространстве, подрывающей меры реагирования на уровне общественного здравоохранения, и содействовать предоставлению научно обоснованных данных в распоряжение общественности499.
Соответствующие резолюции закладывают нормы «мягкого права», направленные на противодействие фейковым новостям, однако, они направлены прежде всего, на выработку рекомендаций на уровне государственной политики в данной области.
Ведущие цифровые компании постоянно анонсируют новые инструменты по борьбе с фейками, однако, эти инструменты пока не доказали своей эффективности. Сегодня международные риски, связанные с дезинформацией возрастают, так как она все чаще превращается в средство манипулирования общественными сознанием и воздействия на социально-политическую обстановку в стране — по сути, вмешательство во внутренние дела государств. В этой связи многие страны уже давно приступили к разработке правовых мер по противодействию распространения недостоверной информации, но проблема заключается в том, что они, во-первых, носят разрозненный и несогласованный характер, а во-вторых, служат лишь предлогом для ужесточения контроля над информационным пространством. При этом, действия крупнейших социальных медиа зачастую не могут контролироваться в полной мере даже правительствами государств, где базируются их головные офисы. Показателен с этой точки зрения пример блокировки аккаунта Д. Трампа в социальной сети Twitter.
Помимо недостоверных сообщений, эксперты отмечают, что самые опасные технологии будущего — это дипфейки, то есть фейки создающиеся нейросетью. Речь идет, прежде всего, о видео- и аудио- записях, на которых разные известные люди делают фальшивые заявления. Опасность заключается в том, что подобная ложная информация генерируется при помощи технологий искусственного интеллекта. Поскольку с каждым годом отличить фейки от реальных достоверных данных и информации становится все сложнее, снижается доверие людей к информации. Подобный феномен получает название «эпоха пост-правды» и в целом, представляет собой угрозу для национальной и международной безопасности, ставит новые задачи международного регулирования.
В этих условиях становится особенно востребованной выработка международно-правовых норм, направленных на регулирование деятельности крупных цифровых компаний и платформ, а также выработки закрепленных на уровне международного права норм, правил и принципов ответственного поведения государств в глобальном информационном пространстве.
Как представляется, в основу этих норм и правил было бы целесообразно положить уже согласованные в рамках работы на уровне ООН правила и принципы поведения государств в глобальном информационном пространстве. В частности, в докладе Рабочей группы ООН по безопасности использования ИКТ и самих ИКТ (далее РГОС), созванной по инициативе Российской Федерации, от 2021 года отмечается, что международное право и в особенности Устав ООН применимы к ИКТ-среде и необходимы для поддержания открытой, мирной, доступной и стабильной ИКТ-среды. Государства должны воздерживаться от действий, несовместимых с международным правом и разрешать конфликты мирными способами. Речь идет, прежде всего, о принципах суверенного равенства государств, неприменения силы и угрозы силой разрешения негосударственных споров мирными средствами, невмешательства во внутренние дела государств (ст. 2 Устава ООН). Важно отметить, что обозначенные в докладе РГОС нормы являются нормами «мягкого права» и не имеют обязательной силы для государств, однако отражают широкий консенсус международного сообщества в данной области.
Вместе с тем выработка норм международного публичного права на уровне ООН в области цифровизации наталкивается на противоречие в позициях государств по данному вопросу. В частности, не все государства готовы принять во внимание особую природу ИКТ технологий. Именно специфика ИКТ не допускает простой экстраполяции уже существующих норм международного публичного права в информационное пространство. США, будучи лидером в глобальном информационном пространстве, не заинтересованы в том, чтобы вырабатывать универсальные международно-правовые стандарты, которые могли бы ограничить деятельность цифровых гигантов, базирующихся в этой стране. Их позицию активно поддерживают наиболее лояльные союзники по блоку НАТО.
Российская Федерация на уровне международных глобальных и региональных организаций выступает за развитие международного права и его кодификацию в том числе в аспектах, касающихся глобальных информационных потоков, регламентации деятельности цифровых компаний, а также обеспечения международной информационной безопасности. В этой связи наиболее приемлемым для большинства государств вариантом являются нормы «мягкого права», которые представляют собой первый практический шаг на пути к готовности государств взять на себя определенные обязательства в ИКТ-сфере. Так, сформулированный в резолюции ГА ООН 73/27 «Достижения в сфере информатизации и телекоммуникации в контексте международной безопасности» перечень из 13 правил, норм и принципов ответственного поведения государств в информационном пространстве может стать источником «мягкого права», который заложит основу для его мирного развития.
«Мягкие» нормы права являются хорошим практическим заделом для последующего процесса нормообразования, их дальнейшего развития и отражения в универсальном юридически обязывающем документе в области ИКТ, а в перспективе — и формирования возможно отдельной отрасли международного информационного права либо подотрасли права международной безопасности500.
В целом Россия выступает за развитие и совершенствование международного права с учетом специфики ИКТ. При этом долгосрочной целью является принятие на площадке ООН универсальной конвенции в области обеспечения МИБ, которая носила бы обязательный характер.
Рассматривая перспективные направления сотрудничества важно отметить, что сейчас разрабатывается глобальная конвенция по международной информационной безопасности с участием всех заинтересованных сторон и представить ее Генассамблее ООН на рассмотрение и утверждение уже в 2023–2024 годах в ходе ее 78-й сессии501.
Принимая во внимание, что ИТ компании являются важной составляющей процесса цифровизации и обладают существенными ресурсами в данной области, представляется важным вовлекать и в выработку международно-правовых норм, регламентирующих глобальную цифровизацию. В этих условиях выработка норм междунаодного-права в области цифровизации и международной информационной безопасности должна осуществляться с привлечением бизнеса и учетом их позиции по актуальным вопросам, однако при рещающей и координирующей роли государств, которые являются субъектами международного публичного права, могут заключать и подписывать международные договоренности. Именно в рамках такой модели выстроены внешнеполитические инициативы Российской Федерации, в частности, уже упомянутая РГОС, которая включает в себя не только представителей всех государств, но и предполагает наличие консультативного механизма с привлечением крупного бизнеса и организаций гражданского общества.
§ 4.2. Международное нормативное регулирование безопасности в среде информационно-коммуникационных технологий
Стрельцов Анатолий Александрович,
вице-президент Национальной ассоциации
международной информационной безопасности,
ведущий научный сотрудник Центра информационной
безопасности факультета «Вычислительная математика и
кибернетика» МГУ имени М. В. Ломоносова,
доктор юридических наук, доктор технических наук, профессор
Введение
Использование цифровых информационно-коммуникационных технологий (ИКТ) в экономической, социальной и духовной сферах жизнедеятельности общества становится одним из важнейших факторов развития человечества502. Уровень доступности цифровых технологий, готовность граждан, организаций и государства к использованию этих технологий в практической деятельности революционным образом изменяет социокультурные условия жизни людей, служит одним из критериев развития национального информационного общества503.
В то же время, вследствие трансформации однополярного мира в многополярный и связанного с этим обострения конкурентной борьбы между некоторыми государствами, «…глобальное цифровое пространство нередко становится площадкой для жесткого информационного противоборства, для нечестной конкуренции и кибератак»504.
Все более опасными становятся угрозы нарушения устойчивости функционирования информационной инфраструктуры и безопасности использования ИКТ [1: 8]:
– нарушение безопасности объектов критической информационной инфраструктуры и, как следствие, — безопасности инфраструктур жизнедеятельности общества;
– злонамеренное и вредоносное использование ИКТ для ущемления личных, гражданских и политических прав человека, нарушения неприкосновенности частной жизни, ущемления законных интересов организаций, воспрепятствования реализации функций государственного управления;
– вмешательство во внутренние дела суверенных государств и, в частности, в избирательные компании, в борьбу политических сил за общественное мнение по важным вопросам экономической, политической и иных аспектов жизни;
– нарушение функционирования национальной инфраструктуры и другие.
Инциденты в среде информационно-коммуникационных технологий (ИКТ-среде), возникающие в связи с проявлением угроз, могут привести к международным спорам, разрешение которых, с использованием закрепленных в Уставе ООН мирных средств505, представляется весьма затруднительным [2: 6].
Одним из важных направлений сотрудничества государств-членов международного сообщества становится развитие международного нормативного регулирования в области безопасности ИКТ-среды.
Система международного нормативного регулирования охватывает практически все международные нормы правового и неправового характера, закрепленные в признанных субъектами отношений источниках норм и являющиеся оценочным критерием дозволенного и недозволенного поведения государств [3: 179].
ИКТ-среда становится новым пространством осуществления регулирующего воздействия норм на международные отношения. При этом в структуре международных норм, регулирующих отношения в ИКТ-среде, можно выделить:
– нормы международного права;
– политические нормы («мягкое право»);
– нормы ответственного поведения государств.
ИКТ-среда как новое пространство международного сотрудничества
Искусственная коммуникационная сеть, названная в свое время «информационной супермагистралью»506, заложила основу возникновения сети Интернет507, а также — ИКТ-среды.
Эта среда образуется совокупностью «технических систем и объектов, использующих ИКТ для выполнения прикладных задач, и информационной инфраструктуры, объединяющей технические устройства»508, а также «индивидов, организаций и систем сбора, обработки, распространения и использования информации»509.
С точки зрения физической природы протекающих процессов ИКТ-среда представляет собой «киберпространство», которое может рассматриваться как глобальная составляющая информационной сферы, включающая взаимосвязанные сети инфраструктуры информационных технологий (сеть Интернет, телекоммуникационные сети, компьютерные системы, процессоры и контроллеры и т. п.). Инфраструктура информационных технологий обеспечивает автоматизированную обработку информации510 и осуществление коммуникаций данных в различных сферах жизнедеятельности общества511.
ИКТ-среда может рассматриваться как пространство социального взаимодействия, связанного с оказанием информационных и коммуникационных услуг гражданам, организациям и органам государственной власти независимо от места их фактического нахождения. Эти общественные отношения регулируются национальным правом. В то же время возможность использования сети Интернет для оказания коммуникационных услуг определяется наличием у конкретного оператора права коммерческого использования цифровых идентификаторов (IP-адресов, доменных имен) сети Интернет. Это право предоставляется некоммерческой организацией «Международная корпорация адресов и доменных имен (ICANN, США)». При этом операторы обязаны соблюдать требования международных технических стандартов в области ИКТ.
При рассмотрении вопросов применения международных норм в ИКТ-среде необходимо учитывать, что США не принимали международных обязательств по обеспечению устойчивости функционирования сети Интернет. В свою очередь корпорация ICANN не является субъектом международного права и, соответственно, не обладает международной правоспособностью, дееспособностью и деликтоспособностью. Соответственно, корпорация не может нести международные обязательства по обеспечению устойчивости функционирования и безопасности использования системы ведения глобальной системы цифровых идентификаторов ИКТ-среды.
Искусственный характер ИКТ-среды, неопределенность физических маршрутов передачи информационных сообщений, обусловленная особенностями протоколов взаимодействия отдельных составляющих коммуникационной сети, отсутствие международных соглашений по вопросам закрепления объектов ИКТ-среды к территории государств, «виртуальный» характер передаваемых информационных сообщений — все это существенным образом отличает ИКТ-среду как «территорию», находящуюся под суверенитетом государства, от традиционных территорий распространения государственного суверенитета (суши, моря, воздушного и космического пространства, недр) [4: 216].
Предметом правового регулирования отношений в ИКТ-среде являются отношения в области сбора, обработки, передачи, накопления, использования и распространения информации, т. е. информационная деятельность. Учитывая, что обмен информацией является одним из основных средств социального взаимодействия, информационная деятельность может рассматриваться как организующее начало любой человеческой деятельности, в том числе экономической, политической и духовной, обеспечения национальной безопасности. Соответственно использование глобальной ИКТ-среды для трансграничного осуществления этой деятельности предполагает наличие соответствующих механизмов международного нормативного регулирования.
В условиях повышения международной напряженности512 развитие системы международного нормативного регулирования отношений в глобальной ИКТ-среде требует особого внимания.
Нормы и принципы международного права безопасности ИКТ-среды
Международное право занимает центральное место в системе средств регулирования отношений между государствами в ИКТ-среде. Для всестороннего обсуждения вопросов поддержания международного мира и безопасности применения ИКТ Генеральный Секретарь ООН по поручению Генеральной Ассамблеи ООН, начиная с 2003 г., созывает Группы правительственных экспертов (ГПЭ), а позже (с 2019 г.) — и Рабочие группы открытого состава.
ГПЭ, завершившие работу в 2013 и 2015 гг., пришли к выводу, что «международное право, и в частности Устав Организации Объединенных Наций, применимо и имеет существенно важное значение для поддержания мира и стабильности, создания открытой, безопасной, мирной и доступной ИКТ — среды» [5: 9; 6: 15].
По мнению членов ГПЭ «соблюдение государствами международного права, в частности обязанностей по Уставу ООН, является основой определения правомерных действий в области использования ИКТ, направленных на создание открытой, безопасной, стабильной, доступной и мирной ИКТ-среды»513. При этом «суверенитет государств, международные нормы и принципы, проистекающие из суверенитета, применяются к осуществлению государствами деятельности, связанной с ИКТ, и к их юрисдикции над ИКТ-инфраструктурой, расположенной на их территориях».
Новизна ИКТ-среды как пространства международного сотрудничества, а также виртуальность процесса применения ИКТ и информации в форме «цифровые данные», не позволили пока государствам выработать общее понимание норм и принципов международного права и вытекающих из них обязательств государств в ИКТ-среде. Данные обстоятельства обусловливают отсутствие международных договоров, обеспечивающих международное правовое закрепление объектов ИКТ, расположенных на территории каждого из государств, а также содержание международного правового режима границ государственного суверенитета в ИКТ-среде.
Имеющиеся разногласия по вопросам применения международного права препятствуют повышению эффективности сотрудничества в области международной безопасности и мира.
В этих условиях большое внимание зарубежных специалистов привлекают вопросы применения к ИКТ-среде права вооруженных конфликтов или, иначе, международного гуманитарного права514.
Основными источниками права в данной области являются Устав ООН, международные договоры, заключаемые в развитие положений Устава ООН по обеспечению международного мира и безопасности, международные договоры по гуманитарным аспектам ведения войны («право Гааги» и «право Женевы»), решения Международного Суда, содержащие трактовки положений международного права использования силы.
Международный вооруженный конфликт и вооруженный конфликт немеждународного характера — это, прежде всего, противоборство больших социальных групп населения, происходящее на территории нескольких государств или одного государства и в котором принимают участие вооруженные силы, а также могут принимать участие ополчение и добровольческие отряды, отвечающие определенным условиям [7: 12].
Система международных правовых принципов и норм, регулирующих отношения между субъектами международного права в ходе вооруженных конфликтов [8: 305], образует международное гуманитарное право.
Можно выделить несколько важных аспектов применения международного гуманитарного права к вооруженным конфликтам в ИКТ-среде:
– территория, на которой осуществляется вооруженное противоборство;
– методы и средства ведения вооруженного противоборства;
– международно-правовой статус участников вооруженного конфликта;
– правовая защита лиц и объектов в ходе вооруженного конфликта;
– ответственность за нарушение норм международного гуманитарного права.
В силу рассмотренных выше особенностей ИКТ-среды как пространства сотрудничества, непосредственное применение норм международного права во многом затруднено вследствие следующего515:
– ненаблюдаемость, без использования специальных технологий, объектов «силового» воздействия — программных кодов и информационных массивов;
– ненаблюдаемость средств «силового» воздействия и субъектов их использования;
– неочевидность причинно-следственной связи между возникающими негативными последствиями «силового» воздействия на процедуры выполнения компьютерных вычислений и коммуникационных операций;
– неопределенность методов оценки негативных последствий вредоносного применения информационных и коммуникационных технологий.
В ИКТ-среде теряют черты определенности как содержание правовых норм международного права, так и процедура фиксации юридических фактов, порождающих правоотношения, связанные с применением силы, с угрозой применения силы, с вооруженным нападением и с другими событиями, отношения по поводу которых регулируются международным правом вооруженных конфликтов.
В качестве одного из возможных подходов к преодолению отмеченных сложностей некоторые специалисты предлагают воспользоваться международными обычаями516.
При этом преодоление сложностей в толковании международных обычаев применительно к вооруженным конфликтам в ИКТ-среде возлагается, по существу, на участвующие в конфликте стороны.
Представляется, что при отсутствии всеобщей практики применения международных обычаев к рассматриваемым отношениям возникают условия для присвоения некоторыми государствами или группой государств права на принятие в ответ на якобы злонамеренное использование ИКТ неких контрмер517, несанкционированных Советом Безопасности ООН, а также для злоупотребления неотъемлемым правом на индивидуальную или коллективную самооборону, предусмотренным статьей 51 Устава ООН.
Политические нормы («мягкое право») в обеспечении безопасности ИКТ-среды
В международной нормативной системе важное место занимают нормы «мягкого права», представляющие собой «комплекс выработанных международной практикой норм, не обладающих в отличие от норм права обязательной силой, но имеющих юридическое значение в качестве субсидиарных регуляторов международных отношений» [9, 216].
Меры укрепления доверия являются сравнительно новым институтом международной нормативной системы. Впервые меры укрепления доверия появились как инструмент поддержания стратегической стабильности в отношениях с государствами, обладающими ядерным оружием, и выстраивания с ними отношений стратегического партнерства. Меры укрепления доверия представляют собой политический нормативный механизм регулирования отношений в целях обеспечения достаточной степени уверенности в соблюдении субъектами международного договора запрета применения силы и угрозы силой в международных отношениях. Эта уверенность подкрепляется установлением организационно-технических, информационных и иных мер, позволяющих снизить возможность ошибочного толкования действий сторон в области военной деятельности.
Институт мер укрепления доверия возник как средство регулирования отношений в области обеспечения международной безопасности в связи с появлением ядерных средств вооружения. Использование этих средств существенно сократило время подготовки оружия к применению, а также время, необходимое государствам для реагирования на возможное применение оружия противником.
В целях предупреждения внезапного нападения или уменьшения вероятности ошибки в обнаружении признаков подготовки и осуществления вооруженного нападения государства, обладатели ядерного оружия, заключили специальные международные соглашения518, которые базировались на следующем [10]:
– количественный паритет;
– наличие у сторон противосилового потенциала (способности в короткий срок поражать высокозащищенные цели);
– угроза упреждающего обезоруживающего и обезглавливающего удара;
– зависимость от системы раннего предупреждения о ракетном ударе;
– постоянная готовность к ответно-встречному удару;
– запрещение стратегической противоракетной обороны;
– искусственное разделение стратегического и нестратегического ядерного оружия;
– поддержание неопределенности в отношении того, когда и каким образом будут задействованы ядерные силы.
По мнению ГПЭ [11: 23], «путем укрепления доверия, сотрудничества, повышения прозрачности и предсказуемости меры укрепления доверия могут способствовать стабильности и помочь снизить риск недопонимания, эскалации и конфликта».
Одними из первых норм «мягкого права» в области безопасности ИКТ-среды стали меры укрепления доверия, принятые региональной организацией ОБСЕ [12].
В число мер регионального сотрудничества по укреплению доверия вошли добровольные обязательства государств, направленные на следующее:
– облегчение сотрудничества между национальными компетентными органами и обмен информацией по вопросам безопасности при использовании ИКТ и самих ИКТ;
– проведение консультаций с целью снижения вероятности ошибочного восприятия и возможного возникновения политической или военной напряженности либо конфликта, которые могут возникнуть в результате использования ИКТ, включая вопросы обеспечения защиты критической национальной и международной ИКТ-инфраструктуры;
– обмен информацией о принятых государствами мерах по обеспечению открытости, функциональной совместимости, безопасности и надежности сети Интернет;
– использование ОБСЕ в качестве платформы для диалога, обмена передовым опытом, повышения осведомленности и информирования о наращивании потенциала в отношении безопасности при использовании ИКТ и самих ИКТ;
– введение современных эффективных национальных законодательных норм, позволяющих облегчить двустороннее сотрудничество и своевременный обмен информацией между компетентными ведомствами;
– определение контактного пункта, предназначенного для упрощения связи и ведения диалога по вопросам безопасности при использовании ИКТ и самих ИКТ;
– содействие продолжению диалога и, в частности, — представление перечня используемых государствами терминов, касающихся безопасности при использовании ИКТ и самих ИКТ;
– обмен мнениями относительно организации связи по вопросам мер взаимного доверия.
Принятие ОБСЕ мер укрепления доверия в ИКТ-среде способствовало в определенной мере принятию президентами США и РФ совместного Заявления о новой области сотрудничества в укреплении доверия (2013 г.)519. В Заявлении закреплено понимание того, что угрозы в сфере использования ИКТ относятся к ряду наиболее серьезных проблем национальной и международной безопасности, с которыми мы сталкиваемся в XXI веке. Определено, что целью сотрудничества между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки в области использования ИКТ является укрепление взаимопонимания, обеспечение безопасности стран, достижение в сфере использования ИКТ безопасности и надежности. Для сотрудничества в обеспечении эффективной защиты критических информационных систем организован канал связи и обмена информацией между группами оперативного реагирования на компьютерные инциденты РФ и США.
Президенты двух государств приняли решение использовать прямую связь между Центрами по уменьшению ядерной опасности РФ и США для обмена срочными сообщениями, которые могут снизить риск недопонимания, эскалации и конфликта. Было также решено создать двустороннюю рабочую группу для проведения регулярных консультаций по вопросам угроз в сфере использования ИКТ в контексте международной безопасности, и иным вопросам, представляющим взаимный интерес и вызывающим озабоченность. Группа должна также проводить оценку возникающих угроз, разрабатывать, предлагать и координировать конкретные совместные меры по реагированию на такие угрозы, а также по укреплению доверия.
Нормы ответственного поведения государств в ИКТ-среде
Существование глобальных угроз, обусловленных сохраняющейся напряженностью отношений между государствами, обострением некоторых региональных, в том числе, национально-этнических, конфликтов с применением военной силы, придает особую актуальность использованию для регулирования международных отношения моральных норм [13: 5].
В этом ракурсе представляется обоснованным поддержанный 70-й сессией Генеральной Ассамблеи ООН520 вывод Доклада ГПЭ (2015 г.)521 о том, что «принятие добровольных и необязательных норм ответственного поведения государств может привести к снижению угрозы международному миру, безопасности и стабильности… Эти нормы отражают ожидания международного сообщества, определяют стандарты ответственного поведения и позволяют международному сообществу давать оценку действиям и намерениям государств. Эти нормы могут способствовать предупреждению конфликтов в ИКТ-среде и мирному использованию в целях обеспечения всесторонней реализации возможностей ИКТ по содействию глобальному социально-экономическому развитию».
В докладе ГПЭ (2021 г.)522 сформулированы предложения по «дополнительному уровню понимания этих норм, подчеркивая их ценность в отношении ожидаемого поведения государств при использовании ИКТ в контексте международного мира и безопасности и приводя примеры категорий институциональных механизмов, которые государства могут создать на национальном и региональном уровнях для поддержки их имплементации».
С формальной точки зрения нормы ответственного поведения государств в ИКТ-среде не являются ни правовыми нормами, ни нормами «мягкого права». Данные нормы могут рассматриваться как средство привлечения дополнительного внимания международного сообщества к вопросам международного нормативного регулирования применения ИКТ. Опыт практического применения норм может помочь конкретизировать проблемы адаптации норм и принципов международного права и мер укрепления взаимного доверия в ИКТ-среде.
Обсуждение проблем формирования системы международной информационной безопасности на заседаниях сессий Генеральной Ассамблеи ООН, в ГПЭ ООН и Рабочей группе открытого состава523 показывает единодушную поддержку международным сообществом применения норм ответственного поведения государств в ИКТ-среде.
Добровольность этих норм предоставляет государствам определенную свободу в решении вопроса о применении правил, исходя из общей нацеленности членов международного сообщества на достижение стабильности и безопасности в ИКТ-среде, а необязательность — позволяет в условиях недостаточного опыта международного сотрудничества предотвратить применение международной правовой ответственности к государству, необоснованно заподозренному в нарушении норм.
Нормы ответственного поведения государств в ИКТ-среде являются новым инструментом регулирования международных отношений в рассматриваемой области. Принятие норм позволяет, с одной стороны, удовлетворить объективную потребность международного сообщества в регулировании отношений между государствами по поводу использования ИКТ524, а с другой — сохранить «свободу рук» в вопросах обеспечения национальной безопасности и безопасности информационной инфраструктуры.
Применение норм ответственного поведения государств в ИКТ-среде могло бы, в определенной мере, расширить адаптивные возможности международной нормативной системы, обеспечить накопление опыта международного сотрудничества в области создания открытой, безопасной, стабильной, доступной и мирной ИКТ-среды.
Привлекательность норм ответственного поведения государств как нового средства регулирования международных отношений в ИКТ-среде подтверждается инициативами Глобальной комиссии по киберстабильности525 и компании Майкрософт526 по подготовке дополнительных перечней норм ответственного поведения государств в ИКТ-среде.
Как представляется, в международном сообществе сформировался консенсус в вопросе о необходимости проработки вопросов практического применения норм ответственного поведения государств в ИКТ-среде527.
Направления развития системы международного нормативного регулирования безопасности в ИКТ-среде
Дальнейшее развитие системы международного нормативного регулирования было бы целесообразно направить на решение проблем применения норм к отношениям в области безопасности ИКТ-среды в соответствии с принципами международного права528, а также нормами и принципами международного гуманитарного права.
К числу таких направлений развития международного нормативной системы целесообразно было бы отнести следующие529:
– закрепление в международных договорах содержания государственного суверенитета в национальном киберпространстве, в том числе в области управления адресным пространством глобального киберпространства и его национального сегмента;
– определение процедуры и проведение делимитации границ национальных киберпространств и закрепление границ этих пространств в соответствующих международных договорах;
– определение объектов информационной инфраструктуры общества, пользующихся правовой защитой со стороны международного гуманитарного права;
– создание и поддержание в актуальном состоянии «карт» привязки объектов национальной информационной инфраструктуры, которым предоставляется особая правовая защита;
– уточнение условий пользования международно-правовым статусом комбатанта лицами, осуществляющими акты враждебного использования ИКТ в качестве средства вооруженного насилия в составе вооруженных сил государств, других вооруженных групп, участвующих в вооруженном конфликте;
– уточнение признаков враждебного использования ИКТ в качестве средств вооруженного насилия в отношении противника, лиц и объектов, защищаемых международным гуманитарным правом;
– совершенствование процедуры и условий исследования фактов нарушения норм международного гуманитарного права Международной комиссией по установлению фактов;
– определение целесообразности создания международной системы объективизации событий, связанных с использованием ИКТ в ходе вооруженных конфликтов, для создания условий выполнения задач, возложенных на Международную комиссию по установлению фактов.
Сложность достижения согласия по этим вопросам во многом объясняется возможностью наступления опасных последствий для национальной безопасности государств и международного мира в случае несовпадения трактовок государствами этих обязательств применительно к реальным инцидентам в ИКТ-среде, а также несовпадения представлений государств о «виновных» в возникновении инцидентов и оценке их последствий [14: 29].
По этой причине уточнение международных обязательств должно было бы осуществляться в процессе всеобъемлющей дискуссии государств-членов ООН.
Список использованной литературы
1. Раздел II Доклада Группы правительственных экспертов по поощрению ответственного поведения государств в киберпространстве в контексте международной безопасности от 14 июля 2021 г. № A/76/135*.
2. Droz S., Stauffacher D., Trust and attribution in cyberspace: a proposal for an independent network of organizations engaging in attribution peer-review.
3. Лукашук И. И. Международное право. Общая часть. М.: Волтерс Клувер. 2005.
4. Международное право / отв. ред К. А. Бекяшев. М.: Проспект. 2015.
5. Пункт 19 Доклада ГПЭ от 24 июня 2013 г. № A/68/98*.
6. Пункт 24 Доклада ГПЭ от 22 июля 2015 г. № A/70/174.
7. Статья 13 Женевской конвенции «Об улучшении участи раненных и больных в действующих армиях» от 12 августа 1949 г.
8. Женевские конвенции от 12 августа 1949 г. и дополнительные приложения к ним. М.: МККК, 2003.
9. Бекяшев К. А. Международное гуманитарное право. В учеб. Международное право. М.: Проспект, 2015.
10. Калиниченко П. А. Роль и место «мягкого права» в регулировании отношений между Россией и Европейским Союзом // Сборник «Современное международное право. Теория и практика». М.: Оригинал-макет, 2015.
11. Эксперты предлагают комплекс мер доверия по стратегическим вооружениям // Независимое военное обозрение. 03.07.2004 // URL: http://militaryarticle.ru/nezavisimoe-voennoe-obozrenie/nvo-2004/16935-v-rossii-idet-posledovatelnaja-kampanija-po
12. Пункт 74 Доклада ГПЭ от 14 июля 2021 г. № A/75/135.
13. Решение Постоянного совета ОБСЕ № 2428 от 3 декабря 2013 г. «Первоначальный перечень мер укрепления доверия в рамках ОБСЕ с целью снижения рисков возникновения конфликтов в результате использования информационных и коммуникационных технологий».
14. Решение постоянного совета от 10 марта 2016 г. № 1206 «Меры укрепления доверия в рамках ОБСЕ с целью сокращения рисков возникновения конфликтов в результате использования информационных и коммуникационных технологий».
15. Рогачева Е. А. Мораль в системе международных отношений и внешней политики современной России: автореф. дис. ... канд. полит. наук // URL: https://www.dissercat.com/content/moral-v-sisteme-mezhdunarodnykh-otnoshenii-i-vneshnei-politike-sovremennoi-rossii
16. Методологические вопросы применения норм, правил и принципов ответственного поведения государств, призванных способствовать обеспечению открытой, безопасной, стабильной, доступной и мирной ИКТ-среды / под ред. А. А. Стрельцова, Э. Тикк. НАМИБ. 2020 // URL: https://namib.online/2020/07/metodologicheskie-voprosy-primenenija-norm-pravil-i-principov-otvetstvennogo-povedenija-gosudarstv-prizvannyh-sposobstvovat-obespecheniju-otkrytoj-bezopasnoj-stabilnoj-dostupnoj-i-mirnoj-ikt-sredy/
§ 4.3. Изменение моделей управления в условиях цифровизации, глобального энергоперехода и климатических изменений
Карцхия Александр Амиранович,
профессор РГУ нефти и газа (НИУ) им. И. М. Губкина,
доктор юридических наук
Начало XXI века ознаменовалось расширением круга актуальных вопросов глобальной повестки: к стремительному развитию цифровизации добавились вызовы общемировой пандемии COVID-19 и ее экономические и социальные последствия также, как и факторы, связанные с глобальными климатическими изменениями, оказывающие существенное влияние на управленческие процессы любых уровней.
Цифровые тенденции и их экспоненциальное распространение в связи с пандемией COVID-19, как отмечалось в докладе Всемирного экономического форума 2022 года530, вывели население планеты на новую траекторию цифровизации. Признаки растущей цифровизации отмечаются повсюду: от распространения на всех континентах фиксированного широкополосного доступа в Интернет и удаленного способа работы, до дистанционного обучения, развлечений и телемедицины. Большинство технологически развитых стран уделяли приоритетное внимание расширению цифровых потребительских инструментов, развитию цифровых предпринимательских структур и инвестированию в инновации в университетах, компаниях и цифровых органах власти, а также расширению доступа к мобильному Интернету, подготовке цифровых талантов, цифровизации НИОКР и цифровому предпринимательству. Вместе с тем, одним из современных последствий нашего цифрового существования является все более частое, дорогостоящее и разрушительное возникновение кибер-инцидентов, часто даже парализующих критически важную инфраструктуру и службы. Эта тенденция не демонстрирует признаков замедления, особенно по мере того, как сложные инструменты и методы кибератак становятся все более доступными для субъектов угроз при относительно низких затратах.
К концу 2021 года восстановление мировой экономики после пандемии привело к увеличению спроса на ископаемое топливо, что привело к непредвиденному росту цен на него. Альтернативные источники энергии (возобновляемые) оказались не способны удовлетворить растущий спрос, а глобальные энергетические рынки стали заложниками недальновидных государственных политических решений по резкому увеличению инвестиций в возобновляемые источники энергии и реакцией рынка на государственные вмешательства, в первую очередь в секторе ископаемого топлива. По оценке Мирового энергетического агентства цены на углерод на энергетических рынках в соответствия требованиям Системы торговли выбросами ЕС (EU’s Emissions Trading System, EUETS) и Национальной схемы торговли выбросами Китая (China’s National Emission Trading Scheme) увеличатся в 2022 году благодаря стратегиям господдержки. Ожидается также, что правительства промышленно развитых стран повысят ставки налога на выбросы углерода и введут новые налоги для выполнения своих обязательств по декарбонизации по Парижскому соглашению по климату (2015 г.), а корпорации повысят спрос на высококачественные углеродные компенсации на углеродных рынках в соответствии с амбициозными целями зеленой экономики и достижения «чистого нуля» по выбросам парниковых газов531.
К числу наиболее серьезных современных долгосрочных глобальных вызовов относятся экологические риски (включая климатические угрозы, усиливающуюся нестабильность погодных условий и утрату биоразнообразия на планете), также как и технологические риски — такие, как цифровое неравенство и кибербезопасность. Значительные технологические достижения последних десятилетий в сфере цифровых технологий, искусственного интеллекта сопровождаются усилением трансграничных кибератак и дезинформации, ростом международной киберпреступности, расширением использования оружия массового поражения и эксплуатацией космического пространства и его милитаризацией. Угрозы кибербезопасности растут, опережая возможности общества по эффективному предотвращению или реагированию на них, а атаки на критическую инфраструктуру, дезинформация, мошенничество и цифровая безопасность влияют на доверие общества к цифровым системам и увеличивают затраты всех заинтересованных сторон532.
Несомненно, что одним из важнейших результатов глобальной цифровизации стало создание цифрового бизнеса, новых бизнес-моделей, основанных на использовании цифровых технологий, что связано с устранением границ между цифровым и физическим мирами в силу конвергенции деятельности людей, бизнеса и вещественных объектов. Это проявляется не только в создании многочисленных цифровых технологических платформ, с помощь которых осуществляется банковская деятельность, сфера криптовалютного бизнеса, электронная коммерция, оказание самых разнообразных государственных и коммерческих услуг, обработка и коммерческое использование данных (включая персональные данные) и др. Вместе с тем, существенную роль цифровизации экономики и социальной сферы играют и транснациональные высокотехнологичные корпорации, такие как: Microsoft, Google, Apple, Amazon, Netflix, социальные сети (Facebook (Mate), высокодоходный транснациональный бизнес которых уже потребовал решения стран OECD по введения специального транснационального налога533.
Существенным фактором развития стали вопросы глобальных климатических изменений. Наблюдаемое в настоящее время изменение климатических условий на нашей планете проявляется, прежде всего, в росте температуры на 1,1 градус Цельсия в сравнении с доиндустриальным периодом и связано с увеличением концентрации парниковых газов в атмосфере. Перспективы изменения климата, как отмечено в Стратегии социально-экономического развития Российской Федерации с низким уровнем выбросов парниковых газов до 2050 года534 (далее- Стратегия), сопряжены с повсеместными и необратимыми последствиями для антропогенных и естественных систем, а также несет риски обеспечения безопасности и устойчивого развития, что требует адаптации сфер государственного управления, отраслей экономики и региональной инфраструктуры к меняющимся климатическим условиям. В этих условиях определена основная цель — адаптация российской экономики к глобальному энергопереходу, сокращение выбросов парниковых газов и достижение углеродной нейтральности к 2060 году в соответствии с Указом Президента РФ от 04.11.2020 № 666 «О сокращении выбросов парниковых газов»535. Климатические изменения носят комплексный характер и, как отмечается в Стратегии, создают значительные риски, прежде всего для населения, национальной инфраструктуры и климатозависимых отраслей экономики. К числу наиболее значимых относятся риски экстремальных погодных явлений (например, масштабные наводнения или засушливые явления), риски совместного неблагоприятного воздействия (например, высокая температура и высокий уровень загрязнения атмосферного воздуха) и риски деградации различных экосистем в результате изменения термического и влажностного режима (например, деградация многолетнемерзлых грунтов и горного оледенения, ускоренное старение зданий). Тем не менее, для России эти климатические изменения создают и новые возможности, включая увеличение периода навигации в акватории Северного морского пути, сокращение продолжительности отопительного периода, рост продуктивности растениеводства и поглощающей способности управляемых экосистем.
Вместе с тем, в условиях стагнации и рецессии ведущих экономик мира, снижения устойчивости мировой валютно-финансовой системы, обострения борьбы за доступ к рынкам и ресурсам, как особо выделяется в Стратегии национальной безопасности Российской Федерации536, все большее распространение получает практика использования инструментов недобросовестной конкуренции, протекционистских мер и санкций, в том числе в финансовой и торговой сферах. Повышенное внимание мирового сообщества к проблемам изменения климата и сохранения благоприятной окружающей среды используется в качестве предлога для ограничения доступа российских компаний к экспортным рынкам, сдерживания развития российской промышленности, установления контроля над транспортными маршрутами, воспрепятствования освоению Россией Арктики. Изменения климата оказывают все более негативное влияние на условия ведения хозяйственной деятельности и состояние среды проживания человека, возрастает частота опасных природных явлений и процессов, которые становятся источниками возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. Развитие «зеленой» и низкоуглеродной экономики становится главным вопросом в международной повестке дня. Возрастающая конкуренция за доступ к природным ресурсам — один из факторов усиления международной напряженности и возникновения конфликтов между государствами. Поэтому в качестве одной из стратегических задач Российская Федерация рассматривает свою территорию, ее ландшафтное и биологическое разнообразие, уникальный эколого-ресурсный потенциал в качестве национального достояния, сохранение и защита которого необходимы для обеспечения жизни будущих поколений, гармоничного развития человека и реализации права граждан на благоприятную окружающую среду. Сохранение отвечающими экологическим стандартам качества атмосферного воздуха и воды, рекультивация нарушенных земель, экологическая реабилитация территорий и водных объектов, увеличение площади лесовосстановления, ликвидация накопленного вреда окружающей среде являются обязательными условиями для улучшения качества жизни в Российской Федерации.
Вне всякого сомнения, вопросы климатической («зеленой») повестки после заключения Парижского соглашения по климату (2015 г.) становятся доминантой в транснациональных отношениях, что подтверждалось на 26-й Конференции сторон Рамочной конвенции ООН об изменении климата (COP26) в ноябре 2021 года в Глазго. Для Российской Федерации «зеленая повестка» охватывает всю сферу природоохранных мероприятий на всей территории страны от обеспечения экологической безопасности в Арктике до борьбы с опустыниванием на юге страны, включая признание роли лесов и лесных проектов, а также атомной энергии как реального инструмента борьбы с изменением климата. Россия уже вносит существенный вклад в снижение выбросов и иных негативных влияний парниковых газов.
Россия, являясь стороной Рамочной конвенции, Киотского протокола и Парижского соглашения по климату (2015 г.), заявила в 2020 году о своем национальном вкладе в реализацию Парижского соглашения, опубликовав сообщение по адаптации к изменениям климата, и приступила к системной позитивной работе в рамках глобальной климатической повестки и адаптации своего законодательства. Так, Российская часть Глобального Договора ООН по устойчивому развитию насчитывает на сегодняшний день большое число участников, включая компании крупного бизнеса, такие как ПАО «Роснефть», ОК Русал, АФК «Система», ПАО «РЖД», ПАО «Лукойл», ФК «Уралсиб», НГ «Сахалин Энерджи», аффилированные компании «Филипп Моррис Инт.» и другие, а также малые и средние предприятия, деловые ассоциации, некоммерческие неправительственные организации и академические институты537.
Вместе с тем, как отмечается в Долгосрочной программе развития производства сжиженного природного газа в Российской Федерации538, большинство мировых аналитиков энергетических рынков сходятся во мнении, что топливом, способным выполнить роль «переходного топлива» к углеродно-нейтральной экономике в будущем, является природный газ, а развитие газовой генерации как резервного источника энергии является дополнительным фактором развития возобновляемых источников энергии. К 2030 году общее потребление энергии в мире вырастет на 16% к уровню 2020 года, потребление нефти вырастет на 19%, природного газа — на 18%, а потребление угля будет планомерно снижаться и опустится ниже уровня 2020 года.
Во исполнение обязательств России в рамках Парижского соглашения по климату и приведенного Указа Президента РФ принят Федеральный закон от 02.07.2021 № 296-ФЗ «Об ограничении выбросов парниковых газов»539, который вступает в силу с 1 января 2022 года и направлен на создание условий для устойчивого и сбалансированного развития экономики России при снижении уровня выбросов парниковых газов. Федеральный закон вводит государственный учет выбросов парниковых газов, осуществляемый в форме ведения реестра выбросов парниковых газов, который является государственной информационной системой. Юридические и физические лица, индивидуальные предприниматели вправе реализовывать климатические проекты, т. е. комплекс мероприятий, обеспечивающих сокращение (предотвращение) выбросов парниковых газов или увеличение поглощения парниковых газов. Сведения о климатических проектах включаются в реестр углеродных единиц, который содержит информацию о климатических проектах, об углеродных единицах, выпущенных в обращение в результате реализации этих проектов, о передаче углеродных единиц их владельцем иному лицу и зачете углеродных единиц. Углеродные единицы, выпущенные в обращение в результате реализации климатического проекта, подлежат зачислению на счет исполнителя этого климатического проекта в реестре углеродных единиц и учитываются при оценке достижения целевых показателей сокращения выбросов парниковых газов.
В целях развития инвестиционной деятельности и привлечения внебюджетных средств в проекты, направленные на реализацию национальных целей развития Российской Федерации в области «зеленого» финансирования и устойчивого развития, Правительством РФ установлены критерии для проектов устойчивого (в том числе зеленого) развития, а также требования к системе верификации проектов устойчивого развития в Российской Федерации540. Критерии включают в себя требования по выпуску финансовых инструментов устойчивого развития (инвестиционных денежных средств) для «зеленых» проектов, которые предусматривают, в частности, создание или модернизацию производств по обращению с отходами, инфраструктуры для генерации энергии на возобновляемых источниках и др., а также критерии адаптационных проектов, направленных на модернизацию действующих объектов по добыче полезных ископаемых, модернизацию очистных сооружений и т. д.
Вместе с тем, Правительством РФ установлено, что зеленые проекты должны соответствовать целям международных договоров в области климата и устойчивого развития. К адаптационным (переходным) проектам такие требования не предъявляются, что не означает, что они должны противоречить российским приоритетам в сфере экологии. Предусмотрено, что зеленые проекты могут быть запущены в следующих сферах: обращение с отходами, энергетика, строительство, промышленность, транспорт, водоснабжение, сельское хозяйство, сохранение биоразнообразия и окружающей среды, по каждому из которых разработаны конкретные качественные и количественные критерии. Например, изделия из биоразлагаемых материалов не должны приводить к образованию микропластика, а новым системам уличного освещения полагается потреблять на 20% меньше электроэнергии, чем их аналогам. Для адаптационных проектов предусмотрено пять направлений: инфраструктура, энергетика, промышленность, транспорт, сельское хозяйство. В числе критериев — ограничения на выбросы CO₂ при добыче газа, нормативы по восстановлению кислотно-щелочного баланса почв, применение технологий улавливания и хранения парниковых газов, использование фторидных технологий при извлечении редкоземельных металлов. Этим же постановлением утверждаются требования к системе верификации проектов устойчивого развития.
Эти правовые акты способствуют определению единых критериев для зеленых и адаптационных проектов, что позволит сформировать экономические стимулы для перехода на передовые экологические стандарты.
Формирование низкоуглеродной экономики, сопровождающееся кардинальным изменением структуры глобального энергетического баланса путем частичного замещения ископаемых углеродных источников энергии (уголь, нефть, газ) возобнавляемыми (солнце, ветер, гидро- и биоэнергия), т. е. так называемый «энергетический переход» который потребует, по мнению автора, многоплановых изменений, включая выработку новой системы структурированных правовых норм, системы законодательства (климатического права), а также совместной работы всего мирового сообщества для достижения поставленных целей.
К настоящему времени уже накоплены технологии для эффективной декарбонизации энергетического сектора с помощью ветра и солнца, электрификации легковых и грузовых автомобилей, отказа от использования нефти и газа в жилых и производственных зданиях и производства чистого водорода.
При этом, по оценке Bloomberg New Energy Finance (BNEF), общий уровень инвестиций в энергетический переход составил рекордные $501,3 млрд. Среди всех стран мира наибольший прирост приходится именно на Европейский Союз: +67% к 2019 году. В Китае и США наблюдается сокращение финансирования энергетического перехода на 12% и 11% к 2019 году соответственно. Наибольший уровень инвестиций пришелся на сектор возобновляемой энергетики — $303,5 млрд долларов541. Согласно докладу Международного энергетического агентства (МЭА) в 2021 г. «Net Zero by 2050» для достижения целей углеродной нейтральности суммарный ввод ВЭС и СЭС к 2030 году должен составить около 1000 ГВт, что эквивалентно ежедневной установке крупнейшего в мире солнечного парка. К 2050 году на крышах домов должно быть установлено около 240 млн солнечных панелей. Для сравнения, в 2020 году количество таких объектов микрогенерации в домохозяйствах насчитывало порядка 25 млн542.
Риски, связанные с изменением климата, являются одним из самых актуальных вопросов международной повестки, а их реализация уже оказывает существенное влияние на различные сектора экономики. Так, Банк России указал на возможность влияния климатических рисков на активы и обязательства страховых организаций. Несмотря на то, что климатические риски как таковые могут не выделяться страховщиками в отдельный вид риска, а учитываться в качестве одной из причин (фактора) уже определяемых страховщиками видов риска, таких как страховой риск, рыночный риск, кредитный риск (риск дефолта контрагента), операционный риск и др., Банк России рекомендовал страховщикам отдельно выявлять и учитывать в своей деятельности существенные факторы, связанные с климатическими рисками543.
Новая парадигма энергетического перехода побуждает компании, в т. ч. нефтегазовый энергетический сектор, реструктурировать существующие бизнес-модели путем все более широкого внедрения стандартов ESG (environmental, social and governance) и новых цифровых технологий. Концептуально модель ESG корпоративного управления и инвестиционной практики основана на экономико-статистическом анализе, данных и экспертных оценках наряду с системным подходом, что позволяет топливно-энергетическим компаниям применять новые корпоративные модели для целей устойчивого развития и осуществление политики энергетического перехода компаниями через концепцию ESG. При этом главной целью устойчивого развития ООН на период 2030 г. провозглашается благосостояние граждан как основной тренд экономической политики государств и компаний.
Модель корпоративного управления на основе стандартов Environmental, Social and Corporate Governancе (ESG) представляет совокупность характеристик управления компанией в целях наилучшего решения экологических, социальных и управленческих вопросов в корпоративной деятельности. ESG модель включает три критерия, в соответствии с которыми компании обеспечивают управление в соответствии с целями устойчивого развития. ESG-критерии появились как ответ на ухудшение состояния окружающей среды, глобальное потепление, возрастающее экономическое неравенство между богатыми и бедными странами, что создало дополнительную почву для появления и развития новых финансовых инструментов и критериев.
Особенности корпоративного управления с учетом современных стратегий декарбонизации включает несколько элементов. Первое- операционные методы декарбонизации: повышение операционной эффективности для снижения производственных издержек и сокращению углеродного следа; переработку, повторное использование и утилизация вторичных энергетических ресурсов; повышение энергоэффективности, прежде всего за счет рационального использования энергоресурсов предприятиямипереход на низкоуглеродные источники энергоснабжения предприятий отрасли. Второе — корпоративные методы декарбонизации: оптимизация портфеля активов путем отказа от непривлекательных углеродоемких активов; методы слияния и поглощения в целях улучшения качества активов и диверсификации нового, менее углеродоемкого бизнеса; реструктуризация, развитие нефтегазохимического бизнеса и создание корпоративных инновационных венчурных фондов по технологиям в области снижения утечек метана, CCUS, водородных технологий и др., а также промышленная кооперация в области НИОКР, венчурных инвестиций и пилотных проектов глубокой декарбонизации; использование углеродных кредитов и зеленых инвестиций; глубокая декарбонизация путем внедрения технологий улавливания, утилизации и хранения (захоронения) углерода и использование водорода в качестве топлива544.
В 2019–2021 годах ведущие международные нефтегазовые компании (BP, Total, Shell, Equinor, ENI, Repsol) начали устанавливать цели по сокращению выбросов, в том числе нулевые целевые показатели. Постепенно формируются корпоративные лучшие практики в декарбонизации нефтегазового бизнеса. Все больше крупных компании по всему миру, включая нефтегазовый комплекс, принимают «зеленые» стратегии перспективного развития и активно внедряют меры по снижению влияния «углеродного следа» в систему корпоративного управления, устанавливая целевые показателей по декарбонизации, добровольные системы мониторинга, независимого аудита и раскрытия показателей климатической отчетности в низкоуглеродной экономике. Экологические риски, как отмечают эксперты545, начинают всерьез влиять на стоимость энергетических активов. К примеру, в 2018 году международная нефтегазовая компания Royal Dutch Shell под давлением своих крупнейших акционеров — международных инвесторов обязалась существенно сократить выбросы С02 к 2050 г., сделала ставку на газ и расширяет инвестирование в возобновляемую энергетику наряду с ископаемым углеводородным топливом. Другие нефтегазовые гиганты, включая ВР и Total, обнародовали планы трансформации бизнеса с целью снижения выбросов углекислого газа и формирования более экологичных производств. Российские нефтегазовые компании пока серьезно не затронуты этой тенденцией.
Volkswagen, крупнейший в мире производитель автомобилей, пообещал стать углеродно-нейтральным в рамках масштабной трансформации в сторону электронной мобильности. Она выделила десятки миллиардов евро на использование возобновляемых источников энергии в производстве автомобилей и аккумуляторных батарей с нулевым выбросом углерода. Радикальный переход Volkswagen от двигателя внутреннего сгорания создает волновой эффект в масштабах всей экономики в поддержку экологически чистой электроэнергии и новых низкоуглеродистых бизнес-моделей.
Nestle, крупнейшая в мире продовольственная компания, также пообещала стать углеродно-нейтральной. Компания не только представила множество новых продуктов для удовлетворения спроса, связанного с более здоровым образом жизни, но также приступила к реализации амбициозной климатической дорожной карты с далеко идущими последствиями для управления высокоэкологичными материалами и цепочками поставок и уделением особого внимания «чистому» сельскому хозяйству.
Ведущие технологические компании, такие как Microsoft и Apple, уже давно перешли на экологически чистую энергию для питания своих центров обработки данных и производства, и обе пообещали стать углеродно-негативными к 2030 году. Apple сделала еще один шаг вперед, стремясь к нулевому воздействию на климат для всех своих устройств, что означает полную перестройку своей цепочки поставок и массовый рост инноваций в круговой экономике.
В последние годы также получило широкое распространение «устойчивое инвестирование» на основе корпоративных ESG-облигации, которые охватывают зеленые облигации, социальные облигации и облигации устойчивого развития для привлечения капитала, используемого для достижения целей устойчивого развития. «Зеленые» облигации выпускаются компанией-эмитентом для финансирования конкретных проектов, направленных на минимизацию негативного воздействия на окружающую среду. Эмитенты берут на себя обязательства по использованию денежных средств инвесторов (целевые инвестиции) исключительно на экологически ответственные проекты, заранее указывая перечень возможных направлений использования и показателей эффективности декарбонизации экономики. Так, ПАО РЖД разместило в 2020 году первые «зеленые» облигации в иностранной валюте на €500 млн для обновления парка электровозов. В мае 2021 года завершилось размещение «зеленых» бондов Правительства Москвы на 70 млрд руб. для финансирования городских проектов, обеспечивающих снижение выбросов загрязняющих веществ и парникового газа (СО2) и предусматривают замену автобусного парка Москвы на электробусы, а также строительство большой кольцевой линии метро. В марте 2021 года социальные облигации на 4,5 млрд рублей разместила компания МТС, чтобы направить эти средства на подключение социально значимых объектов к сети Интернет в восьми регионах России. За последние годы количество выпусков корпоративных зеленых облигаций в странах мира продолжает расти, поскольку как государственные, так и частные эмитенты стремятся продемонстрировать своим инвесторам повышенную экологическую и социальную сознательность.
Как справедливо отмечается в научных исследованиях546, ответом на глобальное изменение климата является переход в глобальном масштабе к низкоуглеродному развитию, глобальной декарбонизации.
Приобретает особую актуальность, как обосновывает М. А. Егорова547, вопрос о законодательном регулировании в РФ «зеленых» закупок для государственных нужд в целях стимулирования закупок товаров и услуг, способствующих уменьшению негативного воздействия на окружающую среду и обеспечивающих снижение потенциальных экологических рисков.
Правоприменительная практика, тем временем, вносит свою лепту в современное развитие. Так, в ФРГ компания Deutsche Umwelthilfe (DUH) и Greenpeace в сентябре 2021 г. подали иски против компаний BMW и Mercedes-Benz в немецкие суды с требованием обязать производителей автомобилей прекратить все продажи двигателей внутреннего сгорания и гибридных автомобилей по всему миру после 31 октября 2030 года, если они не смогут доказать нейтральность парниковых газов для своих автомобилей в настоящее время и ограничить продажи двигателей внутреннего сгорания и гибридных автомобилей по всему миру с 1 января 2022 года по 31 октября 2030 года совокупным общим объемом выбросов в 604 миллиона тонн CO₂ (BMW) и 511 млн тонн CO₂ (Mercedes-Benz), если компании не докажут нейтральность парниковых газов для любых объемов, выбрасываемых за пределы этих пределов. Это первые судебные иски против частных компаний, связанные с последствиями климатических изменений, направленные на снижение углеродных выбросов в Германии как попытка построить судебную защиту на основе решение Федерального Конституционного суда Германии по Федеральному Закону об охране климата, который установил противоречие основным правам человека на том основании, что производители автомобилей нарушают права будущих поколений, не ужесточая свои целевые показатели выбросов углерода и отказываясь полностью взять на себя обязательство прекратить производство автомобилей, работающих на ископаемом топливе, к 2030 году. Решение немецких судов по существу этого иска, несомненно, окажет существенное влияние на будущие судебные разбирательства по вопросам изменения климата в Германии и других европейских странах.
В другом случае объектом нападок со стороны общественных организаций экоактивистов в лице нидерландского подразделения движения «Друзья Земли» стала нефтяная транснациональная корпорация Royal Dutch Shell, в отношении которой в мае 2021 года суд первой инстанции Гааги (Нидерланды) постановил, что Royal Dutch Shell несет частичную ответственность за изменение климата и обязал нефтяную компанию сократить объем вредных выбросов на 45% к 2030 году548, даже несмотря на то, что компания объявила об ускорении процесса снижения объемов выбросов углекислого газа в атмосферу на 20% к 2030 году по сравнению с 2016 годом, на 45% к 2035 году и на 100% к 2050 году. Суд обязал транснациональную корпорацию выделять меньше CO₂ ради сохранения климата. В конечном итоге, такая ситуация вынудила компанию переместить свою штаб-квартиру из Нидерландов в Великобританию и сменить юрисдикцию своей регистрации.
Формирование низкоуглеродной экономики, сопровождающееся кардинальным изменением структуры глобального энергетического баланса путем частичного замещения ископаемых углеродных источников энергии (уголь, нефть, газ) возобнавляемыми (солнце, ветер, гидро- и биоэнергия), т. е. так называемый «энергетический переход» который потребует многоплановых изменений, включая выработку новой системы правовых норм. Глобальный энергопереход стимулирует совершенствование корпоративных моделей управления, создание новых стимулов, правовых инструментов в реализации предпринимательской деятельности и корпоративных отношениях в новых условиях «климатического вызова».
Расширяющееся распространение новых технологий использования альтернативных источников энергии (ВИЭ) в противовес традиционным (углеводородным), а трансформация экономической политики и введение так называемого углеродного налога в ЕС создают дополнительные вызовы для компаний, стимулируют их к внедрению низкоуглеродных технологий и снижению выбросов парниковых газов, разработке технологий на основе новых источников энергии (водород, биотопливо и др.). Многие страны, включая ЕС, США, Россию, Китай, Японию, реализуют крупномасштабные программы для достижения целей низкоуглеродной экономики с амбициозными планами экономического стимулирования и технологическими мерами повышения эффективности бизнеса с учетом новых критериев ESG и зеленой экономики. Создаваемая в России нормативная база по зеленой, низкоуглеродной экономике служит основой организации корпоративного и государственного управления в этой области.
Важно, чтобы процесс декорбанизации (net-zero) и «озеленение» экономики не привел к усилению протекционизма и игнорированию (прямо или косвенно) правил добросовестной конкуренции на национальных и международных рынках. В целом глобальный процесс цифровизации стал катализатором в изменении парадигмы современного социально-экономического уклада общества и создал вместе с указанными выше факторами условия его кардинальных изменений.
Список использованной литературы
1. Егорова М. А. Перспективы правового регулирования зеленых закупок в Российской Федерации // Юрист. № 1. 2022. С. 9–15.
2. Жаворонкова Н. Г., Шпаковский Ю. Г. Климатические аспекты национальной экологической политики// Юрист. № 1. 2022. С. 2–8.
3. Карцхия А. А. Законодательство о климате в условиях энергоперехода к низкоуглеродной экономике // Мониторинг правоприменения. № 4. 2021. С. 49–55.
4. Карцхия А. А. Цифровые корпорации в новом качестве управления // Гражданское право, 2020. № 4. С. 22–26.
5. Кулапин А. Энергетический переход: Россия в глобальной повестке // Энергетическая политика. 2021. № 7(161). С. 10–15.
6. Powell L., Sati A., Kumartomar V. Energy trends in 2022: «Known» knowns and the «known» unknowns // URL: https://www.orfonline.org/expert-speak/energy-trends-in-2022
[497] 30 самых дорогих компаний Рунета. Рейтинг Forbes // Ащкиуы. 24.02.2021 // URL:https://www.forbes.ru/biznes-photogallery/421235–30-samyh-dorogih-kompaniy-runeta-reyting-forbes?photo=1
[496] Указ Президента Российской Федерации от 7 мая 2018 г. № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года».
[499] Борьба с инфодемией на фоне пандемии COVID-19: поощрение ответственного поведения и уменьшение пагубного воздействия ложных сведений и дезинформации. Совместное заявление ВОЗ, ООН, ЮНИСЕФ, ПРООН, ЮНЕСКО, ЮНЭЙДС, МСЭ, инициативы ООН «Глобальный пульс» и МФКК. 23.09.2020...
[498] Борьба с инфодемией на фоне пандемии COVID-19: поощрение ответственного поведения и уменьшение пагубного воздействия ложных сведений и дезинформации. Совместное заявление ВОЗ, ООН, ЮНИСЕФ, ПРООН, ЮНЕСКО, ЮНЭЙДС, МСЭ, инициативы ООН «Глобальный пульс» и МФКК. 23.09.2020 // URL:https://www.who.int/ru/news/item/23-09-2020-managing-the-covid-19-infodemic-promoting-healthy-behaviours-and-mitigating-the-harm-from-misinformation-and-disinformation
[493] UNCTAD Digital Economy report 2021.
[492] Digital 2021: главная статистика по России и всему миру // URL: https://exlibris.ru/news/digital-2021-glavnaya-statistika-po-rossii-i-vsemu-miru/
[495] A European strategy for data // URL:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52020DC0066 (дата обращения: 22.11.2021).
[494] Global Initiative on Data Security // URL: https://www.fmprc.gov.cn/mfa_eng/zxxx_662805/t1812951.shtml (дата обращения: 22.11.2021).
[491] Digital 2021: Global Overview Report // URL: https://datareportal.com/reports/digital-2021-global-overview-report
[490] Internet usage and population statistics // URL:https://www.internetworldstats.com/stats.htm
[509] US Department of Defense, DOD Dictionary of Military and Associated Terms (JP 1–02) (June 2019), and Strategy for Operations in the Information Environment, (June 2016). The latter explains (p. 3) the notion of Information Environment as a heterogeneous global environment where humans and automated systems observe, orient, decide, and act on data, information, and knowledge. With its function as a conduit for in uence on decision-making and command and control, the IE is a key component of the commander’s operational environment. Characterized by ubiquitous on-demand media and interpersonal hyper-connectivity, today’s IE enables collaboration and information sharing on an unprecedented scale».
[508] Доктрина информационной безопасности Российской Федерации. Указ Президента Российской Федерации от 5 декабря 2016 г. № 646.
[505] Статьи 33–38 Устава ООН.
[504] Путин В. В. доклад на заседании Совета Безопасности Российской Федерации. 26 марта 2021 г. // URL: http://www.kremlin.ru/events/security-council/65231
[507] Цветов И. Интернет-революция в США. 2018 // URL: https://ushistory.ru/konspekty-lektsij/1360-internet-revolyutsiya-v-ssha
[506] URL: https://livepcwiki.ru/wiki/High_Performance_Computing_Act_of_1991
[501] Крутских А. В. Мировое сообщество стало на шаг ближе к «вакцине» от киберпреступности / А. В. Крутских, А. М. Хамидуллин // Международная жизнь. 2021. № 8. С. 28–35.
[500] Ясносокирский Ю. А. К вопросу о применимости международного права в информационной сфере // Международная жизнь. 2021. № 7. С. 12–17.
[503] Информационное общество в Российской Федерации // Статистической сборник. НИУ ВШЭ. М., 2017.
[502] Пункт 9 Декларации принципов. Построение информационного общества — глобальная задача в новом тысячелетии. Всемирная встреча на высшем уровне по вопросам информационного общества. 12 декабря 2003 г. // URL: https://www.itu.int/net/wsis/index-ru.html
[527] Резолюция ГА ООН A/73/27 от 5 декабря 2018 г.
[526] URL: https://news.microsoft.com/ru-ru/neobhodimost-zhenevskoj-konventsii-v-oblasti-tsifrovyh-tehnologij/
[529] Крутских А. В., Стрельцов А. А.. Международное право и проблема обеспечения международной информационной безопасности // Международная жизнь. 2014. № 11.
[528] Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций. Резолюция Генеральной Ассамблеи 2625, 24 октября 1970 г.
[523] Final Substantive report. Open-ended working group on developments in the field of information and telecommunications in the contest of international security. A/AC.290/2021/CR.P.2.
[522] A/76/135.
[525] Advancing cyberstability. Global Commission on the Stability of Cyberspace. Final report. November 2019.
[524] Доклад Группы правительственных экспертов по Достижениям в области информатизации и коммуникаций в контексте международной безопасности. A/70/174 от 22.07.2015.
[521] A/70/174.
[520] A/RES/70/237.
[519] URL: http://www.kremlin.ru/supplement/1479.
[516] Российско-шведский научный семинар по международной информационной безопасности. 2 апреля 2013 г. Стокгольм, Швеция; Восьмой международный научный форум «Партнерство государства, бизнеса и гражданского общества при обеспечении международной информационной безопасности», 21–24 апреля 2014 г., г. Гармиш-Партенкирхен, Германия; International Engagement on Cyber: Developing International Forms for a Safe, Stable and Predictable Cyber Environment. 10 April 2013, Georgetown Journal of International Affairs. Washington DC (USA); Peacetime regime for state activities in Cyberspace. International Law, International relations, Diplomacy. NATO CCD COE Publication. Tallinn, 2013.
[515] Стрельцов А. А. О проблемах адаптации международного права к информационным конфликтам. 28 августа 2015 г., Digital report // URL: https://digital.report/problemyi-adaptatsii-mezhdunarodnogo-prava-k-informatsionnyim-konfliktam
[518] Соглашение об установлении линии прямой связи между СССР и США (1971 г.).
[517] Проект конвенции «Ответственность государств за международнопротивоправные деяния». Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 56/83 от 12 декабря 2001 г.
[512] Заявление МИД России об ответных мерах в связи с враждебными действия мим США. 16.04.2021 // URL: https://mid.ru/ru/press_service/spokesman/official_statement/1419930/
[511] Информационная инфраструктура — система организационных структур, подсистем, обеспечивающих функционирование и развитие информационного пространства страны и средств информационного взаимодействия. Включает в себя: совокупность информационных центров, подсистем, банков данных и знаний, систем связи, центров управления, аппаратно-программных средств и технологий обеспечения сбора, хранения, обработки и передачи информации. Обеспечивает доступ потребителей к информационным ресурсам // URL: https://kartaslov.ru/
[514] Wingfield T. C. The law of the Information conflict. National security in the Cyberspace. North Falls Church, Virginia. Aegis research corporation. 2000; Manual on the International Law Applicable to Cyber Warfare (Tallinn Manual) / M. Schmitt et al. eds. Cambridge University Press, forthcoming 2013; International Humanitarian Law and Cyber Operations during Armed Conflicts ICRC. Position paper. ICRC. November 2019 // URL: https://www.cambridge.org/core/journals/international-review-of-the-red-cross/article/abs/international-humanitarian-law-and-cyber-operations-during-armed-conflicts; Horowitz J.. Cyber operation under International Humanitarian law: perspectives from the ICRC. American society of international law. V.24, 11 // URL: https://www.asil.org/insights/volume/24/issue/11/cyber-operations-under-international-humanitarian-law-perspectives-icrc
[513] Доклад ГПЭ ООН (2015 г.), A/70/174.
[510] US Department of Defense, DOD Dictionary of Military and Associated Terms (JP 1–02) (June 2019).
[548] URL: https://www.wsj.com/articles/shell-ordered-by-dutch-court-to-cut-carbon-emissions-11622038961?mod=hp_lead_pos1
[545] Оверченко М., Вавина Е. Нефтегазовый сектор переживает свой Перл-Харбор // Ведомости. 2020. 2 марта.
[544] Декарбонизация в нефтегазовой отрасли: международный опыт и приоритеты России. Март 2021 // Центр энергетики Московской школы управления «Сколково». 2021. С. 9, 12–13.
[547] Егорова М. А. Перспективы правового регулирования зеленых закупок в Российской Федерации // Юрист. 2022. № 1. С. 9–15.
[546] Жаворонкова Н. Г., Шпаковский Ю. Г. Климатические аспекты национальной экологической политики // Юрист. 2022. № 1. С. 2–8; Карцхия А. А. Законодательство о климате в условиях энергоперехода к низкоуглеродной экономике // Мониторинг правоприменения. 2021. № 4. С. 49–55.
[541] URL: https://www.bloomberg.com/opinion/articles/2021-10-13/iea-world-energy-outlook-2021-throw-money-but-aim-сarefully?utm_medium=cpc_search&utm_campaign
[540] Постановление Правительства РФ от 21.09.2021 № 1587 «Об утверждении критериев проектов устойчивого (в том числе зеленого) развития в Российской Федерации и требований к системе верификации проектов устойчивого (в том числе зеленого) развития в Российской Федерации»// Официальный интернет-портал правовой информации http://pravo.gov.ru (дата обращения: 24.09.2021).
[543] Информационное письмо Банка России от 12.01.2021 № ИН-015-53/1 «Об учете климатических рисков» // Вестник Банка России. 2021. № 2.
[542] Кулапин А. Энергетический переход: Россия в глобальной повестке // Энергетическая политика. 2021. № 7 (161). С. 10–15.
[538] Распоряжение Правительства РФ от 16.03.2021 № 640-р «О долгосрочной программе развития производства сжиженного природного газа в Российской Федерации» // СЗ РФ.2021. № 13(ч. II). Ст. 2273.
[537] ВЭБ РФ // URL:https://xn-90ab5f.xn-p1ai/o-banke/mezhdunarodnoye-sotrudnichestvo/uchastie-v-globalnom-dogovore-oon//
[539] СЗ РФ. 2021. № 27 (ч. I). Ст. 5124.
[534] Распоряжение Правительства Российской Федерации от 29 октября 2021 г. № 3052-р // URL:http://government.ru/news/43708/
[533] Карцхия А. А. Цифровые корпорации в новом качестве управления// Гражданское право. 2020. № 4. С. 22–26.
[536] Указ Президента РФ от 02.07.2021 № 400 «О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. 2021. № 27. Ст. 5351.
[535] СЗ РФ. 2020. № 45. Ст. 7095.
[530] Global Cybersecurity Outlook 2022, WEF 2022 // URL:https://www3.weforum.org/docs/ WEF_Global_Cybersecurity_Outlook_2022.pdf
[532] The Global Risks Report 2022. 17th еd. WEF 2022 // URL: https://www.weforum.org/reports/ global-risks-report-2022
[531] Powell L., Sati A., >Kumartomar V. Energy trends in 2022: ‘Known’ knowns and the ‘known’ unknowns // URL: https://www.orfonline.org/expert-speak/energy-trends-in-2022/
Глава 5.
РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В ФОРМИРОВАНИИ ПРАВА
§ 5.1. Значение правовых позиций высших судов для формирования права
Стрельцова Елена Геннадьевна,
доцент кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного
юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук
Чайкина Алена Васильевна,
преподаватель кафедры гражданского и административного
судопроизводства Московского государственного
юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
старший преподаватель департамента систем
судопроизводства и уголовного права НИУ ВШЭ,
кандидат юридических наук
Не будет преувеличением утверждать, что в любой стране мира происходили и периодически происходят интенсивные дебаты о роли прецедента в формировании и развитии системы права. Некоторые исследователи стремятся найти в наличии или отсутствии прецедента признак принадлежности правовой системы к общему праву, континентальному праву или системе смешанного типа. Утверждение, что традиционное различие между общим правом и континентальным правом больше не отражает реальность, встречается все чаще549: усиление роли судебной практики является одной из самых серьезных причин смешения правовых систем. При этом изменение роли судебной практики не является чем-то искусственным — в современном обилии гражданских правоотношений, динамике появления новых правоотношений, большое значение приобретает точечное регулирование их судом, поскольку закон способен охватить такой массив правоотношений лишь общо.
Вне зависимости от термина, которым исследователи называют нормативные судебные решения высших судов страны — «прецедент», «руководящее разъяснение», «развивающее толкование», «правовая позиция», «прецедент толкования», «квазинорма»550 и т. д., в науке не существует разногласий по поводу того, что обсуждаемое явление присутствует в любой правовой системе вне зависимости от ее принадлежности к основным двум типам: англо-саксонской или романо-германской. При этой оговорке доктрина прецедента перестает быть инструментом для классификации правовых систем и явлением, присущим лишь какой-то определенной системе.
Для терминологической ясности под прецедентом авторы предлагают понимать постановление, содержащее правовую позицию надлежащего суда, которая должна применяться нижестоящими судами при аналогичных изложенным в правовой позиции обстоятельствах дела. При этом мы разделяем мнение Ю. А. Тихомирова, определяющего правовую позицию как «оценку актов и действий в одной коллизионной ситуации, устойчиво повторяемую в аналогичных ситуациях, действиях и актах»551. Полагаем, что в таком понимании и категория «прецедент», и категория «правовая позиция» универсальны для любого из высших судов, включая ЕСПЧ.
Немногие отрицают огромную практическую зависимость законов от судебной практики. Однако, как мы указывали ранее, когда происходит переход на теоретический уровень, оказывается, что существует разрыв между практикой и теорией в признании этого вопроса. Несоответствие существует, в том числе, в писаных законах, которые устанавливают перечень источников и их иерархию.
Ни ГК РФ, ни ГПК РФ не упоминают судебную практику в качестве источника права: не поименованы ни постановления и определения КС РФ, ни постановления ВС РФ, не говоря уже о постановлениях ординарных судов. Это создает иллюзию, что гражданские и гражданско-процессуальные отношения регулируются только законом. При этом сама судебная практика показывает, что нормативная сила правовых позиций судов не только не уступает нормативно-правовому акту, но и работает иногда по принципу lex posterior. В работе судебной системы большинство судей и юристов рассматривают правовые позиции ВС РФ (ВАС РФ), КС РФ, в том числе по конкретным делам, как прямое руководство к применению.
Современные исследователи Конрад Цвайгерт и Хайн Кетц отмечают, что «вряд ли будет преувеличением сказать, что доктрины «stare decisis» общего права и единства судебной практики континентальных судов в общем ведут к одинаковым результатам: практически, отличия минимальны»552.
Большинство споров в юридической доктрине советского периода велось по вопросу, имели ли Постановления Пленума ВС СССР обязательную силу и могут ли они называться «прецедентами». Генеральный прокурор СССР в 1935–1939 гг. А. Я. Вышинский часто заявлял, что советские суды являются правоприменительными органами и не должны создавать право. Однако, как указывает представитель отраслевой науки гражданского процессуального права М. Г. Авдюков, до 1957 г. многими юристами положение закона о том, что ВС СССР мог давать руководящие указания по вопросам судебной практики на основании решений, принятых по рассмотренным ВС СССР судебным делам, рассматривалось как основание считать Постановления Пленума ВС СССР по вопросам общего характера источниками права553. Но преимущественно советская правовая теория не принимала судебные решения как источник права, а судей рассматривала как субъектов строго логической деятельности по применению «посылок» — норм права. Одно из наиболее цитируемых высказываний о роли советского суда принадлежит И. Б. Новицкому: «…в советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона неукоснительно соблюдались (…), прежде всего, — самим судом»554.
Исключение составляли отдельные попытки ученых заявить о нормативном характере судебных решений, но, тем не менее, зачастую с экивоком относительно «прецедента толкования», а не прецедента в собственном смысле этого слова555. Так, C. И. Вильнянский утверждал, что выносимые единообразно судебные решения формируют норму права, которая должна включаться в состав позитивного права — «множественный прецедент», который необходимо принимать как источник права556.
Противовесом судебному нормотворчеству выступала доктрина толкования. В совокупности с представлениями о беспробельности советского права, теория толкования утверждала, что любая правовая норма, выраженная законодательным органом в самой общей форме, достаточна, охватывается «мыслью законодателя», и что даже изменение практики применения нормы под нужды актуального времени не означает, что суд осуществил урегулирование новых или измененных общественных отношений.
В условиях постсоветской правовой системы доктрина толкования права не утратила своего значения, однако была смягчена: вместо привычного отрицания явления судебного нормотворчества были предприняты, хоть и с оговорками, попытки его объяснения. «Один из наиболее распространенных и никем досконально не оспоренный миф — это миф о том, что в России все прецеденты являются прецедентами толкования. Он основан, в свою очередь, на развернутой позитивистской мифологии о беспробельности права, логической его замкнутости, когда из существующих законов всегда можно извлечь необходимое решение путем их толкования»557.
Тем не менее, существуют редкие попытки прямого признания правотворческой функции судебной власти. Чаще всего, отмечает А. В. Цихоцкий, исследователи оценивают положительно перспективу объявления судебного прецедента источником права, но оговаривают, что состояние правосознания в России не позволяет этого сделать сейчас558. С момента написания научной статьи А. В. Цихоцким прошло около 12 лет, но и сейчас повсеместны оговорки об отсутствии официальных правотворческих полномочий у судов. При этом, как справедливо отмечает А. В. Цихоцкий, такие оговорки прекрасно сосуществуют с тем обстоятельством, что в юридической практике никем не отрицается правотворческий характер судебной практики, а число сборников, обобщений и справочников судебной практики лишь растет. Очевидно, что без использования корректирующей закон судебной практики рассмотрение дела, хоть сколько-нибудь требующего отклонения от буквального текста нормы, может закончиться непредсказуемо.
Российскими исследователями отчасти была заимствована терминология прецедентного права. При этом авторы нередко отходят от исходного смысла прецедента как обязательного к применению в аналогичных случаях решения по конкретному делу. Распространение термина на обширный спектр судебных актов (включающий в себя не только акты правосудия, но и акты информационного характера, разъясняющие акты) приводит к размытию терминологии. Представители такой промежуточной позиции указывают целый перечень видов судебных прецедентов: прецедента, создающего новую норму, прецедента, дающего толкование уже существующей нормы, прецедента убеждающего, информационного559 и т. п.
На наш взгляд, подобное применение узкого термина «прецедент» приводит к смешению направлений деятельности судов: правосозидающей деятельности и деятельности по толкованию. «Таким образом, все расхождения между строгими нормативистами и последовательными реалистами сводятся к заключению: является ли интерпретационная деятельность актом правопознания или это акт правотворения. Между тем творческая деятельность судьи может демонстрировать и то, и другое без кардинального ущерба для соответствующей теории»560.
Упорядочивание правотворческих полномочий российских судов должно быть осуществлено в рамках комплексного подхода, поскольку само по себе официальное наделение правотворческими полномочиями не может быть достаточным. В этот комплексный подход следует включить: а) разграничение обязательной и рекомендательной судебной практики; б) установление термина «прецедент» только для обязательной судебной практики; в) установление иерархии судебной практики ВС РФ и КС РФ.
2. В отношении Конституционного Суда РФ риторика о значении судебных правовых позиций с момента его появления как органа особого типа (и не строго политического, и не совсем судебного) состояла не в том, создает ли КС РФ нормы, а в том, как он это делает — утверждалась его роль кельзеновского «негативного законодателя». Утверждалось также, что от правотворчества КС РФ не должны страдать определенность права и правоприменения. Признавалось, что вероятны ситуации, когда КС РФ, не отменяя нормы, придает ей новый смысл, такой, который до постановления КС РФ другие суды из текста нормы закона не извлекали. За последние несколько лет КС РФ собственными постановлениями установил себе два новых экстраполномочия, которые впоследствии были одобрены и законодателем. Первое — проверять возможность исполнить решение единственного органа (ЕСПЧ), который мог поставить под сомнения его собственные решения. Второе — дать любой норме закона совершенно новое содержание, хотя бы она и имела до вынесения корректирующего постановления другое (не меняя при этом текстуальное выражение этой нормы в законодательстве). То есть речь идет о подтверждении конституционности нормы, но именно в данном КС истолковании — и тем самым исключении любого иного ее толкования. Стоит отметить, что такое полномочие не содержалось изначально в ч. 2 ст. 100 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», а является следствием правовой позиции Конституционного Суда, выраженной в ряде его определений.
Обязательность таких актов, как постановления Пленума ВС можно объяснять и без использования прецедентной терминологии, поскольку даже те постановления Пленума, что включают в себя ratio decidendi конкретных дел, содержат одновременно (и преимущественно) легальное толкование закона и порядок его применения. Также не являются классическими прецедентами т. н. «прецеденты правоприменения» — ситуации преодоления пробелов в законодательстве при помощи аналогии закона. Их скорее уместно называть просто образцами правоприменительной практики, которыми они являются в силу положения Верховного Суда РФ в судебной системе.
Среди точек зрения по вопросу прецедентного значения судебных постановлений Верховного и Конституционного Судов всякий раз обнаруживаются те, что основаны на теории развивающего толкования. В дискуссии о возможном объеме такого толкования авторы приходят к выводу, что суд обязан применить закон в соответствии с заложенным в нем смыслом, поскольку при разрешении дела суд не вправе осуществлять нормотворческую деятельность. Вместе с тем доктрина толкования не может отрицать случаи создания ранее не существовавших правил. Ключевой категорией для объяснения этого «феномена» выступает действительная воля (намерение) законодателя.
Такое объяснение судебного нормотворчества не является бесспорным. А. Г. Верещагин, предполагая, что существование соответствующего права в изначальной редакции нормы — фикция, пишет: «Если бы стороны могли заранее знать о существовании подобных «скрытых» прав, то многих тяжб вообще удалось бы избежать. Именно потому, что люди придерживаются различных мнений относительно <…> правомерности определенного поведения, они вынуждены обращаться в суд»561. А. Г. Верещагин обращает внимание на сильную критику метода толкования с упором на поиск и выявление «намерений законодателя», принадлежащую выдающемуся британскому исследователю Рональду Дворкину. Сам Рональд Дворкин указывал на малопригодность приведенной категории для решения правовых проблем. Прежде всего он отмечал, что на практике намерения конкретных законодателей и их ожидания могут расходиться; кроме того, сложносоставным институтам, каковыми являются законодательные органы, вообще нельзя приписывать намерения, как мы это обычно делаем, говоря об индивидах.
Тем не менее, в истории российского права есть пример, когда разрабатывающий закон орган напрямую изложил собственные главные соображения, предшествовавшие утверждению закона. Издание четырех кодексов (Судебных уставов), принятых в ходе судебной реформы 1864 г. «с изложением рассуждений, на коих они основаны» должно было способствовать пониманию смысла и духа нового закона. В связи с возрастающей трудностью законодательных работ, писал руководивший разработкой этого издания Д. Н. Блудов, важной становится потребность отдавать отчет себе и другим в образе зарождения и развития этих работ, в руководивших к ним побуждениях. Помимо объяснения того, как понимался закон при его зарождении, оно содержало анализ недостатков предшествующего законодательства в конкретной сфере. Издание не было источником обязательного толкования, не связывало будущих судебных деятелей. Это демонстрировала кассационная практика Правительствующего Сената, дававшего иные толкования нормам УГС. Так, отменяя судебные постановления, Сенат указывал, что «Съезд при постановлении решения руководствовался не самой ст. 1162 уст. гр. суд., а мотивами к ней, которые не могут быть принимаемы в смысле дополнения к тексту закона» (79 № 82) или что «Поверка точности закона с источниками, на коих он основан, и с другими, прежде действовавшими законами не может входить в сферу деятельности судебных учреждений в том случае, когда действующий закон не представляет никакой неясности» (90 № 40). Ср. реш. 90 № 47,70 № 526,89 № 15562».
Современный законодательный орган, более многочисленный, разнообразный по составу, не может иметь отчетливой воли относительно всех тонкостей нормативного акта. Он не может ни предугадать проблем, выявляемых судебной властью, ни предусмотреть варианты развития уже урегулированного отношения. Р. Дворкин предлагал преодолевать ограничения, налагаемые семантикой законодательного текста, на основании моральных представлений, господствующих в обществе. На наш взгляд, более конкретной (и привычной) опорой судебного правотворчества для правовой системы России с неутраченной тенденцией к позитивизму являются принципы отдельной отрасли права, конституционные нормы и международные договоры в области прав человека.
Постановления Пленума ВС РФ являются своеобразным примером абстрактного судебного нормотворчества, не имеющим полных аналогов в странах, где прецедент сам по себе давно применяется. Некоторые положения Постановлений Пленумов ВС РФ или ВАС РФ и вовсе сформированы по принципу отменяющих норму закона, или contra legem («против закона»).
В отношении такого подхода долгое время в науке существует согласие, что решение сontra legem должно применяться как можно реже, поскольку накладывает на суд особую ответственность: «В настоящее время мне кажется наилучшим, если только высшая инстанция будет иметь право и обязанность выступить против закона, а низший судья будет лишь управомочен представлять высшему судье явно выраженное решение contra legem, и далее указание судье: «изменяй закон только в известных случаях крайней необходимости, но тогда уж — открыто!»563
Так, например, ч. 1 ст. 54, ч. 1 ст. 126, ч. 3 ст. 252 КАС РФ совокупно до недавних изменений, внесенных в процессуальные кодексы, предусматривали в качестве основания для оставления без движения заявления о присуждении компенсации за нарушение судопроизводства в разумный срок отсутствие юридического образования у заявителя или отсутствие у заявителя представителя. При этом до изменений в этой части действовало Постановление Пленума ВС РФ564, предусмотревшее следующее: «Следует учитывать, что процессуальный закон не предусматривает обязательного ведения дела о компенсации через представителя либо наличия у заявителя высшего юридического образования. В связи с этим отсутствие у лица, подающего заявление о компенсации, высшего юридического образования, не является основанием для оставления такого заявления без движения».
Само по себе столь радикальное явление возможно, на наш взгляд, но только тогда, когда закон в этой части очевидно содержит ошибку. Этот инструмент является оперативным реагированием на неправильные решения законодателя. В логике последующих правильных действий, в целях преодоления очевидной ошибки, Верховный Суд РФ должен выходить с законодательной инициативой об изменении ошибочной процессуальной нормы565.
Другое явление связано с возросшей силой правовых позиций ВС РФ. Суд расценивает нежелание нижестоящих судов следовать практике Верховного Суда РФ как основание к отмене решения, что свидетельствует об общеобязательности правовых позиций Суда.
Например, ВС РФ указывает: «…правовая позиция неоднократно высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определениях. В целях обеспечения единообразия судебной практики она была закреплена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, но в нарушение ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не учтена арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций, что свидетельствует о существенном нарушении норм процессуального права»566. Часть 4 ст. 170 АПК РФ содержит указание на то, что ссылки на постановления Пленума или Президиума Верховного Суда (и на сохранившие силу аналогичные акты ВАС РФ) могут содержаться в мотивировочной части решения.
Из указанного выше Определения следует, что именно неучет правовой позиции Верховного Суда, а не несоблюдение ч. 4 ст. 170 АПК РФ, сочтен существенным нарушением нормы процессуального права. Более того, формулировка ч. 4 ст. 170 АПК РФ не содержит обязанности учитывать правовые позиции, чтобы считать поведение нижестоящего суда нарушающим эту часть, ведь: «В мотивировочной части решения могут содержаться ссылки…».
В Постановлениях Пленума ВС РФ о применении процессуального законодательства при рассмотрении дел в арбитражных судах апелляционной и кассационной инстанции567 содержатся и вовсе императивные формулировки, которые окончательно утверждают изложенную выше тенденцию: «Проверяя правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции применительно к части 4 статьи 170 АПК РФ устанавливает, соответствуют ли выводы судов практике применения правовых норм, определенной постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившим силу постановлениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановлениями Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившими силу постановлениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также в обзорах судебной практики, утвержденных Президиумом Верховного Суда Российской Федерации». Аналогичный пункт содержится и в Постановлении Пленума, посвященного кассационному пересмотру в арбитражных судах.
Кроме того, с 2019 г. Судебные коллегии ВС РФ приобрели право направить дело на пересмотр по новым обстоятельствам, если судья обнаружит, что нижестоящий суд не учел обязательную правовую позицию ВС РФ или не утратившую силу позицию ВАС РФ. В таком случае судья Верховного Суда отказывает в передаче жалобы в заседание коллегии и указывает в определении об отказе в передаче, что обжалуемый акт можно пересмотреть по новым обстоятельствам (ч. 9 ст. 291.6 АПК РФ, ч. 3 ст. 394 ГПК РФ).
В некоторых случаях нижестоящие суды формируют массовую практику, противоречащую правовым позициям Пленума. Заинтересованные лица, обращающиеся в суды, ориентируются именно на такую практику. ВС РФ указывает нижестоящим судам на недопустимость отступления от позиции ВС РФ (или ВАС РФ), выраженных в постановлениях Пленумов. Но при этом Верховный Суд полагает, что ориентированность заинтересованных лиц на практику нижестоящих судов не влечет негативных последствий для заявителя. Такое решение ВС РФ принимает при одном весьма примечательном для нашего исследования условии: если обнаруживается массовая практика нижестоящих судов, противоположная ранее выраженной правовой позиции ВАС РФ или ВС РФ.
Так, в определении от 27.02.2019 по делу № А40-177772/2014 (305-ЭС18-19058) Верховный Суд РФ признает, что факт обнаружения большого количества судебной практики, противоположной позиции Пленума, дает основание заявителю полагать, что норма права толкуется судами верно (из-за массовости этого явления). Поэтому ошибочное понимание заявителем нормы права, сформированное массовой судебной практикой, считается уважительной причиной — в данном случае, пропуска срока на обращения в суд кассационной инстанции.
Была сформирована судебная практика арбитражных судов округа, соответствующая разъяснениям, сформулированным в постановлении Пленума. Несмотря на это, часть арбитражных судов округа сформировала иную правовую позицию. Соответственно, существование двух разных взглядов на толкование норм, несмотря на существовавшее разъяснение ВАС РФ, «могло сформировать разумные ожидания на приемлемость обоих подходов». Верховный Суд РФ указал, что факт обращения в арбитражный суд в период, предшествующий установлению правовой определенности по спорному вопросу, сам по себе не может ухудшать положение заявителя, так как в силу существовавшей ранее устойчивой правоприменительной практики, закрепляющей иной подход к спорному вопросу, действия заявителя носили разумный характер.
«В связи с этим, несмотря на сформированный в настоящее время в судебной практике единообразный подход к разрешению вопроса о моменте начала течения процессуального срока, Судебная коллегия, действуя в соответствии с правовыми принципами разумности и справедливости (ст. 1 ГК РФ), с учетом задач судопроизводства в арбитражных судах (ст. 2 АПК)», отменила постановление суда кассационной инстанции.
Анализ вышеприведенных вариантов действий Верховного Суда приводит к выводу, что:
1) ВС РФ рассматривает судебную практику, творимую не только им, но и нижестоящими судами, в качестве основы для правового поведения заинтересованных лиц;
2) Верховный Суд после формирования нижестоящими судами определенного правила оставляет за собой право установления (либо неустновления) этого правила в качестве общего;
3) в случае, если массовая практика нижестоящих судов расходится с ранее выраженной правовой позицией ВС РФ, Верховный Суд может создать новое правило, позволяющее преодолеть негативные последствия заинтересованным лицам, ориентировавшимся на такую массовую практику.
Рассматриваемую выше судебную деятельность в доктрине до сих пор зачастую предлагается считать осуществлением развивающего (телеологического) толкования568. Эта теория поднимает проблему, с которой суды общего права столкнулись в США в начале 20 века, где существовала доктрина «обнаружения права». Признавалось, что суд не творит право, но изыскивает и провозглашает право уже существующее569. В системе общего права это привело к появлению школы правового реализма, представители которой утверждали тезис о создании права судьями, а не его обнаружении, и что содержание этой нормы зависит от социальных, экономических и иных условий570. Вывод о том, что нормативное регулирование «должно представлять собой золотую середину между правовыми идеями и реальными условиями жизни, вокруг которой в конечном итоге вращается вся правовая мысль», высказывали последователи школы правового реализма и в Европе571.
Суд ищет опору правотворчеству в практических соображениях общественной пользы не только для того, чтобы решение устояло в проверочных инстанциях. Он должен обосновать и подтвердить необходимость изменения или восполнения законодательства по вопросу, подлежащему разрешению.
Если предустановленность законодателем предполагается определяющим признаком любого правоположения, тогда понятие «право» и понятие «позитивное право», т. е. законодательство, сливается. Однако, как было показано выше, тезис об ограничении права только нормами закона ошибочен. Санкционирование судебной практики осуществляется высшими судами и выражается в одобрении или неодобрении ими сложившегося в судебной практике правила поведения. Так, ВС РФ закрепляет норму в своей правовой позиции, излагая ее в постановлении Президиума или постановлении Пленума. При этом, поскольку Верховный Суд РФ представляет собой высшее звено судебной системы572, упрочение им сложившейся судебной практики есть одобрение, санкционирование государством. Данный тезис подтверждается тем, что, на основании ст. 10 Конституции РФ, судебная власть является одним из вариантов осуществления государственной власти. Наряду с предустановленностью законодательным органом, одобрение государством считается столь же достаточным признаком нормы права.
Кроме того, в системе формально-юридических источников права нет единого порядка их принятия и издания. Так, например, ратификация международного договора отличается от принятия федерального закона. Принятие подзаконных актов также имеет свой, отличающийся порядок. Мы поддерживаем аргументацию М. В. Чинновой, обосновывающей, что порядок принятия является не признаком НПА, а требованием к его принятию для того, чтобы он считался законным: «Такие черты нормативного правового акта, как вхождение в единую систему, принятие по специальной процедуре, принятие компетентными органами — скорее не признаки, а принципы или требования к их созданию, так как они характеризуют не сущность нормативного правового акта, а его законность»573.
Правовая позиция Верховного Суда РФ обладает и иными признаками, характерными для формально-юридического источника права: возможностью неоднократного применения и общеобязательностью. Опираясь на вышеизложенные доводы, мы полагаем, что необходимо включение правовых позиций высших судов в систему формально-юридических источников права.
При этом правотворческая функция Верховного Суда РФ не означает потерю независимости судей нижестоящих судов — даже высшие судебные позиции изменяются под натиском доказывания необходимости изменения нормы права. Можно возразить, что тогда вышестоящие суды могут просто не воспринимать аргументацию нижестоящих.
В таком случае своеобразной страховкой для лиц, чье субъективное право или охраняемый законом интерес подлежит защите, выступает правило ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, согласно которой ВС РФ может обратить правовую позицию на прошедшее время (пересмотр по новым обстоятельствам). Основной гарантией, защищающей участников процесса от возможного произвола судей, могло бы являться введение нового правила о проверке правовых позиций ВС РФ на их конституционность. Однако это требует коренной переработки отношения к правовым позициям как к побочному источнику права. Именно этот упрек — невозможность пересмотреть судебные акты, которыми, по сути, изменяются нормы права — ставится некоторыми авторами574. Добавим также, что такая проверка уже иногда осуществляется — это подтверждается подчиненностью правовых позиций ВС РФ правовым позициям Конституционного Суда РФ.
Так, после расформирования ВАС РФ, основную нагрузку бывшей надзорной инстанции приняла на себя сформированная Коллегия по экономическим спорам (вторая кассационная инстанция). В результате того, что на уровне второй кассации формировалось подавляющее большинство правовых позиций, оказывающих влияние на судебную практику в сфере предпринимательских отношений, ВС РФ распространил пересмотр по п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ на практику коллегий Верховного Суда. Следует отметить, что и стороны споров повсеместно используют ссылки на правовые позиции коллегий Верховного Суда в обоснование своих доводов.
Этот подход реализовывался вплоть до принятия КС РФ Постановления, согласно которому практика коллегий Верховного Суда не может служить основанием пересмотра по новым обстоятельствам, поскольку отражает не позицию всего Верховного Суда, а только его подразделения. Сама по себе правовая позиция Конституционного Суда представляется нам взвешенной, но не в ситуации, когда Президиум ВС РФ в порядке надзора крайне редко575 занимается рассмотрением гражданских дел.
КС РФ в постановлении не просто запретил пересмотр на основании постановлений коллегий ВС РФ как инстанций, чья практика не отражает правовой позиции всего Верховного Суда, но и специально указывал, что «не изменяет свойств судебных актов, вынесенных судебными коллегиями Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам, и факт их включения в обзоры судебной практики, утверждаемые Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, поскольку при решении вопроса о включении в обзор того или иного судебного акта, <…> рассмотрение самого дела в процедуре, предусмотренной процессуальным законом, не происходит»576.
В законопроекте о внесении изменений в процессуальные кодексы в редакции статей о пересмотре по вновь открывшимся и новым обстоятельствам фигурировали, как основание для пересмотра, «изменение практики применения правовой нормы, содержащееся <…> в обзорах судебной практики Верховного Суда РФ». И лишь за неделю до первого чтения законопроекта ВС РФ внес поправки в законопроект, где обзоры судебной практики были исключены из статей о пересмотре по вновь открывшимся и новым обстоятельствам. В Пояснительной записке к поправкам отражена и причина исключения обзоров судебной практики: «… поправки учитывают правовую позицию, изложенную в постановлении Конституционного Суда <…>, и исключают обзоры судебной практики Верховного Суда Российской Федерации из оснований для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов по новым обстоятельствам»577.
Тем не менее, обзоры практики Верховного Суда не были низложены до простых тематических сборников судебных решений. В действующей редакции статей процессуальных кодексов, посвященных содержанию судебного решения (ст. 198 ГПК РФ, ст. 180 КАС РФ, ст. 170 АПК РФ), «в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, а также на постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации и сохранившие силу постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». После реформы к этому перечню добавилась возможность суда ссылаться и «на обзоры судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденные Президиумом Верховного Суда Российской Федерации»578 — то есть, фактически, на сборник постановлений, которым ВС РФ волевым решением придает силу прецедента, хотя эти судебные постановления и не обязательно вынесены коллегиями ВС РФ. В КАС РФ к этому перечню добавлены «постановления и решения Европейского Суда по правам человека, решения Конституционного Суда Российской Федерации». Представляется, что различие в этом вопросе между КАС РФ, ГПК РФ, АПК РФ является необоснованным. Безусловно, при применении ГПК РФ и АПК РФ суды должны учитывать и постановления ЕСПЧ, и постановления КС РФ, независимо от того, зафиксировано это в конкретной норме процессуального кодекса или вытекает из общеобязательности указанных постановлений.
При сопоставлении юридической силы правовых позиций ВС РФ и КС РФ был обнаружен еще один пример, когда Верховный Суд РФ подчинился Конституционному Суду РФ — в вопросе регулирования гражданского процессуального права. В данном примере Верховный Суд РФ поддерживает и дополняет регулирование, ранее созданное Конституционным Судом РФ.
Так, жалоба Председателю ВС РФ или его заместителям, поданная в порядке ст. 381 ГПК РФ, согласно позиции ВС РФ, подлежит рассмотрению в кассационном порядке по правилам главы 41 ГПК РФ. Такое обращение, согласно логике Верховного Суда, не должно быть сделано за пределами срока, выделенного на кассационное обжалование, за исключением случаев восстановления срока579. В этом вопросе Верховный Суд РФ развил логику Конституционного Суда РФ, ранее признавшего, что норма об экстраординарном обращении никак не умаляет прав граждан на обжалование, а является его дополнительной гарантией.
При этом, когда коллегия Верховного Суда по экономическим спорам указала, что не видит в аналогичной норме АПК РФ об обращении к Председателю ВС РФ ни процессуального порядка, ни сроков обращения с таким заявлением, Конституционный Суд РФ счел, что указанная коллегия игнорирует уже его, Конституционного Суда, постановление. И исправил это новым постановлением580, предписывая подчиниться собственной правовой позиции, данной формально для другого кодекса. Следовательно, Конституционный Суд РФ в случаях несоответствия правовой позиции Верховного Суда РФ обязует применять собственную правовую позицию, которая преодолена ВС РФ быть уже не может.
3. Представляется, что вопрос о включении правовых позиций в систему источников права был фактически решен в пользу их признания. Признание за судебными актами статуса источника права никак не умаляет значение федеральных законов (в том числе кодексов), а лишь означает необходимость определить соотношение этих источников, поэтому в настоящее время актуальными являются вопросы надлежащего, иерархичного применения судебных актов, определение порядка их признания в качестве источников права в нормативной базе581.
В развитие проблематики считаем необходимым поставить следующий практический вопрос: снижаются ли гарантии права на судебную защиту при признании за правовыми позициями судов свойств нормы права? На наш взгляд, этот вопрос требуется решать через следующий алгоритм: а) законодательное установление иерархии правовых позиций национальных судов, где ключевым звеном является Конституционный Суд РФ, что соответствует особому статусу Конституционного Суда РФ и фактически сложившейся практике; б) обеспечение возможности проверки конституционности правовых позиций Верховного Суда, вытекающей из этой иерархии. Фактически, эта практика по проверке конституционности не будет чем-то принципиально новым, поскольку даже формально КС РФ имеет право признать практику применения нормы права неконституционной. «Т.Г. Морщакова многократно обращала и обращает внимание на проблему исключения из орбиты судебного контроля «имеющих нормативное содержание обязательных постановлений Пленумов высших судов» которые «не привязаны к обстоятельствам конкретного дела и сформулированы почти как норма закона» <…> при том что «какие-либо иные судебные процедуры их проверки не существуют»582. Поэтому мы присоединяемся к точке зрения, согласно которой правовые позиции Верховного Суда России в случае возникновения вопроса об их конституционности следует сделать подлежащими проверке Конституционным Судом РФ.
В качестве дополнительного механизма, обеспечивающего права заинтересованных лиц, мы полагаем существование правила ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, согласно которой ВС РФ может обратить правовую позицию на прошедшее время, исправляя собственную некорректную практику, вынесенную ранее, поскольку прецедент Верховного Суда РФ связывает все суды в системе за исключением самого Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ.
Список использованной литературы
1. Богдановская И. Ю. Закон и судебный прецедент: эволюция борьбы за верховенство // Российское правосудие. 2015. № 9. С. 22–25.
2. Тихомиров Ю. А. Коллизионное право: учеб. и науч.-практ. пособие / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве Рос. Федерации. М.: Юринформцентр, 2000. 393 с.
3. Zweigert K. An Introduction to Comparative Law / K. Zweigert, H. Kötz. 3rd ed. Oxford University Press, 1998. 744 р.
4. Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М.: Изд-во Московского университета, 1970. 203 с.
5. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права / И. Б. Новицкий; Всесоюз. ин-т юрид. наук. Курс советского гражданского права. М.: Госюриздат, 1959. 160 с.
6. Судебная практика в советской правовой системе / Всесоюзный науч.-исслед. ин-т советского законодательства; отв. ред. д-р юридических наук, проф. С. Н. Братусь. М.: Юридическая лит., 1975. 327 с.
7. Корнев А. В. Правоприменительные и правотворческие аспекты правосудия // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2014. № 3. С. 13–23.
8. Лазарев В. В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. № 4(184). С. 92–99.
9. Цихоцкий А. В. Доктринальный взгляд на прецедентное право как объективную реальность // Актуальные проблемы развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. науч. статей. Краснодар СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. С. 191.
10. Ястржембский И. А. Современное понимание сущности судебного прецедента // Lex Russica (научные труды МГЮА). 2004. № 1. С. 352–358.
11. Лазарев В. В. Диалектика объективного и субъективного в интерпретационных актах суда // Журнал российского права. 2017. № 9 (249). С. 97–107.
12. Верещагин А. Заметки о судебном нормотворчестве // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2 (59). С. 136–145.
13. Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М.: Конкорд. 126 с.
14. Лазерсон М. Я. Свободное судейское усмотрение // Право. 1911. № 52.
15. Гук П. А. Судебное толкование норм права // Журнал российского права. 2016. № 8 (236) // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sudebnoe-tolkovanie-norm-prava
16. Бернам У. Правовая система США / науч. ред. В. А. Власихин; пер. с англ. А. В. Александров [и др.]. М.: Новая юстиция, 2007. 1211 с.
17. Fittipaldi E. Chapter 12. Introduction: Continental Legal Realism // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence / ed. by E. Pattaro. Springer Netherlands, 2016. P. 301.
18. Чиннова М. В. Признаки нормативного правового акта // Проблемы экономики и юридической практики. 2010. № 3. С. 35–38.
19. Поляков С. Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // Lex Russica. 2015. № 3. С. 39–40.
20. Лазарев В. В. Обоснование идеи имплементации судебных решений в законодательные акты / В. В. Лазарев, Д. А. Фурсов // Журнал российского права. 2014. № 11. С. 5–21.
21. Блохин П. Д. Двойной юбилей. Конституционное правосудие на службе прав человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2. С. 117–141.
§ 5.2. Роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ по уголовным делам в нормотворчестве и правоприменении
Герасимова Елена Владимировна,
заведующая кафедрой уголовного права и криминологии
Северо-Западного института (филиала) Московского
государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент
Петрова Ирина Александровна,
доцент кафедры уголовного права и криминологии
Северо-Западного института (филиала) Московского
государственного юридического университета
имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
кандидат юридических наук, доцент
Интенсивное изменение и обновление российского уголовного законодательства определяют повышенное внимание ученых к вопросам его толкования, совершенствования, устранения недостатков. Обеспечивая карательную функцию уголовной политики, уголовное право существенно вторгается в различные права и свободы лиц, совершивших преступления. Поэтому важное значение должно придаваться повышению качества уголовного законодательства, придание стабильности уголовно-правового регулирования.
Действующий уголовный закон по-прежнему содержит большое количество недостатков, что влияет на снижение эффективности предупреждения преступности в целом. Содержание и характеристика указанных дефектов говорит о наличии как объективных, так субъективных причин их обусловливающих.
В современных условиях устранение недостатков уголовного законодательства признается важным компонентом совершенствования правового регулирования общественных отношений. В конечном итоге данный процесс призван обеспечить эффективную защиту прав и свобод граждан с помощью уголовно-правовых средств. Поэтому перед наукой уголовного права возникает острая необходимость в разработке эффективного механизма устранения правотворческих заблуждений в сфере уголовного закона583.
Повышение эффективности уголовной политики, достижение стоящих перед уголовным правом целей и задач во многом зависят и от уровня законодательной техники. Полнота, последовательность, ясность, четкость формулировок уголовного закона, использование унифицированных правил нормотворчества и единого понятийно аппарата во многом влияют на правильность его понимания и применения уголовного закона.
Согласимся с К. А. Волковым: «Чем лаконичней и компактней изложен нормативный материал, тем лучше воспринимается и познается его содержат субъектами правоотношений. В нормотворческой практике указанное требование предполагает максимальное сокращение неоправданных повторений, эффективное структурирование отсылочных норм, использование специальной и юридической терминологии»584.
Как справедливо подчеркивает А. И. Рарог, вносимые в уголовный закон изменения недостачно продуманы, несистемные и блоковые585.
Правильное применение уголовно-правовых норм предполагает необходимость толкования уголовного закона, точно соответствующего его букве и духу. При этом установление смысла подавляющего большинства уголовно-правовых норм ввиду их ясности не вызывает особых затруднений.
Однако имеются случаи, когда из-за недостатков юридической техники законодателю не удалось явно выразить свою волю текстуально, и единственным средством ее выявления становится судебное толкование уголовного закона. Большое количество оценочных признаков, встроенных в конструкции составов преступлений в процессе правоприменительной деятельности также вызывает потребность в толковании уголовного закона. Такая потребность возникает всякий раз, независимо от того, насколько просто и ясно изложена уголовно-правовая норма. Однако при несоблюдении названных параметров эта потребность существенно повышается. Толковать закон нужно потому, что он дает общую характеристику, общее правило поведения, а задача заключается в том, чтобы правильно применить закон к конкретному, единичному586.
Особая роль в этом процессе принадлежит Пленуму Верховного Суда РФ, который в своих постановлениях призван способствовать совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения.
Попытки исследовать роль отдельных форм судебной практики в науке уголовного права предпринимались и предпринимаются достаточно часто. При этом общее отношение к судебному нормотворчеству как объекту изучения в юридической литературе наблюдается подчас настороженное. В какой-то мере это связано с правовой природой судебного нормотворчества, в том числе опасностью появления судейского прецедента и как следствие прецедентного уголовного права587.
Целью нашей работы не является глубокий анализ правовой природы результатов судебного толкования, содержащихся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Вместе с тем напомним, что в теории уголовного права по данному вопросу существуют две диаметрально противоположные позиции.
Первая из них совпадает с точкой зрения большинства судей и признает постановления Пленума в качестве источников российского уголовного права, что обосновывается конституционным закреплением за Верховным Судом РФ полномочий по разъяснению судебной практики и «…тем фактическим воздействием, которое они оказывают на субъектов уголовно-правовых отношений»588. Помимо этого, подчеркивается общеобязательность и нормативность данных постановлений, но одновременно делается оговорка о том, что последние официально не признаются формальными источниками уголовного права, хотя фактически являются таковыми. Подобную ситуацию можно назвать аномальной, поскольку она препятствует ретроспективному действию тех постановлений Пленума, которые улучшают положение лица, совершившего преступление, а также не позволяет включить эти постановления «…в предмет конституционного нормоконтроля и четко определить рамки нормотворческой судебной конкретизации уголовного закона»589.
Еще в дореволюционный период идею о возможности и допустимости судебного прецедента в уголовном праве поддерживали многие отечественные правоведы. Как указывал И. Я. Фойницкий, «раз постановленное решение может влиять на способ применения закона к другим однородным случаям, служить образцом исследования закона». Поэтому, по его мнению, судебная интерпретация в тех случаях, когда «судебное место восполняет пробел в законодательстве, делается самостоятельным источником права, конкурирует с законодательством»590.
Представители второй точки зрения рассматривают постановления Пленума Верховного Суда РФ в качестве не обязательных, а лишь официально рекомендательных разъяснений. Такое мнение исходит из того, что в действующем уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве отсутствует указание на их обязательность, хотя и содержится официальное закрепление за Пленумом полномочия давать судам разъяснения по вопросам судебной практики. Так, Рарог А. И. полагает, что наделение разъяснений, даваемых Верховным Судом РФ по вопросам судебной практики, обязательной силой для нижестоящих судов, а значит, и для органов предварительного расследования, не основано на законе591.
Следует отметить, что даже «английские судьи никогда не признавали своего права создавать правовые нормы. Единственным органом, имевшим власть на издание законодательных актов, всегда был только король (королева), а позднее Парламент»592.
Вместе с тем, официально не признанные источником права постановления Пленума Верховного Суда РФ фактически влияют на формирование всей правоприменительной практики в нашем государстве. Преодоление недостатков уголовного законодательства немыслимо без интерпретационной деятельности Верховного Суда РФ, в рамках которой происходит восполнение пробелов и устранение противоречий уголовно-правового регулирования посредством осуществления судебного толкования.
В подавляющем своем большинстве позиция Верховного Суда РФ соответствует духу и букве закона, помогает правоприменителю правильно сориентироваться в правовой материи, облегчает ему уяснение содержания и смысла нормативного акта593.
Можно согласиться с мнением С. М. Даровских, который полагает, что деятельность по толкованию норм права, в результате которой создается новая норма либо расширяется содержание уже существующей, не лежит в плоскости личных амбиций суда, претендующего на самостоятельное правотворчество. Для высших судебных органов государства эта деятельность вынужденная. Вне ее реализации осложняется или становится невозможной эффективная правоприменительная деятельность судов, судебная защита интересов и прав граждан. Поэтому вынужденную объективацию в арсенале судебной власти возможности заниматься правотворчеством нельзя рассматривать ни как игнорирование конституционного принципа разделения властей, ни как субъективное притязание суда на необоснованное расширение властных своих полномочий594.
По мнению Г. Т. Ткешелиадзе, если употребляемый в законе термин создает трудности при его толковании в судебной практике, тогда следует максимально конкретизировать его смысловые границы595. Е. В. Васьковский углубляет эту мысль, пишет, «если норма по своему словесному смыслу абсолютно темна и если реальному толкованию не удалось выяснить заключающейся в ней мысли, то такая норма, как совершенно непонятная, должна быть игнорируема и признана несуществующей»596.
Предпосылкой к подобным утверждениям может служить тот факт, что в правовом государстве судебные органы должны быть независимы и самостоятельны. В. М. Лебедев по этому поводу пишет: «Но в том и суть принципа «сдержек и противовесов», что, с одной стороны, сферы приложения власти строго разграничены и в пределах обозначенной сферы (законодательной, исполнительной и судебной) каждая власть самостоятельна, а с другой — каждая из трех самостоятельных ветвей власти располагает контролирующими, сдерживающими другую власть полномочиями. Понятно также, что контролировать и сдерживать власть, в том числе и законодательную, невозможно без посягательства в определенных пределах на ее»597.
Бесспорно, изъяны уголовного закона должны устраняться самим законодателем. Но до тех пор пока недостаток, неточность, противоречивость уголовного закона не устранены законодательным путем, существует потребность их устранения в процессе правоприменения с помощью норм судебного нормотворчества. Как известно, суд не может отказаться от разрешения уголовного дела по существу под предлогом неясности, неполноты или противоречия закона. Когда в судебной практике встречается казус, и отсутствует закон его регулирующий, то суд обязан рассмотреть спорный вопрос по духу действующего уголовного закона, на основании его принципов598.
Остановимся более подробно на различных проявлениях нормотворческой и интерпретационной функциях Верховного Суда РФ.
Так, нормотворческую недостаточность уголовного закона восполняет положение п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 9 от 29 мая 2014 г. «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений»599, в котором закреплено правило назначения вида исправительного учреждения мужчинам, ранее отбывавшим лишение свободы и вновь осужденным к этому же виду наказания за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести либо за тяжкое преступление, при отсутствии рецидива. Кроме этого, положение содержащееся в п. 11 указанного постановления, говорит о том, каких лиц можно считать ранее отбывавшими лишение свободы. Отсутствие в законе указания на то, каких лиц можно считать ранее отбывавшими лишение свободы, привело к необходимости его определения Пленумом Верховного Суда РФ.
Примером правотворческой деятельности Верховного Суда РФ являются разъяснения, данные в п. 14 постановления № 11 от 15 июня 2004 г. (в ред. от 14 июня 2013 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации», появившееся после изменений, внесенных в ст. 131 и 132 УК РФ Федеральным законом от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ600, которые исключили обязательный признак — заведомость в отношении возраста потерпевшего лица. Произошедшие изменения могли привести к ошибочному выводу о том, что для квалификации содеянного как изнасилование и насильственные действия сексуального характера теперь достаточно самого факта совершения названных преступлений в отношении несовершеннолетнего и (или) малолетнего независимо от осознания виновным возраста потерпевших. Пленум исправил этот изъян и указал, что применяя закон об уголовной ответственности за совершение изнасилования или насильственных действий сексуального характера в отношении несовершеннолетних либо лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста, судам следует исходить из того, что квалификация преступлений по этим признакам возможна лишь в случаях, когда виновное лицо знало или допускало, что потерпевшим является лицо, не достигшее соответственно восемнадцати либо четырнадцати лет.
Цель разъяснений Пленума Верховного Суда РФ состоит в том, чтобы обеспечить преодоление недостатков уголовного закона до того момента, когда законодатель сам обратит внимание на них и устранит путем внесение соответствующих изменений.
Примером временного преодоления недостатков уголовного законодательства, предусматривающего ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества (ст. 174 и 174.1 УК РФ) может служить постановление Пленума Верховного Суда РФ от 7 июля 2015 г. № 32 (ред. от 26 февраля 2019 г.) «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем»601.
В ч. 1 ст. 174 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом. Аналогичным образом сформулирована диспозиция ст. 174.1 УК РФ.
Очевидно, что в данном случае, законодатель допустил просчеты в законодательной технике, т. к. буквальное толкование нормы говорит о том, что ответственность наступает за совершение виновным лицом нескольких финансовых операций с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем. При этом союз «и» предлагает правоприменителю наряду с совершением нескольких финансовых операций установить факты совершения субъектом других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем.
Согласимся с мнением, что при таком применении нормы ст. 174, 174.1 УК РФ привлечь к уголовной ответственности виновных лиц за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества не представляется возможным602.
Конечно, обозначенные недостатки должны устранятся на законодательном уровне путем внесения соответствующих изменений в ст. 174 и 174.1 УК РФ. Вместе с тем этого не происходит на протяжении почти двадцати пяти лет действия Уголовного кодекса РФ.
Верховный Суд РФ обратил внимание на данные дефекты уголовного закона. В п. 7 указанного выше постановления содержится иное, отличное от буквального, толкование норм: «Ответственность по статье 174 или статье 174.1 УК РФ наступает и при совершении одной финансовой операции или сделки с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными преступным путем (в результате совершения преступления), если будет установлено, что такое деяние было совершено с целью придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом (например, заключение договора купли-продажи объекта недвижимости, преступное приобретение которого маскируется заведомо подложными документами о праве собственности на данный объект)».
Ряд существенных положений, интерпретирующих нормы о преступлениях коррупционной направленности, содержится в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 24 от 9 июля 2013 г. (в ред. ред. от 24 декабря 2019 г.) «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»603. Так, в п. 6 названного постановления существенно расширен перечень незаконных действий (бездействия), за совершение которых должностное лицо получило взятку. К ним отнесены «действия (бездействие), которые: совершены должностным лицом с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; относятся к полномочиям другого должностного лица; совершаются должностным лицом единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим должностным лицом или органом; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать».
Признаки нормотворчества, по нашему мнению, проявляются в одном из последних принятых на данный момент постановлений Пленума Верховного Суда РФ № 32 от 28 октября 2021 г. «О внесении изменений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам»604, в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» (в ред. постановлений Пленума от 9 февраля 2012 г. № 3, от 2 апреля 2013 г. № 6, от 29 ноября 2016 г. № 56), ввел новый п. 16.2, в котором указал, что судебный штраф, назначенный несовершеннолетнему, может быть уплачен также его родителями, усыновителями или иными законными представителями с их согласия. По сути, данное разъяснение воспроизводит положение уголовного закона относительно уплаты штрафа, назначенного в отношении несовершеннолетнего, закрепленное в ст. 88 УКРФ. Применительно к судебному штрафу как одной их иных мер уголовно-правового характера подобное правило не закреплено в законе. Поэтому является ничем иным как нормативным восполнением пробела уголовного закона.
В рамках нашего исследования заслуживает внимания проблема соотношения смежных составов преступлений и конкуренции уголовно-правовых норм. Основным способом решения этой проблемы, по нашему мнению, должно становиться судебное толкование и главным образом содержащееся и постановлениях Пленума Верховного Суда РФ.
Так, после введение в уголовное законодательство ст. 258.1 УК РФ «Незаконные добыча и оборот особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемым международными договорами Российской Федерации» встал вопрос о разграничении этой нормы от ст. 258 УК РФ, предусматривающей ответственность за незаконную охоту, в том числе в отношении птиц и зверей, охота на которых полностью запрещена. Именно разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. № 21 «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования»605 в своих последующих дополнениях (п.13.1 и 13.2) провели четкую границу в правоприменении указанных норм.
В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2011 г. № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» (в ред. от 28 октября 2021 г.) указано, что публичные призывы к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации (ст. 280.1 УК РФ), следует отличать от подстрекательства к преступлениям, посягающим на территориальную целостность государства (например, от подстрекательства определенного лица к отчуждению части территории Российской Федерации или иным действиям, предусмотренным ст. 280.2 УК РФ). Публичные призывы, предусмотренные ст. 280.1 УК РФ, не должны быть направлены на склонение определенных лиц к совершению конкретных уголовно наказуемых деяний606.
С момента зарождения уголовного права и до сегодняшнего момента не теряет своей актуальности проблема соотношения преступлений и иных правонарушений. УК РФ и КоАП РФ содержит большое количество норм, регламентирующих уголовную и административную ответственность за соответствующие смежные правонарушения. Отдельные нормы о преступлении и проступке имеют одинаковое название (например, — отказ в предоставлении гражданину информации; незаконное использование товарного знака; нарушение правил (требований) пожарной безопасности; порча земли (земель) нарушение правил охраны рыбных запасов; нарушение правил безопасности при строительстве, эксплуатации или ремонте магистраль, пых трубопроводов; самоуправство). Некоторые нормы имеют практически одинаковое название (например, ст. 228 — ст. 6.8; ст. 235 — ст. 6.2; ст. 260 — ст. 8.28). Причем УК РФ и КоАП РФ включают в себя немало смежных норм, в которых критерии отграничения указаны без достаточной степени определенности.
Проблема соотношения смежных административных правонарушений и преступлений охватывает и вопрос о разграничительных критериях этих правонарушений, и о криминализации и декриминализации отдельных общественно опасных деяний, и об основаниях и характере уголовной и административной ответственности. Важная роль решению этих вопросов, по нашему мнению, также отводится разъяснениям высшей судебной инстанции.
Так, примером четких разъяснений вопросов отграничения отдельных экологических преступлений от смежных проступков являются положения постановления Пленума Верховного Суда РФ № 21 от 18 октября 2012 г. (с последующими изм.) «О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования»607. В нем в п. 14, 22, 25 достаточно подробно раскрываются признаки, позволяющие разграничить преступления, предусмотренные (ст. 258, 260, 261 УК РФ) и смежные проступки. В этом же постановлении дано толкование ряда оценочных признаков преступлений, которые помогают понять сущность преступления и отграничить его от аналогичного проступка («существенный экологический вред», «причинение вреда здоровью», «иные тяжкие последствия», «угроза», «крупный ущерб», «охота», «признаки незаконной охоты», «предмет незаконной порубки», «признаки незаконной порубки»).
Следует отметить, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлениях, принимаемых в последние годы все чаще обращаем внимание на вопросы. Так, в упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2011 г. № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» (в ред. от 28 октября 2021 г.) предельно четко проведено отличие преступного распространения экстремистских материалов от непреступных: «Вопрос о том, является ли массовое распространение экстремистских материалов, включенных в опубликованный федеральный список экстремистских материалов, преступлением, предусмотренным ст. 280, 280.1 или 282 УК РФ, либо административным правонарушением (ст. 20.29 КоАП РФ), должен разрешаться в зависимости от направленности умысла лица, распространяющего указанные материалы. В случае, когда лицо распространяет экстремистские материалы, включенные в опубликованный федеральный список экстремистских материалов, с намерением побудить других лиц к осуществлению экстремистской деятельности или действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации, либо с целью возбудить ненависть либо вражду, унизить достоинство человека либо группы лиц по признакам пола, расы, национальности, языка, происхождения, отношения к религии, а равно принадлежности к какой-либо социальной группе, то содеянное при наличии необходимых условий должно влечь уголовную ответственность по статьям 280, 280.1 или 282 УК РФ».
Удачным примером разъяснений, позволяющих разграничить преступления от смежных административных правонарушений, по нашему мнению, является положения недавно принятого постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 июня 2021 г. № 21 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях (ст. 201, 201.1, 202, 203 Уголовного кодекса Российской Федерации)», где в частности указано, если лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, злоупотребляя полномочиями, допустило такие нарушения при выполнении государственного оборонного заказа, но при этом не стремилось извлечь выгоды и преимущества для себя или других лиц, и (или) совершенное деяние не повлекло причинение существенного вреда охраняемым законом интересам общества либо государства, то данные деяния не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 201.1 УК РФ608.
В рамках рассматриваемых вопросов остановимся еще, на наш взгляд, на одной очень важной дискуссионной проблеме — проблеме обратной силы постановлений Пленума Верховного Суда РФ.
Содержание ст. 9 и 10 Уголовного кодекса Российской Федерации определенно указывает на то, что все вопросы о действии во времени, об обратной силе регламентированы применительно только к уголовному закону. В научной литературе обращалось внимание на то, одним из пробелов Общей части УК РФ является отсутствие в ней положений, посвященных действию, например, бланкетных уголовно-правовых норм609, однако это не затрагивает постановлений Пленума Верховного Суда РФ, которые не относятся к нормативно-правовым актам, образующих бланкетное содержание таких норм. Поэтому, когда обсуждается возможность обратной силы (обратного действия) или о запрете ее (его) применения относительно постановлений Пленума Верховного Суда РФ, то эти мнения следует понимать условно, поскольку ни то, ни другое нормативно не установлено.
Анализ содержания постановлений Пленума свидетельствует о существовании ситуаций, когда в его постановлениях, данных в разное время, позиция Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения норм как Общей части, так и Особенной части уголовного закона по одному и тому же вопросу существенно меняется. При этом, положение лица, совершившего преступление может как ухудшаться, так и улучшатся.
Как утверждает Решняк М. Г., речь идет не о действии таких разъяснений во времени, а о том, какое из них является более правильным. В любом случае правоприменитель может не согласиться с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ и обосновать иную позицию по конкретному уголовному делу, причем его несогласие может относиться и к нескольким постановлениям Пленума, касающимся одного и того же вопроса и по-разному отвечающим на него610.
Но, по нашему мнению, действие таких разъяснений следует рассматривать именно с позиции времени совершения преступления и обратной силы такого разъяснения.
Вопрос об обратной силе не возникает в случае изменения позиции высшего судебного органа, в результате которого положение виновного в совершении преступления ухудшается. В правоприменительной практике встал вопрос о применении разъяснений в связи с принятием 30 июня 2015 г. Пленумом Верховного Суда Российской Федерации постановления № 30 «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», существенно изменившее позицию Верховного Суда РФ в отдельных вопросах квалификации незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и иных запрещенных предметов.
Так, если до изменений, незаконное приобретение, хранение, перевозка, изготовление или переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, совершенные в целях последующего сбыта этих предметов, но по независимым от виновного обстоятельствам не приведшее к их сбыту подлежали квалификации как приготовление к незаконному сбыту по ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, то после внесения изменений указанные действия, направленные на их последующую реализацию, но по независящим от виновного обстоятельствам не переданные приобретателю, подлежат квалификации как покушение на незаконный сбыт предмета преступления.
Согласно п. 13 постановления в первоначальной его редакции, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, других запрещенных предметов, осуществлялась в ходе оперативных мероприятий, деяние следовало квалифицировать по ч. 3.ст. 30 и соответствующей ст. 228.1 УК РФ.
Новый п. 13.1 постановления предусмотрел правило, согласно которому их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.
Как видим, внесенные изменения направляют судебную практику в сторону ухудшения положения лица, совершившего преступление, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ. Указанное разъяснение в обязательном порядке предопределяет ужесточение уголовного наказания, поскольку за приготовление к преступлению суд не может выйти за рамки одной второй максимально возможного за данное преступление наиболее строгого вида наказания (ч. 2 ст. 66 УК РФ), а при покушении на преступление — трех четвертей наиболее строгого вида наказания (ч. 3 ст. 66 УК РФ).
В связи с этим в правоприменительной практике возник вопрос о квалификации действий виновных лиц, совершивших преступление до 30 июня 2015 г., т. е. о возможности обратной силы разъяснений Пленума Верховного Суда. В этой связи, Верховный Суд РФ в своем Письме от 10 июля 2015 г. № 7-ВС-4284/15, сослался на п. 3.4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации № 1-П от 21 января 2010 г611., которое указало, что в российской судебной системе толкование закона высшими судебными органами по общему правилу, исходя из правомочий вышестоящих судебных инстанций по отмене и изменению судебных актов, является обязательным для нижестоящих судов на будущее время. Поэтому, как пояснено в письме, с учетом названной позиции Конституционного Суда Российской Федерации, разъяснения, сформулированные Пленумом Верховного Суда РФ в абз. 1 п. 13 и п. 13.1, 13.2, 15.1 постановления от 15 июня 2006 г. № 14 (в ред. постановления № 30 от 30 июня 2015 г.), обязательны для нижестоящих судов применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 г.
Верховный Суд РФ занял абсолютно справедливую и правильную позицию применительно к вопросам квалификации незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и иных запрещенных предметов, о невозможности придания обратной силы положениям толкования закона высшим судебным органом, ухудшающим положение лица, совершившего преступление.
Вместе с тем стоит обратить внимание на положение указанного п. 3.4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ № 1-П от 21 января 2010 г., где также сказано, что качестве правового последствия такого толкования в тех случаях, когда в силу общеправовых и конституционных принципов возможно придание ему обратной силы, допускается пересмотр и отмена вынесенных ранее судебных актов, основанных на ином толковании примененных норм.
Вопрос о возможности придания обратной силы толкования закона высшим судебным органом может возникнуть в случае направления судебной практики в сторону улучшения положения лица, совершившего преступление.
Так, например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних» устанавливалось, что преступление, предусмотренное ст. 150 УК РФ, следует считать оконченным с момента вовлечения несовершеннолетнего в совершение уголовно наказуемого деяния независимо от того, совершил ли он какое-либо из указанных противоправных действий612. А в п. 42 отменившего его постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. (в ред. от 28 октября 2021 г.) № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» разъяснено, что преступление является оконченным с момента совершения несовершеннолетним преступления, приготовления к преступлению, покушения на преступление. При этом подчеркивается, что в случаях, когда последствия, предусмотренные диспозицией ст. 150 УК РФ, не наступили по не зависящим от виновного обстоятельствам, его действия могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 30 УК РФ и по ст. 150 УК РФ613.
Принятые в последние два-три года постановления Пленума Верховного Суда по уголовным делам, все чаще стали обращать внимание на необходимость отграничения преступного поведения от действий (бездействий), хотя формально и содержащих признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющих общественной опасности, а также от причинения вреда охраняемым законом интересам вследствие наличия обстоятельств, исключающих преступность деяния.
Так, постановление ППВС от 29 июня 2021 г. № 22 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам», в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»614 включило п. 25.4, который обращает внимание судов на необходимость разграничения хищений от малозначительных деяний. Аналогичные указания применительно к соответствующим преступлениям содержатся в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 18 от 9 июня 2020 г. «О судебной практике по делам о незаконном пересечении Государственной границы Российской Федерации и преступлениях, связанных с незаконной миграцией»615, в новом п. 22.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств», введенного постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 15 от 11 июня 2019 г. «О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»616.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 ноября 2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» в 2020 году было дополнено п. 18.1–18.3, которые обращают внимание судов на необходимость отличия преступного нарушения порядка осуществления экономической деятельности от причинения вреда охраняемым законом интересам вследствие наличия обстоятельств, исключающих преступность деяния, а также малозначительности деяния617. В п. 18.1, сказано, что в случаях, когда деяние, содержащее признаки преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, совершено лицом в целях устранения либо недопущения опасности, непосредственно угрожающей личности, охраняемым законом интересам общества или государства, и эта опасность не могла быть устранена иными средствами, то такое деяние не может быть признано преступным при условии, что не было допущено превышения пределов крайней необходимости (ст. 39 УК РФ).
Например, согласно разъяснения, не наступает уголовная ответственность в случае временного осуществления предпринимательской деятельности без лицензии (лицензия не продлена в установленные сроки), если прекращение указанной деятельности может привести к дезорганизации работы объектов жизнеобеспечения (прекращение водозабора, водоочистки, теплоснабжения жилья и социальных объектов населенного пункта, угроза техногенной аварии и т. д.). Для признания предпринятых лицом действий крайне необходимыми (не преступными) должны быть установлены наличие и действительный характер возникшей опасности, а также невозможность ее устранения без причинения ущерба интересам личности, общества или государства и отсутствие явного превышения допустимых при этом пределов, в том числе в виде причинения вреда, равного или большего по сравнению с тем, который мог быть причинен при дальнейшем развитии возникшей опасности.
В п. 18.2 указанного постановления Пленум Верховный Суд РФ, пожалуй, впервые обращает внимание на вопросы разграничения преступного поведения от обоснованного риска. В постановлении подчеркивается, что положения ст. 41 УК РФ распространяются также на лиц, допустивших обоснованный риск в ходе предпринимательской и иной экономической деятельности для достижения общественно полезной цели, при условии соответствия риска обозначенным в законе критериям. К их числу относятся невозможность достижения общественно полезной цели путем совершения действий (бездействия), не связанных с риском, и принятие лицом, допустившим риск, достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.
Не сложно представить ситуацию, при которой лицо было осуждено до 11 июня 2020 г. за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, но при этом не было исследовано в уголовном деле влияние последствий прекращения указанной деятельности на дезорганизацию работы объектов жизнеобеспечения. Можно ли придать толкованию обратную силу?
Следует отметить, что постановление Конституционного Суда РФ от 21 января 2010 г. № 1-П разъясняет нормативно-правовую основу практики пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в системе арбитражных судов в связи с фактическим одобрением в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2008 г. № 14 возможности процедуры пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебных актов, которые были приняты до формулирования Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации правовой позиции, дающей толкование норм, положенных в основу этих судебных актов, отличное от толкования, в котором эти нормы были прежде применены.
Действительно ст. 311 АПК РФ, предусматривает основания пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам. Среди новых обстоятельств (т. е. обстоятельств, возникших после принятия судебного акта, но имеющих существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства) закон называет определение либо изменение в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Верховного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Верховного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.
В ч. 4 ст. 392 ГПК РФ также предусмотрено в качестве одного из новых обстоятельств, дающих основание для пересмотра судебного акта, указанное выше обстоятельство.
Уголовно-процессуальное законодательство в ст. 413 УПК РФ не называет среди оснований для возобновления производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств изменившуюся позицию Пленума Верховного Суда РФ в практике применения уголовно-правовой нормы.
Не расширяет толкование нормы ст. 413 УПК РФ и принятое 14 декабря 2021 г. постановление Пленума Верховного Суда РФ № 43 «О применении судами норм гл. 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих возобновление производства по уголовному делу ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств по заключению прокурора»618.
На основании сказанного, следует констатировать, что в настоящее время не существует правовых основ придания обратной силы изменениям позиции Пленума Верховного Суда РФ относительно разрешения определенного практического вопроса, даже в сторону улучшения положения виновного лица.
Подводя итог сказанному, следует отметить, что в рамках данной части работы нами затронуты лишь отдельные вопросы влияния правовых позиций Верховного Суда РФ по уголовным делам на судебное нормотворчество и правоприменение, связанные с возможностью временного преодоления недостатков, неточностей, пробелов уголовного законодательства. Вышеприведенные примеры наглядно свидетельствуют, что существующем уровне законодательства преодоление этих дефектов невозможно без нормотворческой и интерпретационной деятельности Верховного Суда РФ. Потому уже сейчас можно утверждать, что проблема совершенствования уголовного законодательства заставляет задуматься ученых и практиков о необходимости пересмотра взглядов на роль высшего судебного органа в этом процессе.
§ 5.3. Гражданско-правовая ответственность арбитражного управляющего в рамках дела о банкротстве
Канцер Юрий Александрович,
доцент кафедры финансового и предпринимательского
права ВИУ — филиала РАНХиГС при Президенте РФ,
директор юридической фирмы
ООО «Региональная правовая компания».
Принимая во внимание значимость фигуры арбитражного управляющего в процедурах несостоятельности (банкротства), актуальным является вопрос о влиянии правового статуса арбитражного управляющего на его ответственность.
В ст. 20.4 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ619 (далее — Закон о банкротстве) содержатся основания привлечения арбитражного управляющего к юридической ответственности и соответствующие меры принуждения.
В юридической науке нет единства в понимании юридической ответственности. Под юридической ответственностью будем понимать использование в отношении дееспособных лиц, нарушивших закон, мер государственного принуждения в форме лишений личного, организационного либо имущественного характера620.
Отстранение арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей осуществляется в случаях нарушения Закона о банкротстве и федеральных стандартов.
Основаниями для отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей являются положения, содержащиеся в ч. 1–3 ст. 20.4 Закона о банкротстве:
– неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с Законом о банкротстве или федеральными стандартами;
– в случае исключения арбитражного управляющего из саморегулируемой организации в связи с нарушением, арбитражным управляющим условий членства в саморегулируемой организации, нарушения арбитражным управляющим требований Закона о банкротстве, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов РФ, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности;
– в случае применения к арбитражному управляющему наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения.
Указанные положения Закона о банкротстве находят свое развитие в актах обобщения судебной практики Верховного Суда Российской Федерации. В частности, в «Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2016)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016)621 изложена позиция, согласно которой конкурсный управляющий может быть отстранен судом от исполнения возложенных на него обязанностей ввиду их недобросовестного исполнения и в том случае, когда комитет кредиторов и отдельные кредиторы до подачи соответствующей жалобы в суд не обращались к конкурсному управляющему с заявлениями об устранении этих нарушений.
В ч. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве устанавливается основание для привлечения арбитражного управляющего к гражданско-правовой ответственности путем возмещения убытков, причиненных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.
В определении СКЭС Верховного Суда Российской Федерации от 4 июля 2016 года по делу № 303-ЭС16-1164622 изложена позиция, согласно которой конкурсный управляющий может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков вследствие ненадлежащего исполнения им обязанностей арбитражного управляющего независимо от наличия требований о возмещении причиненного вреда к иным лицам.
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «О защите конкуренции»623 в ст. 38 устанавливает, что по иску антимонопольного органа суд вправе принять решение о принудительном разделении коммерческих организаций, систематически осуществляющих монополистическую деятельность, а также некоммерческих организаций, осуществляющих деятельность, которая приносит ей доход, либо решение о выделении из их состава одной или нескольких организаций.
Процедура реорганизации юридического лица по вышеуказанным основаниям регламентирована п. 2 ст. 57 ГК РФ, согласно которой, суд по иску антимонопольного органа назначает арбитражного управляющего, которому поручается осуществить реорганизацию юридического лица, в случае если учредители (участники) юридического лица, уполномоченный ими орган или орган юридического лица, уполномоченный на реорганизацию его учредительным документом, не осуществят реорганизацию юридического лица в срок, определенный в решении антимонопольного органа.
Кроме того, п. 5 ст. 62 ГК РФ устанавливает, что суд по иску антимонопольного органа или заинтересованного лица вправе назначить арбитражного управляющего для осуществления процедуры ликвидации юридического лица, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения учредителями (участниками) юридического лица обязанностей по его ликвидации.
Также ст. 57 ГК РФ устанавливает, что с момента назначения к арбитражному управляющему переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Более того, арбитражный управляющий выступает от имени юридического лица в суде, составляет передаточный акт и передает его на рассмотрение суда вместе с учредительными документами юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации. Аналогичное требование устанавливает и ч. 1 ст. 20.2 Закона о банкротстве.
Таким образом, в вышеуказанных случаях правовое положение арбитражного управляющего юридическим лицом отождествляется с правовым положением органа управления юридического лица, следовательно, права и обязанности арбитражного управляющего будут определяться ГК РФ, а не Законом о банкротстве.
Однако суд при назначении арбитражного управляющего юридическим лицом для проведения процедур реорганизации и ликвидации юридического лица должен руководствоваться положениям, содержащимся в ст. 20 Закона о банкротстве.
Следовательно, поскольку на арбитражного управляющего возлагаются полномочия органа управления юридическим лицом, то к нему применимы меры ответственности, указанные в ст. 53.1 ГК РФ, согласно которым лицо, уполномоченное выступать от имени юридического лица, обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
В случае, если исполнение полномочий органа управления юридическим лицом или руководителя должника связано с доступом к сведениям, составляющим государственную тайну, арбитражный управляющий должен иметь допуск к государственной тайне по форме, соответствующей форме допуска, необходимой для исполнения полномочий руководителя данного должника и соответствующей высшей степени секретности сведений, обращающихся на предприятии должника.
Допуск арбитражного управляющего к государственной тайне регламентирован приказом Минюста РФ от 04.02.2005 № 10 «Об утверждении Инструкции по организации работ по оформлению допуска к государственной тайне руководителей саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и арбитражных управляющих»624, согласно которому решение о допуске арбитражного управляющего к сведениям, отнесенным к государственной тайне, принимается руководителем территориального органа Росрегистраци.
Таким образом, арбитражный управляющий, допущенный до сведений, составляющих государственную тайну, в случае разглашения подлежит уголовной ответственности по ст. 283 УК РФ.
При осуществлении процедур несостоятельности (банкротства) судом назначается финансовый управляющий, правовое положение которого, в частности, ответственность, устанавливается ст. 213.9 Закона о банкротстве.
Так, финансовый управляющий в порядке ч. 10 ст. 213.9 Закона о банкротстве допускается до личной, коммерческой, служебной, банковской, иной охраняемой законом тайны, следовательно, за разглашение указанных сведений финансовый управляющий несет гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность.
Кроме того, суд может отстранить или освободить финансового управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве гражданина в порядке, предусмотренном ст. 83 Закона о банкротстве:
– на основании решения собрания кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на финансового управляющего обязанностей в деле о банкротстве;
– в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение финансовым управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение нарушило права или законные интересы этого лица, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки, причиненные должнику или его кредиторам;
– в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица финансовым управляющим, в том числе в случае возникновения таких обстоятельств после утверждения лица финансовым управляющим;
– на основании ходатайства саморегулируемой организации арбитражных управляющих в случае исключения арбитражного управляющего из саморегулируемой организации в связи с нарушением арбитражным управляющим условий членства в саморегулируемой организации, нарушения арбитражным управляющим требований настоящего федерального закона, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов российской федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности;
– на основании ходатайства саморегулируемой организации арбитражных управляющих в случае применения к арбитражному управляющему административного наказания в виде дисквалификации за совершение административного правонарушения.
Итак, арбитражный управляющий, ввиду разнонаправленности своей деятельности, может быть наделен широким кругом полномочий, при неисполнении или ненадлежащем исполнении которых арбитражный управляющий несет гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.
Вместе с тем, Закон о банкротстве не раскрывает в должной мере существенные вопросы, касающиеся гражданско-правовой ответственности арбитражного управляющего, например, по каким правилам определяется ущерб, причиненный арбитражный управляющим.
Несмотря на то, что за период становления и развития рыночной экономики в России в 2002 году был принят уже третий Закон о банкротстве, процесс выявления отношений, оставшихся за пределами правового регулирования законодательства о банкротстве, однако, явно нуждающихся в этом, продолжается и не утрачивает своего интереса среди практикующих юристов и теоретиков юридической науки. В их числе находятся и правоотношения гражданско-правовой ответственности арбитражного управляющего. Речь идет, прежде всего, об основании и условиях таковой ответственности. Первая категория не вызывает сомнений и ярых обсуждений, цивилисты сходятся в том, что «гражданско-правовая ответственность — это реакция на нарушение права»625. В доктрине можно найти подход, согласно которому основание рассматривается в двух аспектах: нормативном и фактическом626; в основном же в теории внимание уделяется фактическому основанию, коим является правонарушение, при этом нормативное не отрицается, но и не фигурирует в качестве предмета интереса. По смыслу ст. 20.4 Закона о несостоятельности конкретно для арбитражного управляющего ответственность основана на неисполнении или ненадлежащем исполнении возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.
В качестве условий ответственности называют противоправное поведение, вред, причинную связь между ними, которые выступают объективными элементами, и вину как субъективный фактор. В таком виде они характерны для цивилистики в целом, а между тем ни теория, ни судебная практика на сегодняшний день не выработала единого подхода к вопросу об условиях гражданско-правовой ответственности именно арбитражного управляющего.
Например, О. А. Хорошилова считает, что «обязанность возмещения убытков возникает при наличии следующих условий: убытки причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве; факт причинения убытков установлен вступившим в законную силу решением суда»627. А. В. Солодилов пишет, что в арбитражной практике имеется вопрос об удовлетворении жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего как условии гражданско-правовой ответственности628. Отметим, что актуальная редакция Закона о банкротстве дала ответ на этот вопрос, поскольку п. 4 ст. 20.4 нормативного акта закрепил необходимость установления вступившим в законную силу решением суда факта причинения убытков. Мы полагаем, что из установленного в надлежащей процедуре названного факта последовательно вытекает удовлетворение жалобы лица, обратившегося за защитой своих прав в суд с целью возмещения понесенных им убытков.
Так, определением Арбитражного суда Кировской области от 05.02.2019 по банкротному делу № А28-3058/2011 уже были признаны незаконными действия арбитражных управляющих Урванцевой Е. С. и Пушкарева В. И. по нарушению очередности удовлетворения требований кредиторов Общества. Судом установлено, что расходы осуществлялись в нарушение установленной законом очередности, при наличии задолженности по заработной плате перед бывшими работниками должника, в том числе, с более ранним сроком возникновения, которые отнесены к текущей задолженности второй очереди. В обособленном споре в рамках этого же дела о взыскании в солидарном порядке с бывших конкурсных управляющих должника в пользу работников последнего убытков, понесенных в результате невыплаты заработной платы по причине нарушения очередности удовлетворения текущих требований — требования были удовлетворены, поскольку судебным актом признаны незаконными действия бывших конкурсных управляющих, нарушивших очередность удовлетворения требований кредиторов должника; наличие у должника задолженности по выплате работникам заработной платы установлено приговором суда629.
Поскольку возмещение должнику, кредиторам или иным лицам убытков, которые были причинены вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей арбитражным управляющим, — воплощение его гражданско-правовой ответственности, постольку обратимся к ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту — ГК РФ), п. п. 1 и 2 которой гласят: «Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)»630. Гражданско-правовая ответственность арбитражного управляющего регулируется и нормами ГК РФ, являющимися общими, и специальными нормами — нормами Закона о несостоятельности, поэтому, применяя их, необходимо исходить из приоритета последних. С этим, в частности, можно связать отсутствие единого подхода к определению условий ответственности арбитражного управляющего, о чем говорилось выше. Законодатель не использует термин «вина» в норме п. 4 ст. 20.4 Закона о несостоятельности, следовательно, ее можно рассматривать посредством общих норм, применяя ст. 401 ГК РФ, суть которой в том, что в случае нарушения обязательства презюмируется вина нарушителя. При этом предприниматель отвечает за нарушение обязательства при отсутствии вины и освобождается от ответственности только в том случае, если обязательство не исполнено вследствие непреодолимой силы. Как мы знаем, ранее арбитражный управляющий должен был регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, поэтому на него распространялись положения этой статьи, но на основании п. 9 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)»631 положения ст. 20 Закона о несостоятельности в части определения арбитражного управляющего в качестве субъекта профессиональной деятельности, занимающегося частной практикой, а также в части исключения обязанности регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя применяются с 1 января 2011 года и теперь арбитражный управляющий является субъектом профессиональной, но не предпринимательской деятельности, а потому на него не может быть возложена ответственность по правилам ст. 401 ГК РФ.
Если рассматривать арбитражного управляющего в процедуре конкурсного производства, то представляется возможным использовать также понятие убытков с учетом специфики правового регулирования отношений, характерных для этой процедуры. Оно содержится в п. 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих», в соответствии с которым «под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков»632.
Согласно разъяснениям, что содержатся в абз. 3 п. 48 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 года № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», «кредиторы и иные лица вправе обратиться с иском к арбитражному управляющему, если его неправомерными действиями им причинены убытки»633.
Так, ФНС России в лице Управления ФНС России по Пермскому краю как кредитор обратилась в Арбитражный суд Пермской области с иском к арбитражному управляющему Свешникову Роману Алексеевичуи арбитражному управляющему Чашину Всеволоду Леонидовичу о взыскании 13 606 000 убытков. Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Пермского края от 21.06.2018 по делу № А50-11225/2017 в рамках дела о банкротстве ООО «КунгурАгроСтрой» признаны ненадлежащими действия конкурсного управляющего Свешникова Р. А., выразившиеся, в том числе, в несвоевременном проведении инвентаризации имущества должника, несвоевременном опубликовании результатов инвентаризации, не проведении финансового анализа хозяйственной деятельности должника. Судом установлено, что по данным бухгалтерского учета должник на 01.01.2017 имел оборотные активы в сумме 21 313 000 руб., в том числе запасы в сумме 13 606 000 руб. Балансовая стоимость имущества, включенного в конкурсную массу должника, составила, в том числе по запасам, 6 062 900 руб. Учитывая, что ликвидатором должника в заявлении о признании должника несостоятельным (банкротом) указывались активы должника в значительно большем объеме, чем включено конкурсным управляющим Свешниковым Р. А. в инвентаризационную опись, судом сделан вывод о том, что длительное не составление инвентаризационной описи (в течение 6 месяцев) и длительное непринятие мер по реализации имущества должника привело к утрате (выбытию) значительной части имущества, запасы на сумму 7 543 100 руб. уменьшены (фактически утрачены), что привело к причинению убытков и повлияло на права кредиторов в деле о банкротстве должника. Доказательств того, что конкурсным управляющим Свешниковым Р. А. принимались какие-либо меры по розыску имущества, не представлено как в материалы дела № А50-11225/2017, так и в материалы дела № А13-11980/2020. В итоге, требования ФНС РФ о взыскании с арбитражных управляющих убытков в связи с ненадлежащим исполнением управляющими своих обязанностей были удовлетворены, поскольку определениями суда признаны ненадлежащими действия управляющих, повлекшие утрату имущества должника и, как следствие, причинение ущерба кредиторам634.
Как отмечалось выше, ответственность, являющаяся следствием удовлетворения подобного иска, имеет место при сочетании совершенного арбитражным управляющим нарушения с установленным решением суда факта причинения им убытков, однако, в литературе отмечается необходимость «доказать полный состав правонарушения (наличие убытков, противоправное поведение, вина, причинно-следственная связь между убытками и противоправным поведением)»635. Т. В. Ширяева также считает, что «при недоказанности хотя бы одного из указанных условий правовые основания для взыскания убытков отсутствуют»636. Судьи соглашаются с этим. В постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 18.11.2019 № Ф06-12980/2009 по делу № А12-9755/2009 указывается, что само по себе ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве не является достаточным доказательством причинения должнику убытков и основанием для их взыскания при недоказанности наличия причинно-следственной связи между поведением арбитражного управляющего и возможным причинением вреда637. Разумеется, наряду со всеми вышеуказанными условиями возмещения убытков необходимо доказать и их размер638.
Рассматривая вопросы гражданско-правовой ответственности арбитражного управляющего, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее по тексту — ВАС РФ) оперировал такими категориями, как разумность и добросовестность. Именно обязанность действовать разумно и добросовестно, по мнению Колесниковой С. Г., «является ядром имущественной ответственности арбитражного управляющего и определяет оценку противоправности его действий (бездействия)»639. Позиция же ВАС РФ отражается в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», по смыслу п. 1 которого входящий в состав органов юридического лица субъект должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу нарушением обязанности действовать в его интересах разумно и добросовестно, однако, обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) руководителя, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица, должен будет доказать истец640. Не может вызывать смущения то, что речь идет о юридическом лице, так как в п. 12 указанного постановления закреплено применение этих положений и в случае взыскания убытков с внешнего или конкурсного управляющего.
Мы считаем, что добросовестное и разумное поведение арбитражного управляющего воплощается в принятии им всех достаточных и необходимых мер в интересах должника, кредиторов и иных лиц в целях, которые должны быть достигнуты в ходе любой из процедур банкротства. В любом случае для определения недобросовестности и неразумности в действиях (бездействии) арбитражного управляющего его поведение нужно сопоставлять с реальными обстоятельствами дела, в том числе с характером лежащих на нем обязанностей, условиями оборота и с вытекающими из них требованиями заботливости и осмотрительности, которые должен проявлять любой разумный и добросовестный участник оборота.
Убытки подразумевают под собой реальный ущерб и упущенную выгоду. Посвященная ответственности арбитражного управляющего статья Закона о несостоятельности не раскрывает состав убытков, взыскание которых можно осуществить. «Обычно взыскание с арбитражного управляющего убытков в виде реального ущерба не вызывает вопросов. Например, управляющий может не обеспечить сохранность имущества должника, либо нарушить очередность удовлетворения требований кредиторов, в результате чего, кто-либо из кредиторов оказался лишен причитающийся ему суммы денежных средств»641. В ином свете представляется ситуация взыскания упущенной выгоды, это не получает широкого распространения, в силу того, что цель конкурсных отношений отнюдь не получение дохода.
И. В. Косорукова считает, что «доказывание требования о возмещении (взыскании) упущенной выгоды является достаточно сложным…судебная практика по делам о взыскании упущенной выгоды крайне противоречива»642. Расчет упущенной выгоды связан с вероятностными и оценочными категориями, а потому необходимо представлять доказательства реальной возможности ее получения.
Поднимая вопрос о возможности взыскания с арбитражного управляющего упущенной выгоды 15–20 лет назад, мы бы столкнулись с позицией, отрицающей эту возможность, поскольку право в то время находилось под влиянием советских идей, среди которых имелось опасение того, что потерпевшее лицо могло получить больше, чем ему должно быть возмещено. Но в настоящее время З. Б. Мальбахова пишет, что «Закон о банкротстве предписывает арбитражному управляющему обязанность возместить убытки в полном размере, которые включают в себя и реальный ущерб, и упущенную выгоду»643. Соглашаясь с данной точкой зрения, мы уточним, что буквальное толкование нормы ст. 20.4 вышеназванного нормативного акта показывает неконкретизацию состава убытков, что дает заинтересованным лицам возможность взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.
Так, в рамках дела № А72-1628/2015 установлено, что отказ конкурсного управляющего ООО «Диком» Добычина М. А. от заключения договора аренды с ООО «РЭС» и заключение договора аренды с ООО «СК Энерго» причинило должнику убытки в виде упущенной выгоды в размере 1 205 000 рублей, определяемой как разница между суммой арендной платы, подлежащей оплате ООО «РЭС» в размере 1 300 000 рублей и арендной платой, фактически начисленной и оплаченной ООО «СК Энерго» за период с 15.10.2019 по 30.11.2020 — 95 000 рублей. В данном случае, возможность по передаче имущества в аренду на более выгодных условиях подтверждена фактическим намерением лица (потенциального арендатора), уплачивать арендную плату в более высоком размере, при этом Добычиным М. А. не опровергнуты указанные обстоятельства, не представлены разумные и проверяемые объяснения причин, по которым соответствующее предложения было отвергнуто в пользу менее выгодного644.
На основании изложенного можно прийти к выводу о том, что условия привлечения к ответственности, характерные для гражданских правоотношений в целом, применяются к арбитражным управляющим с некоторыми особенностями. Разумеется, для взыскания убытков необходимо установить полный состав деликта — на этом сходятся и теоретики юридической науки, и судьи. Однако отсутствие предусмотренных законодателем условий, позволяющих обременить арбитражного управляющего в конкретном деле, сводит на «нет» возможность применения данной меры, что служит ему на пользу, но в случае, когда возмещение убытков имеет место, оно предполагает большие имущественные потери для арбитражного управляющего, ведь правомерным является взыскание не только реального ущерба, но и упущенной выгоды. В перспективе видится, что последняя подлежит взысканию лишь при представлении необходимых доказательств ее наличия, а право заявления такого требования должно принадлежать хозяйствующим субъектам, чья деятельность сопряжена с предпринимательским риском, а не любым кредиторам в деле о банкротстве. Считаем целесообразным внесение соответствующих изменений в действующий Закон о несостоятельности.
Поскольку гражданско-правовая ответственность арбитражного управляющего отличается определенной спецификой, постольку это обстоятельство требует обязательного применения способов обеспечения ответственности арбитражного управляющего: страхование и субсидиарная ответственность саморегулируемой организации арбитражных управляющих (далее по тексту — СРО АУ). Их направленность на компенсацию убытков дает основание считать их мерами ответственности, которые заключаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав или возложения на него дополнительных обязанностей, однако, «меры ответственности применяются только к нарушителю права»645, которыми страховая и саморегулируемая организации не являются, а потому правильным будет их определение не в качестве мер гражданско-правовой ответственности, но как способов ее обеспечения. Данный подход соответствует позиции законодателя, ведь в ч. 1 ст. 13 Закона о саморегулируемых организациях создание системы личного и (или) коллективного страхования и формирование компенсационного фонда названы в качестве способов обеспечения имущественной ответственности. Сущность рассматриваемых способов обеспечения — восстановить нарушенное право лица, которое подверглось неправомерному поведению со стороны арбитражного управляющего. Таковыми лицами могут быть кредиторы по делу о банкротстве.
«Для ряда профессий, наиболее востребованных в гражданских правоотношениях и которые при оказании определенных видов услуг, могут причинить вред, своим клиентам, в процессе выполнения профессиональных обязанностей, законодатель предусмотрел обязательное страхование гражданско-правовой ответственности»646. В их числе арбитражный управляющий, поэтому на него возложена обязанность заключить договор обязательного страхования гражданской ответственности. Представляется, что возложение данной обязанности преследует цели гарантирования ответственности перед лицами, участвующими в деле о банкротстве647. Отметим, что уже на этапе страхования ответственности СРО АУ играет немаловажную роль, поскольку в силу п. 1 ст. 24.1 Закона о несостоятельности страховая организация, с которой заключает соответствующий договор арбитражный управляющий, должна быть ею аккредитована. Она контролирует осуществление арбитражным управляющим обязательного страхования своей ответственности, в том числе путем установления дополнительных требований к договорам обязательного страхования в случае, если сочтет это целесообразным; уже заключенные договоры должны быть представлены в СРО АУ в установленные ими сроки, а если обнаружится, что арбитражным управляющим было не соблюдено какое-либо требование, касающееся договора, то он может быть исключен из членов саморегулируемой организации.
Минимальный срок действия договора — 1 год, причем, в нем должно быть предусмотрено условие его возобновления на этот же срок. Он подлежит пролонгации на следующий срок, если арбитражный управляющий не уведомил страховщика об отказе от его продления не позднее чем за 1 месяц до истечения срока его действия. Действие продленного договора не прекращается в случае просрочки уплаты арбитражным управляющим страховой премии или внесения очередного страхового взноса не более чем на 30 дней. А. В. Перфилов указывает на деструктивность такого подхода и полагает, что «указанные нормы заставляют страховые компании «кредитовать» арбитражного управляющего, что нарушает равенство сторон договора. Подобное регулирование отношений не способствует повышению устойчивости финансовых организаций, а только угрожает стабильности рынка страхования»648.
Минимальный размер страховой суммы составляет 10 миллионов рублей в год, объектами страхования выступают имущественные интересы арбитражного управляющего, коррелирующие с его обязанностью возмещения убытков в результате допущенных им нарушений. В случае причинения убытков он выступает в роли должника, а решение суда об их взыскании есть не что иное, как страховой случай, предоставляющий возможность обращения кредитора к страховщику с требованием о выплате страхового возмещения, который в свою очередь приобретает право регресса к арбитражному управляющему. Реализовать его не так просто, сама по себе выплата не означает возникновение соответствующего права. В Поволжском судебном округе данное положение нашло подтверждение. Так, страховое акционерное общество осуществило выплату страховой суммы, в связи с чем обратилось в арбитражный суд с целью возмещения убытков в порядке регресса. Исковые требования были удовлетворены, при этом суд первой инстанции не принял во внимание то, что в правоотношениях по имущественному страхованию событие, с которым связывается возникновение убытков, подлежащих возмещению посредством выплаты страхового возмещения, должно обладать признаками вероятности и случайности; если же страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения. Страховая компания не поставила под сомнение наличие умысла в действиях арбитражного управляющего и не подняла вопрос об освобождении от выплаты страхового возмещения в связи с умышленным причинением убытков, ею не были представлены доказательства наличия признаков заведомой противоправности или направленности на извлечение им собственной выгоды. Поскольку при указанных обстоятельствах регрессные требования страховой компании были удовлетворены судом первой инстанции, постольку суд кассационной инстанции усмотрел нарушение норм материального права, отменив решение суда и отказав в иске649.
Страховщик не выступает в качестве единственного субъекта, к которому можно обращаться в случае причинения убытков, поскольку ответственность арбитражного управляющего обеспечивается компенсационным фондом саморегулируемой организации, членом которой он является, то есть помимо обязанности страхования своей ответственности на арбитражного управляющего возлагается еще одна — участие в формировании компенсационного фонда СРО АУ.
В соответствии с актуальным законодательством компенсационный фонд — это обособленное имущество СРО АУ. Он формируется из членских взносов, минимальный размер которых составляет 200 тысяч рублей, а минимальный размер самого фонда — 50 миллионов рублей, при этом арбитражный управляющий не может быть освобожден от обязанности вносить в него взносы.
Средства обозначенного фонда — результат аккумуляции членских взносов и доходов от их размещения — используются для возмещения лицам, участвующим в деле о банкротстве, убытков, понесенных ими в результате ненадлежащей деятельности арбитражного управляющего. Произведенные саморегулируемой организацией выплаты порождают для последнего обязанность возместить ее членам убытки в целях необходимости соблюсти баланс, нарушенный произведенными из компенсационного фонда отчислениями.
Действующий Закон о несостоятельности предусматривает только общую возможность обращения взыскания на средства компенсационного фонда СРО АУ и не конкретизирует при этом его порядок. Вместе с тем этот нормативный акт предусматривает положение, согласно которому возникновение обязательств должно быть связано с осуществлением арбитражным управляющим его профессиональной деятельности. Говоря об общем механизме осуществления выплат из фонда в связи с возмещением убытков, В. В. Кванина отмечает его неопределенность. Между тем юрист считает, что анализ норм Закона о несостоятельности помогает выявить его650. А. В. Перфилов в свою очередь указывает на несовершенство существующего механизма, подразумевая под этим отсутствие непогашенной задолженности арбитражного управляющего в случае возмещения убытков СРО АУ, и предлагает внести в Закон о несостоятельности следующую норму: «Саморегулируемой организации арбитражных управляющих, произведшей компенсационную выплату, переходит в пределах выплаченной суммы право требования, которое потерпевший имеет к арбитражному управляющему, ответственному за убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве»651.
Сравнение страховщика и саморегулируемой организации показывает, что последняя выступает своего рода субсидиарным должником, так как требование о компенсационной выплате к ней может быть предъявлено только в том случае, когда убытки не были возмещены полностью в силу недостаточности полученных по договору обязательного страхования гражданской ответственности денежных средств, более того, при этом должен иметь место отказ арбитражного управляющего удовлетворить требование, обращенное к нему. Складывается цепочка ответственных субъектов, открывает которую страховщик, а замыкает саморегулируемая организация; промежуточное положение занимает арбитражный управляющий. Так это выглядит согласно позиции законодателя и соответствует смыслу п. 3 ст. 25.1 Закона о несостоятельности в том, что компенсационную выплату должны совокупно предварять такие юридические факты, как выплата страхового возмещения при условии ее непокрытия убытков в полном объеме и отказ арбитражного управляющего в удовлетворении требования заинтересованного лица, что указывалось выше.
По нашему мнению, подобный механизм противоречит сути обеспечительной функции, поскольку цель создания компенсационного фонда СРО АУ — обеспечение имущественной ответственности ее членов и освобождение от нее в случае причинения вреда. Возникает вопрос о целесообразности использования средств компенсационного фонда по так называемому остаточному принципу. В силу сказанного полагаем, что арбитражного управляющего уместнее поставить в конец цепочки, так как договор обязательного страхования ответственности наряду с компенсационным фондом являются способами обеспечения его гражданско-правовой ответственности, призванными оградить его от наступления таковой.
Таким образом, мы считаем, что анализ норм Закона о несостоятельности показывает, что механизм реализации функции обеспечения гражданско-правовой ответственности арбитражного управляющего не регламентирован в полном объеме и нуждается в некотором корректировании. Так, например, мы соглашаемся с позицией А. В. Перфилова о необходимости включения в текст ст. 25.1 Закона о несостоятельности право регресса СРО АУ к арбитражному управляющему, если имеет место осуществление выплаты из компенсационного фонда.
Цель изучения судебной практики — выявление и разрешение вопросов, которые могут порождать трудности в процессе рассмотрения и разрешения тех или иных споров, в частности, по делам о банкротстве.
В целом, для арбитражных судов характерно то, что споры, связанные с возмещением убытков, причиненных действиями (бездействием) арбитражных управляющих в деле о банкротстве, составляют незначительную часть от количества рассмотренных дел. Существует еще интересная тенденция, о которой мы укажем ниже, а пока разберем моменты, которые были обнаружены нами:
1. Наиболее часто в качестве заявителя выступает орган государственного экономического надзора. Речь идет о Федеральной налоговой службе. Можно объяснить это тем, что к числу ее полномочий относится проведение проверок, по результатам которых могут быть обнаружены допущенные нарушения законодательства, что дает возможность оперативного обращения в судебный орган. Сразу стоит отметить, что если одним из участников судебного спора выступает названный орган власти, то в большинстве случаев его требование удовлетворяется. Так, в Арбитражный суд Волгоградской области поступило заявление Федеральной налоговой службы о взыскании с арбитражного управляющего убытков в размере, составляющем стоимость выбывшего имущества должника по сделке, в отношении которой конкурсный управляющий незаконно бездействовал, не предпринимая своевременных мер к ее оспариванию. Было установлено, что он не принял должные меры по оспариванию сделки должника, поскольку он располагал сведениями в выписках о перечислениях должником средств по договору, в связи с чем мог получить от Росреестра документы об основаниях прекращения прав должника и, следовательно, принять меры к надлежащему анализу данной сделки и к ее своевременному оспариванию652. В другом случае ФНС России была вынуждена обратиться в Арбитражный суд Саратовской области, так как ею было обнаружено непринятие мер не только в части оспаривания сделок, но и возврата денежных средств в конкурсную массу должника653. В Арбитражном суде Самарской области налоговый орган выиграл дело, потому что доказал факт причинения ему убытков следующим: юридическое лицо было признано банкротом, налоговая служба имела к нему требования, включенные в реестр требований кредиторов должника в составе требований третьей очереди, но на этапе конкурсного производства арбитражный управляющий был привлечен к административной ответственности и уплатил штраф, а поскольку в случае добросовестного исполнения возложенных на него обязательств денежные средства пошли бы на погашение кредиторской задолженности перед ФНС, постольку их уплата в качестве штрафа повлекла убытки для нее. В суде первой инстанции требование было удовлетворено; суды апелляционной и кассационной инстанций усмотрели правомерность принятого решения654.
2. Пока дело о банкротстве не завершено, требование к арбитражному управляющему подлежит рассмотрению в его рамках. Общество обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о взыскании с конкурсного управляющего убытков. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для прекращения производства, исходя из того, что заявитель не участвует в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по нему, в силу чего не обладает правом на обращение в суд с подобным заявлением в рамках дела о банкротстве, между тем прекращение производства не лишает его возможности обратиться в суд в ином процессуальном порядке. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь позицией ВАС РФ, отменил определение о прекращении производства. Им было установлено, что на момент обращения заявителя в отношении должника было введено конкурсное производство и дело о банкротстве еще не прекращено, поэтому требование общества подлежит рассмотрению судом первой инстанции в рамках дела о банкротстве должника по существу655. Хотим отметить, что прекращение дела о банкротстве не влечет утрату права взыскать убытки, поскольку согласно абз. 2 п. 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» «после завершения конкурсного производства либо прекращения производства по делу о банкротстве требования о возмещении упомянутых убытков, если они не были предъявлены и рассмотрены в рамках дела о банкротстве, могут быть заявлены в общеисковом порядке в пределах оставшегося срока исковой давности»656.
3. Наличие судебного акта о признании незаконными и необоснованными действий арбитражного управляющего не является достаточным основанием для взыскания с него убытков. Арбитражный суд первой инстанции отказал Управлению ФНС по Самарской области в удовлетворении требования о взыскании убытков с арбитражного управляющего. Государственный орган не согласился с этим и подал апелляционную жалобу. Возмещение убытков есть мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Налоговый орган ссылался лишь на то, что действия конкурсного управляющего были признаны незаконными, а его расходы необоснованными, в то время как суд первой инстанции установил недоказанность всех необходимых условий. Убытки должны поступать в конкурсную массу должника, заявитель же взыскивает их в пользу ФНС. В конечном счете имущество из конкурсной массы не выбыло, поэтому суд верно указал на невозможность сделать вывод о причинно-следственной связи между противоправностью действий конкурсного управляющего и причиненными убытками. Получается, что причинная связь не установлена, факт их причинения не доказан; на этом фоне одного лишь судебного акта о признании действий незаконными и расходов необоснованными недостаточно для взыскания убытков. Жалоба не была удовлетворена, суд апелляционной инстанции согласился с этим выводом657.
4. Обязанность возместить убытки, причиненные арбитражным управляющим при осуществлении им своих полномочий, может переходить в порядке наследования. В рамках дела о банкротстве по требованию конкурсного кредитора с двух арбитражных управляющих были взысканы убытки. Суд апелляционной инстанции своим постановлением оставил судебный акт без изменений, но суд кассационной инстанции отменил его в части взыскания убытков с одного из арбитражных управляющих и направил обособленный спор на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию. При новом рассмотрении имело место процессуальное правопреемство в связи со смертью арбитражного управляющего. С этим не согласились его несовершеннолетние дети — наследники по закону, являющиеся его процессуальными правопреемниками. Они подали кассационную жалобу, в которой просили отменить судебный акт в части процессуального правопреемства и прекратить производство по делу в этой части. Арбитражный суд Поволжского округа руководствовался тем, что обязательство прекращается смертью должника, если его исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо если оно иным образом неразрывно связано с личностью должника, но обязанность по возмещению убытков не является таковой, а потому она входит в состав наследства согласно ст. 1112 ГК РФ. Следовательно, наследники, принявшие наследство, отвечают по долгам наследодателя солидарно. По результатам рассмотрения жалобы, суд установил, что в действующем законодательстве не содержится прямого запрета на переход в порядке наследования обязанности возмещения убытков, причиненных арбитражным управляющим, и характер рассматриваемого спора допускает правопреемство. Основания для удовлетворения жалобы, таким образом, отсутствуют658.
5. Вознаграждение арбитражного управляющего не подлежит квалификации в качестве убытков. В Республике Татарстан арбитражному управляющему было выплачено вознаграждение за исполнение обязанностей временного и конкурсного управляющего. Индивидуальный предприниматель-должник посчитал, что имело место ненадлежащее исполнение обязанностей, поэтому вознаграждение выплачено необоснованно, и обратился в суд с заявлением о взыскании убытков. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требования заявителя, аргументируя это тем, что обоснованность подлежащего выплате вознаграждения установлена вступившим в законную силу определением суда. Оно имеет преюдициальное значение, более того, при рассмотрении дела о банкротстве индивидуальный предприниматель не усматривал ненадлежащего исполнения обязанностей за арбитражным управляющим и не просил суд снизить размер вознаграждения; все доводы заявителя выразились в несогласии с названным определением, каких-либо доказательств о факте причинения убытком он не представил. Суд кассационной инстанции поддержал нижестоящие суды и отказал в удовлетворении притязаний индивидуального предпринимателя659.
6. Не могут рассматриваться в качестве солидарных обязательства из договора гражданско-правовой ответственности и из причинения ущерба. Банк обратился в суд с требованиями о признании незаконными действий конкурсного управляющего и взыскании солидарно с него и со страховой компании убытков. Спор рассматривался и в первой, и в апелляционной, и в кассационной инстанциях. На первом рассмотрении в суде апелляционной инстанции убытки были взысканы солидарно, поэтому дело было направлено в апелляционный суд на новое рассмотрение; в остальных случаях суды удовлетворяли требования только в части взыскания убытков с арбитражного управляющего. В спорный период ответственность арбитражного управляющего была застрахована в страховой компании. Договор не предусматривал солидарную ответственность страховщика и судами было установлено, что обязательства страховой компании возникают из договора страхования ответственности, а обязательства арбитражного управляющего — из причинения ущерба, то есть в данном случае они являются деликтными и не могут рассматриваться в качестве солидарных. Также было установлено, что необходимые для привлечения к ответственности страховщика обстоятельства, в частности, страховой случай, отсутствуют. Из всего вышесказанного следует, что оснований для привлечения к солидарной ответственности не имеется, соответствующее требование удовлетворению не подлежит, что, однако, не препятствует банку обратиться с отдельным требованием к страховой компании. Суд кассационной инстанции согласился с этим и оставил судебный акт без изменения660.
7. И, наконец, тенденция, о которой мы вскользь упоминали выше. Случается, что кассаторы, не соглашаясь с выводами окружных судов, обращаются за защитой своих прав в так называемую вторую кассацию — в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. В подавляющем большинстве случаев судьи Верховного Суда отказывают в передаче жалобы в коллегию, обосновывая это примерно одним и тем же: возражения не свидетельствуют о наличии существенных нарушений норм материального права и (или) процессуального права661; доводы заявителя получили правовую оценку, их выводы не опровергают и не свидетельствуют о наличии оснований для передачи жалобы на рассмотрение в судебном заседании662 или несогласие заявителя не свидетельствует о неправильном применении судами норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела663. С чем это может быть связано? С тем, что судебная система не знает ошибок или с тем, что заявитель жалобы не может обосновать допущенные нарушения предыдущими инстанциями, чтобы судья Верховного Суда усмотрел целесообразность ее рассмотрения в коллегии? Может, это делается, чтобы сохранять статистику и не отменять решения нижестоящих судов? Полагаем, что истина лежит между этими позициями.
Как видим, судебные дела о привлечении арбитражных управляющих к гражданско-правовой ответственности связаны с нюансами, способными порождать определенные юридические проблемы, поэтому практикующим юристам по делам о банкротстве надлежит их знать.
Список использованной литературы
1. Федеральный закон от 26.10.2002 №127-ФЗ (ред. от 30.12.2021) «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
2. Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 31.07.2006. № 31. Ст. 3434.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Российская газета. 2019. № 286(8044).
4. Федеральный закон от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве)”» // СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 4.
5. Приказ Минюста РФ от 04.02.2005 № 10 «Об утверждении Инструкции по организации работ по оформлению допуска к государственной тайне руководителей саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и арбитражных управляющих» // СПС «Гарант».
6. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации. 2016. № 4 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 01.02.2022).
7. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 8.
8. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. № 3.
9. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 10.
10. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 8.
11. Постановление Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 28.11.2019 по делу № А12-23538/2010 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.03.2020).
12. Постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 23.09.2019 по делу № А55-7225/2019 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/1V99nHFpawxv/ (дата обращения: 03.02.2022).
13. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 04.07.2016 по делу № 303-ЭС16-1164(1,2), А24-2528/2012 // URL: http://ras.arbitr.ru (дата обращения: 03.02.2022).
14. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 06.06.2017 Ф06-20902/2017 по делу № А72-5493/2016 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/udLqhgpnY6NX/ (дата обращения: 02.02.2022).
15. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.11.2018 № Ф06-26850/2015 по делу № А12-33974/2014 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/Nrr1gOgxEEUu/ (дата обращения: 05.02.2022).
16. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21.03.2019 № Ф06-44246/2019 по делу № А55-4902/2018 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/ZAK7Tm45pibq/ (дата обращения: 06.02.2022).
17. Определение Верховного Суда РФ от 19.04.2019 № 306-ЭС16-9115 (10, 11) по делу № А57-22867/2012 // СПС «Гарант» (дата обращения: 05.02.2022).
18. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2019 № Ф06-25864/2017 по делу № А12-30901/2016 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/ZAK7Tm45pibq/ (дата обращения: 01.02.2022).
19. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.07.2019 № Ф06-24915/2017 по делу № А12-36128/2015 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/uhANRVIdyho5/ (дата обращения: 05.02.2022).
20. Определение Верховного Суда РФ от 16.09.2019 № 306-ЭС18-20411(2) по делу № А12-30901/2016 // СПС «Гарант» (дата обращения: 05.02.2022).
21. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19.09.2019 № Ф06-51317/2019 по делу № А65-30711/2018 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/fhMe5NS7OFxC/ (дата обращения: 03.02.2022).
22. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.09.2019 № Ф06-51160/19 по делу № А12-11822/2010 // URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/MvW6VsfR49UI/ (дата обращения: 02.02.2022).
23. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18.10.2019 № Ф06-12980/2009 по делу № А12-9755/2009 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.02.2022).
24. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 24.10.2019 № Ф06-40169/2018 по делу № А57-23368/2017 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.02.2022).
25. Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2020 № 306-ЭС14-2473(2) по делу № А12-20433/2012 // СПС «Гарант» (дата обращения: 05.02.2022).
26. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.11.2021 по делу № А28-3058/2011 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.02.2022).
27. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.12.2021 по делу № А72-1628/2015 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.02.2022).
28. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.01.2022 по делу № А13-11980/2020 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.02.2022).
29. Дебошева А. А. Основания гражданско-правовой ответственности за злоупотребление правом // Законность и правопорядок в современном обществе. 2014. № 17.
30. Енгибарян Р. В. Теория государства и права: учеб. пособие / Р. В. Енгибарян, Ю. К. Краснов; МГИМО (У) МИД РФ. 2-e изд., пересмотр. и доп. М.: Норма, 2018. 494 с. ISBN978–5-91768-945-6 // URL: https://znanium.com/catalog/product/970817 (дата обращения: 05.02.2022).
31. Кванина В. В. Гражданско-правовая ответственность арбитражных управляющих и обеспечительные средства возмещения причиненного ими вреда // Вестник Томского государственного университета. Право. 2019. № 32.
32. Кванина В. В. Механизм обеспечительной функции саморегулирования // Журнал российского права. 2014. № 1 (205).
33. Колесникова С. Г. Гражданско-правовая ответственность арбитражного управляющего за убытки, причиненные неисполнением (ненадлежащим исполнением) возложенных на него обязанностей // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 17.03.2020).
34. Косорукова И. В. Проблемы оценки упущенной выгоды в расчете материального ущерба в современных российских условиях / И. В. Косорукова, Н. В. Мирзоян // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. № 12 (207). С. 18.
35. Мальбахова З. Б. Гражданско-правовая ответственность арбитражного управляющего // Инновационная наука. 2017. № 3-2.
36. Перфилов А. В. Способы защиты прав на возмещение убытков, причиненных арбитражным управляющим // Проблемы экономики и юридической практики. 2010. № 2.
37. Солодилов А. В. Некоторые вопросы ответственности арбитражного управляющего // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2010. № 2.
38. Старицын И. А. К вопросу о возможности взыскания с арбитражного управляющего убытков в виде упущенной выгоды // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2019. № 6.
39. Тутаев Б. М. Основания гражданско-правовой ответственности в Российской Федерации // Научные исследования. 2017. № 6 (17).
40. Хорошилова О. А. Проблемы регулирования ответственности арбитражного управляющего // Вестник науки и образования. 2019. № 21-2(75). С. 87.
41. Христенко А. В. Страхования профессиональной ответственности // Московский экономический журнал. 2018. № 5 (2).
42. Ширяева Т. В. Взыскание убытков с арбитражного управляющего в деле о несостоятельности // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 17.03.2020).
[599] БВС РФ. 2014. № 7.
[596] Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М.: Городец, 1997. С. 21.
[595] Ткешелиадзе Г. Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси: Мецниереба, 1975. С. 45.
[598] См.: Волков К. А. Преодоление недостатков уголовного законодательства с помощью судебного нормотворчества (на примере коррупционных преступлений)// Уголовное право: стратегия развития в 21 веке: материалы 12-й Международной науч.-практ. конференции. М.: РГ-Пресс, 2015. С. 142.
[597] См.: Лебедев В. М. Судебная власть в современной России: проблемы становления и развития. СПб., 2001. С. 201.
[592] Чупрова Е. В. Судебный прецедент в английском праве и его значение для квалификации преступлений экономической направленности // Организованная преступность и коррупция: результаты криминолого-социологических исследований. 2006. Вып. 2. Саратов. С. 220.
[591] См.: Рарог А. И. Роль Верховного Суда РФ в формировании судебной практики по уголовным делам // Уголовное право: стратегия развития в 21 веке: материалы 4-й Международной науч.-практ. конференции. М.: Проспект, 2007. С. 5.
[594] Даровских С. М. Судебные правовые позиции в уголовном судопроизводстве: теоретические основы и процессуальные формы: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 35–36.
[593] Коняхин В. П., Огородникова Н. В. Роль судебного толкования уголовного закона в процессе нормотворческой и правоприменительной деятельности//Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической техники. Материалы III Междунар. науч.-практ. конф. М.: ЛексЭст, 2004. С. 114–115.
[590] Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 161.
[608] Российская газета. 2021. № 159. 16 июля.
[607] БВС РФ. 2012. № 12.
[609] См., напр.: Решняк М. Г. Бланкетные уголовно-правовые нормы: проблемы действия во времени и пространстве // Пробелы в российском законодательстве. 2013. № 1. С. 143–146.
[604] Российская газета. 2021. № 257. 12 нояб.
[603] БВС РФ. 2013. № 9.
[606] БВС РФ. 2011. № 8.
[605] БВС РФ. 2012. № 12.
[600] СЗ РФ. 2009. № 31. Ст. 3921.
[602] См.: Волков К. А. Роль разъяснений Верховного Суда РФ в развитии отечественного уголовного права. // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы 6-го Российского конгресса уголовного права. М.: Проспект, 2011. С. 81.
[601] БВС РФ. 2015. № 9.
[629] Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.11.2021 по делу № А28-3058/2011 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.02.2022).
[626] Тутаев Б. М. Основания гражданско-правовой ответственности в Российской Федерации // Научные исследования. 2017. № 6 (17). С. 61.
[625] Дебошева А. А. Основания гражданско-правовой ответственности за злоупотребление правом // Законность и правопорядок в современном обществе. 2014. № 17. С. 51.
[628] Солодилов А. В. Некоторые вопросы ответственности арбитражного управляющего // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2010. № 2. С. 98.
[627] Хорошилова О. А. Проблемы регулирования ответственности арбитражного управляющего // Вестник науки и образования. 2019. № 21-2 (75). С. 87.
[622] Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 04.07.2016 по делу № 303-ЭС16-1164(1,2), А24-2528/2012 // URL: http://ras.arbitr.ru (дата обращения: 03.02.2022).
[621] Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации. 2016. № 4 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) // URL: http://www.consultant.ru (дата обращения: 01.02.2022).
[624] Приказ Минюста РФ от 4 февраля 2005 г. № 10 «Об утверждении Инструкции по организации работ по оформлению допуска к государственной тайне руководителей саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и арбитражных управляющих» // СПС ГАРАНТ.
[623] Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 02.07.2021) «О защите конкуренции» // СЗ РФ. 31.07.2006. № 31. Ст. 3434.
[620] Енгибарян Р. В. Теория государства и права: учеб. пособие / Р. В. Енгибарян, Ю. К. Краснов; МГИМО (У) МИД РФ. 2-e изд., пересмотр. и доп. М.: Норма, 2018. 494 с. ISBN978-5-91768-945-6 // URL: https://znanium.com/catalog/product/970817 (дата обращения: 05.02.2022).
[619] Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 30.12.2021) «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 28.102002. № 43. Ст. 4190.
[618] СПС «КонсультантПлюс».
[615] БВС РФ. 2020. № 9.
[614] БВС РФ. 2003. № 2.
[617] Постановление Пленума ВС РФ от 11 июня 2020 г. № 7 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам» // Российская газета. 2020. № 138. 26 июня.
[616] БВС РФ. 2002. № 5.
[611] Постановление Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Берег», открытых акционерных обществ «Карболит», «Завод «Микропровод» и «Научно-производственное предприятие «Респиратор» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 2.
[610] См.: Решняк М. Г. К вопросу об обратной силе постановлений пленума верховного суда Российской Федерации при производстве по уголовным делам // Российский следователь. 2016. № 10. С. 34–37.
[613] БВС РФ. 2011. № 4.
[612] БВС РФ. 2000. № 4.
[567] URL: https://storage.pravo.ru/file/general/o6_proektapellyatsiyaapkrf.pdf; URL: https://storage.pravo.ru/file/general/Wl_proektkassatsiyaapkrf.pdf (дата обращения: 01.12.2021).
[566] Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.02.2019 № 305-ЭС18-19058 по делу № А40-177772/2014.
[569] Сходная проблема выявилась в странах Европы и в России позже и связывалась с категорией «воля законодателя».
[568] См., напр.: Гук П. А. Судебное толкование норм права // Журнал российского права. 2016. № 8(236). URL: https://cyberleninka.ru/article/n/sudebnoe-tolkovanie-norm-prava (дата обращения: 04.12.2021).
[563] Цит. по: Лазерсон М. Я. Свободное судейское усмотрение // Право. 1911. № 52.
[562] Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов. М.: Конкорд, 1997. С. 60.
[565] Вопрос о взаимодействии судебной и законодательной власти в рамках законодательной инициативы, принадлежащей ВС РФ и КС РФ, является темой самостоятельного исследования.
[564] Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.03.2016 № 11 «О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок».
[561] Верещагин А. Заметки о судебном нормотворчестве // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2 (59). С. 6.
[560] Лазарев В. В. Диалектика объективного и субъективного в интерпретационных актах суда // Журнал российского права. 2017. № 9 (249). С. 104 // URL: https://cyberleninka.ru/article/n/dialektika-obektivnogo-i-subektivnogo-v-interpretatsionnyh-aktah-suda (дата обращения: 29.11.2021).
[559] См.: Ястржембский И. А. Современное понимание сущности судебного прецедента // Lex Russica (научные труды МГЮА). 2004. № 1. С. 353.
[556] Цит. по: Корнев А. В. Правоприменительные и правотворческие аспекты правосудия // Вестник РУДН. Серия Юридические науки. 2014. № 1. С. 22.
[555] Судебная практика в советской правовой системе / отв. ред. С. Н. Братусь. М.: Юрид. лит., 1975. С. 58; О нормативном характере судебных актов. C. 61.
[558] Цихоцкий А. В. Доктринальный взгляд на прецедентное право как объективную реальность. // Актуальные проблемы развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека: Сб. науч. статей. Краснодар СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2008. С. 191.
[557] Лазарев В. В. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. № 4 (184). С. 93.
[552] Zweigert K., Kötz H. An Introduction to Comparative Law. 3rd ed. // Oxford University Press. 1998. P. 263.
[551] Тихомиров Ю. А. Коллизионное право. М., 2000. С. 73.
[554] Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959, C. 113.
[553] Авдюков М. Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М.: Изд-во Московского Университета, 1970. С. 190.
[550] См., напр.: Бодров С. Ю. Судебный прецедент в системе источников российского права: вопросы теории и практики: автореферат дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 8–9; Загайнова С. К. Судебный прецедент: историко-правовой аспект: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 3; Киселев П. И. Правотворческая роль актов правосудия в современной России: теоретико-правовой и прикладной аспекты: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2010. С. 10–13; Сипулин С. В. Судебный прецедент как источник права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 5–7.
[589] Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М.: ЮрИнфоР, 2013. С. 277.
[588] Ображиев К. В. Система формальных (юридических) источников российского уголовного права: монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 280–281.
[585] См.: Рарог А. И. Российское уголовное законодательство: состояние и перспективы // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М.: Проспект, 2011. С. 3–5.
[584] Волков К. А. Роль разъяснений Верховного Суда РФ в развитии отечественного уголовного права // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы 6-го Российского конгресса уголовного права. М.: Проспект, 2011. С. 78.
[587] См.: Волков К. А. Преодоление недостатков уголовного законодательства с помощью судебного нормотворчества (на примере коррупционных преступлений)// Уголовное право: стратегия развития в 21 веке: материалы 12-й Международной научно-практической конференции. М.: РГ-Пресс, 2015. С. 141.
[586] См.: Шляпочников А. С. Толкование уголовного закона. М, I960. С. 47.
[581] Лазарев В. В. Фурсов Д. А. Обоснование идеи имплементации судебных решений в законодательные акты // Журнал российского права. 2014. № 11. С. 5–21.
[580] Постановление по делу о проверке конституционности части 8 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой открытого акционерного общества «Волгоцеммаш» от 12.06.2018 № 31-П // СПС «КонсультантПлюс».
[583] См.: Волков К. А. Преодоление недостатков уголовного законодательства с помощью судебного нормотворчества (на примере коррупционных преступлений)// Уголовное право: стратегия развития в 21 веке: материалы 12-й Международной научно-практической конференции. М.: РГ-Пресс, 2015. С. 140.
[582] Цит. по: Блохин П. Д. Двойной юбилей. Конституционное правосудие на службе прав человека // СПС «КонсультантПлюс».
[578] Пункт 26 Федерального закона от 28.11.2018 № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
[577] Пояснительная записка к поправкам Верховного Суда Российской Федерации к проекту федерального закона № 383208-7 «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // URL: http://www.vsrf.ru/documents/own/26792/ (дата обращения: 01.12.2021).
[579] Определение ВС РФ от 16.06.2015 № 5-КГ15-69; определение ВС РФ от 21.06.2016 № 59-КГ16-7 // СПС «КонсультантПлюс».
[574] Поляков С. Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // Lex Russica. 2015. № 3. С. 34, 39–40.
[573] Чиннова М. В. Признаки нормативного правового акта // Проблемы экономики и юридической практики. 2010. № 3. С. 37.
[576] Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.10.2017 № 24-П «По делу о проверке конституционности пункта 5 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Д. А. Абрамова, В. А. Ветлугаева и других» // СПС «КонсультантПлюс».
[575] «Уголовные дела — самая частая категория, рассматриваемая Президиумом ВС. Остальные попадают туда значительно реже. Так, помимо 126 уголовных дел, Президиум в 2020 г. рассмотрел два гражданских спора и два экономических. Это относительно много: за три предшествующих года ВС пересмотрел в порядке надзора те же два экономических спора» // URL: http://www.supcourt.ru/press_center/mass_media/29725/ (дата обращения: 04.12.2021).
[570] Бернам У. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2006. С. 113, 115.
[572] За исключением конституционной юстиции.
[571] Fittipaldi E. Chapter 12. Introduction: Continental Legal Realism // A Treatise of Legal Philosophy and General Jurisprudence / еd. by E. Pattaro. Vol. 12; Legal Philosophy in the Twentieth Century: The Civil Law World / еd. by E. Pattaro, C. Roversi. T. 2. Language Areas. Springer Netherlands, 2016. P. 301.
[648] Перфилов А. В. Способы защиты прав на возмещение убытков, причиненных арбитражным управляющим // Проблемы экономики и юридической практики. 2010. № 2. С. 88.
[647] Христенко А. В. Указ. соч. С. 181.
[649] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 06.06.2017 № Ф06-20902/2017 по делу № А72-5493/2016 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/udLqhgpnY6NX/ (дата обращения: 02.02.2022).
[644] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 14.12.2021 по делу № А72-1628/2015 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.02.2022).
[643] Мальбахова З. Б. Гражданско-правовая ответственность арбитражного управляющего // Инновационная наука. 2017. № 3-2. С. 129.
[646] Христенко А. В. Страхования профессиональной ответственности // Московский экономический журнал. 2018. № 5 (2). С. 178.
[645] Кванина В. В. Механизм обеспечительной функции саморегулирования // Журнал российского права. 2014. № 1 (205). С. 60.
[640] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 10.
[642] Косорукова И. В. Проблемы оценки упущенной выгоды в расчете материального ущерба в современных российских условиях / И. В. Косорукова, Н. В. Мирзоян. // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. № 12 (207). С. 18.
[641] Старицын И. А. К вопросу о возможности взыскания с арбитражного управляющего убытков в виде упущенной выгоды // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2019. № 6. С. 117.
[637] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 18.10.2019 № Ф06-12980/2009 по делу № А12-9755/2009 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 03.02.2022).
[636] Ширяева Т. В. Взыскание убытков с арбитражного управляющего в деле о несостоятельности //СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 17.03.2020).
[639] Колесникова С. Г. Гражданско-правовая ответственность арбитражного управляющего за убытки, причиненные неисполнением (ненадлежащим исполнением) возложенных на него обязанностей // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 17.03.2020).
[638] Постановление Двенадцатого Арбитражного апелляционного суда от 28.11.2019 по делу № А12-23538/2010 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 10.03.2020).
[633] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. № 3.
[632] Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 № 150 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 8.
[635] Кванина В. В. Гражданско-правовая ответственность арбитражных управляющих и обеспечительные средства возмещения причиненного ими вреда // Вестник Томского государственного университета. Право. 2019. № 32. С. 135.
[634] Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.01.2022 по делу № А13-11980/2020 // СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.02.2022).
[631] Федеральный закон от 30.12.2008 № 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2009. № 1. Ст. 4.
[630] Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Российская газета. 2019. № 286 (8044).
[549] Богдановская И. Ю. Закон и судебный прецедент: эволюция борьбы за верховенство // Российское правосудие. 2015. № 9. С. 22–25.
[662] Определение Верховного Суда РФ от 19.04.2019 № 306-ЭС16-9115(10,11) по делу № А57-22867/2012 // СПС Гарант (дата обращения: 05.02.2022).
[661] Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2020 № 306-ЭС14-2473(2) по делу № А12–20433/2012 // СПС Гарант (дата обращения: 05.02.2022).
[663] Определение Верховного Суда РФ от 16.09.2019 года № 306-ЭС18-20411(2) по делу № А12-30901/2016 //СПС Гарант (дата обращения: 05.02.2022).
[660] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.11.2018 № Ф06-26850/2015 по делу № А12-33974/2014 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/Nrr1gOgxEEUu/ (дата обращения: 05.02.2022).
[659] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19.09.2019 № Ф06-51317/2019 по делу № А65-30711/2018 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/fhMe5NS7OFxC/ (дата обращения: 03.02.2022).
[658] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 23.09.2019 № Ф06-51160/19 по делу № А12-11822/2010 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/MvW6VsfR49UI/ (дата обращения: 02.02.2022).
[655] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.07.2019 № Ф06-24915/2017 по делу № А12-36128/2015 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/uhANRVIdyho5/ (дата обращения: 05.02.2022).
[654] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 21.03.2019 № Ф06-44246/2019 по делу № А55-4902/2018 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/ZAK7Tm45pibq/ (дата обращения: 06.02.2022).
[657] Постановление Одиннадцатого Арбитражного апелляционного суда от 23.09.2019 по делу № А55-7225/2019 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/1V99nHFpawxv/ (дата обращения: 03.02.2022).
[656] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 8.
[651] Перфилов А. В. Указ. соч. С. 89.
[650] Кванина В. В. Указ. соч. С. 60–63.
[653] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 24.10.2019 года № Ф06-40169/2018 по делу № А57-23368/2017 //СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 02.02.2022).
[652] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2019 № Ф06-25864/2017 по делу № А12-30901/2016 // URL: https://sudact.ru/arbitral/doc/ZAK7Tm45pibq/ (дата обращения: 01.02.2022).
