Д. Ю. Полдников

Формирование учения о договоре в правовой науке Западной Европы (XII–XVI вв.)

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

П-49

Автор:
Полдников Д. Ю., кандидат исторических наук, доцент факультета права НИУ «Высшая школа экономики».

Рецензенты:
Кофанов Л. Л., доктор юридических наук, профессор;
Лысенко О. Л., кандидат юридических наук, доцент.

Монография представляет собой первое комплексное историко-правовое исследование возникновения учения о частноправовом договоре в правовой науке XII–XVI вв., которое стало выражением особого стиля юриспруденции стран романо-германской правовой семьи.

На материале доктринальной литературы ведущих правоведов Средневековья и раннего Нового времени, памятников римского и канонического права, а также различных неюридических источников изучаются предпосылки, периоды и результаты обобщения казуистических положений об отдельных пактах, контрактах, простых и клятвенных обещаниях в римском, каноническом, партикулярном и естественном праве вокруг абстрактной концепции договора как акта справедливого обмена имущественными благами или проявления щедрости между частными лицами. Учение о договоре рассматривается как своеобразный синтез цивилистической концепции договора-соглашения и канонической модели договора-обещания, достигнутый в XVI в. благодаря переосмыслению правовых доктрин на основе христианских религиозно-этических принципов и античной философской традиции.

Для специалистов в области истории права и правовых учений, сравнительного правоведения, а также студентов и аспирантов, углубленно изучающих основы европейской правовой традиции.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Полдников Д. Ю., 2016

© ООО «Проспект», 2022

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая монография является итогом более чем десятилетнего исследования различных аспектов становления учения о договоре в правовой науке Западной Европы. Замысел данного исследования начал формироваться у автора при подготовке кандидатской диссертации в Институте всеобщей истории РАН в 2003—2005 гг. Затем он получил развитие в двух монографиях («Договорные теории глоссаторов» (2008), «Договорные теории классического ius commune» (2011), в учебном пособии («Институт договора в правовой науке Западной Европы XI—XVIII веков» (2013), в серии научных статей в ведущих российских юридических журналах. И, наконец, был обобщен в диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук (2016).

Данная книга, полагаю, продемонстрирует читателю достаточно полную картину эволюции договорных доктрин ведущих западноевропейских ученых XII—XVI вв.: от казуистических представлений об отдельных договорах до целостного абстрактного учения о договоре в частном праве. Впрочем, судить об этом отечественному научному сообществу, которому прежде всего и адресована представленная работа.

Формат настоящей книги определили практически полное отсутствие специальных исследований по указанной теме на русском языке, а также недоступность первоисточников и актуальной зарубежной литературы в российских библиотечных фондах. Изложение и анализ ключевых положений учения о договорах известных ученых-юристов XII—XVI вв., которые составляют основу всей работы, дополнены общей характеристикой доктринальных источников и методологии средневековых ученых-правоведов, а также обзором дискуссий в современной зарубежной историографии. Каждый из названных компонентов книги может представлять интерес для отечественного читателя, не избалованного научными публикациями по юриспруденции Средневековья.

Если в данной монографии автору и удалось пролить свет на все еще «темную» историю средневековых договорных доктрин, то, несомненно, благодаря разносторонней материальной, научной и моральной поддержке многих, кого не перечислить поименно в этом кратком предисловии.

Финансирование от Российского гуманитарного научного фонда (РГНФ), Научного фонда НИУ «Высшая школа экономики», Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, а также Научного общества имени Макса Планка (Германия), Немецкой службы академических обменов DAAD (Германия) и Программы Фулбрайта (США) открыли автору двери библиотек и архивов Института истории европейского права (Франкфурт), Института сравнительного и международного частного права (Гамбург), Института римского права Кельн­ского университета, Юридического факультета Университета «Ла Сапиенца» (Рим), Гарвардской школы права (Кембридж), где удалось собрать необходимые и достаточные источники и литературу в 2007—2013 гг.

Научной путеводной нитью в бесконечном лабиринте средневековой доктринальной литературы для автора стало общение со многими известными правоведами, специализирующимися на изучении близкой проблематики в России, Западной Европе и США. Особую признательность за советы и критические замечания выражаю профессорам М. Авенариусу (Кельнский университет), Дж. Гордли (Тулейнская школа права), В. Декоку (Левенский университет), Ч. Донахью (Гарвардская школа права), В. А. Томсинову (МГУ им. М. В. Ломоносова), Р. Циммерману (Институт сравнительного и международного частного права), М. Штоляйсу (Институт истории европейского права), доценту О. Л. Лысенко (МГУ им. М. В. Ломоносова).

В течение многолетней работы над данной книгой не менее важной стала моральная поддержка коллег по кафедре теории и истории права факультета права НИУ ВШЭ, прежде всего ее заведующего проф. В. Б. Исакова и декана факультета права Е. Н. Салыгина, а также кафедры истории государства и права Юридического факультета МГУ и его научного отдела под руководством сначала проф. А. Е. Шерстобитова, затем проф. Н. В. Козловой.

Настоящая монография выходит в свет в издательстве «Проспект» благодаря содействию проректора МГЮА проф. В. Н. Синюкова. Неисчислимые опечатки и неточности из нее устранены благодаря кропотливой вычитке и корректуре рукописи сотрудниками издательства и К. Эггерт.

Заключительные слова благодарности, как и прежде, моим родителям. Их помощь выходит далеко за рамки организационной, финансовой и моральной поддержки автора данного исследования.

Д. П.
Москва, июнь 2016 г.

ВВЕДЕНИЕ

Представления ученых-юристов разных специальностей о договоре в странах романо-германской правовой семьи до сих пор в значительной мере определяются доктриной цивилистов, несмотря на значительное расширение сферы действия договора в частном и публичном праве. Это отмечают теоретики права и специалисты по отраслям публичного права (М. Н. Марченко, В. В. Иванов, Л. А. Морозова и др.)1.

Цивилистическое учение о договоре как соглашении двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, основанном на принципах свободы сторон, автономии их воли, обязательности договора, обстоятельно изложено в научной и учебной литературе, а также возведено в закон действующим Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. 420, 421, 310; далее — ГК РФ)2. Учение предполагает не только формулировку абстрактной концепции договора, но и выделение общих положений (общей части) договорного права, регулирующих порядок заключения договора, условия действительности договоров, правила их толкования, изменения и расторжения (гл. 27–29 ГК РФ).

Указанные положения отражают основы «классического» учения о договоре, в завершенном виде изложенного немецкими цивилистами пандектной школы XIX в. Именно они обосновали догму договора как согласованного волеизъявления сторон, расширили сферу применения этой категории: распространили ее за прежние узкие рамки обязательственного права (Ф. Савиньи)3 и обосновали ее применение «во всей области (частного) права» (Б. Виндшейд)4. Указанная позиция, по мнению российского цивилиста Д. О. Тузова, «полностью сохраняет свое значение и для современной (европейской. — Д. П.) юриспруденции, в том числе российской»5.

Однако с середины XX в. в результате «социализации» гражданского права (Ж. Карбонье), влияния англо-американского общего права, гармонизации права в рамках стран Европейского союза и других социальных факторов основные положения «классической» доктрины договора все чаще подвергаются переосмыслению. Ученые разных стран ставят вопрос о реальном значении учения о договоре для действующего права (Э. Саво, В. Форе), адекватном раскрытии данного сложного юридического феномена в абстрактном понятии договора-соглашения (Б. И. Пугинский), необходимости легального определения договора и т. д.6 Процесс «социализации» гражданского права, развитие сравнительного правоведения побуждают по-новому взглянуть на перечень, содержание и соотношение принципов учения о договоре7. Бурный рост непоименованных договоров на практике и декодификация национального гражданского права порождают несоответствие восходящих к доктрине предписаний «общей части» договорного права и регулирования «малых договоров» (Ж. Карбонье), заставляют задуматься о совершенствовании теории договора для рекодификации положений об отдельных договорах (Р. Кабрияк, Ж. Местр)8.

Указанные вопросы цивилистического учения о договоре сохраняют значение в процессе сближения национальных доктрин и действующего договорного права стран Европейского союза. Очевидные сложности в создании общей основы договорного права различных стран Европы9 вновь выдвигают на первый план научное осмысление института договора, которое позволило бы сблизить различия национальных доктрин. Такое осмысление предполагает прочную теоретическую основу. Однако ее параметры до сих пор неясны: будет ли это широкий интегративный подход (Г. Берман, И. В. Бекленищева), или «неопандектная» школа (Р. Циммерман), или «исторически мыслящая догматика» (Э. Пикер, Н. Янсен)?10

Представляется, что консервативность цивилистики неизбежно делает важной частью любого подхода исследование доктринальных истоков учения о договоре в правовой науке стран континентальной Европы. Именно в истории скрыты ответы на вопросы:

— для чего и как возникла абстрактная концепция договора и основанное на ней учение?

— является ли модель договора-соглашения единственной альтернативой в истории европейской юриспруденции?

— известна ли континентальной правовой мысли модель договора-обещания?

— какие принципы лежат в основе учения о договоре?

Над этими вопросами уже размышляли правоведы Средневековья и Нового времени, чье наследие сегодня юридическое сообщество в целом знает поверхностно и зачастую недооценивает.

Современное учение о договоре в странах романо-германской правовой семьи отражает особый обобщающий «стиль» юриспруденции11, диктующий осмысление отдельных договоров в рамках абстрактного учения. Такое учение чуждо как древнеримской юриспруденции, так и мусульманскому и англо-американскому правоведению.

Все попытки юристов XIX в.12 обнаружить в высказываниях древнеримских родоначальников юриспруденции «классические» (современные) принципы договорного права, а также абстрактную концепцию договора, якобы «затуманенную», по словам К. Канната, на полторы тысячи лет древней, средневековой и современной невежественностью13, не увенчались успехом. Напротив, обстоятельные исследования романистов XX в. со всей очевидностью раскрыли противоположную особенность римской юридической техники — ее казуистичность, предпочтение аналогии в решении правовых споров, настороженное отношение к обобщениям (Яволен, D. 50.17.202)14. Дигесты Юстиниана, охватив лишь малую часть высказываний из произведений римских юристов, по сути закрепили казуистичность «древнего права» для нового мира15. Указанная особенность древнеримской юриспруденции в значительной мере определила отсутствие общей концепции договора-соглашения в Своде Юстиниана VI в. (см. далее § 1 гл. 1).

В исламском мире абстрактное учение о договоре до сих пор называют слишком «западным» и слишком доктринальным явлением. Согласно преобладающему мнению исследователей, исламскому праву до сих пор неизвестна общая теория договора, хотя мусульманские правоведы (факихи) значительное внимание уделяли отдельным институтам договорного права и рассуждали о принципах шариата уже с конца XVI в. Факихи и в Средние века, и теперь комментируют отдельные виды договоров, но избегают рассуждений о договорах в целом16. При этом моделью договоров служит не соглашение (согласованное волеизъявление), а обещание, скрепленное клятвой17.

Английское общее право также длительное время обходилось не только без теории договора, но и без абстрактного понятия договора. Вплоть до 1870-х гг. судебные прецеденты общего права и права справедливости группировались вокруг форм исков и отражали исторический опыт практического регулирования имущественных отношений18. Обращение к концепции договора и осмысление значения воли для его заключения и действительности произошло лишь во второй половине XIX в., под влиянием континентальной правовой науки19. Однако целесообразность его использования периодически оспаривается. Одни юристы «открывают» понятие договора в массе прецедентного права (К. Лэнгделл), другие объявляют о его бесполезности20. Кроме того, договор по-прежнему трактуется не как соглашение сторон, а как сделка (bargain), основанная на обещании должника, данном в обмен на нечто признанное судами встречным предоставлением (consideration)21.

Впрочем, даже в континентальной правовой науке накануне кодификаций Нового времени большинство доктринальных курсов излагали действующее право без выделения общих правил о договорах и без опоры на абстрактную концепцию договора-соглашения. Стремление к обобщениям оставалось уделом философов права (Ш. Монтескье во Франции, Х. Вольф в Германии) или неординарных правоведов-провидцев, отошедших от практической работы или занятых преподаванием (Р.-Ж. Потье, Ф. Буржон).

Таким образом, абстрактное учение о договоре в частном праве и трансформация на его основе положений об отдельных договорах в правоведении континентальной Европы, очевидно, являются не выражением универсальной закономерности в осмыслении права, но результатом длительной традиции, кропотливой работы поколений ученых-юристов континентальной Западной Европы, заслуживающей обстоятельного изучения.

Между тем вклад правоведов XII–XVI вв. в формирование учения о договоре долгое время оставался без внимания как отечественных, так и зарубежных исследователей. В российской науке предметом исследования становились общие условия развития правовой науки Западной Европы, процесса рецепции римского права, становления методов разработки положительного права (П. Г. Виноградов, С. А. Муромцев, А. Н. Стоянов). Современные ученые также не обходят стороной эту тематику, уточняют концепцию рецепции права в Западной Европе с учетом достижений современной науки (Г. В. Мальцев, А. В. Марей, В. А. Томсинов), разрабатывают вклад юристов канонического права (Е. В. Казбекова).

Тем не менее и в России, и за рубежом лишь за последние полвека становление учения о договоре до Нового времени стало предметом специальных исследований. Такой запоздалый интерес объясняется распространенным в России и за рубежом представлением о происхождении учения о договоре в частном праве не ранее XVIII в., а также недооценкой правовой науки предшествующих столетий.

Одни авторы связывают возникновение обобщающего учения о договоре со школой немецких пандектистов XIX в. и называют его «замечательным проявлением германской склонности к абстрактному мышлению»22. Согласно сторонникам этой точки зрения, общее учение о договоре с необходимостью предполагает «синтез идеи консенсуального договора и учения о его основании, или каузе, понимаемой как правовая цель договора, или субъективная направленность соглашения на достижение правовых последствий»23. Консенсуальность договора, в свою очередь, означает признание воли (или волеизъявления) контрагентов силой, творящей договор и связывающей его стороны24.

Другие ученые венчают лаврами создателей абстрактного учения о договоре философско-правовую школу естественного права XVII–XVIII вв. Именно ее сторонники якобы впервые развили полноценную теорию права25, в рамках которой ввели единые термин и понятие договора как совпадения воль контрагентов и сделали его единственной основой добровольно установленного обязательства в частном праве26.

Обе позиции связаны с недооценкой вклада ученых-правоведов XII–XVI вв. в указанный процесс. Их суждения зачастую отвергаются за якобы неспособность к рациональной критике27, а значит, и к изобретению чего-либо качественно нового в сфере теории договорного права28. Подобные суждения, подкрепленные ссылками на вторичную литературу29, встречаются не только в отечественной научной литературе последних лет. Даже признанные зарубежные специалисты, прекрасно знающие первоисточники, утверждали, что теоретики естественного права Нового времени ничего не могли почерпнуть из римско-канонических доктрин ius commune, поскольку в них отсутствовали общие правовые понятия, а теория права была подчинена моральной теологии30.

Между тем специальные исследования второй половины XX в. все яснее обнаруживают необходимость скорректировать представление о значении правовой науки Средних веков и раннего Нового времени для формирования учения о договоре. Одним из первых проблему возникновения общих положений о договорах до школы естественного права поставил в 1981 г. итальянский историк права П. Каппеллини в споре с немецким ученым М. Липпом об истоках общих положений в правовой доктрине Западной Европы. М. Липп, как и большинство исследователей его времени, связал «общую часть» с естественно-правовыми учениями XVII–XVIII вв. (не ранее Гуго Гроция), тогда как П. Каппеллини подчеркнул роль испанской второй схоластики XVI в. Он же отметил, что тема изучена менее, чем того заслуживает31.

Во второй половине 1980-х гг. обозначенная П. Каппеллини проблема получила дальнейшее развитие. Международная группа ученых при поддержке Института истории европейского права (Франкфурт) разработала проект по исследованию точек пересечения в истории континентального (романо-германского) и английского договорного права32. Первые результаты были опубликованы в сборнике «(На пути) к общему договорному праву» под редакцией Дж. Бартона33.

Во многом под влиянием данного проекта с начала 1990-х гг. зарубежным исследователям удалось добиться значительных подвижек в изучении предпосылок развития учения о договоре и общей части договорного права в правовой науке раннего Нового времени. Отмечены влияние философии аристотелизма и томизма на общую концепцию договора34, связь развития общего понятия договора и основания-каузы35, влияние представлений о волевой основе договора на толкование его условий36, воздействие канонического права на понятие договора в учениях XVI в.37, развитие принципа свободы договора в связи с формированием понятия договора в XVI–XVII вв.,38 разграничение сферы публичного и частного права в ходе формирования правовых основ национальных государств Европы39, а также воздействие моральной теологии на развитие теории договора40.

Многие белые пятна в истории развития договорных доктрин на рубеже Средних веков и Нового времени устранены благодаря усилиям научных центров и ассоциаций. В их числе:

— Центр изучения правовой мысли Нового времени под руководством П. Гросси (Флоренция), издающий серию монографий и журнал «Флорентийские тетради» (Quaderni Fiorentini с 1972), где опубликовано немало статей о значении правовой и теологической мысли XIV–XVI вв.;41

— Институт истории европейского права Научного общества им. Макса Планка (Франкфурт), издающий журнал Ius Сommune («История права» / Rechtsgeschichte с 2001)42, а также инициировавший в конце 1980-х гг. проект сравнительного изучения континентальной и англо-американской истории права в сфере частного права (под руководством Г. Коинга);

— Общество европейских историков права (с 2010), члены которого участвуют в издании серии «Историко-правовая библиотека» и специализированного журнала «Сравнительная история права» (Comparative Legal History с 2014)43.

Разумеется, все перечисленные исследования в значительной мере опираются на огромный массив научной литературы XIX–XX вв. по проблемам развития договорного права в Древнем Риме и в средневековой Западной Европе. Только перечисление имен авторов, на чьи плечи взобрались современные исследователи, заняло бы не одну страницу историографического обзора. Эти работы цитируются далее в основном тексте исследования.

Переоценка значимости правовой мысли позднего Средневековья и раннего Нового времени для развития учений о договоре XVII–XVIII вв. стала возможна во многом благодаря изменению методологических установок и приемов. Отметим лишь наиболее важные из них:

— преимущественное внимание не к буквальным формулировкам первоисточников, а к скрытым базовым посылкам и установкам ученых прошлого, выход из детства чисто текстологических сопоставлений (Т. Гьяро);

— признание тесной взаимосвязи права и правовых учений до XVIII в. с религией, моралью, философией, уровнем научного знания своей эпохи, а значит, и потребности взаимодействия со специалистами из смежных областей в осмыслении исторического контекста изучаемого периода (П. Гросси, И. Бирокки, Т. Дюве, В. Декок, П. Проди);

— расширение круга первоисточников, привлекаемых для анализа правовых учений (в том числе за счет философских, морально-теологических и методологических трактатов);

— постепенный сдвиг в прошлое истоков «современного» юридического мышления и правовой доктрины (вплоть до XIV в. в работах П. Гросси);

— отказ от «тирании понятий», от видения предмета исторического исследования в черно-белом цвете (например, от принятого ранее деления ученых XVI в. на сторонников гуманизма либо средневековой методологии, на борцов с традицией и ее продолжателей; от строгого выделения этапов развития правовых явлений и т. п.);

— признание самостоятельной ценности каждого исторического периода, независимо от его «вклада» в развитие «современного» юридического мышления; обоснованные сомнения в целесообразности замалчивать выявленное своеобразие прошлого ради актуализации общей романистической основы (как упрек движению «неопандектистики» Р. Циммерманна).

В значительной мере перечисленные новации поддерживают и отечественные историки права и правовых учений, отмечающие важность цивилизационного подхода (В. Г. Графский, Н. А. Крашенинникова), правовой культуры изучаемой эпохи (В. А. Томсинов), методологического плюрализма (Д. И. Луковская).

Однако, несмотря на несомненные достижения в изучении отдельных аспектов проблемы возникновения учения о договоре, до сих пор в научной литературе отсутствует ее комплексное решение.

Целью данного исследования является комплексная реконструкция процесса формирования учения о частноправовом договоре в доктринах ведущих ученых-правоведов континентальной Западной Европы Средневековья и раннего Нового времени (XII–XVI вв.). При этом предполагается найти ответы на следующие основные вопросы:

— когда учение о договоре впервые приобретает зримые очертания в научной доктрине?

— какие правовые, религиозно-этические, философские и методологические предпосылки способствовали или препятствовали переходу от казуистической юриспруденции к целенаправленному обобщению положений об отдельных видах договоров?

— каковы периоды формирования учения о договоре?

— какую роль в каждом из периодов сыграли теоретические и методологические установки ведущей научной школы?

— в чем заключается содержание первых вариантов абстрактного учения о договоре?

— какие пробелы и противоречия оно содержит?

— какое значение для договорной доктрины имела формулировка абстрактного понятия договора?

Поставленная цель и названные вопросы определяют предмет настоящего исследования. Им являются доктринальные представления ведущих западноевропейских ученых-правоведов XII–XVI вв. о договоре и его признаках как правового инструмента регулирования имущественных отношений между частными лицами, а также о положениях, общих для всех или для большей части его разновидностей.

Акцент на частном праве продиктован убеждением большинства европейских юристов изучаемого периода о принадлежности договоров (контрактах, пактах, обещаниях) исключительно к сфере частного, точнее — обязательственного права. Данное убеждение соответствует пониманию контрактов и пактов римскими юристами, чьи позиции в Дигестах Юстиниана служили основным объектом толкования светских ученых-правоведов вплоть до XVI в. Научное осмысление перспектив применения договоров за пределами обязательственного и частного права в области публичного и международного права началось не ранее XIX в. (см. ссылки на авторов в начале Введения).

Хронологические рамки исследования охватывают зрелое и позднее Средневековье (XII–XV вв.), раннее Новое время (XVI в.) и определяются предметом и целью исследования. Первые значительные результаты доктринального осмысления договоров восходят к Болонской правовой школе середины XII в. (самые ранние суммы глоссаторов, составление Декрета Грациана). К концу XVI в., как показывает данное исследование, учение о договоре обретает ясное выражение в произведениях отдельных ученых-юристов Франции и Испании. При этом на протяжении всего периода правовая наука стран континентальной Западной Европы разделяет общую основу (методологию, источники, терминологию, язык), которую в историографии принято именовать римско-каноническим правом (ius commune).

Расширять рамки исследования за счет XVII и XVIII вв. нам представляется нецелесообразным. А. Падоа-Скьоппа обоснованно замечает, что переход от Средневековья к Новому времени в области права и правовой науки не столь выражен, как в других сферах знания, и наиболее последовательные теории средневековых (прежде всего феодальных) институтов сложились как раз в последние столетия Старого порядка (XVII–XVIII вв.)44. Тем не менее новизна передовых правовых учений о договорах таких авторов столетия научной революции, как Г. Гроций, С. Пуфендорф, Х. Томазий, Ж. Дома, несомненно превалирует над преемственностью с учениями XVI в. и тем более средневекового ius commune45. Кроме того, если верен тезис настоящего исследования о формировании учения о договоре к концу XVI в., то применительно к произведениям юристов XVII в. и далее правильнее говорить не о формировании, а о дальнейшем развитии учения о договоре или о формировании современного учения о договоре.

Источники исследования в целом подразделяются на три группы, по степени убывания их важности для решения поставленных задач: 1) доктринальная юридическая литература XII–XVI вв.; 2) сборники цивильных законов и церковных канонов, известные под названиями Свода цивильного права Юстиниана и Свода канонического права; 3) неюридическая литература, необходимая для реконструкции культурного контекста развития договорных доктрин XII–XVI вв. (философские, этические, богословские, логические трактаты мыслителей Античности и Средних веков).

1. Доктринальная юридическая литература XII–XVI вв. является главным объектом исследования, поскольку именно в ней нашли наиболее полное выражение представления ученых-юристов о договорах и обещаниях. Речь идет о доктринальных произведениях на латинском языке представителей основных правовых школ Западной Европы, написанных в XII–XVI вв. В их числе комментарии, трактаты, глоссы по цивильному и каноническому праву глоссаторов, комментаторов, декретистов и декреталистов, правоведов-гуманистов, вторых схоластов. В работе использованы их печатные издания XV–XVII вв., изученные автором за время нескольких стажировок в библиотечных и архивных фондах Института истории европейского права научного общества им. Макса Планка (Франкфурт-на-Майне, Германия) и Гарвардской школы права (Кембридж, США).

Объем этой литературы огромен. В исследовании доктрин XII–XV вв. мы ограничились наиболее важными работами, которые в силу авторитета их авторов сами средневековые юристы (ученые и практики) признали выражением «общего мнения» (communis opinio) докторов права. Благодаря данному статусу эти научные произведения не только определили взгляды юридического сообщества, но и стали основой принятия решений в судах, применявших римско-каноническое право46. Произведения такого уровня распространялись, изучались и применялись вместе с основными нормативно-правовыми памятниками ius commune (Сводом Юстиниана, Декретом и сборниками декреталий), а значит, в значительной степени определяли их смысл. Таким образом, основные моменты развития договорных доктрин средневековой правовой науки получили отражение в данных произведениях.

Для цивилистов (знатоков Свода цивильного права) таковыми являлись: «Золотая сумма» Ацо к Кодексу Юстиниана (2-я ред., 1208–1210), «Ординарная (Большая) глосса» Аккурсия к Своду Юстиниана (ок. 1220–1230, свыше 6000 страниц in folio), комментарии Бартола и Бальда к Своду Юстиниана. У канонистов (знатоков церковных канонов) общим признанием пользовались аппарат глосс Иоанна Тевтонца к Декрету Грациана (ок. 1216) в переработке Бартоломео Брешианского (после 1245), «Золотая сумма» Генриха Сузанского (1250-е гг.), Ординарные глоссы к сборникам папских декреталий Бернарда Пармского (на Liber Extra, 1234–1266), Иоанна Андреа (к Liber Extra, начало XIV в.; к Liber Sextus, 1310-е гг.; к Клементинам, 1320-е гг.). Стандартным процессуальным трактатом являлось «Судебное зерцало» Дуранта (ред. 1271–1291, с дополнениями Иоанна Андреа сер. XIV в., немногим менее 1500 страниц in folio)47.

Наряду с основными доктринальными произведениями римско-канонического права в работе использованы и менее известные трактаты — в той мере, в какой они позволяют дополнить картину обобщения положений об отдельных договорах и обещаниях. Дополнительные сведения о них мы приводим в тексте соответствующих глав.

Для периода раннего Нового времени основными источниками информации о формировании общего учения о договоре становятся не сборники общепризнанной доктрины, а трактаты, систематизирующие цивильное или римско-каноническое право иначе, нежели это было принято ранее у комментаторов и декреталистов. В числе таких знаковых работ — «Комментарии к цивильному праву» французских правоведов-гуманистов Франсуа Коннана (изданы посмертно в 1553 г., затем повторно в 1557 г. с дополнениями Франсуа Отмана) и Гуго Донелла (часть комментариев по договорам издана в 1590), а также трактаты «О справедливости и праве» вторых схоластов Доминго де Сото (издан посмертно в 1564), Луиса де Молины (1593–1600), Леонарда Лессия (1605).

2. Второй по значимости блок источников данного исследования — сборники цивильных законов и церковных канонов, известные под названием Свода цивильного права Юстиниана и Свода канонического права. На их авторитете основана правовая наука римско-канонического права, доктринальная литература которой является развернутым толкованием (комментариями) их содержания.

Собрание цивильных (римских) законов, именуемое в Средние века чаще не Свод, а «законные книги» (libri legales), представляет собой составленную по распоряжению Юстиниана в VI в. компиляцию фрагментов из произведений римских юристов I–III вв. (Дигесты), сборника императорских конституций II–VI вв. (Кодекс), учебника римского права (Институции), а также сборника конституций Юстиниана, изданных после обнародования итоговой (второй) редакции Кодекса (Новеллы). Глоссаторы разделили всю компиляцию на пять томов: Дигесты составляли первые три тома, в четвертый том входило девять первых книг Кодекса, а пятый том включал остальные три книги Кодекса, все Институции, сборник новых конституций Юстиниана в переводе на латинский язык, а также отдельные указы средневековых императоров и сборник феодальных обычаев Северной Италии. Правоведы-гуманисты XVI в. приложили немало усилий, чтобы очистить позднеантичный сборник от средневековых наслоений и подготовить его критическое издание48. Свод закреплял казуистические положения римского договорного права классического периода (в Дигестах) с некоторыми коррективами византийских правоведов VI в. (в Институциях, Кодексе и некоторых интерполяциях, вставках в Дигесты), а потому не мог применяться в XII–XVI вв. без адаптирующих его комментариев.

В отличие от цивильных (римских) законов, источники канонического права пополнялись на протяжении всего Средневековья и представляли собой еще более пестрое собрание. Изначально основой канонистики послужил Декрет Грациана (ок. 1140), включавший не только постановления церковных соборов (каноны в собственном смысле), но и тексты отцов Церкви и других теологов, папские послания, фрагменты из покаянных книг и иной богословской литературы. В XIII–XIV вв. их дополнили официальные сборники папских декретальных писем (декреталий) (Liber Extra, Liber Sextus, Clementinae, Extravagantes Joannis XXII, Extravagantes communes). В конце XVI в. Декрет и сборники декреталий были объединены под названием Свода канонического права, который вплоть до вступления в силу Кодекса канонического права (1918) продолжал регулировать важнейшие вопросы жизни Католической церкви49. Общим вопросам регулирования договорных отношений (обещаниям и соглашениям, связанным с передачей имущества) посвящена небольшая часть канонов Декрета, дюжина декреталий в двух первых официальных сборниках XIII в. Также в церковных канонах имеются положения о порядке совершения отдельных сделок с церковным имуществом. Но в целом вопросы договорного регулирования отнесены к компетенции цивильных (римских) законов в части, не противоречащей основным правилам церковных канонов.

Источники местного (партикулярного) договорного права крайне редко становились объектом комментирования правоведов ius commune и потому практически не учитываются в данном исследовании. Вплоть до конца XVI в. они не оказывали заметного влияния на развитие договорных доктрин светских и церковных юристов. Только правоведы раннего Нового времени стали обращаться к некоторым местным нормативным актам (французским региональным кутюмам, постановлениям кастильских кортесов и т. п.).

3. Третий блок источников составляет различная неюридическая литература, необходимая для реконструкции культурного контекста развития договорных доктрин XII–XVI вв. В работе использованы философские, этические, богословские, логические трактаты мыслителей Античности и Средних веков, которые повлияли или могли повлиять на обобщение учеными-правоведами положений об отдельных договорах и обещаниях, на переход от казуистики к целенаправленной формулировке общего учения о договоре. Прежде всего речь о различных философских, этических и логических произведениях Аристотеля («Метафизика», «Никомахова этика», произведения из «Органона»), этических и риторических сочинениях Цицерона («Об обязанностях», «О законах», «Об ораторе», «Брут»), а также средневековых теологов и философов, развивавших их идеи (Боэций, Фома Аквинский). Прочая богословская литература поздней Античности и раннего Средневековья, определившая воззрения юристов Церкви о морально-религиозных основах обещаний и соглашений, рассматривается в той части, в какой включена в каноны Декрета Грациана. Для исследования доктрин вторых схоластов необходимо было обратиться к сочинениям некоторых теологов-моралистов позднего Средневековья (Жан Жерсон, Конрад Зумменхарт). Новшества методологии правоведов раннего Нового времени оцениваются с учетом наследия логических и дидактических трактатов Рудольфа Агриколы и Пьера де ля Рамэ. Прочая публицистическая и художественная литература изучаемого периода привлекалась эпизодически.

Объем доктринальной литературы и многообразие мнений правоведов Западной Европы уже к XVI в. приводило в замешательство законодателей (и судей), зарубежных юристов и самих докторов права. Первые начали в указном порядке вводить правила цитирования мнений докторов права50, вторые диву давались, как можно разобраться во всем этом многообразии51, а третьи порой честно признавали неспособность распутать хитросплетения «общего мнения» коллег52. Впрочем, современные ученые признают разнообразие правовых учений неизбежным порождением «многоаспектности права как явления социокультурной реальности»53. И ответом на такое разнообразие доктрины должен стать продуманный методологический подход и конкретные приемы исследования.

По нашему мнению, изучение правовых учений XII–XVI вв. предполагает признание самостоятельности развития духовной культуры и ее своеобразия в регионе Западной Европы. Первая посылка основывается на исследованиях историков-медиевистов и историков права, которые указывают на значительную самостоятельность «ментальных структур» в средневековом западноевропейском обществе от «экономического базиса»54, в том числе и в области правовых категорий и учений55. Действительно, даже если экономические отношения и определяют развитие правовых категорий «в конечном счете» (Ф. Энгельс), влияние это опосредованное, и материальный импульс может привести к самым разным доктринальным выводам и решениям. В частности, оживление торговли и спрос на юридическое признание новых видов сделок могли привести и к возникновению особых торговых обычаев, и к умножению исключений из «неудобного» правила цивильных законов об отсутствии исковой защиты нетипичных соглашений, и к формированию концепции договора, охватывающей «старые» и «новые» сделки, соответствующие определенным критериям.

Вторая посылка предполагает изучение специфики развития правовых доктрин того или иного региона с учетом тесного взаимодействия права, религии и этики. Подобная взаимосвязь свойственна большинству традиционных (доиндустриальных) обществ56, прежде чем позитивисты провозгласят об отстраненности юриспруденции от вопросов политики, экономики, религии и морали. Однако в конкретно-исторических условиях Западной Европы XII–XVI вв. речь шла о взаимодействии вполне определенных компонентов соционормативной культуры: римского права Свода Юстиниана, западного христианства и церковных канонов Декрета Грациана, а также античного этико-философского наследия. Оригинальное сочетание античной и иудео-христианской культурных традиций, не раз отмеченное в научной литературе, породило своеобразную цивилизацию Средневекового Запада57 и ее особую традицию права58. Изучение данного своеобразия, определявшего условия развития правовых учений, несомненно, предполагает обращение к исследованиям смежных с юриспруденцией наук (прежде всего медиевистики, социальной и интеллектуальной истории).

Учет своеобразия юридической науки Средневековья и раннего Нового времени открывает возможности по раскрытию «собственной логики» ее правовых учений, гораздо более сложной для понимания современного ученого, нежели «логика» права (и правоведов) Нового времени59. В ее основе лежит схоластический подход к анализу авторитетных текстов (римских законов и церковных канонов), который в целом представляет собой баланс между непререкаемым авторитетом текста и рациональными (формально-логическими) приемами его толкования.

В числе прочих важных особенностей (о которых речь пойдет далее): определяющее значение выбора ключевого фрагмента для развития доктрины того или иного института (sedes materiae), с которым сопоставляются так называемые параллельные фрагменты; особый образный язык пояснения правил законов и канонов (благодаря которому юристы рассуждают о «голых» и «одетых» пактах, о рождении дополнительного соглашения и др.); своеобразие терминологии, допускающей порой несколько разных слов для обозначения одного и того же понятия, не предполагающей четкого различия между термином и понятием60; придание особого смысла этимологии слова и делению понятия на виды и разновидности («пирамида понятий» как выражение доктрины правового института).

К своеобразию «внутренней логики» средневековой доктрины римско-канонического права следует добавить особенности формы ее выражения. По замечанию специалистов, средневековая юридическая литература представляет собой раскрытие смысла авторитетных текстов и основывается на способах их преподавания на юридических факультетах. Основные доктринальные произведения представляют собой справочный аппарат («глосса») к толкуемому источнику, или суммарное (сжатое) изложение его содержания («сумма»), или развитие основных положений доктрины в пространных комментариях, характерных для позднего Средневековья. Глоссы на глоссы и комментарии на комментарии отражали сложное переплетение преемственности и новаций в доктрине. С одной стороны, вплоть до XVI в. правоведы римско-канонического права осуждали смелые трактовки правовых понятий, не основанные на текстах Свода Юстиниана или церковных канонах и декреталиях. С другой, по словам глоссатора Ацо (начало XIII в.), «никто не обязан клясться за (истинность) слов учителя»61, и доктора права не раз выступали с критикой своих коллег и предшественников, мнение которых им «не нравилось», казалось противоречивым, противным «здравому смыслу» и не могло быть «спасено» никакими схоластическими приемами.

Многообразие мнений правоведов XII–XVI вв. расцветало пышным цветом на благодатной почве разноречивых законов Свода и канонов Декрета благодаря постепенно обретаемой свободе их толкования. В результате на «слои текста» Дигест Юстиниана наслаивались «слои доктрины» разных поколений правоведов, которые то критиковали предшественников, то «спасали» их доктрины новым толкованием, но в любом случае крайне редко претендовали на лавры новаторов и изобретателей новых концепций или понятий, не подкрепленных тем или иным авторитетом (Сводом Юстиниана, канонами Декрета, римским правом классического периода, естественным правом, частично отраженным в позитивном). Средневековый ученый, по словам У. Эко, постоянно делает вид, что он ничего не изобрел, а лишь повторил мнение авторитетного предшественника62.

Сказанное о средневековых правоведах в немалой степени относится к ученым раннего Нового времени. Они ставят перед собой новые цели и задачи (упорядочить договорное право подобно искусству, объяснить все его положения общими принципами), опираясь на достижения гуманистической науки XV–XVI вв., нередко видят дальше своих средневековых коллег, отвергают их ошибочные толкования источников и даже критикуют «скорее тонкие, нежели полезные» казуистические правила Свода Юстиниана. Но в то же время их правовые учения отражают явные следы преемственности со средневековым ius commune. Они тоже равняются на авторитет (права классической Античности или принципов Священного Писания), пользуются в основном теми же текстами источников и пишут к ним комментарии, прекрасно знают средневековые доктрины и разделяют с ними юридическую терминологию и (латинский) язык.

Следовательно, адекватное понимание положений договорной доктрины раннего Нового времени с необходимостью предполагает знание ее глубокой средневековой «генеалогии». Наряду с привычными методами грамматического и системно-логического анализа текстов оно требует от исследователя выявления оригинальной «логики» правоведов прошлого, обусловленной переплетением римского права, западного христианства и античной философии в том меняющемся значении, которое им придавали интеллектуалы (теологи-моралисты, философы, правоведы) Западной Европы на протяжении Средних веков и раннего Нового времени63.

Структуру данной работы определила необходимость раскрыть указанную «генеалогию» учений о договоре. Мы отдали предпочтение хронологическому порядку глав — от предпосылок возникновения средневековых доктрин об отдельных пактах, контрактах и обещаниях в корпусе правовых, религиозных и философских источников поздней Античности и раннего Средневековья к формулировке учения о договоре правоведами раннего Нового времени.

В качестве основы возникновения средневековых договорных доктрин в гл. 1 исследованы представления древнеримских и византийских правоведов о пактах и контрактах, отраженные в «древнем» и «новом праве» Свода цивильного права Юстиниана (§ 1), религиозно-этические принципы регулирования обещаний и соглашений в Библии и церковных канонах, включенных в Декрет Грациана (§ 2), а также оценка этической основы отношений добровольной передачи имущественных благ и методологические подходы к их исследованию в произведениях Аристотеля и Цицерона, и их переосмысление в XIII в. Фомой Аквинским (§ 3).

В последующих главах работы прослеживаются тенденции к обобщению положений об отдельных пактах, контрактах и соглашениях в доктринах ведущих светских и церковных правоведов XII–XVI вв. Главы в целом соответствуют этапам развития договорных доктрин основными научными школами изучаемого периода. Глава 2 посвящена начальному этапу осмысления положений о пактах, контрактах и обещаниях в Своде Юстиниана и Декрете Грациана глоссаторами и декретистами. Глава 3 представляет этап зрелой науки римско-канонического права, в рамках которой комментаторы Свода Юстиниана и толкователи церковных канонов и папских декреталий (декреталисты) обобщают положения о договорах в своих авторитетных источниках. Наконец, в гл. 4 исследуется этап целенаправленной формулировки учения о договоре в произведениях некоторых правоведов XVI в. на основе достижений юридической науки данного периода.

Результаты изучения договорных доктрин ученых-юристов XII–XVI вв. представлены в схожем порядке. Каждая глава открывается параграфом с характеристикой правовой науки и условий развития договорных доктрин рассматриваемого периода. Следующие параграфы главы раскрывают представления о пактах, контрактах и обещаниях ведущих правоведов основных научных школ этого же периода. Анализируя их, мы по возможности придерживались оригинального порядка изложения доктрин в юридических трактатах, поскольку, на наш взгляд, данный порядок сам по себе указывает на постепенное обобщение положений об отдельных видах договоров и складывание общей части договорного права. Принятая нами последовательность изучения договорных доктрин предполагает характеристику нормативной основы учений, выявление основных понятий, обозначающих имущественные сделки и их соотношение друг с другом, рассмотрение критериев классификации договоров, оснований их обязательности, правового основания (каузы), условий действительности, а также содержания договоров. Основные итоги исследования подведены в заключении.

Глава 1.
ДОКТРИНАЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ УЧЕНИЯ О ДОГОВОРАХ СРЕДНЕВЕКОВЫХ ПРАВОВЕДОВ

Представления о договорах и обещаниях первых ученых-юристов Средневекового Запада определялось тремя отправными точками — римским правом, западным христианством и греко-римской философией. Первую заключал в себе Свод цивильного права Юстиниана, вторую — Священное Писание и каноны Римской католической церкви, третью — этико-философские и логические трактаты тривиума свободных искусств. Каждая из них оказалась по-своему необходима для начала теоретического осмысления положений договорного права средневековыми правоведами и, как будет показано в следующих главах, во многом предопределила направление развития из правовых учений. Таким образом, анализу договорных доктрин светских и церковных юристов начиная с XII в. должно предшествовать исследование культурного наследия, на которое они опирались.

В трех параграфах данной главы мы последовательно рассмотрим три корпуса правовых, религиозных и философских текстов, доступных изучению средневековых правоведов, с тем чтобы реконструировать изначальный смысл заключенных в них положений о договорах, соглашения и обещаниях, констатировать отсутствие «готового» правового учения о договоре, установить вероятные препятствия его появлению, а также оценить заключенный в текстах потенциал для его формирования в средневековой правовой науке.

§ 1. Разрозненные положения о договорах в римском праве Свода Юстиниана

Сборник юридических текстов, получивший в Средние века название Свода цивильного права, служил главным объектом толкования западноевропейских правоведов XII–XVI вв. и отправной точкой их рассуждений о понятии договора и договорном праве в целом64. Отражая в одном собрании высочайшие достижения правовой культуры Римской империи (и всего античного мира), Свод пережил создавшее его государство65 и стал благодатной почвой для возрождения правовой науки и правовых учений в западноевропейских университетах. Его значение для возникновения и развития западной правовой науки трудно переоценить. По точному замечанию Ш. Куттнера, возрождение юриспруденции в XII в. более чем когда-либо было связано с одним-единственным обстоятельством — открытием Дигест, наиболее объемной и содержательной части Свода: «…философия могла развиваться и без обнаружения Аристотелевой Второй аналитики, но право без Дигест Юстиниана — навряд ли»66.

Однако средневековые «всходы» отличались от питавшей их древнеримской «почвы», не в последнюю очередь из-за неверной интерпретации фрагментов «книг законов» Юстиниана о договорах. Причиной тому не только необходимость адаптировать древние предписания к новым условиям, но и объективная сложность понимания текстов в составе Свода цивильного права. Для адекватной интерпретации этого сложного правового памятника требуются специальные методологические познания67, и в первую очередь представление о переплетении в Своде нормативных предписаний о договорах с доктринальными рассуждениями римских юристов разных периодов римского права (с I по VI в.), об их казуистичных формулировках и разрозненности.

1) Сочетание доктрины и нормативных предписаний.

Свод цивильного права Юстиниана разрабатывался с несколькими взаимосвязанными целями — упорядочить действующее право Византии VI в., сохранить и очистить от искажений произведения корифеев юриспруденции классического периода, а также реформировать юридическое образование в Империи (Omnem). И хотя император придал статус закона всему Своду, не все его тексты изначально создавались как нормативные предписания. Если для императорских конституций в Кодексе и Новеллах Юстиниана такая цель ставилась изначально, то Институции представляют собой учебник по действующему римскому праву, а Дигесты содержат фрагменты из самых разнообразных сочинений римских юристов — трудов по казуистике, систематике, комментариев, дидактических пособий и различных сборников с учебными и практическими целями. Значительная часть этих произведений отражает мнения юристов с правом давать (обязательные для римских граждан) ответы от имени императора (ius publice respondendi, D. 1.2.2.48–50, Gai. 1.7). В постклассический период нормативное значение получили позиции юристов без ius respondendi, если их поддерживали «великие» юристы (указ Константина 321 г., C. 9.51.13 pr.; «закон о цитировании» Феодосия II и Валентиниана III от 426 г., CTh. 1.4.3). В V–VI вв. нормативный статус получили даже суждения «ученейших мужей» дидактического характера, если их одобрил Юстиниан (прежде всего фрагменты Институции Павла, Ульпиана, Гая в Дигестах; как если бы их мнения «происходили непосредственно из Наших уст» C. 1.17.1.6).

В результате, исследуя концепции договоров в римском праве по Своду Юстиниана, не всегда удается разделить нормативное положение и его осмысление знатоком права. Формально признаками доктринального осмысления является происхождение высказывания юриста из произведений дидактического характера (Институций, «Определений», «Правил», «Мнений», «Сентенций» и иных). Однако даже позиции из подобных работ тесно переплетены с действующим римским правом. Авторитетные романисты нередко называют его «правом юристов» («правом, созданным юристами») и отрицают существование доктрины, отделенной от практики68. Глубоко практический характер всех сохранившихся в Своде суждений римских юристов сближает их суждения с нормативными предписаниями императорских конституций по стилю и предназначению, а также объясняет скупые пояснения концепций договорного права, разрозненность их изложения, уклонение от обобщений.

Впрочем, практический характер римской юриспруденции претерпевает изменения в Византии VI в. Институционализация высшего юридического образования благодаря государственной поддержке (и контролю) юридических школ Берита и Константинополя способствует зарождению доктрины права и обобщению положений о договорах. Следы такого обобщения также нашли отражение в частях Свода Юстиниана, образовав в них один из «слоев» текста.

2) Переплетение представлений юристов I–VI вв.

Свод Юстиниана представляет собой компиляцию из произведений юристов и конституций императоров, написанных в период с I в. до н. э. по VI в. н. э. Романисты с полным основанием говорят о сочетании нескольких слоев текста не только в Своде в целом, но и в отдельных его частях, прежде всего в Дигестах69. Наиболее заметно разделение древнего и нового права, на которое указывает сам император во вводных конституциях к Своду70. Главным хранилищем древней мудрости являются Дигесты. Новое право отражено прежде всего в Кодексе, Институциях и Новеллах, но также в санкционированных императором исправлениях древних книг, включенных в Дигесты.

Именно Дигесты представляют собой наиболее сложное сочетание слоев текста разных периодов, в том числе по договорному праву. Основной их материал составлен из разнообразных произведений юристов I–III вв. При этом подавляющее большинство фрагментов (более 70% текста) принадлежит пятерке корифеев позднеклассического периода (2-я пол. II — 1-я треть III в.)71. Мнения более ранних юристов [по договорному праву — начиная с Квинта Муция Сцеволы (ум. 82 г. до н. э.) и Лабеона (ум. 18 г. н. э.)], как правило, известны в пересказе пятерки «корифеев». Это ставит, во-первых, проблему точного воспроизведения мнений предшественников, а во-вторых, преимущественного цитирования тех, с кем согласны цитирующие юристы (их учителя, представители той же школы и др.)72. В отсутствие подлинников проверить точность передачи мнений удается редко73.

На представления о договорах юристов I–III вв. наслаиваются искажения рукописных текстов их книг в постклассический период (IV–V вв.), а также правки составителей Дигест. Византийские компиляторы получили от Юстиниана полномочия не только отобрать, заново упорядочить и сократить «древние книги», но и внести в них исправления (так называемый «интерполяции», от лат. interpolare — подновлять, также искажать; Deo auctore 1, 7, 10). Отбор фрагментов и их интерполирование принято считать основными инструментами внесения ясности в «древнее право» комиссией Трибониана. Интерполяции никак не обозначены в тексте Дигест, и задачу выявления «меток Трибониана» (emblemata Triboniani) приняли на себя с XVI в. ученые-романисты74.

«Новое право» представлено прежде всего императорскими конституциями в Кодексе Юстиниана и Новеллах. Из трех названных частей Свода Кодекс (точнее, вторая его редакция 534 г.) наиболее «многослоен». Включенные в него императорские конституции, начиная с Адриана (ум. 138) и до Юстиниана, отражают представления юристов, участвовавших в подготовке проектов конституций, со II по VI в. Среди них преобладают взгляды «анонимных» юристов-бюрократов периода домината, когда императорские законы общего действия (leges generales) утвердились в качестве основного источника развития римского права75. Императоры вносили наиболее важные изменения в режим отдельных договоров и соглашений римского права, благодаря чему изменялась форма заключения стипуляции, появлялась исковая защита у прежде лишенных ее соглашений (pacta legitima), устанавливались правила расторжения договора купли-продажи земельного участка в случае его чрезмерной убыточности и т. п.

В Институциях (учебнике) Юстиниана сочетаются положения «древнего права» (прежде всего Институций Гая) с отдельными изменениями, внесенными императорскими конституциями, а также взгляды авторов данного учебника, двух известных профессоров VI в. — Дорофея (книги 1 и 2) и Теофила (книги 3 и 4)76. Хотя Теофил следует порядку изложения договорного права у Гая, его изложение более академично в плане использования дефиниций, последовательности деления, выделения общих положений о договорах (см. далее п. 1.3).

К Институциям примыкает экзегетическая литература VI в. на греческом языке (прежде всего Парафразы Теофила), которая не является частью Свода Юстиниана, но крайне важна для понимания особенностей юриспруденции его составителей.

Таким образом, в Своде отражены слои без малого шести столетий развития римского права. За столь длительный промежуток времени представления юристов о договорах не могли остаться неизменными. И включение в один сборник разновременных фрагментов чревато противоречиями и ставит непростую задачу их выявления и устранения. Особенно трудно это было реализовать при составлении Дигест. Согласно конституции об их обнародовании комиссия внесла «неисчислимые» изменения (multa et maxima, Tanta 10). И все же, как показывает многовековая традиция изучения Свода Юстиниана, ни Дигесты, ни иные его части не лишены повторов и не согласованных друг с другом законов.

В области договорного права наиболее заметные расхождения обнаруживаются между положениями периода классического и постклассического права, между «древними книгами» и новым императорским законодательством. Эти различия выражаются не только в изменении правового режима отдельных (групп) договоров, но и в стиле подачи соответствующих предписаний.

3) Казуистика и юридические правила.

Фрагменты о договорах «древнего права» в Дигестах носят преимущественно казуистический характер. Данный стиль отражает важнейшую особенность подходов знатоков права классического периода к толкованию и развитию права. По меткому замечанию Гарсиа Гарридо, авторитетные знатоки права заботились не о блестящих теориях и совершенных определениях, а о ясных, кратких и простых решениях проблем повседневной жизни, выраженных в казусах (сжатом описании конкретного случая, мотивированных ответах или решениях юриста)77. Следствием казуистики стало настороженное отношение юристов к обобщениям в праве, будь то абстрактные концепции или правила общего действия (см. далее п. 1.2).

Упадок классической юриспруденции и утверждение в качестве основного источника права императорских конституций постепенно меняли стиль положений договорного права. Новые предписания императоров все чаще выражались в форме общих предписаний. Кроме того, отдельные высказывания юристов-классиков вырывались из контекста и приобретали статус юридических правил (regulae iuris), о чем свидетельствует завершающий титул Дигест «О различных правилах древнего права» (D. 50.17). В то же время в договорном праве тенденция к принятию общих правил «нового права» не стала доминирующей по сравнению с казуистикой и не привела к объединению положений о договорах в особом разделе Свода (см. далее п. 1.3).

4) Разрозненность положений о договорах.

За исключением Институций (кн. 3), части Свода Юстиниана не содержат раздела с последовательным изложением договорного права или учения о договорах. Очевидная разрозненность положений о договорах является следствием как казуистичного наследия классической юриспруденции, так и выбором в пользу иного порядка изложения материала. Порядок этот неочевиден даже для современных исследователей и имеет скорее обоснование в опыте развития источников римского права (прежде всего в структуре преторского эдикта и комментариев юристов к нему) и правилах рассмотрения исков в формулярном гражданском процессе, нежели в абстрактных правилах. Впрочем, в Институциях группировке и упорядочению в первую очередь подвергаются не договоры, а договорные обязательства (способы их заключения, изменения, исполнения и прекращения).

С учетом названных особенностей Свода Юстиниана, реконструкция отраженных в нем концепций договоров предполагает рассмотрение соответствующих положений «древнего» и «нового права», а также заключение о наличии или отсутствии учения о договоре.

1.1. Концепции договоров в «древнем праве» Свода Юстиниана

Дигесты Юстиниана, «собрание тысяч книг (древних) юристов, из которых построен храм римской Юстиции» (Tanta 20), — не только наиболее крупная часть Свода. Она содержит львиную долю положений о договорах и фрагменты, отражающие концепции договоров и договорных обязательств I–III вв. Данный памятник особенно сложен для понимания в силу объемности, разнородности и разрозненности материала договорного права. Однако современные методы исследования Дигест позволяют выделить различные представления римских юристов о договорах (контрактах), прояснить их соотношение со смежными понятиями (пакты, соглашения, односторонние обещания, сделки, акты), а также констатировать отсутствие общего учения о договоре.

1) Отсутствие ясно выраженной системы договоров.

Судить о порядке изложения положений о договорах в произведениях юристов I–III вв. затруднительно, поскольку их содержание известно нам лишь по отрывкам из Дигест Юстиниана, вырванным из контекста и упорядоченным заново византийскими юристами. Тем не менее романистике известно о нескольких оригинальных систематизациях классического периода: комментарии к Законам XII Таблиц, деление цивильного права по родам Муцием Сцеволой, порядок преторского эдикта, комментарии к книгам цивильного права Мазурия Сабина, а также институционная схема78. За исключением последней, ни один порядок не указывает на последовательное изложение правил о договорах.

Порядок преторского (постоянного) эдикта в итоговой редакции Юлиана, иронично названный Т. Моммзеном «беспорядком», поддается лишь частичной реконструкции по фрагментам высказываний Ульпиана, Павла, Гая и Юлиана79. Но и ее достаточно, чтобы усомниться в системообразующем значении концепции договора (контракта). Из 45 известных титулов эдикта ни один не посвящен договорам в целом, но имеются титулы об исках из отдельных договоров: титул 17 «О кредитах» (De rebus creditis; требования из отношений займа, ссуды, залога) и титул 19 «Об исках доброй совести» (реальные и консенсуальные контракты, защищенные данными исками). Объединены в общий титул лишь положения о неформальных соглашениях (титул 4 «О пактах и соглашениях», De pactis et conventionibus). Основанием выделения титулов эдикта служат отдельные виды исков и правила организации процесса по ним.

Равным образом комментарии юристов (в том числе Ульпиана и Павла, цитируемые в Дигестах) к преторскому эдикту, затрагивающие договорные отношения, должны были выстраиваться вокруг титулов об отдельных договорах и о «пактах и соглашениях». Значение содержания эдикта столь велико, что его порядок, вероятно, воспроизводился в некоторых дидактических произведениях. В частности, в Сентенциях Павла (Pauli Sententiae), рассуждениях об основах римского права, написанных Павлом для своего сына, или более позднее произведение, приписываемое Павлу80.

В Институциях Гая (160-е гг.) договорное право изложено наиболее последовательно, но в качестве системы договорных обязательств, а не договоров. После представления «основного деления» (summa divisio) обязательств на возникающие из договора и из деликта (vel ex contractu vel ex delicto, Gai. 3.88) Гай кратко указывает четыре рода договорных обязательств (quattuor genera, Gai. 3.89) и затем, без рассуждений о смысле договора и о значении данной категории, сразу переходит к рассмотрению отдельных способов заключить обязательства «из договора» (Gai. 3.90 ff.). «Основное деление» дает нам мало сведений о смысле договора в юриспруденции II в. Кроме того, вероятно, Гай заимствовал его не у римских юристов, а у греческих философов81.

Упорядочение договорных обязательств по способу их заключения (re, verbis, litteris) скорее всего связано с особенностями их исковой защиты. Романисты усматривают его истоки в трех различных основаниях личного иска (кондикции) по истребованию переданной денежной суммы82. В дидактической литературе классического периода закрепилась традиция упорядочивать положения договорного права не вокруг института договора, а вокруг способов заключения договорных обязательств и процессуальных средств их защиты (Gai. 3.89).

2) Различные концепции договоров.

Дигесты Юстиниана отражают не единую концепцию договора, а различные представления римских юристов I в. до н. э. — III в. н. э. о договорах (контрактах), которые по тем или иным причинам не привели к общему знаменателю византийские компиляторы VI в. При этом взгляды юристов поздней классики (первая треть III в.) представлены более полно, тогда как мнения более ранних юристов — лишь эпизодически. Состояние источников в сочетании с установками исследователей породило нескончаемые споры романистов о смысле договоров в римском праве. Только за прошедшие два столетия общее мнение исследователей колебалось от консенсуальной трактовки договоров (контракт есть соглашение сторон) к объективной (контракт есть действия сторон по совершению сделки) и затем вновь к консенсуальной83.

Развитие научной интерпретации концепций договоров связано с преодолением крайних точек зрения. Согласно одной из них римское право классического периода отражает понятие договора в современном смысле (договор-соглашение, порождающее обязательство в силу совместного волеизъявления сторон). Ее сторонники доминировали в романистике конца XIX — первой трети XX в. Под влиянием учения о договоре германской пандектистики они видели в римском праве основу (или даже воплощение) современной теории договора84. Другая крайность — признавать договорами только объективные действия сторон и оспаривать существование концепции консенсуальных контрактов85, даже отрицать существование контракта как абстрактного понятия в древнеримской юриспруденции86.

В своих реконструкциях концепции договора(ов) в римском праве классического периода романисты опираются на толкование нескольких ключевых фрагментов Дигест о договорах и договорных обязательствах, ни один из которых не содержит определение договора. Речь идет о позициях (в хронологическом порядке) Муция Сцеволы (согласно Помпонию, D. 46.3.80), Лабеона (согласно Ульпиану, D. 50.16.19), Аристона и Педия (согласно Ульпиану, D. 2.14.7, 2.14.1.3), Гая (D. 44.7.1 pr. —1), самого Ульпиана (D. 2.14.1; 2.14.7), Павла (D. 44.7.3, 19.5.5 pr.), а также Модестина (D. 44.7.52).

Что данные фрагменты позволяют утверждать относительно концепции договора? Многие романисты усматривают самое раннее рассуждение о концепции договора (контракта) в ответе выдающегося республиканского знатока права Квинта Муция Сцеволы87 понтифика (ок. 140–82 гг. до н. э.) о симметрии заключения и расторжения договорного обязательства (D. 46.3.80)88. По мнению романистов, Секст Помпоний (сер. II в. н. э.) точно передает оригинальную мысль именитого предшественника о договоре как одном из способов установить обязательство89. Между тем из контекста высказывания Муция следует, что внимание юриста обращено на обязательства, а не договоры.

Во-первых, Помпоний комментирует начало трактата Муция о цивильном праве, где тот, скорее всего, рассматривал легаты (завещательные отказы) и формализованный способ уплаты (solvere) посредством меди и весов (solutio per aes et libram)90. Во-вторых, речь во фрагменте идет прежде всего о способе прекращения обязательства (solvere obligationem), а не о его заключении посредством договора (contrahere obligationem). В-третьих, Муций выделяет различные смыслы существительного solutio: в широком смысле — освобождение от обязательства, в узком — исполнение обязанности91, а также разделяет формально заключенные обязательства (посредством передачи вещи, re, и стипуляции, verbis) и установленные путем неформального согласия. Первые прекращаются только совершением формальных актов (передачи или акцептиляции). Вторые могут прекращаться и простым согласием об обратном (dissensu contrario dissolvi), но исполнение (solutio в узком смысле) производится путем передачи условленного (re).

В результате более обоснованным представляется вывод о том, что Муций Сцевола рассмотрел не понятие договора, а способ заключения договорных обязательств простым согласием и провел различие между освобождением от обязательства и его исполнением92.

Следующий ключевой фрагмент — D. 50.16.19: комментарии к преторскому эдикту Марка Антистия Лабеона93 (ок. 50 г. до н. э. — 18 г. н. э.), наиболее известного юриста периода правления Октавиана Августа и основателя прокулианской школы юристов (Помпоний, D. 1.2.2.47), о разнице между делами, которые «совершаются» (agantur), «ведутся» (gerantur), «заключаются» (contrahantur). Пояснения Лабеона принято считать определением договора (контракта) путем отграничения его от смежных понятий — совершаемого посредством слов или действия (actum) или только посредством действия (gestum). Контрактами94 юрист называет куплю, аренду, товарищество, порождающие взаимное обязательство (ultro citroque obligatio) в момент достижения согласия и в целом схожие с обменом, по-гречески синаллагмой95.

Немало современных романистов доказывают, что Лабеон формулирует новое (первое?) определение договора. Юрист якобы исходит из того, что обязательство означает «обязывающий акт», а взаимность относится к обоюдному соглашению сторон96. Следовательно, «акт» (actum) необходимо считать родовым понятием, которое охватывает все виды договоров, поскольку каждый из них предполагает достижение согласия. На этом основании предполагают, что Лабеон намеревался распространить исковую защиту на все взаимные соглашения, порождающие обязательства, включая лишенные собственного наименования (для которых он разработал особый иск из предписанных слов, actio praescriptis verbis). Речь едва ли не о предтече современного понятия договора-соглашения97. Другие ученые считают необоснованным приписывать Лабеону столь «революционное» намерение и находят иное объяснение его позиции: юрист всего лишь стремился прояснить лексическое значение трех латинских слов в юридическом дискурсе98.

Сторонники компромиссной позиции отвергают обе крайности99, приводя следующие аргументы. Во-первых, нет достаточных оснований отождествлять акт (actum) и обязательство (obligatio) в юриспруденции до Лабеона, то есть говорить об акте, порождающем взаимное обязательство (ultro citroque obligatio), а не о (разновидности) обязательства возмездного характера. Во-вторых, слова Лабеона вполне можно понять в смысле отождествления контракта и обязательства (контракт как заключенное обязательство, obligatio contracta). В этом случае «контракт» «растворяется» в обязательстве. В-третьих, необходимо толковать фрагмент D. 50.16.19 с учетом позиции Лабеона о новой формуле иска из предписанных слов (agere praescriptis verbis). Ее следует считать не попыткой ввести общую защиту типичных договоров100, а особым средством защиты отдельных типичных (!) договоров, которые в силу каких-либо осложняющих обстоятельств невозможно было защищать иными исками [D. 18.1.50 (Ульпиан, 11 ad ed.), D. 19.5.1.1 (Папиниан, 8 quaest.), D. 19.5.19 pr. (Ульпиан, 31 ad ed.), D. 19.5.20 pr. (Ульпиан, 32 ad ed.) и прочие менее важные фрагменты]101.

Действительно, на основании буквального смысла анализируемого фрагмента (D. 50.16.19) нет достаточных оснований считать Лабеона сторонником защиты всех договоров лишь на основании достигнутого сторонами простого согласия. Такого радикального решения не допускали даже средневековые юристы Церкви, ограничивая правило pacta sunt servanda требованием правомерного основания-каузы (cм. далее гл. 2 и 3). Скорее всего, в комментарии к эдикту юрист намеревался выделить группу способов заключения договорных обязательств посредством простого согласия.

Далее по хронологии следуют фрагменты Дигест, отражающие дискуссию прокулианцев (сторонников Лабеона) с сабинианцами (I — 1-я пол. II в. н. э.)102. На восприятие учения Лабеона указывают мнения Прокула103 и Нерация (D. 19.5.6)104. Сабинианцы Аристон и Педий поняли контракты иначе.

Судя по ответу Тиция Аристона105 (2-я пол. I в. н. э.) Цельсу (в пересказе Ульпиана; D. 2.14.7.2), этот юрист «обнаружил» цивильное обязательство там, где соглашение не связано с определенным контрактом, но предполагает достаточную основу (каузу) в виде обмена, и высказался в его защиту посредством цивильного иска с неопределенным предметом106 или же иска из предписанных слов. Большинство романистов сегодня считают названные иски синонимами.

Аристон применил к контрактам без собственного наименования (nomen) то же решение, которое Лабеон предложил для типичных договорных обязательств, но утративших прежнюю исковую защиту107. Таким образом, по мысли Аристона договорное обязательство существует не только благодаря совершению особого действия, но и в результате несения имущественных затрат одной стороной соглашения в пользу другой, что представляет собой основу (каузу) обязательства. Согласие при этом лишь предпосылка для совершения таких расходов и само по себе недостаточно для установления обязательства.

Позиция Аристона в данном фрагменте оказалась связана с распространенной среди сабинианцев концепцией договоров (контрактов) как типичных сделок по установлению обязательств, защищенных тем или иным видом исков (о типичности договоров и иске из предписанных слов см. далее).

Мнение Секста Педия108 (2-я пол. I в. — сер. II в.) в пересказе Ульпиана (D. 2.14.1.3) принято считать развитием мысли Лабеона и одним из первых свидетельств признания соглашения основой любого договора109. Однако имеются аргументы в пользу ограничительного толкования его мнения. Прежде всего, позицию Педия может выражать не весь фрагмент, а только та часть, которая начинается словами: «…Нет никакого контракта, никакого обязательства, где бы не содержалось соглашения…»110. Значение слов Педия меняется в зависимости от того, как понимать процитированную часть фразы. По убеждению одних романистов, Педий намеревался подчеркнуть в ней, что сказанное относится только к договорным обязательствам. В таком случае юрист опирается на широкое понимание контракта как двустороннего обязательства (ultrocitroque obligatio) Лабеоном (D. 50.16.19)111. Другие склонны видеть в повторе разграничение двусторонних договорных обязательств (собственно contractus) и односторонних (obligatio из стипуляции или займа), что соответствовало бы противопоставлению contractum и actum в приведенном выше высказывании Лабеона112.

Если верно второе предположение, то Педий обращается к уяснению роли согласия в договорах именно в связи с разницей между способами заключения односторонних обязательств посредством торжественных слов или действия (actum) и взаимных обязательств по воле обеих сторон (contractum). Значит, юрист смотрит на договор (контракт) в другом контексте, нежели Лабеон. Он объединяет в своем рассуждении процесс установления обязательств (actum) и его результат (contractus)113 и приходит к выводу о необходимости соглашения (conventio) не только во взаимных (договорных) обязательствах, заключенных посредством согласия (consensus) сторон, но также и в обязательствах, заключенных посредством торжественных слов или действия (то есть actum по Лабеону).

Таким образом, смысл позиции Педия может заключаться в том, что соглашение (conventio) требуется независимо от способа заключения обязательства (передачей вещи, произнесением слов, достижением простого согласия, consensus) и от его содержания (одностороннего или двустороннего обязательства). При этом его слова скорее свидетельствуют о том, что контракт является разновидностью обязательства, а не соглашения114.

Наиболее поздние по времени возникновения ключевые фрагменты Дигест о договорах указывают на восприятие позиции сабинианцев, чьи мнения чаще всего и с одобрением цитируют юристы поздней классики115. При этом юристов середины II — первой трети III в. (Гай, Ульпиан, Павел) интересуют значение соглашения (согласия) и закрепление договорных типов.

Оба элемента (соглашение и типичность) выражены в произведениях Гая116 (II в.). В Дигесты включены фрагмент из второй книги «Золотых» об источниках обязательств: из контракта, злодеяния или различных оснований (D. 44.7.1 pr.). Гай (или его последователь конца II — начала III в.)117 явственно придерживается консенсуальной трактовки договора (контракта). Контракт предполагает согласие сторон (consensus, animus contrahere), иначе обязательство возникает из иных оснований (causarum figuris)118.

Дополнив основное деление обязательств из своих Институций (Gai. 3.88) группой «иных оснований», Гай усиливает значение согласия в договоре, поскольку в новую группу внесены все неделиктные способы установления обязательств без согласия сторон установить договорное обязательство (например, уплата недолжного, Gai. 3.91).

О важности согласия или намерения сторон для заключения любых договоров свидетельствуют иные фрагменты Гая в Дигестах. Так, по поводу деликтов (злодеяний) юрист замечает, что обязательства в таких случаях «устанавливаются… вследствие самого злодеяния» (D. 44.7.4), подразумевая отличие от обязательств из контрактов. Среди последних необходимость согласия подчеркивается даже при заключении формальной стипуляции. Недействительны стипуляции безумного или малолетнего ввиду их очевидной неспособности понимать значение своих действий (D. 44.7.1.12–13), а следовательно, выражать осознанное намерение. По поводу обязательств из консенсуальных контрактов Гай замечает, что они называются так потому, что в этих (особых) случаях «не требуется никаких особых (торжественных) слов или документа» (D. 44.7.2.1), а не потому, что согласие не требуется в случае заключения других договорных обязательств.

С именем Гая также связано закрепление на уровне дидактических произведений (Институций и «Золотых») позиции сабинианской школы о закрытом перечне договорных типов. Гай фиксирует три группы договорных обязательств по способу их заключения (re, verbis, consensu; D. 44.7.1 pr.), а в Институциях упоминает четвертый тип вышедших из употребления записей в домовые книги (Gai. 3.89). Далее в рамках каждой группы фиксирует модели договоров: вербальная стипуляция, реальные заем, ссуда, хранение; консенсуальные купля, наем, товарищество, поручение (Gaius 2 aur. D. 44.7.1.2–15 и Gaius 3 inst. D. 44.7.2).

При этом Гай следует установленной предшествующими юристами традиции рассуждать не столько о договорах, сколько о договорных обязательствах (обязательствах из контрактов). Он предпочитает употреблять глагол «заключать договорное обязательство» (contrahere) существительному «контракт»119 и рассуждать не об абстрактном понятии обязательства, а о множестве конкретных обязательств с установленным содержанием (типом). Значение намерения сторон учитывается для деления обязательств на договорные, деликтные и по иным основаниям. Тем не менее произведения сабинианца Гая свидетельствуют о закреплении ко второй половине II в. на уровне азов юридического знания определенной концепции договоров как нескольких сделок с типичным содержанием, каждая из которых предполагает согласие (соглашение) контрагентов, но только в четырех особых случаях (купля-продажа, аренда, товарищество, поручение) его достаточно для установления цивильного обязательства.

Дидактические произведения Гая излагают договорное право II в. в упрощенном виде, опуская контракты без собственного наименования (названные позднее безымянными) и лишь единожды упомянув неформальные соглашения (пакт о непредъявлении требования, Gai. 4.122). Но Гай отразил основные признаки концепции договоров, которые проявляются в работах наиболее известных юристов позднего классического периода. Договоры являются типичными сделками по установлению обязательства (принцип типичности), обязательно предполагают соглашение, но одного его недостаточно для установления цивильного обязательства; наконец, концепция договорного обязательства важнее, чем договора (контракта).

1) Договоры (контракты) как типичные сделки по установлению цивильного обязательства.

Данную особенность римского договорного права отмечают большинство исследователей-романистов120. Предполагается, что типизация договоров утвердилась в ходе дискуссий сабинианцев и прокулианцев в I–II вв. относительно признания обязательств из нетипичных договоров менового типа. Сабинианцы высказались за защиту обязательств из таких договоров с помощью особого иска из предписанных слов, который Лабеон, по мнению известных романистов121, предложил как особое средство защиты отдельных договоров, которые в силу каких-либо осложняющих обстоятельств невозможно было защищать иными исками [D. 18.1.50 (Ульпиан, 11 ad ed.), D. 19.5.1.1 (Папиниан, 8 quaest.), D. 19.5.19 pr. (Ульпиан, 31 ad ed.), D. 19.5.20 pr. (Ульпиан, 32 ad ed.) и иные менее важные фрагменты]122.

Впрочем, для юристов первой трети III в. включение безымянных контрактов в группу особых договоров и их защита посредством иска из предписанных слов (agere praescriptis verbis) уже не вызывают сомнения. Юлий Павел123 предлагает для их упорядочения понятную схему, основанную на сочетаниях договорных обязанностей дать или сделать что-либо. (Павел, 5 quaest. D. 19.5.5 pr.), а Домиций Ульпиан124 (ум. 228) одобряет «тонкие ответы» Аристона и Маврициана (юрист периода правления Антонина Пия) относительно квалификации подобных соглашений и их исковой защиты посредством общего иска из предписанных слов (Ульпиан, 4 ad ed. D. 2.14.7.2).

Последний фрагмент с рассуждениями о возникновении цивильного обязательства не только из соглашения с собственным наименованием, но и из основания (causa) контракта, пожалуй, наиболее важен для уяснения римской концепции договора как в «древнем», так и в «новом праве». Из него следует, что Ульпиан поддерживает концепцию контрактов как типичных сделок (с собственным наименованием, nomen) или с определенной основой (каузой), а также он признает возможность защищать обязательства из контрактов без собственного «наименования» (признанного цивильным правом типа сделки) посредством общего иска с неопределенной интенцией («из предписанных слов»), сформулированного Лабеоном для защиты обязательств из взаимных соглашений (ultro citroque obligatio)125.

2) Необходимость, но недостаточность соглашения для заключения цивильного обязательства.

О данной особенности договоров в позднем классическом праве также свидетельствует Ульпиан со ссылкой на Педия о соглашении (conventio) как общем слове для всех договоров и (договорных) обязательств (Ульпиан, 48 ad ed., D. 2.14.1.3). Ульпиан поддерживает мнение предшественника (или, по другой версии, приписывает ему свое) о том, что соглашение необходимо для действительности заключения любого договорного обязательства, будь то реальный контракт займа или вербальная сделка стипуляции. Однако одного соглашения (согласия) недостаточно для заключения цивильного обязательства, за исключением особых консенсуальных контрактов.

Внимание Ульпиана к значению соглашения (conventio) и согласия (consensus) в договорном праве подтверждают фрагменты с определением соглашения (D. 2.14.1.2), а также с их классификацией (D. 2.14.5; 2.14.7), из которой следует, что контракты суть разновидность соглашения (conventio) (о соотношении договоров и соглашений см. далее).

Важность намерения (animus) контрагентов в основе совершенного на деле или на словах (actum est) отмечает и Павел, поясняя сущность обязательств во второй книге своих институций (учебника) по римскому праву (D. 44.7.3 pr. —2). Согласно Павлу, намерение (animus) необходимо, но недостаточно для установления обязательства, поскольку без него действия сторон (actum) не приводят к заключению желаемого вида обязательства, но и одно намерение без действий (actum) не порождает обязательств, за редким исключением заключенных простым согласием (nudo consensu).

Чтобы подчеркнуть значение намерения (animus) сторон, именитый римский юрист приводит в пример установление обязательства посредством не простого согласия (nudo consensus, где необходимость animus очевидна), а передачей вещи (заем) и произнесением торжественных слов (стипуляция), которые, подобно Лабеону, объединяет в понятие «совершенного» (actum). В комментариях к преторскому эдикту он же отмечает, что реальное обязательство займа не может быть заключено сверх фактически переданной суммы, несмотря на соглашение сторон об обязательстве на большую сумму (Павел, 3 ad ed. D. 2.14.17 pr.).

3) Вторичность контракта по отношению к обязательству.

Ведущие юристы позднеклассического периода не формулируют определения договора(ов), но продолжают обсуждать способы заключения договорных обязательств и поясняют смысл обязательств в целом. Именно о сущности обязательств (substantia obligationum) в сравнении с вещными правами рассуждает Павел во второй книге своих Институций (D. 44.7.3). Обсуждая здесь договоры (заем, стипуляция) и иной добровольный акт передачи права с намерением одарить (donandi causa), Павел как будто намеренно избегает существительного «контракт», заменяя его глаголом «заключать договор(ное обязательство)» (contrahere) и иными синонимами — «рождаться» (nascor), «устанавливаться» (constituere, constare), «обязываться» (obligare).

Поколение юристов после Павла могло описывать способы установления обязательств вовсе не используя слова contractus и contrahere. Подтверждением служит перечень, составленный Гереннием Модестином (ум. ок. 244), в котором он подразумевает реальные и консенсуальные контракты, стипуляции, но прямо называет лишь способ «либо (передачей) вещи, либо (произнесением торжественных) слов, либо и тем и другим одновременно, либо согласием» (Модестин, 2 reg. D. 44.7.52).

Кроме того, не все юристы-классики последовательно называют контрактами все соглашения, порождающие цивильное обязательство (как должны были бы согласно D. 2.14.1.3 и 2.14.7.2). Так, заем (mutuum), который Гай уверенно относит к способам установить обязательство из контракта (Gai 3.90), другие юристы (в том числе сам Ульпиан!) не называют и не признают «контрактом»126. На этом основании высказаны предположения, что в классический период контрактами считаются только те сделки, которые были обеспечены исками «доброй совести» (iudicia bonae fidei), то есть все консенсуальные и реальные контракты, за исключением займа127. Развивая мысль о необоснованном расширении понятия «контракт» на все договорные обязательства, Гарсиа Гарридо предлагает разделять в классическом праве, на основании титула 17 преторского эдикта, предметов личных исков и комментариев юристов, кредитные сделки, стипуляции и собственно контракты128. Впрочем, данная точка зрения оспаривается другими романистами129 и не находит подтверждения в ключевых фрагментах о договорах и договорных обязательствах (возможно, за исключением слов Модестина, D. 44.7.52).

Редкие общие замечания относительно концепции договора (контракта) в процитированных выше фрагментах Дигест все же дают основание утверждать, что в классический период римского права договоры рассматриваются юристами как один из источников обязательств. Отдельные договоры важны для юридического дискурса постольку, поскольку позволяют зафиксировать определенные типы сделок (negotia) и сопоставить их с определенными видами исков (с особым наименованием, из предписанных слов, по факту и др.). При этом «сущность контракта» не получила четкого определения. Соглашение хоть и признается обязательным элементом всех договоров, но не рассматривается в качестве синонима договоров, основания их классификации или основы (causa) цивильного обязательства. Но несмотря на отмеченные ограничения, существительное «контракт» прочно вошло в юридический лексикон «древнего права» наряду со смежными терминами римского договорного права.

3) Соотношение основных понятий договорного права.

Более полному раскрытию представлений юристов-классиков о договорах (контрактах) способствует уяснение соотношения контрактов со смежными понятиями договорного права. Прежде всего с пактами и соглашениями, с односторонними обещаниями (pollicitationes), а также со сделкой (negotium) и актом (actum).

Контракты, пакты и соглашения.

Пакты (pacta, pactiones) — не менее заметное понятие в рассуждениях римских юристов о договорных обязательствах. Данный термин имеет древнее происхождение и, подобно контрактам, менял свое значение130. Но в Дигестах сохранились лишь редкие упоминания пактов в значениях юристов поздней Республики131.

Основным в «древнем праве» Свода стало значение, приданное пакту в комментариях юристов классического периода к преторскому эдикту и отраженное в титуле D. 2.14 «О пактах». Отправной точкой их рассуждений служил титул 4 и обещание претора защищать (servare) соглашения, заключенные без злого умысла, обмана и не в нарушение действующего права (D. 2.14.7.7: pacta conventa… servabo). Изначальный смысл данной фразы неясен, поскольку глагол servare имеет широкий спектр значений132. Ряд ученых склонны толковать ее расширительно, как указание на то, что в предклассическом праве пакты означали источник обязательств (и даже охватывали контракты, защищенные исками доброй совести)133. По другой версии претор предлагал судье учесть соглашение по возможности134.

Сторонники ограничительного толкования указанных слов претора предполагают, что речь в эдикте шла или о различных пактах (соглашениях), добавленных к основному договору (контракту)135, или только об одной разновидности соглашения — пакте о непредъявлении требования между кредитором и должником (pactum de non petendo). В этом смысле их упоминает Гай (Gai. 4.122), и именно оно ближе к древнему значению глагола «устанавливать мир», «замирять» (pacare).

Типизация наиболее распространенных сделок в I–III вв., очевидно, привела к тому, что наиболее востребованные соглашения перешли в разряд консенсуальных контрактов (с собственным наименованием; Ульпиан, D. 2.14.7.1). Остальные пакты превратились в этимологически связанные pactum и pactio, которые Ульпиан кратко и емко назвал «договоренностью и согласием двух или более лиц об одном и том же» (in idem placitum et consensus, D. 2.14.1.2). Среди таких договоренностей исковую защиту сохранили только пакты, добавленные к контракту (в постклассический период названы «дополнительными», pacta adjecta)136.

«Дополнительные» пакты становились частью основного договора (в котором изменяли условия) и потому получали защиту по иску из того же договора. Прочие соглашения [или единственная (?) их разновидность — pactum de non petendo] могли лишь служить основанием для возражения ответчика на иск. Данное возражение (эксцепция, exceptio) претор включал в процессуальную формулу вслед за изложением требования истца, и, если ответчику удавалось доказать факт заключения пакта и его содержание, судья отказывал истцу в удовлетворении иска. В этом смысл правила «простой пакт (соглашение) порождает не иск, но эксцепцию», неоднократно упомянутого в Дигестах137.

Вероятно, пактами (простыми соглашениями) в классический период считались соглашения, заключенные неполноправными лицами (рабами, подвластными сыновьями и иными лицами чужого права, alieni iuris) даже если в остальном они полностью соответствовали типу того или иного контракта138. Лишь в виде исключения некоторые простые соглашения пользовались расширенной защитой претора (позднее названные pacta praetoria), главным образом тогда, когда речь шла о вещно-правовых отношениях соглашения о залоге (pactum pignoris), ипотеке, узуфрукте, сервитуте139.

В любом случае, материал Дигест Юстиниана однозначно указывает на то, что юристы классического периода четко разделяли контракты (типичные сделки) и пакты (соглашения без основания, каузы)140.

К пактам примыкают соглашения (conventiones, nuda conventiones). Некоторые фрагменты Дигест указывают на синонимичное употребление pacta и conventiones, другие позволяют провести тонкие различия. Оба слова в юридическом лексиконе оказались тесно связаны благодаря устойчивому словосочетанию «достигнутые соглашения» (pacta conventa) в титуле 4 преторского эдикта. От глагола convenire и произошло существительное conventio. Еще в I в. его соотношение с пактом, контрактом, обязательством, видимо, не устоялось. Во всяком случае, Педий (D. 2.14.1.3) не считает соглашение (conventio) категорией (родовым понятием) ни для obligatio, ни для contractus141.

В рассуждениях Ульпиана о соглашениях в четвертой книге комментариев к преторскому эдикту смысл conventio и его соотношение со смежными понятиями обозначены достаточно четко. Именно данный юрист определил conventio как результат достижения общего мнения, согласия (in unum consentiunt, in unam sententiam decurrunt. D. 2.14.1.3), которое по описанию ничем не отличается от его же определения пакта (D. 2.14.1.2: in idem placitum et consensus). Он же, со ссылкой на Педия, объявил соглашение (conventio) элементом, необходимым для заключения любых договоров (договорных обязательств, D. 2.14.1.3), включая стипуляции и заем. В то же время именитый юрист признает conventio настолько общим словом, что считает необходимым уяснить его содержание с помощью обширной классификации соглашений в римском праве, в которой романисты усматривают даже общую теорию соглашений142.

С точки зрения концепции договора (контракта) и его соотношения с соглашениями важно подчеркнуть, что, выделяя соглашения защищенные исками, Ульпиан (как и большинство его предшественников, см. выше) рассматривает способы заключения договорных обязательств, а не договоров. В данном контексте вновь более уместен глагол contrahere, нежели существительное contractus. Следовательно, нельзя безоговорочно принять утверждение романистов о том, что в классической юриспруденции соглашение (conventio) стало родовым понятием по отношению к договору (контракту)143. В классификации Ульпиана пакты — разновидность соглашений, лишенных как собственного nomen, так и прочей causa (D. 2.14.7.4: в завершении деления conventiones Ульпиан пишет о nuda pactio). На этом основании термины «простое соглашение» (nuda conventio) и «простой пакт» (nuda pactio) можно считать синонимами и сказанное юристами об одном применять к другому.

Следующим существительным, которое юристы часто используют в рассуждениях о договорах и соглашениях, является согласие (consensus). В зависимости от контекста, оно выступает то синонимом conventio, то приобретает иное значение. В употреблении Педия conventio и consensus соотносятся как субъективная основа договорного обязательства (в самом начале D. 2.14.1.3 Ульпиан называет conventio «согласием об одном и том же») и способ его заключения (только на словах, без передачи вещи или произнесения торжественных обещаний, как об этом писал еще Муций Сцевола, D. 46.3.80). В том же смысле римские юристы выделяют обязательства, заключенные consensu (согласием), то есть без передачи вещи, произнесения слов стипуляции, составления документа (см. выше). Павел (2 inst., D. 44.7.3) даже подчеркивает, что такие обязательства заключаются «простым согласием» (nudo consensu). Он же называет «подразумеваемое согласие» (согласие без слов, tacite consensu) в одном ряду с другими способами заключить соглашение (передачей вещи или отправкой письма; Павел, 3 ad ed. D. 2.14.2 pr.).

Однако Ульпиан, напротив, в одном из фрагментов называет consensus субъективной основой и пакта (когда определяет последний как «договоренность и согласие двух или более лиц об одном и том же (in idem placitum et consensus)» (Ульпиан, 4 ad ed., D. 2.14.1.2), и стипуляции, и любого другого договора («ведь и стипуляция… не имеет силы, если не содержит согласия», nam et stipulatio… nisi habeat consensum, nulla est, D. 2.14.1.3). Но ни этот ни иные фрагменты Дигест не дают оснований толковать consensus как общую основу договоров или их синоним.

Контракты, акты, сделки и односторонние обещания.

Начало сравнению контрактов с актами и сделками положил еще Лабеон (D. 50.16.19). Но, судя по известным высказываниям других юристов «древнего права», оба слова так и не приобрели значение юридических терминов. Существительное actus в различных фрагментах Дигест имеет слишком широкое значение, указывая на все юридические и фактические действия лиц, на их деятельность. В более узком смысле actus по усмотрению авторов связывается с самыми различными сделками, что свидетельствует об отсутствии у него свойственного терминам постоянного объема144.

Смыслы слова negotium в Дигестах сближают его с существительным actus. В одних случаях они синонимичны, в других объем negotium шире, в третьих оно имеет собственное специфическое содержание. Оба слова могут указывать на совокупность дел того или иного лица, а также на более или менее определенную группу юридических актов. Но только с помощью negotium подчеркивается экономическое содержание соглашений.

Юридический смысл «обещания» (promissio), «обещанного» (promissum) и «одностороннего обещания» (pollicitatio) в Дигестах отличается большей определенностью и дает основания признать их юридическими терминами в определенном контексте. Первые два слова используются прежде всего для анализа содержания юридических актов и указывают на их элементы. Pollicitatio является особым видом одностороннего обещания в пользу общины, порождающего правовые последствия. По общему мнению юристов-классиков, односторонние действия недостаточны для установления договорного обязательства, поскольку римское понятие обязательства (названное правовыми оковами в Inst. 3.13 pr.) предполагает участие в его заключении двух и более сторон. Моделью такого двустороннего акта стал пакт или соглашение, а не promissio или pollicitatio. Именно поэтому Ульпиан прямо их сопоставляет и противопоставляет в четвертой книге «Обсуждений» (D. 50.12.3 pr.).

В высказываниях римских юристов-классиков не прослеживаются попытки установить иерархическую связь между рассмотренными словами. Скорее знатоки права обращаются к сопоставлению названных слов для решения конкретных казусов. Лишь гипотетически римскую юридическую лексику в области договорных отношений можно упорядочить следующим образом. Наиболее общим термином является actus, относящийся к любым юридически значимым поступкам субъектов права, совершенным как между живыми, так и на случай смерти, односторонним и двусторонним, в области вещно-правовых и обязательственных отношений и т. д. За ним следует negotium, применение которого ограничено двусторонними и возмездными актами между живыми. Далее следует conventio, предполагающий двусторонние акты между живыми, направленные на установление обязательства, и его разновидность — pactum (pactio). Наконец, contractus указывает на небольшое число типичных договорных моделей, устанавливающих цивильное обязательство. Но в «древнем праве» прямая иерархическая связь между всеми перечисленными словами не устанавливалась.

Элементы «состава» контрактов.

Юристы классического периода также не сочли нужным ввести четкую терминологию для обозначения элементов договора (контракта). В приведенных выше фрагментах они указывают на необходимость согласия (consensus, conventio), осознанного намерения (animus), определенного способа заключения обязательства (re, verbis, litteris, consensu), типовых условий (которые позволяют назвать договор особым именем, nomen), а также основания (causa). Но высказывания об элементах договоров разрознены, и нет оснований усматривать за ними некий состав. Более того, наименования элементов договоров не обязательно являются юридическими терминами.

Наиболее показательно в этом плане многообразие бытовых и юридических значений слова causa в Дигестах Юстиниана, причем не всегда связанных с договорным правом:

1) синоним юридического правила (quasi causae coniectio, D. 50.17.1);

2) законное основание (iusta causa) в связи с передачей (traditio), владением и приобретением имущества по давности145;

3) способ приобретения права собственности, но не вещных прав вообще146;

4) источник обязательства (causa obligationis)147;

5) мотив действий, или осознанное внутреннее побуждение субъектов к совершению юридически значимых действий, которое (в отличие от условий) не получает выражения в содержании юридического акта (dare ob causam)148;

6) особая causa стипуляции149;

7) основание дарения150.

Если во всем этом многообразии и есть что-то общее, то это указание на некий эффект, выраженный в юридическом обосновании тех или иных актов. За исключением causa в смысле мотива, данное слово указывает на предшествующее обстоятельство, обосновывающее определенные последствия: передачу вещи, удержание владения, приобретение по давности, право собственности, возникновение обязательства, предоставление вещи по безымянному контракту или легату, стипуляцию. Но диапазон значений causa слишком широк, чтобы признать это слово юридическим термином. Кроме того, эти значения порой смешиваются в одном и том же высказывании юриста-классика151.

Разрозненность положений о договорах, различные концепции договоров, неясное соотношение контрактов со смежными понятиями оправдывают практически единодушное мнение современных романистов об отсутствии общего учения о договорах в юриспруденции классического периода152. Его формулировка на материале «древнего права» Свода Юстиниана — анахронизм в отношении классической традиции, популярный в литературе конца XIX в. — первой трети XX в. и ныне практически изжитый153. О причинах отсутствия общего учения см. далее п. 1.3.

1.2. Концепции договоров в «новом праве» Свода Юстиниана

Свод Юстиниана отражает представления о договоре не только римских юристов классического периода, но и византийских154 правоведов V–VI вв. Плоды деятельности комиссий под руководством Трибониана указывают на то, что идея обобщения положений о договорах была им более близка, чем римским юристам I–III вв. Концепции договоров «древнего права» получили дальнейшее развитие, которое, впрочем, не привело ни к радикальной переработке наследия классического периода, ни к появлению общего учения о договоре в ранневизантийской юриспруденции.

1) Осторожное обновление «древнего (договорного) права».

Романисты признают ранневизантийское договорное право римским по основным институтам, концепциям, терминологии. Но признание преемственности между правом латиноязычной Империи I–III вв. и грекоязычной поздней Империи VI в. не исключает эволюционных изменений в упорядочении правовых институтов, их содержании и осмыслении155. Именно на концептуальном уровне представления о договорах претерпевают наиболее заметные перемены по сравнению с классическим периодом.

Осторожные изменения составителей Свода в «древнем праве» соответствуют правовой политике «классицизма» при Юстиниане. С подачи Ф. Прингсхайма и Э. Леви так принято обозначать признание византийцами авторитета «ученейших мужей» I–III вв., их стремление возродить юриспруденцию «золотого века» и устранить последствия ее упадка и «вульгаризации» права в постклассический период156.

Престиж классической юриспруденции закрепляется в указном порядке и подтверждался де-факто материалом Свода Юстиниана. В 530 г. Юстиниан санкционировал авторитет (auctoritas) юристов-классиков, не только разрешив использовать замечания Ульпиана, Павла и Марциана к работам Папиниана, а также работы других «ученейших мужей» (prudentissimi viri), цитируемых в своем Кодексе, как если бы их мнения «происходили непосредственно из Наших уст» (a nostro divino fuerint ore profusa, C. 1.17.1.6)157. Действительно, заимствования из их произведений (Дигесты) составляют значительную часть Свода. Большинство фрагментов (более 70% текста) в Дигестах принадлежит пятерке корифеев: Ульпиану — около 40%, Павлу — примерно 20%, Папиниану, Гаю и Модестину — около 12%158.

Однако беспорядочное состояние массива юридической литературы и развитие общественных отношений сделали внесение исправлений в «древнее право» объективной необходимостью. Дигесты должны были стать коллекцией жемчужин древней мудрости, собранных из многочисленных произведений классической юриспруденции159 и отредактированных по распоряжению императора160. Таким образом, «классицизм» Юстиниановой правовой политики не исключал изменения положений «древнего права» и формирования своеобразного «восточно-римского» учения о договорах161.

2) Отражение новых представлений о договорах в Дигестах.

Новые представления о договорах нашли отражение не только в императорских конституциях постклассического периода и Институциях Юстиниана, но и в Дигестах. Последние являются собранием «древнего права», но составлены, отобраны, упорядочены и отредактированы византийскими юристами VI в. Выбор фрагментов из юридических произведений означает опору на мнения о договорах и соглашениях наиболее известных юристов (Ульпиан, Павел, Папиниан, Модестин), но с добавлением простоты и ясности дидактической работы (Институций)«нашего Гая». Казуистика сочинений практической направленности переплетается с дидактическими обобщениями и четкими схемами (деление источников обязательств на роды, виды и подвиды).

Большему единообразию мнений относительно понятия договоров и соглашений в Дигестах способствует обращение к работам ограниченного круга юристов позднеклассического периода (и одобрительно цитируемых ими предшественников), а также санкционированное Юстинианом, но не обозначенное в тексте исправление (интерполяция) их высказываний. Для изучения концептуальных представлений о договорах проблема интерполяций ныне не столь актуальна, как прежде. После непродолжительного периода энергичной «охоты за интерполяциями» в конце XIX — первой трети XX в. (в работах таких ученых, как Й. Партш, Г. Безелер, П. де Франчиши, И. А. Покровский) романисты второй половины XX в. подтвердили аутентичность большей части ключевых фрагментов Дигест о договорах и пактах (см. выше п. 1.2), и в целом проблема искажения представлений о договорах юристов I–III вв. отошла на второй план162.

Так, не подтвердились интерполяции фрагмента D. 50.16.19 (Лабеон о заключении взаимного обязательства), которые указывали бы на то, что в тексте obligatio вставлено вместо изначального conventio или consensus, а значит, на сопоставление договора и соглашения еще Лабеоном163. Не столь однозначны выводы романистов относительно названия иска из предписанных слов. Они полагали, что название возникло лишь в постклассический период (И. А. Покровский, Г. Безелер, П. де Франчиши), как и общее средство для защиты синаллагматических договоров (?)164. Ныне большинство романистов признают появление названия в ранний классический период, но допускают, что компиляторы Дигест могли добавлять его для ясности165 (см. далее фр. Ульпиана D. 2.14.7.2). Иногда выражение id est praescriptis verbis уточняет способ исковой защиты, поэтому наличие искажения необходимо рассматривать в каждом конкретном случае166, как и название цивильного акта по факту (actio civilis in factum)167.

Обсуждались изменения в слова Аристона о возникновении цивильного обязательства из новых видов оснований (D. 2.14.7.2). Ряд романистов считают, что во фразе «возникает цивильное обязательство» вместо «обязательство» изначально стояло слово «иск»168. Другие критикуют такую замену169. Более того, есть версии, что классической является только фраза: subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem, с чем ученые также выражают несогласие170.

Более вероятной вставкой считается пояснение названия цивильного иска с неопределенной интенцией (actio civilis incerti) как иска из предписанных слов в D. 2.14.7.2: «достаточно цивильного иска без точного определения [(то есть иска из предписанных слов), ибо имеется контракт, который Аристон называет синаллагмой, из которого и рождается этот иск]». Согласно этой интерполяции для составителей Дигест уже очевидно, что actio civilis incerti уже не разновидность condictio incerti, а синоним actio praescriptis verbis. Данный вывод подтверждает еще одно характерное дополнение в D. 2.14.7.6: «…известно, что в случае исков из купли-продажи <и других исков доброй совести>, пока еще действие не совершено, можно отказаться от купли». Оно означает, что компиляторы распространяют суждение Ульпиана относительно иска из одного контракта на целую группу исков.

Во фрагменте D. 12.4.4 текст также мог быть исправлен компиляторами. После слов Ульпиана: «…Ты можешь выступить со встречным иском из этого контракта» (ultro tibi competere actionem, quae ex hoc contractu nascitur) добавлено выражение: «то есть кондикцией» (id est condictionem)171.

Классификация соглашений, а также понятие соглашений права народов в высказывании Ульпиана D. 2.14.5 стали объектом критики как не соответствующие воззрениям юристов классического периода172.

В различных частях Дигест встречаются названия для групп договоров и пактов, возникшие, по мнению большинства романистов, в постклассический период. Принадлежат ли они составителям Дигест, преподавателям римского права V в. в восточной части Империи или анонимным юристам-бюрократам западной части Империи, неясно. Однако появление подобных названий указывает на стремление сгруппировать схожие виды договоров и соглашений, немалая часть которых получили признание именно в «новом праве» императорских конституций. В частности, интерполированными считаются фрагменты, в которых кредитная сделка займа названа контрактом173. Также византийские компиляторы Дигест вводят наименования для групп пактов, которые, вопреки общему правилу «из простого соглашения иск не возникает», получали исковую защиту. Источник признания такой защиты стал основанием для выделения дополнительных, преторских и законных соглашений. Равным образом постклассическое происхождение имеет название группы безымянных контрактов (в греческих комментариях), о которых Ульпиан лишь пишет, что они не имеют собственного наименования (nomen), но порождают цивильное обязательство (D. 2.14.7.2).

Подтвержденные интерполяции ключевых фрагментов Дигест о договорах и соглашениях сводятся к внесению пояснений и уточнений, которые вводят общие названия групп исков («из предписанных слов»), договоров (в частности, контракт займа) или соглашений (дополнительные, преторские и законные соглашения). Такого рода исправления можно считать следствием осторожной тенденции к обобщению положений о договорах, соглашениях и защищающих их исках, но не изменением самой концепции договора.

3) Новый порядок изложения договорного права.

В «древнем праве» понятие договора не было концептуальным центром, вокруг которого группировались положения об отдельных договорных обязательствах. И византийские юристы не изменили этого положения. Для составителей Свода основой систематизации положений договорного права оставался порядок преторского эдикта (с комментариями юристов к нему) и Институций Гая.

Общий план Дигест Юстиниана исследователи усматривают в структуре комментариев Ульпиана к преторскому эдикту174. Сам Юстиниан распорядился «расположить все право в пятидесяти книгах и определенных титулах по образцу нашего Кодекса конституций, так и постоянного (преторского) эдикта» (Deo auctore 5). Император никак не упомянул группировку положений о договорах или договорных обязательствах в конституции об обнародовании Дигест (Tanta), в отличие от положений о вещах (третья часть) или о добросовестном владении (Tanta 4, 7).

Основной единицей упорядочения материала в Дигестах служат титулы. При этом «главный» титул о договорах (контрактах) отсутствует. Вместо него византийские компиляторы рассредоточили положения о договорах и соглашения по титулам, связанным с набором личных исков формулярного процесса и последовательностью титулов преторского (постоянного) эдикта. Для VI в. данный порядок стал анахронизмом, поскольку гражданское судопроизводство по формулам с конца III в. было полностью заменено экстраординарным производством, и в процессуальном праве получили признание некоторые общие формы исков (из предписанных слов, кондикции в защиту безымянных контрактов, см. далее).

В результате положения об отдельных договорах в Дигестах рассредоточены по различным книгам и титулам о личных исках (с 12-й книги по 24-ю и с 44-й по 46-ю)175: например, о кондикциях и вверенных вещах (заемные отношения; D. 12.1), об исках из ссуды (D. 13.6), хранения (D. 16.3), поручения (D. 17.1), товарищества (D. 17.2). Особо следует отметить детализированные положения Дигест о договорных обязательствах из купли-продажи (книга 18, титул 1 книги 19) и стипуляции (книга 45). На материале этих двух наиболее популярных типов сделок юристы-классики рассматривали немало вопросов, значимых для всех (или большинства) контрактов (порядок заключения, предмет договора, условия действительности и иные).

Важное значение для концепции договора в «древнем праве» имеет книга 45, содержащая три титула об обязательствах из стипуляций. Этот древний вербальный способ установления обязательства, упомянутый уже в Законах XII Таблиц176, служил своеобразным «пожарным клапаном» (Дж. Гроссо) закрытой римской системы договоров классического периода. Благодаря абстрактному характеру стипуляция подходила для придания обязательности соглашениям, которые не подпадали под признанные типы сделок. Некоторые вопросы, значимые для всех договорных обязательств, римские юристы-классики рассматривали на примере торжественного обещания-стипуляции, а не консенсуальных контрактов177. Их примеру последовали и византийские юристы, как показывает содержание Институций Юстиниана.

Один из наиболее важных титулов по договорному праву — титул «Об обязательствах и исках» (D. 44.7), в который включены понятие обязательства (Павел, 2 inst. D. 44.7.3 pr.), его источники (Гай, 2 aur. D. 44.7.1 и Модестин, 2 reg. D. 44.7.52) и виды (causae) обязательств (D. 44.7.44). Титул несомненно важен для уяснения смысла договорных отношений.

Если титулы о контрактах рассредоточены в разных титулах Дигест, то большая часть положений о пактах собрана в начале Дигест в титуле «О соглашениях (пактах)» (D. 2.14 De pactis). Такое решение компиляторам подсказала структура преторского эдикта и комментариев Ульпиана к нему. Данный титул заслуживает пристального внимания любого, кто изучает концепции римского договорного права, поскольку содержит высказывания юристов-классиков не только о пактах и соглашениях, но и о договорах и договорных обязательствах. В нем же обсуждаются ключевые для договорного права концепции согласия, каузы и прочие (см. выше).

Институции Юстиниана178 — учебник римского права в четырех книгах для студентов-юристов первого года обучения (Omnem 2), составленный профессорами Теофилом и Дорофеем. По образцу Институций «нашего Гая» (Omnem 1) положения о договорах и договорных обязательствах Теофил179 расположил в третьей книге и упорядочил по схеме «четырех родов» договорных обязательств (реальные, вербальные, литтеральные и консенсуальные), без выделения общих положений о договорах и лишь с кратким введением к договорным обязательствам (Inst. 3.13). Единственное значительное изменение в плане упорядочения — группировка общих положений о стипуляциях (определение и разновидности, порядок заключения, условия действительности и так далее; Inst. 3.15–19).

Кодекс Юстиниана (вторая его редакция)180 содержит обширную коллекцию императорских конституций, меньшая часть которых посвящена вопросам договорного права. Из 12 книг Кодекса книги со 2-й по 8-ю посвящены частному праву. Их титулы расположены в порядке преторского (постоянного) эдикта. Договорного права касаются отдельные конституции в книгах 2-й, 4-й, 8-й. Как правило, конституции вносят необходимые изменения и дополнения, как то: признание новых контрактов и «законных» пактов (pacta legitima)181, изменение порядка заключения отдельных договоров (например, отмена торжественной формы совершения стипуляции182), изменение правовой природы некоторых договоров (например, письменный договор купли-продажи наряду с консенсуальным183), введение отдельных общих правил в договорных отношениях (например, размер убытков184). Но конституций, которые изменяли бы концептуальные основы «древнего (договорного) права», в Кодексе нет.

Новеллы, или «новые конституции» (constitutiones novellae), представляют собой сборник 168 конституций, изданных Юстинианом на греческом языке после обнародования Кодекса. Новеллы не вносят значительных концептуальных изменений в договорное право, поскольку регулируют лишь частные вопросы отдельных договоров. Большая же часть новелл посвящена отдельным вопросам публичного (административного, церковного) и частного (брачно-семейного, наследственного) права в соответствии с христианством и обычаями народов Византии185.

В VI в. вокруг текстов Свода Юстиниана начала формироваться экзегетическая литература на греческом языке. Несмотря на запрет императора комментировать его Свод (во избежание искажений, Tanta 21), византийские юристы начали пояснять или пересказывать отдельные его фрагменты по-гречески, прежде всего для нужд юридического образования. Этим объясняется появление пересказов (парафраз) и схолий к различным частям Свода. В целом литература такого рода сохранилась крайне фрагментарно186. Речь идет прежде всего о Парафразе Теофила к Институциям Юстиниана187, а также о небольшом трактате патриарха и правоведа Иоанна Ксифилина «Рассуждения о голых пактах» (сер. XI в.), написанном в связи со спором в константинопольском суде об исполнении обязанностей из неформального соглашения188. Парафразы никак не отражены в Своде и неизвестны в Западной Европе до XVI в., но их содержание позволяет лучше понять представления ведущих византийских юристов первой половины VI в. о договорах, отраженные в «древнем» и «новом» праве Свода. «Рассуждения» же указывают направление развития представлений византийских юристов о договорах после VI в.

4) Развитие концепции договора.

Содержание Дигест, Кодекса и Институций, а также экзегетическая литература указывают на определенное развитие концепции договора в представлениях ранневизантийских юристов, и даже на формирование доктрины.

Договоры в «новом праве» Свода Юстиниана, как и для юристов поздней классики — это типичные сделки по установлению обязательства на основании соглашения сторон. На уровне терминологии об этом свидетельствует противопоставление контрактов простым («голым») пактам и соглашениям в Дигестах (см. выше п. 1.2), Кодексе (C. 5.14.1), Институциях (Inst. 3.15, 24). Закреплено правило о том, что цивильное обязательство, защищенное иском, возникает только из договоров (контрактов), а не из «голых» пактов (C. 5.14.1, 2.3.20, косвенно Inst. 3.15.1 и 4.6.7, а также путем включения соответствующих ответов юристов в Дигесты). Перечень договоров (типичных сделок) ограничен и вписан в четыре вида (quattuor species) обязательств из договора (Inst. 3.13.2), а также дополнен синаллагматическими контрактами без собственного наименования (D. 19.5.5 pr.; речь nomen в смысле D. 2.14.7.1), названные византийскими профессорами VI в. безымянными синаллагмами (anonyma synallagmata, греч. ανώνυμα συναλλάγματα)189.

Однако строгость договорных типов классического права в «новом праве» оказалась смягчена признанием юридически обязательными новых видов соглашений («законные пакты») и более широкими возможностями изменять содержание типичных сделок посредством дополнительных соглашений. Концептуальной основой для такого изменения стало понятие «природы договора» (natura contractus), по всей видимости сформулированное византийскими юристами под влиянием идей Аристотеля о существенных, естественных и случайных признаках вещи. Юристы сочли разделение существенного и естественного в договорах излишним и выделили естественные и случайные условия в контрактах190. «Естественными» при Юстиниане признали условия договора, установленные действующим законом (в том числе императорской конституцией). Изменение таких условий на стадии переговоров означает невозможность заключить договор, если договоренность сторон не подпадает под другой тип сделки. Также изменение «природы договора» происходит вследствие заключения дополнительного соглашения спустя некоторое время (ex intervallo), если только оно не предусматривает уменьшения обязанностей должника перед кредитором. Новое понятие закреплено на уровне обучения основам права в Институциях Юстиниана191.

Наряду с расширенной возможностью изменять договорные типы, заметные перемены произошли в оценке соглашения в договорах. Большинство романистов подчеркивают рост важности для византийских правоведов субъективного элемента (conventio, consensus) по сравнению с римской классической юриспруденцией192. Независимо от причин такого акцента на соглашении (христианское влияние, обобщение основы всех типов договоров или иное), составители Свода Юстиниана пошли по пути отбора подходящих текстов корифеев права классического периода и развития их интерпретации, а не прямого изменения авторитетных текстов. Как показано выше (п. 1.1), титул Дигест «О пактах» (D. 2.14) содержит рассуждения Ульпиана и Павла о значении согласия и соглашения во всех договорах. В Институциях согласие (consensus) и соглашение (conventio) обозначают договоренность сторон в основе договорного обязательства между ними193.

Однако наиболее важное изменение осталось за рамками Свода. Речь идет об интерпретации договора в учебном процессе. В Парафразе Институций Теофил перевел договор (контракт) греческим словом «синаллагма», прямо сопоставил синаллагму с соглашением и использовал в качестве определения договора те же слова, которые Ульпиан относил к соглашению (D. 2.14.1.2): «…Контракт (синаллагма) же является соглашением и согласием двух или более (лиц) об одном и том же с целью установить обязательство и обязать одного в пользу другого»194.

Кроме того, Теофил195 посчитал необходимым дополнить определение указанием на цель соглашения («для установления обязательства»), благодаря чему оказались связаны дефиниция договора византийского юриста и дидактические пояснения Павла о сущности обязательств (во второй книге Институций, D. 44.7.3).

Приведенная дефиниция из Парафраз указывает на утверждение консенсуальной концепции в качестве общей для всех договоров и на включение соглашения сторон в качестве элемента природы любого договора (natura contractus). Если последнее предположение верно, то в восточно-римской договорной доктрине VI в. возникает противоречие между концепцией договоров как типичных сделок и договором-соглашением. Такое положение исследователи называют «ограниченным консенсуализмом», который станет одним из камней преткновения для последующих толкователей Свода Юстиниана196.

Договоры и пакты.

О непоследовательном выражении консенсуальной концепции договора в «новом праве» Свода Юстиниана свидетельствует сохраненное деление соглашений на договоры и пакты. В дополнение к фрагментам Дигест о договорах (контрактах) и пактах, в Кодекс включена конституция Александра Севера от 206 г., прямо закрепляющая правило о невозможности предъявить иск на основании простого соглашения197. Другая конституция Диоклетиана от 293 г. ограничивает значение простых соглашений еще и в том, что с их помощью невозможно передать право собственности198.

Судя по Институциям, простые соглашения к VI в. так и не стали одной из основных тем римского права, включенных в программу первого года обучения. Во всяком случае, Теофил не рассматривает их в титулах, посвященных договорным обязательствам. Он лишь между прочим упоминает эксцепцию из пакта против наследника кредитора, который стипулировал себе долг на срок своей жизни (Inst. 3.15), а также договоренности сторон об установлении дополнительных условий в аренде (Inst. 3.24) или товариществе (Inst. 3.25)199.

В то же время четкое противопоставление «контракт — пакт» в «новом праве» заметно смягчено. Во-первых, немало неформальных соглашений в постклассический период получили исковую защиту вопреки правилу «простое соглашение не порождает иска». При Юстиниане юристы объединили их в три группы: дополнительные (условие к контракту, или datio), преторские (защита actio in factum), законные (C. 2.55.4–5; C. 5.11.6)200.

Во-вторых, сближению правового режима контрактов и пактов способствовали окончательная замена с конца III в. формулярного гражданского процесса экстраординарным и введение новых видов исков, защищающих более широкий круг договорных отношений.

В-третьих, в постклассическом праве произошло сближение стипуляции с неформальными соглашениями. Конституция Льва от 472 г., одобренная Юстинианом посредством включения в Кодекс (C. 8.37.10), признала действительными стипуляционные обещания «любыми словами». Без прежней торжественной вопросно-ответной формы такие стипуляции отличались от неформальных соглашений, пожалуй, только особым намерением сторон. С распространением в Византии обыкновения заключения договоров в письменном виде форма стипуляции свелась к упоминанию о ее совершении в документе. Учитывая абстрактный характер стипуляции и простоту ее совершения по правилам «нового права», сторонам не составляло труда заключить юридически обязательное соглашение.

Анализируя данные тенденции развития, некоторые романисты полагают, что в результате разделение на контракты и пакты постепенно утратило значение в византийском праве201. Другие указывают на его сохранение не только на практике, но и в теории202, Главным аргументом последним служат «Рассуждения о голых пактах» (сер. XI в.). Автор трактата (Иоанн Ксифилин) решительно поддержал данное деление и пояснил его смысл по Дигестам Юстиниана. Впрочем, ссылка на «Рассуждения» «обоюдоострая», поскольку их текст свидетельствует как о постепенном забвении среди юристов-практиков смысла деления на контракты и пакты, так и о решимости более образованного коллеги напомнить о нем.

Договоры и обязательства.

Выделение консенсуальной основы всех договоров в Институциях и Парафразе Теофила, несомненно, придавало больший вес самому понятию договора-синаллагмы. Но и в «новом праве» термин «договор» используется реже «договорного обязательства» или «обязательства из договора». В Институциях изложены положения о договорных обязательствах. Соответствующий раздел открывает знаменитая дефиниция обязательства как собирательного понятия («оковы права», Inst. 3.13), которое раскрывается через деление на роды и виды. Обязательства из контракта разделены на четыре подвида (quattuor species) по способу их заключения: вещью, словами, письмом, (простым) согласием (см. также Gai. 3.89). При этом определение договора так и не сформулировано. Таким образом, автор Институций не счел нужным заменять деление договорных обязательств делением договоров (контрактов).

Тенденция к обобщению положений о договорах.

Рассмотренные в п. 1.3 положения «нового права» о договорах указывают на прогресс в плане концептуального их изложения, но не дают достаточных оснований констатировать появление учения о договорах. Тенденция к обобщению положений о договорах проявилась прежде всего в характере изложения материала в Дигестах. Византийские юристы выделяют титулы по общим для контрактов и пактов вопросам [«Об обязательствах и исках» (D. 44.7), «О пактах» (D. 2.14)], придают отдельным высказываниям юристов-классиков значение юридических правил (regulae iuris) [«О различных правилах древнего права» (D. 50.17), в том числе с правилами относительно договоров и договорных обязательств, фрагменты 14, 31, 35, 45 и др.], интерполируют некоторые общие термины и названия групп договоров («природа договора», обозначение кредитной сделки займа контрактом, названия общих исков из предписанных слов, кондикции, договоры «я даю, чтобы ты дал», D. 19.5 и др.).

Тенденция к обобщению положений о договорах еще более заметна в дидактическом изложении римского права по Институциям Юстиниана. Автор книги об обязательствах начал соответствующий раздел с определения обязательства как общего понятия (а не множества обязательств, как в определении Павла D. 44.7.3) и сформулировал его по правилам аристотелевской логики, указав ближайший род («оковы права») и видовые отличия203. Объем данного общего понятия раскрыт путем его последовательного деления на роды и виды (duo genera, quattuor species). При этом источники обязательств, отнесенные ранее Гаем к неопределенной группе «различных оснований», поделены на более ясные группы обязательств — «как бы договоров» и «как бы деликтов» (Inst. 3.13). Такое деление, по мнению романистов, возникло не из практических, а из дидактических нужд204.

Положения о группах договоров по-прежнему разделены на отдельные титулы, но автор Институций посчитал необходимым выделить общие положения о всех стипуляциях в посвященных им титулах (Inst. 3.15–19: порядок заключения, классификация, условия действительности). Учитывая особое значение стипуляции в договорном праве, данные положения могли по аналогии найти применение к иным группам договоров.

Однако вершиной концептуального обобщения договоров, несомненно, является определение договора в Парафразе Теофила. Константинопольский профессор как бы дополняет общее определение обязательства в Институциях (Inst. 3.13) таким же общим определением договора-синаллагмы (см. выше). Дефиниция связывает понятие соглашения с обязывающим эффектом, поскольку указывает в качестве основного признака договора согласие сторон, направленное на установление цивильного обязательства («оков права»). Данное определение более последовательно с точки зрения аристотелевской логики, чем пояснения Павла и Ульпиана205. Определение сформулировано в отношении договора в целом как согласия сторон, направленного на установление обязательства.

Приведенный пример не единственный случай обобщения в Парафразах. Теофил также вводит субстантивированные формы для обозначения двух новых групп источников обязательств («как бы договоры», «как бы деликты», Paraphr. 4.5 pr.), тогда как в Институциях он все еще пишет об обязательствах из как бы договоров или как бы деликтов. Подобное словоупотребление может свидетельствовать о смещении акцента в преподавании с понятия «обязательство» на его источники и переход от деления обязательств к делению договоров, деликтов, как бы договоров и как бы деликтов.

В то же время отмеченные тенденции обобщения положений о договорах в «новом праве» Свода Юстиниана не привели к появлению учения о договоре. При составлении Дигест изменения в высказываниях юристов «древнего права» о договорах по большей части носят характер деликатной корректуры, а не решительной реформы. Компиляторы не выделили титул о договоре(ах), не интерполировали какое-либо определение договора(ов) в иные титулы, не решились заменить деление обязательств делением договоров (контрактов) и не выделили принципы (правила) договорного права (о regulae iuris см. далее п. 1.3).

В Институциях понятие договора остается в тени договорного обязательства: по-прежнему сохраняется деление обязательств «из договора» вместо классификации самих договоров; вводный титул к разделу посвящен именно обязательствам, а не договорам (Inst. 3.13); общие положения о договорах не выделены; отсутствует определение договора; неформальные соглашения отличаются от договоров отсутствием исковой защиты.

Так почему же развитие восточно-римской доктрины договора в VI в. не привело к появлению общего учения о договоре? В поисках ответа на этот вопрос вновь следует обратиться к юриспруденции «древнего права».

1.3. Причины отсутствия учения о договоре в Своде Юстиниана

Отсутствие учения о договоре в юриспруденции классического периода (I–III вв.).

Достижения современной романистики позволяют достаточно полно объяснить отсутствие общего учения о договоре в юриспруденции «древнего права». Ученые разных стран неоднократно отмечали, что римским юристам классического периода чужда сама мысль формулировки общего учения о договоре или других институтах права, равно как и забота о формулировке блестящих теорий.

Популярный на рубеже XIX–XX вв. взгляд на развитие римской юриспруденции от преимущественного анализа казусов к разработке правил (regulae)206 в настоящее время преодолен, и возобладало представление о преобладающей казуистичности юриспруденции предклассического и классического периодов. Последняя означает преимущественное внимание римских юристов к анализу конкретных правовых споров, постепенную группировку похожих случаев в «модельный (гипотетический) казус» и крайне осторожную формулировку правил для них207. Данному юридическому стилю в полной мере соответствуют отраженные в Дигестах представления о договорах как отдельных типичных сделках, подчиненных особому правовому режиму (о типизации договоров см. выше)208.

Особый стиль римской юриспруденции сформировался в условиях задач юристов в рамках формулярного гражданского процесса (II в. до н. э. — III в. н. э.). Данный процесс разделен на две стадии, первая из которых предполагает умение соотнести фактические обстоятельства спора между сторонами с одной из процессуальных формул преторского эдикта, разделить вопросы права (решаемые на первой стадии процесса) и вопросы факта (решаемые на второй стадии процесса). Таким особым умением в силу особенностей исторического развития древнеримского общества обладали только избранные знатоки права (iurisprudentes, iurisperiti). Главной задачей юристов на протяжении всего классического периода является содействие в выборе формулы иска и решении конкретных правовых споров (казусов) римскому магистрату (претору), назначенному им судье (iudex privatus, свободному гражданину без юридического образования), адвокату-оратору или стороне процесса.

Подобное консультирование требовало от юристов также умения толковать источники права и по мере необходимости находить в них решения для новых ситуаций (восполнять пробелы в праве). В период принципата подобная деятельность наиболее известных и лояльных режиму юристов получила официальное признание со стороны императоров (право давать ответы от имени императора, так называемый ius respondendi, Gai. 1.7).

Консультирующая роль юристов и цели их деятельности сформировали особое искусство юриспруденции, элегантно названное Цельсом «искусством доброго и справедливого» (Ульпиан, 1 inst., D. 1.1.1pr.)209. Данное искусство, по всей видимости, является оригинальным изобретением самих римских юристов. Оно не входит в перечень семи свободных искусств античности и отличается от риторики и диалектики вниманием к мелочам в ущерб обобщению и упорядочению юридического знания, а также авторитетным стилем своих суждений. Об этом с явной критикой пишет Цицерон в своих диалогах «О законах» и «Об ораторе»210. Впрочем, на эту критику юристы отвечали «вежливым молчанием»211.

Очевидно, возникновение юриспруденции классического периода связано как с юриспруденцией понтификов, так и с влиянием греческой философии. От первых юристы-классики позаимствовали авторитетный стиль своих ответов (зачастую безмотивно или со ссылками на других юристов), приверженность традиции (поскольку от поддержания традиции во многом зависит авторитет юристов) и внимание к «мелочам жизни»212.

Влияние греческой философской традиции на римскую юриспруденцию отмечено учеными-романистами давно и не раз подвергалось переоценке. Представление об определяющем воздействии философии и риторики213 уступило место более осторожной оценке вклада философии214, или только риторики215, вплоть до указания на принципиальное своеобразие юридического искусства216.

Из научной дискуссии ясно, что полностью отрицать греческое влияние на представления римских юристов о договорах нельзя. Однако для развития юридических концепций важно подчеркнуть, что даже категории философского происхождения приобретали в юридическом дискурсе иное значение и особый смысл. Так, Гай выделяет категории договоров и деликтов, вероятно под воздействием учения Аристотеля о добровольном и недобровольном обмене (синаллагме) в «Никомаховой этике» (EN5.2.13 1131 a; 5.4.1 1131 b)217. Однако юрист не выводит из них далеко идущих последствий, а сразу переходит к рассмотрению отдельных способов заключения обязательств. Далее, благодаря греческой философии в рассуждениях юристов могли появиться упоминания сущности, субстанции, материи, природы договоров. Но юристы не углубляются в смысл данных понятий и зачастую используют их не в том значении, которое им придавали философы218.

Ряд делений и классификаций римских юристов нелогичны с точки зрения античного логика и оратора. Важный пример — вышеупомянутое деление соглашений по римскому праву (D. 2.14.5). Если считать фрагмент делением родового понятия на три разновидности, то неясно, почему Ульпиан называет только две из них219. Речь в данном случае может идти либо о нарушении правила деления родового понятия на виды, либо о стремлении включить в перечень все исторически сложившиеся виды соглашений римского права (см. выше). Исторический путь римского права чаще пролегал через опыт, а не формальную логику.

Дискуссии юристов о различии между куплей и меной, арендой и обменом используемых вещей (res utendae fruendae) также «нелогичны»220 и не встречают аналогий в риторической традиции. Более вероятно, что они связаны с трансформацией методов понтификальной юриспруденции по проведению различий и формулировке определений221. Преимущество такого искусства определений для юристов в том, что его приоритетом является достижение практически приемлемых результатов, а не стройной теории.

Подобный подход просматривается в разграничении договоров по их особым признакам с тем, чтобы определить наиболее подходящее средство их процессуальной защиты. Например, анализ договора найма (locatio et conductio) у Гая основан не на препарировании концепции найма (как рода или вида), а исключительно на его сравнении с куплей и безымянными контрактами, наиболее близкими к найму по взаимному характеру обязанностей контрагентов (Gai. 3.142–147)222. Сходной логике, очевидно, следует Павел (D. 44.7.3 pr.), определяя сущность обязательств путем сопоставления их с вещными правами.

Эти и другие примеры указывают, что методы римских юристов классического периода не связаны с поиском решений юридических проблем в общих категориях (обязательство, контракт, сущность и др.) или (перво)принципах. Их рассуждения ближе к индукции и аналогии. Полезность общих понятий, определений и правил представлялась им сомнительной, о чем они не раз прямо писали. В частности, Цельс утверждает, что именно в области родовых понятий часто совершаются серьезные ошибки под прикрытием авторитета правовой науки (Ульпиан, D. 45.1.91.3)223. Яволен предупреждает об опасности определений в цивильном праве (D. 50.17.202), которая, очевидно, заключается в том, что они создают у юриста впечатление правил общего действия, тогда как возникли в связи с конкретными казусами224. Павел отводит правилам (regulae) второстепенное значение по отношению к праву (D. 50.17.1), поскольку видит в них лишь обобщение казусов.

Если римские юристы и придерживались принципов, то скорее в смысле общих взглядов на право, справедливость и правосудие, отражающих дух римского права (выделение, абстрактность, простота и постоянство, консерватизм)225. Таким взглядам следовали беспрекословно, но редко облекали их в словесную форму.

Таким образом, именно оригинальный метод римской юриспруденции, ее казуистический характер делали чуждыми юристам-классикам как использование общих понятий и правил о договорных обязательствах, так и их формулировку. Те юристы, чьи высказывания включены в Дигесты, считают обобщения бесполезными и даже вредными для верного решения казусов.

Было бы некорректно, вслед за Цицероном, утверждать, что римские юристы всецело поглощены обсуждением мелочей и вовсе не обращаются к обобщениям и упорядочению цивильного права. Абстрактные понятия соглашения, договора, обязательства, добросовестности, вины и другие прочно вошли в юридический лексикон и использовались для деления соглашений (Ульпиан, D. 2.14.5) или источников обязательств (Gai. 3.89). За рамками договорного права также достаточно примеров, которые доказывают способность правоведов Древнего Рима к самым широким обобщениям: деление изучения права на публичное и частное (Ульпиан 1 inst., D. 1.1.1.2), выделение фундаментальных (нравственных) предписаний права (Ульпиан 1 reg., D. 1.1.10.1) и др. Однако подобные обобщения, как правило, служат учебными пояснениями или сформулированы в определенном контексте, неизвестном по фрагменту в Дигестах. Именно в дидактических произведениях Павел выделяет сущность обязательств (2-я книга Институций, D. 44.7.3 pr.), Гай делит источники обязательств на договорные и деликтные (Gai. 3.88, «и из иных оснований», 2-я книга «Золотых», D. 44.7.1pr.), а Ульпиан выделяет сферы публичного и частного права.

В то же время практический характер преподавания права в предклассический и классический период не благоприятствовал развитию обобщений. Цель образования заключалась в передаче «искусства доброго и справедливого», а одним из главных его инструментов служило наблюдение учеников за консультациями их учителя-юриста в его доме («оракуле всего города», Cic. De oratore, 1.200). Обучение по характерной для античного мира модели «мастер — подмастерье» более напоминает современную юридическую клинику, нежели факультет университета континентальной Европы, на котором профессора делают акцент на теоретическом осмыслении институтов права и государства226.

Подход к преподаванию основ права отражают Институции Гая. Обучая учеников договорному праву, юрист II в. дает ученикам минимально необходимые сведения о разделении источников обязательств (Gai. 3.89), а затем сразу переходит к рассмотрению этих способов на примере реальных и гипотетических казусов. Так, значение субъективной стороны в договорах Гай объясняет не через общее определение договора-соглашения, а в случае с уплатой недолжного, которую невозможно считать способом заключить обязательство из договора, поскольку «тот, кто дает с намерением (animus) заплатить, скорее намеревается прекратить обязательство, нежели заключить его» (Gai. 3.91). Также через казус Павел (3 ad ed., D. 2.14.17 pr.) поясняет, что определяющее значение при заключении реального обязательства имеет не соглашение сторон, а передача условленной суммы.

В отсутствие разделения юристов Древнего Рима на практиков, ученых и преподавателей все носители профессионального юридического сознания мыслили в одном ключе. Этим следует объяснять единообразие стиля ответов юристов «древнего права» в Дигестах227 и невостребованность обобщений в юридической литературе дидактического характера. Именно казуистичный стиль римской юриспруденции стал главной причиной того, что юристы не стремились к формулировке общего учения о договоре и редко оперировали собирательным понятием «договор» (контракт).

Отсутствие учения о договоре в византийской юриспруденции VI в.

В «новом праве» Свода Юстиниана несомненно проявляется тенденция к обобщению положений договорного права, но не общее учение о договоре (см. выше п. 1.3). Причины тому следует искать прежде всего в правовой политике «классицизма» Юстиниана: опора на образцы римской юриспруденции I–III вв., но с необходимыми для VI в. изменениями («через право классического периода, но дальше него»).

Важным отступлением от «классики» стало изменение статуса юристов и их компетенции. Юстиниан, с одной стороны, признал нормативное значение и авторитет корифеев «древнего права» (Tanta 20; C. 1.14.12.5; C. 1.17.1.6; Inst. 1.2.8)228, но с другой — запретил современным ему юристам229 комментировать Свод во избежание искажений, под угрозой обвинения в подлоге (falsitas rei) и уничтожения книг (Tanta 21), а также со ссылкой на имперскую прерогативу творить и толковать право230. Ограничение сферы деятельности юристов буквальной экзегезой текстов Юстинианова Свода ограничило их возможность развивать положения договорного права участием в подготовке конституций императора.

Однако новые возможности для обобщения положений о договорах открылись в сфере преподавания. Из конституции об обнародовании Свода известно, что его разработка задумана не только для «приведения в ясность… всего нерушимого закона Нашего государства», но также с намерением упорядочить юридическое образование (Omnem pr.) и содействовать развитию двух главных публичных правовых школ Империи — в Берите (Бейруте)231 и Константинополе232. Данные школы по уровню преподавания уже превзошли с середины V в. преподавание права в Риме233. Юстиниан укрепил их позиции, запретив преподавание права частным образом (в Афинах, палестинской Цезарее, Александрии; Omnem 7) и предоставив профессорам и студентам определенный объект изучения (свой Свод), а также пятилетнюю программу его преподавания (Omnem 2–5).

Ф. Прингсхайм обоснованно отметил, что правовая школа в Берите («кормилица законов», Omnem 7) VI в. заметно ближе по роду деятельности к средневековым университетам, нежели частное практическое преподавание в Риме начала III в. В школе преобладает иной дух, нежели в юридической консультации или суде234. Институционализация юридического образования, обособление от практической деятельности юристов привели к его усложнению, «онаучиванию»235, создавая предпосылки для обобщения положений договорного права.

Основой «онаучивания» казуистики «древнего права», по всей видимости, стала греческая философская традиция, к которой византийские профессора были более расположены, нежели преемники юриспруденции понтификов предклассического и классического периодов. Хотя ни в тексте Дигест, ни в Институциях не добавлены ссылки на философские произведения, именно их влиянием следует объяснять появление в положениях о договорах и договорных обязательствах некоторых абстрактных понятий, формулировку определений и деление понятий по правилам аристотелевской логики, а также изменение отношения к общим юридическим правилам.

К числу вдохновленных философией понятий следует отнести «природу договора» и деление его условий на естественные (существенные) и случайные, аристотелевскую концепцию обмена-синаллагмы (см. выше). В Институции и Парафразу Теофила включены определения основных понятий, сформулированные по правилам аристотелевской логики, — прежде всего дефиниция обязательства (оков права; Inst. 3.13) и договора-синаллагмы (Paraphr. 3.13.2) (см. выше). Кроме того, в Институциях нельзя не отметить более последовательное, чем у Гая, деление понятия обязательства на роды и виды (Inst. 3.13).

В юриспруденции при Юстиниане возрастает роль юридических правил (regulae iuris). В целом изменение отношения к ним связано с нуждами как преподавания, так и юридической практики236. По замечанию П. Стейна, правила были полезны для практиков VI в., поскольку многие из них признавались в судах в качестве презумпций, позволяющих перекладывать бремя доказывания на другую сторону237. Но большинство романистов подчеркивают, что комиссия составителей Дигест намеренно проводила поиск regulae в произведениях юристов-классиков и собирала их в особый титул «О различных правилах древнего права» (D. 50.17). Тем самым правила превращались в предписания широкой сферы действия, не только «украшающие Дигесты», но и выражающие «соль» римского права, а потому крайне важные в процессе его преподавания.

Благодаря «онаучиванию» юридического образования при Юстиниане дидактические концепции и правила в конце концов могли повлиять и на действующее право Византии, так же как научные концепции время от времени находят отражение в законодательстве и судебной практике в наши дни. Однако определяющим в процессе составления Свода стали не академические концепции, схемы и методы, а образцы казуистической юриспруденции позднеклассического периода. Именно влиянием последней следует объяснять отсутствие общего учения о договоре в «новом праве» Свода Юстиниана.

Возможно ли было появление общего учения о договоре в процессе дальнейшего «онаучивания» византийской юриспруденции и увеличения исторической дистанции с классическим римским правом? Данный вопрос всецело относится к области гипотез. Общий кризис Империи Юстиниана вскоре после его смерти губительно сказался на юриспруденции. Сокращение государственных расходов привело к отмене должностей профессоров и передаче образования в руки юристов-практиков, которые совмещали преподавание с практической деятельностью238. Под вопросом оказалось само существование юридического образования. Исследователи-византинисты отмечают, что юридических школ в «темные века» истории Византии (VII–VIII вв.) не было вовсе. «Юристами», видимо, являлись практики и нотарии (составители документов), которые получали знания «по воле случая», преподавали в упрощенной форме и совмещали преподавание с практической работой239.

Слабость юриспруденции Византии лишь укрепляла авторитет римской юриспруденции периода ее наивысшего расцвета. Насколько позволяют судить скудные источники, византийские юристы так и остались «заложниками» представлений о договорах знатоков права I–III вв.240

* * *

Изучение основного источника знаний средневековых европейских юристов о римском праве, именуемого ими Сводом цивильного права Юстиниана (VI в.), позволяет констатировать отсутствие в какой-либо из его составных частей учения о договоре. Такое учение отсутствовало в древнеримской юриспруденции классического периода (I–III вв.) ввиду ее сугубо практического характера. В позициях наиболее известных римских юристов (Лабеон, Аристон, Педий, Ульпиан, Павел и др.), собранных в Дигестах Юстиниана, договоры (контракты) рассматривались как конкретные, исторически сложившиеся и закрепленные в источниках римского права основания возникновения цивильных обязательств, каждое из которых подчинено особому правовому режиму. В «новом (постклассическом) праве» Свода Юстиниана (прежде всего в Кодексе и Институциях) в целом закреплено представление о договорах чтимых юристов-классиков.

Отсутствие учения о договоре объясняется опорой знатоков римского права на применение опытного знания к новым ситуациям по аналогии, его ограниченного индуктивного обобщения. Данный подход препятствовал возникновению абстрактной концепции договора и выделению общих правил для различных видов договоров вплоть до составления Свода Юстиниана в VI в. Тенденция к обобщению договорного права в комментариях ранневизантийских профессоров Берита и Константинополя не получила развития из-за общего кризиса Византии после смерти Юстиниана (565), а ее результаты остались за рамками известных средневековым юристам текстов Свода Юстиниана.

...