О.В. Луткова

Трансграничные авторские отношения неисключительного характера. Материально-правовое и коллизионно-правовое регулирование

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 341.9

ББК 67.412.2

Л86

Автор:

Луткова О. В. – кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В издании освещены вопросы правового регулирования авторских отношений неисключительного характера, выходящих за пределы юрисдикции одного государства, – трансграничных. Трансграничность обусловливается фактами связи авторского отношения с правопорядками двух и более государств, такими как участие в творческом процессе по созданию произведения лиц с разным гражданством, использование произведения не в стране его происхождения и др. Центральным вопросом регулирования трансграничных отношений является выбор компетентного правопорядка, опосредуемый через коллизионное регулирование.

Представлен анализ материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных авторских отношений неисключительного характера, обычно остающихся вне пределов исследования большинства научных работ. Это отношения как связанные с использованием неисключительных (неимущественных, моральных) авторских прав, так и другие авторские отношения, не опосредующие напрямую использование исключительных (имущественных) прав автора: установление охраноспособности произведения иностранного автора, признание иностранных физических и юридических лиц авторами и правообладателями, использование перешедших в общественное достояние и свободное использование произведений иностранных авторов; определение объема, содержания, порядка действия и ограничений неимущественных (моральных) прав иностранного автора и др.

Анализ правового регулирования трансграничных авторских отношений неисключительного характера представляет особую ценность в связи с тем, что эти отношения могут становиться самостоятельным предметом трансграничного спора, и, кроме того, эта категория отношений всегда составляет предварительный вопрос при квалификации трансграничных авторских отношений в сфере исключительных прав, без разрешения которого невозможно рассмотреть спор в целом.

Законодательство приведено по состоянию на июль 2017 г.

УДК 341.9

ББК 67.412.2

© Луткова О. В., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Предисловие

В настоящем издании освещен ряд вопросов, связанных с правовым регулированием авторских отношений, выходящих за пределы юрисдикции одного государства, — трансграничных авторских отношений. Трансграничность таких отношений может быть обусловлена участием в творческом процессе по созданию объекта авторских прав лиц с разным гражданством, использованием правообладателем своих авторских прав за рубежом, равно как и в силу передачи третьим лицам этих прав для их эксплуатации не в стране происхождения произведения, а также иными фактами, которые обнаруживают связь авторско-правового отношения с правопорядками двух и более государств. В случае трансграничности центральным вопросом для регулирования отношений становится выбор применимого права — коллизионное регулирование.

Существенной особенностью настоящего издания является то, что в нем представлен анализ материально-правового и коллизионно-правового регулирования трансграничных авторских отношений неисключительного характера, обычно остающихся вне пределов исследования большинства научных работ. Отношения неисключительного характера не охватываются так называемым интеллектуальным статутом, в соответствии с которым в разных государствах определены границы существования исключительных прав: их содержание, действие, ограничения, порядок осуществления и защиты. К отношениям неисключительного характера можно отнести не только связанные с использованием неимущественных (моральных) авторских прав отношения, но также и другие отношения в сфере авторских прав, не опосредующие напрямую использование исключительных (имущественных) прав автора.

Так, к трансграничным авторским отношениям неисключительного характера принадлежат следующие: установление охраноспособности произведения иностранного автора на территории принимающего государства; признание на территории принимающего государства правосубъектности в сфере авторских прав иностранных физических и юридических лиц, включая вопросы авторства и правообладания; использование перешедших в общественное достояние и свободное использование произведений иностранных авторов; определение объема, содержания, порядка действия и ограничений неимущественных (моральных) прав иностранного автора и другие. В целях систематизации в исследовании установлена классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений, в которой выделены и охарактеризованы категории системообразующих принципов, специальных материально-правовых и специальных коллизионно-правовых принципов.

Обращение автора настоящего издания к материально-правовому и коллизионно-правовому регулированию трансграничных авторских отношений неисключительного характера объясняется не только явно недостаточной исследованностью этого вопроса в современной доктрине. Важность изучения правового регулирования трансграничных авторских отношений неисключительного характера предопределена тем, что, во-первых, эти отношения могут становиться самостоятельным предметом трансграничного спора, и, во-вторых, эта категория отношений всегда составляет предварительный вопрос при квалификации трансграничных авторских отношений в сфере исключительных прав, без разрешения которого невозможно рассмотреть спор в целом.

Исследование основано на анализе норм международных соглашений в сфере авторского права, норм национального авторского права ряда государств, а также норм актов негосударственного регулирования. В тексте обобщены материалы правоприменительной практики и доктринальные дискуссии по спорным вопросам.

Издание будет полезно студентам бакалавриата и магистратуры для более глубокого изучения дисциплин в сфере международного частного права, международного права интеллектуальной собственности (авторского права), права интеллектуальной собственности (авторского права) Российской Федерации и зарубежных стран. Издание может вызвать интерес у аспирантов, занимающихся научными исследованиями в сфере интеллектуальной собственности, заинтересовать и оказать помощь юристам-практикам, осуществляющим свою деятельность в сфере частноправовых отношений по поводу интеллектуальной собственности, применительно к случаям, связанным с юрисдикцией более чем одного государства, а также всем лицам, интересующимся проблемами интеллектуальной собственности.

Глава 1.
Принципы правового регулирования трансграничных авторских отношений

1.1. Понятие, место и классификация принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений

В теории права выделяют особые правовые положения, составляющие основу регулирования определенной сферы общественных отношений (системы права (национального или международного), отрасли, подотрасли, института и т. д.), — принципы права. Принципы права пронизывают каждый структурный элемент как системы международного (публичного) права, так и каждой из национальных систем права и находятся в рамках любой системы в отношениях строгой иерархии: системообразующим принципам подчинены отраслевые, тем и другим одновременно подчинены подотраслевые принципы, принципы институтов права и т. д. Так, основным принципам международного (публичного) права — принципам суверенного равенства государств, уважения прав и основных свобод человека, неприменения силы и угрозы силой и др. — подчинены принципы (а также другие нормы) международного торгового права, международного экономического права, международного морского права, международного космического права и других отраслей международного (публичного) права. Однако при этом каждый самостоятельный структурный элемент любой системы права — отрасль, подотрасль, институт — могут иметь собственную специфику регулирования и соответственно специальные (собственные) принципы правового регулирования.

Являясь нормами одного и того же «уровня» юридической силы, принципы правового регулирования в определенном структурном элементе системы права не могут вступать в конфликт, противоречить или исключать друг друга. Они являются взаимосвязанными, взаимодополняющими и системообразующими в рамках системы конкретного структурного элемента.

Любая область правового регулирования в сфере международного частного права подчинена как общим принципам права в целом, так и основным принципам международного (публичного) права, поскольку все вопросы, возникающие в связи с соблюдением частных прав иностранных физических и юридических лиц на территории принимающего государства, должны регулироваться в рамках направленных на защиту интересов этих лиц взаимосогласованных межгосударственных договоренностей, имплементированных в национальное право договорившихся государств1.

При этом специфика объекта регулирования каждого из элементов, — подотраслей, институтов — в структуре отрасли международного частного права обусловливает существование собственных принципов, среди которых в силу особенностей методов правового регулирования и порожденных этим фактом особенностей нормативного состава международного частного права выделяются материальные и коллизионные принципы регулирования трансграничных частноправовых отношений2.

Применительно к сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений целесообразна следующая классификация принципов, являющихся общими как для всей системы международной охраны авторских прав, так и для национальных систем авторского права, участвующих в международной системе охраны авторских прав государств:

— системообразующие принципы авторского права: принцип исключительности авторских прав, принцип срочной охраны, принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников;

— специальные материально-правовые принципы: принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны; принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны; принцип национального режима охраны; принцип компромисса в отношении формальностей;

— специальные коллизионно-правовые принципы: закон государства, где испрашивается охрана произведения (lex loci protectionis); закон государства происхождения произведения (lex origins).

1.2. Системообразующие принципы авторского права

Системообразующие принципы авторского права — это руководящие правила регулирования, которые формируют специфику авторских прав как объекта охраны и действуют во всех системах правовой охраны, т. е. не только при регулировании именно трансграничных авторских отношений, но также и при регулировании исключительно внутригосударственных, не включающих иностранный элемент, авторских отношений. К системообразующим принципам относятся принцип исключительности авторских прав3, принцип срочного характера охраны произведений и принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников.

Системообразующие принципы преимущественно зародились в национальном авторском праве разных государств, распространявшемся изначально только на собственных граждан этих государств, и впоследствии были воспроизведены в базовых международных соглашениях и распространены на международно-правовую охрану и соответственно регулирование трансграничных авторских отношений.

Зачатки системообразующих принципов охраны были заложены уже в самом первом полноценном юридическом документе по охране авторских прав — Статуте королевы Анны 1710 г.4 Прежде всего в Статуте был закреплен термин «исключительное право»: «…автор любой книги или книг уже напечатанных… или книготорговец или книготорговцы, издатель или издатели, или другое лицо или лица, которые обладают, или приобрели, или получили копию или копии любой книги или книг, для того, чтобы печатать или перепечатывать, должны иметь исключительное право и свободу печати, такой книги и книг… автор любой книги или книг уже сочиненных и не напечатанных и не изданных, или его будущий правопреемник или правопреемники, имеет исключительное право печати и перепечатки такой книги и книг…»5 (курсив наш. — О. Л). Под исключительным правом в Статуте 1710 г. понималось единое специфическое право, представлявшее собой ряд особых ограничений, запрещавших третьим лицам перепечатывать книги авторов, которое Л. Лессиг назвал правом «использовать специальную машину для репликации отдельного произведения»6. До принятия Статута королевы Анны 1710 г. не существовало понятия исключительности авторских прав, и автор, продавший рукопись своего произведения издателю, терял над ней любые права и контроль, как если бы совершил отчуждение материального объекта.

Кроме того, в Статуте королевы Анны 1710 г. для всех публикаций были установлены ограниченные сроки охраны: для произведений, которые к этому моменту уже были напечатаны, — 21 год от даты вступления в силу Статута без возможности возобновления охраны по истечению срока; для вновь созданных произведений — срок в 14 лет, который мог быть продлен еще на 14 лет при жизни автора, после истечения которого охрана завершалась, и произведение становилось общедоступным для публикации.

Подход к регулированию, сочетавший исключительность прав и ограниченность сроков охраны, принципиально отграничил нематериальный объект авторских прав от бессрочно охраняемых материальных объектов. Установление исключительного характера авторских прав было позитивно воспринято в обществе, тогда как установление срочного характера охраны произведений, напротив, вызвало недовольство (в основном книгопечатников) и спровоцировало ряд действий, направленных на изменение ситуации в пользу «вечного» действия исключительных авторских прав: сначала были предприняты попытки убедить парламент изменить правовое регулирование (в 1735 и 1737 г.), оказавшиеся неудачными, затем последовал ряд успешных обращений в суды с целью запрета публикации книг, сроки охраны исключительных прав на которые истекли7; и наконец, идея бессрочной охраны исключительного права была окончательно уничтожена в 1774 г. голосованием в Палате лордов Великобритании по делу Дональдсона против Беккета8.

В настоящее время исключительные права на произведение представляют собой обширную и детализированную систему материально-правовых возможностей для авторов и других обладателей прав на произведения. Принцип исключительности авторских прав отражен и развит как в международных соглашениях по охране авторских прав, так и в национальном авторском праве разных государств.

Принцип срочного характера авторско-правовой охраны также закреплен как на уровне международно-правовой, так и на уровне национально-правовой охраны. В базовых конвенциях по международному авторскому праву предусмотрены стандартный срок охраны и сроки, применимые в специальных случаях.

Самые продолжительные сроки охраны авторских произведений закреплены в Бернской конвенции 1886 г. Общий срок охраны — период жизни автора и 50 лет после его смерти (ст. 7 (1)) либо смерти одного из соавторов (ст. 7 bis). Специальные сроки регламентированы следующим образом: а) для произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом (ст. 7 (3)), 50 лет после того, как произведение правомерно стало доступным для всеобщего сведения (если личность анонимного автора не вызывает сомнений, то действует общее правило о сроках); б) для кинематографических произведений (ст. 7 (2)) — 50 лет, отсчет которых может начинаться с момента, когда произведение с согласия автора было сделано доступным для всеобщего сведения, либо с момента создания произведения (если автор не сделал его доступным); в) для фотографических произведений и произведений прикладного искусства срок охраны не короче 25 лет с момента создания произведения (ст. 4). Исчисление всех видов сроков по Бернской конвенции 1886 г. начинается с 1 января года, следующего после наступления юридического факта, явившегося основанием для начала авторско-правовой охраны.

Более краткие сроки охраны авторских произведений предусмотрены во Всемирной конвенции 1952 г. (ст. IV). Общий срок устанавливается законодательством договаривающегося государства, но не может быть короче периода, охватывающего жизнь автора и 25 лет после его смерти. Специальные сроки закреплены следующим образом: а) если внутренним законодательством государства срок охраны некоторых произведений исчисляется с момента первого выпуска в свет и не связан с продолжительностью жизни автора, то этот срок не может быть короче 25 лет; б) срок охраны фотографических произведений и произведений прикладного искусства не может быть короче 10 лет.

Любое государство — участник Бернской конвенции 1886 г. или Всемирной конвенции 1952 г. может усилить охрану авторских прав, установив во внутреннем законодательстве сроки охраны, превышающие конвенционные. В Бернской конвенции 1886 г. по этому поводу даже предусмотрено прямое разрешение (ст. 7 (6)). Многие современные государства установили общий срок охраны произведений, равный жизни автора и 70 годам после его смерти: страны Европейского союза (в соответствии с Директивой ЕС «О гармонизации сроков охраны авторского права и отдельных смежных прав» № 93/98/EEC 1993 г.), Российская Федерация (ст. 1281 ГК РФ), Украина (ст. 28 Закона «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г.) и др.

В базовых конвенциях закреплено так называемое правило о сравнении сроков охраны, которое, являясь изъятием из общего принципа национального режима, означает, что срок охраны авторского права во всех государствах — участниках конвенций устанавливается внутренним законом государства, в котором испрашивается охрана, но этот срок не может быть более продолжительным (если иное специально не оговорено), чем срок, установленный в стране происхождения произведения9 (ст. 7 (8) Бернской конвенции 1886 г., ч. 4 ст. IV Всемирной конвенции 1952 г.).

В настоящее время допустимо также говорить о сформированности принципа осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников как о системообразующем принципе регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, поскольку его действие «пронизывает» все системы охраны авторских прав10. Этот принцип закреплен в п. 6 ст. 2 Бернской конвенции 1886 г., в которой сформулировано буквально: «…охрана осуществляется в пользу автора и его правопреемников». Содержание этой формулы становится понятным, если обратиться к материалам обсуждения соответствующей статьи на Конференции по принятию Бернской конвенции 1886 г. и к текстам других международных соглашений, в которых содержится ссылка на нормы Бернской конвенции 1886 г. как на приоритетные, а именно: если при регулировании авторско-правовых отношений возникают различия в толковании юридических норм, применять следует те, которые являются наиболее благоприятными для автора и его правопреемников. Такая ссылка на правила Бернской конвенции 1886 г. содержится в Директиве ЕС от 14.05.1991 О правовой охране компьютерных программ, в соответствии со ст. 6 которой «…не допускается такое толкование положений настоящей статьи, которое дает возможность применять ее способом, неразумно ущемляющим законные интересы правомерного держателя, или противоречит нормальной эксплуатации компьютерных программ».

Принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников, т. е. выбора наиболее благоприятного для автора и его правопреемников регулирования в случае существования нескольких несовпадающих юридических возможностей, косвенно подтверждается и закрепленным соотношением конвенционного режима охраны авторских прав и национального режима охраны в принимающих государствах: в таком случае, как следует из толкования ст. 5 (1) Бернской конвенции 1886 г., приоритет должен быть отдан более выгодному для правообладателя режиму.

В Бернской конвенции 1886 г. также сформулировано, что все другие международные соглашения, которые участвующие государства могут заключить или уже заключили между собой, могут предоставлять авторам более широкие права или содержать другие положения при условии, что они не будут противоречить нормам Бернской конвенции 1886 г., а значит, и правилу об осуществлении охраны в пользу автора и его правопреемников (ст. 20). Как известно, в настоящее время в Бернской конвенции 1886 г. участвует большинство государств мира. Соответственно принцип осуществления охраны в пользу автора и его правопреемников распространяется не только на международные договоренности государств, но и на национальное право государств-участников таких договоренностей в порядке общего правила, означающего в известной мере приоритетность положения автора и его правопреемников в авторско-правовых отношениях, а также во многих связанных с авторскими правоотношениях (договорных, деликтных). В частности, в правопорядках большинства государств мира применительно к лицензионному соглашению именно автор (правопреемник) позиционируется как наиболее уязвимая сторона, в пользу которой должны толковаться все пробелы, неточности и противоречия контракта11.

1.3. Специальные материально-правовые принципы

Принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны произведений литературы, науки и искусства на территории государств, участвующих в базовых авторско-правовых международных соглашениях, означает, что государства — участники международной системы охраны авторских прав в рамках Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. и Всемирной конвенции об авторском праве 1952 г. без дополнительных условий (автоматически) предоставляют на своей территории охрану произведениям, подпадающим под конвенционную охрану. Так, по Бернской конвенции 1886 г. охрана распространяется на произведения иностранных авторов, впервые опубликованные на территории любого другого государства-участника, независимо от гражданства автора этого произведения. Охрана произведения в стране происхождения12 осуществляется на основании национального законодательства этой страны, а, если автор не является гражданином страны происхождения произведения, «он пользуется в этой стране такими же правами, как и авторы — граждане этой страны»13.

По Всемирной конвенции 1952 г. произведения иностранных авторов подлежат охране на территории любого другого государства-участника при похожих условиях: если они выпущены в свет гражданином такого государства или впервые выпущены в свет на территории такого государства14. Аналогичное правило распространяется на не выпущенные в свет произведения граждан любого другого договаривающегося государства15.

Общий результат действия принципа предоставления автоматической охраны заключается в том, что иностранный автор, произведение которого защищено в одном из государств — участников международного соглашения по охране авторских прав, получает охрану одновременно во всех государствах — участниках соответствующего базового международного соглашения.

Принцип предоставления автоматической авторско-правовой охраны, закрепленный в конкретных нормах международных соглашений, перенесен государствами-участниками в их внутреннее право и значительно развит. Большинство современных государств, включая РФ, предоставляют авторско-правовую охрану не только авторам и произведениям, подпадающим под конвенционные критерии охраны, но любым произведениям любых иностранных авторов, страной происхождения или местом выпуска в свет которых является иностранное государство16. Это же относится к неопубликованным и не выпущенным в свет произведениям иностранных авторов.

В российской юридической доктрине не сложилась единообразной квалификации рассматриваемого принципа. Так, Н. Ю. Ерпылева, выделяя применительно к международной охране авторских прав принцип с аналогичными характеристиками, обозначает его термином «принцип территориального режима» и ограничивает его действие исключительно рамками Бернской конвенции 1886 г.17 Полагаем, целесообразно использовать именно термин «принцип автоматического предоставления авторско-правовой охраны» для того, чтобы отграничить вопрос об этом принципе регулирования трансграничных авторско-правовых отношений от проблемы территориальности в международном авторском праве.

В современной доктрине международного частного права сохраняется позиция приравнивания проблемы территориальности в трансграничных авторско-правовых отношениях к принципу правового регулирования этих отношений. Так, на принципе строгой территориальности интеллектуальных прав (включая авторские) настаивает Е. Б. Леанович18, аргументируя позицию фактом предоставления иностранным правообладателям национального режима охраны в принимающем государстве, а также существованием минимального количества коллизионных норм в этой сфере. Немецкий ученый А. Пойкерт полагает принцип строгой территориальности интеллектуальных прав настолько очевидным, что отрицает саму необходимость давать ему определение или обоснование19.

Территориальность (территориальный характер) авторских прав означает, что существование и действие авторских прав ограничены пределами того государства, в котором произведение было создано. При таком подходе факт создания произведения в одном из государств не влечет возникновения у автора статуса правообладателя и прав на произведение в любом другом государстве. И такой подход действительно являлся однозначным и руководящим началом в правовом регулировании трансграничных авторских отношений до создания мировым сообществом системы базовых международных соглашений, «смягчивших» проблему территориальности, и до приобретения международной системой охраны авторских прав качества универсальной, т. е. объединяющей более половины существующих в мире государств-участников20, включающей все экономически развитые государства, охватившей все части света и делегировавшей представительство интересов государств в сфере трансграничных авторско-правовых отношений на международном уровне авторитетному органу — специализированному учреждению Организации Объединенных Наций — Всемирной организации интеллектуальной собственности.

В настоящее время авторские права не было бы правильно называть жестко территориальными, и даже те ученые, которые уверенно говорят о территориальности как именно о принципе регулирования современных трансграничных авторско-правовых отношений, все же соглашаются с тем, что «…значимость территориальности исключительных прав в аспекте международного частного права существенно преувеличена»21 по следующим объективным причинам:

— большинство государств мира предоставляют в целом охрану иностранным правообладателям на своей территории ipso jure, т. е. в силу установленных собственным национальным законодательством предпосылок;

— в ряде случаев нормы национального авторского права действуют экстерриториально: субъективные авторские права, возникшие по праву и на территории одного государства, обретают юридическую силу на территории иностранного государства в силу существования и применения коллизионных норм международных соглашений или коллизионных норм национального авторского права принимающего государства.

Результатом создания системы международной охраны авторских прав не стало полное искоренение проблемы территориальности в сфере правового регулирования трансграничных авторских отношений, но произошло значительное «смягчение» проблемы территориальности:

а) для государств, участвующих в системе международной охраны авторских прав, был решен вопрос автоматического предоставления охраны в государствах-участниках, хотя серьезным препятствием для регулирования трансграничных отношений продолжают оставаться различия национальных систем права в части охраны авторских прав (территориальный характер авторских прав)22;

б) для государств, не участвующих в системе международной охраны авторских прав23, проблема территориальности формально полностью сохранила значение: в таких странах в любой форме (потенциально) возможно использование иностранных произведений без получения согласия автора и без выплаты ему вознаграждения, что может существенно нарушать интересы иностранных правообладателей, однако в современном мире количество таких государств уже достаточно невелико, кроме того, благодаря гармонизационным процессам в национальных правопорядках иностранцы, как правило, все же получают определенный уровень охраны авторских прав и в не участвующих в международной системе охраны авторских прав государствах.

Кроме того, государствами целенаправленно проводится деятельность по преодолению проблемы территориальности24 в сфере развития коллизионного регулирования, т. е. увеличения случаев экстерриториального действия авторских прав. Так, с конца 1990-х гг. под эгидой ВОИС обсуждается вопрос разработки документа о юрисдикции по трансграничным спорам в сфере интеллектуальной собственности25.

Европейский союз, государства-участники которого имеют достаточно высокие стандарты охраны интеллектуальной собственности, в рамках своей деятельности в ВОИС демонстрирует стремление к сокращению проблемы территориальности в охране интеллектуальной собственности26. Также большая работа ведется государствами-участниками внутри самого Европейского союза: в Регламент «Рим-I» коллизионные нормы в сфере интеллектуальной собственности не вошли, но в Регламент «Рим-II» включена специальная норма о праве, подлежащем применению вследствие нарушения исключительных прав (ст. 8).

Параллельно на негосударственном уровне осуществлен ряд международных исследовательских проектов по разработке принципов коллизионного права и международной юрисдикции в сфере регулирования вопросов интеллектуальной собственности, что дополнительно подчеркивает стремление современного сообщества постепенно смягчать проблему территориальности в правовом регулировании трансграничных авторских отношениях. Так, Американский институт права разработал и опубликовал принципы интеллектуальной собственности, регулирующие юрисдикцию, выбор применимого права и судебные решения в трансграничных спорах27, Европейским институтом Макса Планка разработаны принципы коллизионного регулирования отношений интеллектуальной собственности28, Японским университетом разработано японское предложение транспарентности о юрисдикции, выборе права и признании и исполнении иностранных судебных решений в области интеллектуальной собственности29, Ассоциацией международного частного права Кореи сформулированы принципы рассмотрения споров в области международного права интеллектуальной собственности30, двумя последними исследовательскими центрами (японским и корейским) совместно разработаны также принципы определения интеллектуальных прав в международном частном праве»31. Предложенные исследовательскими центрами принципы не являются абсолютно идентичными, но во многом схожи. Они оказывают определенное влияние на гармонизационные процессы в регулировании трансграничных авторских отношений национальным правом разных государств.

Поскольку в настоящее время благодаря участию большинства государств мира в международной системе охраны авторских прав произведения иностранцев получают правовую охрану на территории по крайней мере государств — участников соответствующих международных соглашений, а также во многих случаях авторские права действуют экстерриториально и имеется тенденция в стремлении государств к преодолению территориальности, целесообразно сделать вывод о «смягчении» проблемы территориальности и утрате этой проблемой свойства руководящего начала в правовом регулировании трансграничных авторских отношений, которым руководствовались бы и к которому стремились бы государства, а также о замене утратившего значения для современного авторского права принципа территориальности принципом автоматического предоставления авторско-правовой охраны произведениям иностранных авторов.

Принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны при регулировании трансграничных авторско-правовых отношений тесно связан с принципом автоматического предоставления охраны. Суть этого принципа также заложена в базовых международных соглашениях и сводится к тому, что мировым сообществом при создании международной системы охраны авторских прав выработаны единые основные критерии (генеральный и субсидиарный) как минимальные конкретные требования к иностранному автору и его произведению, в случае соответствия хотя бы одному из которых произведение получает охрану на территории договаривающихся государств при правовом регулировании трансграничных авторских отношений.

Так, в соответствии с международными договорами по охране авторских прав круг произведений, подпадающих под конвенционное регулирование, обособлен на основании двух критериев, хотя бы одному из которых они должны соответствовать: 1) гражданства или обычного места жительства автора и 2) места опубликования/выпуска произведения в свет (территориальный). При этом критерий гражданства автора или обычного места жительства является генеральным, тогда как территориальный критерий действует субсидиарно, т. е. только в отношении произведений тех авторов, которые не подпадают под условия первого критерия, не являются гражданами государств — участников базовых конвенции и также не имеют ни в одном из государств — участников этой конвенции обычного места жительства.

В соответствии с критерием гражданства автора охране подлежат опубликованные и неопубликованные (выпущенные и не выпущенные в свет произведения), авторы которых являются гражданами либо имеют обычное место жительства в одном из государств — участников соответствующей базовой конвенции (ч. 1 (а) и ч. 2 ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Поскольку критерий гражданства автора приоритетен, в случае его применения не имеет значения, в каком государстве произведение было впервые опубликовано или выпущено в свет.

В случае применения территориального критерия (т. е. когда генеральный критерий неприменим) конвенционная охрана предоставляется произведению, только если оно было впервые опубликовано или выпущено в свет на территории одного из государств — участников соответствующей Конвенции (ч. 1 (в) ст. 3 Бернской конвенции 1886 г.; ч. 1 ст. II Всемирной конвенции 1952 г.). Дополнительно в Бернской конвенции 1886 г. охрана распространена на произведения, которые впервые выпущены в свет одновременно в государстве, не участвующем в Конвенции, и в государстве-участнике, если между датами выпусков прошел срок, не превышающий 30 дней32.

В нормах Соглашения ТРИПС 1994 г. и Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. в отношении определения критериев предоставления международной охраны произведениям авторов содержится отсылка к нормам Бернской конвенции 1886 г. Таким образом, общее действие принципа унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны при регулировании трансграничных авторских отношений сводится к тому, что под систему охраны подпадают все авторы (и их произведения), являющиеся гражданами или домицилированными лицами каждого из договаривающихся государств, а также иностранные авторы, имеющие гражданство государств, не участвующих в международной системе охраны авторских прав, которые впервые опубликовали или выпустили в свет свое произведение на территории любого государства, входящего в систему охраны33.

В отечественной доктрине имеет место предложение (применительно к международной охране авторских прав) выделять два самостоятельных принципа — принцип гражданства автора и территориальный принцип предоставления охраны. Под этими самостоятельными принципами предложено34 рассматривать сепаратно два критерия предоставления правовой охраны произведениям при регулировании трансграничных авторских отношений: генерального критерия по факту наличия у автора произведения политико-правовой связи (гражданства или обычного места жительства) с участвующим в международной системе охраны авторских прав государством и субсидиарного критерия, применимого исключительно в ситуации невозможности использовать критерий гражданства, связывающего охрану произведения с юридическим фактом его первого опубликования / выпуска в свет на территории государства, входящего в систему международной охраны.

Представляется, такая классификация принципов охраны не вполне коррелирует с логикой конвенционных критериев предоставления охраны, поскольку:

— во-первых, каждый из конвенционных критериев предоставления авторско-правовой охраны не самодостаточен, они действуют «в связке», находятся в отношениях верховенства и подчинения (генеральный и субсидиарный): первый критерий действует во всех ситуациях, которые ему соответствуют, поглощая также все ситуации, которые охватываются одновременно и первым, и вторым критерием35, но при этом не распространяется на отдельные ситуации, охватываемые исключительно вторым критерием36, соответственно «компетенции» критериев пересекаются, подобно кругам Эйлера, и для пересекающейся сферы правоотношений установлена приоритетная «компетенция» первого критерия, тогда как для второго критерия существует собственная сфера «компетенции», которая иначе никак не могла бы быть охвачена;

— во-вторых, принципы права одинакового «уровня» юридической силы, а рассуждения ведутся именно о таких принципах, поскольку это принципы регулирования отношений в конкретной сфере — институте международного частного права, как ранее отмечалось, не могут исключать или противоречить друг другу37, тогда как именно исключение одного критерия другим является основой действия конвенционных критериев предоставления авторско-правовой охраны: если действует генеральный критерий, субсидиарный уже не может быть применен.

Таким образом, термин «принцип унификации базовых критериев предоставления авторско-правовой охраны» для обозначения руководящего правила, направленного на создание базовых критериев предоставления охраны государствами-участниками иностранным авторам на своей территории при регулировании трансграничных авторско-правовых отношений, представляется более корректным.

В национальном праве государств — участников международной системы охраны авторских прав принцип унификации базовых критериев предоставления правовой охраны произведениям в трансграничных отношениях воспринят и в большинстве государств развит за счет максимального расширения оснований предоставления охраны, а именно за счет предоставления всем иностранным гражданам охраны авторских прав независимо от участия государства их гражданства в международной системе охраны авторских прав.

Принцип национального режима охраны означает, что произведения, страной происхождения (публикации / выпуска в свет) которых является одно из договаривающихся государств — участников соответствующего международного соглашения, во всех остальных государствах-участниках должны получить такой же уровень правовой охраны, как и произведения граждан этих государств38. Для того чтобы пользоваться правами, иностранные авторы, получившие охрану в одном из государств, на территории любого другого государства не должны предпринимать какие-либо дополнительные юридически значимые усилия, например, специальные действия по соблюдению формальностей, даже в случае, если в национальном праве такого принимающего государства содержатся требования по соблюдению формальностей лицами, имеющими цель приобретения статуса правообладателя в этом государстве как в стране происхождения (опубликования / выпуска в свет) произведения. При этом объем охраны и виды средств защиты, предоставляемые автору для охраны его прав, будут регулироваться исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана, — правом принимающего государства39.

В российской доктрине принцип национального режима охраны авторских прав применительно к международно-правовой охране выделяют в классификациях практически все ученые, обращающиеся к этому вопросу: М. М. Богуславский40, И. А. Близнец41, А. Л. Маковский и И. О. Хлестова42, Н. Ю. Ерпылева43, П. Д. Барановский44, В. П. Шатров45 и др.В европейской и американской доктрине присутствует концепция, согласно которой оговорка в международных соглашениях по авторскому праву о предоставлении национального режима имеет коллизионное содержание, т. е. предписывает выбор в качестве применимого права для иностранных обладателей авторских прав того же материального права (национального права принимающего государства), что и для отечественных правообладателей. Сторонники концепции понимают коллизионную природу нормы о национальном режиме двояко: как отсылочную исключительно к материальным нормам конкретного правопорядка (lex loci protectionis), одновременно закрепляющую материальное равенство иностранных и отечественных граждан46, или как выбирающую правопорядок принимающего государства в целом (lex fori), включая коллизионно-правовое регулирование в этом правопорядке47.

Полагаем, концепцию о коллизионном содержании оговорки о национальном режиме невозможно признать состоятельной, во-первых, с формальных позиций — позиций теории международного частного права о сути коллизионной нормы48, во-вторых, с позиций цели правового регулирования в рассматриваемой сфере — содержания нормы о предоставлении национального режима49.

Так, согласно учению о коллизионной норме это норма, которая выбирает для трансграничного отношения применимое право конкретного государства, но не режим правового регулирования, который (режим) полностью будет зависеть уже от выбранного правопорядка конкретного государства и не обязательно при этом будет национальным50. Для того чтобы обозначить механизм выбора применимого права, в коллизионной норме формулируются признаки, по которым применимое право следует отыскивать (формулы прикрепления); если же коллизионная норма формулируется как односторонняя, в ней закрепляется отсылка к праву собственного государства по принципу «…в случае, если…, то применяется собственное право». Таким образом, даже по формальным общетеоретическим признакам нормы базовых международных соглашений по авторскому праву, содержащие оговорку о национальном режиме, коллизионными нормами не являются.

С позиций цели правового регулирования в рассматриваемой сфере содержание нормы о предоставлении национального режима направлено не на выбор применимого права, а на обеспечение недискриминации иностранных авторов и иных правообладателей по сравнению с отечественными авторами принимающего государства. Обеспечение недискриминации достигается за счет прямого указания на вид правового режима, который каждое государство — участник базовых международных соглашений обязано предоставить иностранным правообладателям в сфере авторских прав — национальный режим. Норма о предоставлении национального режима иностранным лицам является публично-правовой51 и выражает намерение и обязательство договаривающегося государства-суверена. Кроме того, даже предоставление национального режима не означает абсолютной идентичности правового положения иностранных и отечественных правообладателей, возможны изъятия. Соответственно, не являясь коллизионной нормой, которая выбирала бы применимое материальное право, апеллирующая к национальному режиму принимающего государства, норма, включающая оговорку о национальном режиме, в целом обращается к правопорядку принимающего государства, включающему нормы международного частного права, и, как следствие, не только материально-правовые, но и коллизионные нормы, посредством которых правоотношение может быть урегулировано не только собственным, но и выбранным в результате решения коллизионного вопроса иностранным правом.

По справедливому мнению С. И. Крупко, наделение нормы о предоставлении национального режима коллизионно-правовыми характеристиками спровоцировало бы «…подмену коллизионных норм, уничтожение коллизионно-правового метода регулирования и чрезмерное самоограничение суверенитета государства»52, участвующего в международном соглашении по авторскому праву.

На уровне национальных систем государств — участников международной системы охраны принцип национального режима охраны авторских прав не только воспринят, но и значительно развит, находясь в тесной взаимосвязи с принципом автоматического предоставления авторско-правовой охраны и другими принципами правового регулирования трансграничных авторских отношений. В настоящее время большинство государств распространяют национальный режим охраны авторских прав не только на иностранных авторов, страной происхождения произведений которых является государство, участвующее в соответствующих международных соглашениях, но в целом на иностранных граждан любых государств, т. е. независимо от того, участвует ли государство их гражданства в международной системе охраны авторских прав.

Принцип компромисса в отношении формальностей. Правило, связанное с вопросом о формальностях, применительно к трансграничным авторско-правовым отношениям представляется целесообразным квалифицировать как самостоятельный принцип регулирования, поскольку это правило, во-первых, является императивным изъятием из общего порядка предоставления национального режима, в силу чего затрагивает национальные интересы многих государств53, и, во-вторых, в связи с тем, что с вопросом о формальностях изначально связан факт квалификации иностранного произведения на территории принимающего государства как охраноспособного. В рамках системы международной охраны авторских прав практически все исследователи, которые обращаются к данной теме, рассматриваемое правило квалифицируют как принцип правового регулирования, но обозначают несовпадающими терминами «принцип соблюдения формальностей»54, «принцип соблюдения минимальных формальностей»55, «принцип отсутствия формальностей как условия охраны произведений»56, «принцип предоставления охраны вне зависимости от соблюдения формальностей»57. В настоящей работе предложен термин «принцип компромисса в отношении формальностей» именно потому, что содержание этого принципа для правового регулирования трансграничных авторских отношений заключено не в однозначном запрете государствам предъявлять к авторам формальные требования с целью получения последними статуса правообладателя, но также и не в разрешении государствам осуществлять такие действия, а именно в сбалансированном подходе: с одной стороны, в правовом закреплении устойчивой тенденции постепенного отхода от требований в национальном праве государств соблюдения такого рода формальностей, от которых зависит возникновение статуса охраняемых авторским правом субъектов и объектов, и, с другой стороны, в закреплении компромиссного подхода к существующему правовому регулированию этого вопроса на переходный период применительно к трансграничным авторским отношениям.

Под формальностями понимаются установленные внутренним правом конкретного государства процедуры, с выполнением которых связывается возникновение у заинтересованного лица (как правило, автора) статуса правообладателя и соответственно распространением на это лицо охраны авторских прав на произведение. В зависимости от установлений национального права конкретного государства к формальностям могут относиться применение знака охраны авторского права, регистрация и депонирование произведений, нотариальное удостоверение, регистрация авторского договора, получение документа о наличии авторских прав (сертификат авторства) и другие действия.

В целом в международных соглашениях охрана авторских прав не связывается с соблюдением формальностей. Однако в безусловной форме это правило закреплено только в Бернской конвенции 1886 г. в формулировке: пользование авторскими правами и их осуществление «не связано с выполнением каких бы то ни было формальностей» (ст. 5 (2)), тогда как формулировка соответствующего правила во Всемирной конвенции 1952 г. содержит компромиссное правило. Компромисс достигается за счет следующего правового механизма: если в соответствии с национальным правом государства — участника Всемирной конвенции 1952 г. соблюдение формальностей является обязательным актом, то формальности для иностранных авторов в отношении подпадающих под охрану этой Конвенции произведений считаются выполненными при условии, что все экземпляры таких произведений, начиная с первого выпуска в свет, будут снабжены знаком охраны авторского права — латинской буквой С в окружности с указанием полного имени правообладателя и года первого выпуска произведения в свет (ч. 1 ст. III).

Таким образом, собственные граждане государства, в праве которого требование соблюдения формальностей для получения статуса автора сохранено, а также иностранные граждане, впервые выпускающие в свет свои произведения на территории такого государства, обязаны следовать требованиям национального права этого государства и соблюсти предписанные формальности. От авторов, являющихся гражданами государств — участников Всемирной конвенции 1952 г., в национальном праве которых формальности не предусмотрены, а также от иностранных авторов, впервые выпускающих в свет свои произведения на территории таких государств, требуется только разместить знак охраны на всех экземплярах своего произведения, без осуществления специальных действий (соблюдения формальностей) для получения разрешения на это.

В настоящее время большинство государств, желая защитить интересы собственных граждан, а также под влиянием законов мирового рынка, одновременно участвуют в Бернской конвенции 1886 г. и во Всемирной конвенции 1952 г. Соответственно таким государствам приходится кумулировать требования обеих конвенций, в том числе относительно вопроса о формальностях58. В этом проявляется закрепление тенденции постепенного отхода от требований соблюдения формальностей в национальном праве государств: государства, в праве которых ранее императивно предусматривалось соблюдение формальностей (например, США), после присоединения к Бернской конвенции 1886 г. обязаны отказаться от императивного предписания о соблюдении формальностей, трансформировав его в некоторых случаях в возможность добровольного характера, но не обязанность авторов, осуществляемую по желанию авторов59. Как отмечалось, именно в Бернской конвенции 1886 г. в настоящее время участвует большинство государств мира.

Компромиссное отношение к вопросу о формальностях в регулировании трансграничных авторско-правовых отношений проявляется многогранно. Во-первых, в том, что произведениям, получившим охрану на территории иностранного государства — участника соответствующего базового международного соглашения, как ранее отмечалось, в принимающем государстве-участнике охрана предоставляется без каких-либо требований, включая требования о формальностях.

Во-вторых, в том, что от самих государств при этом не требуется менять свой национальный правовой подход к регулированию отношений, связанных с вопросом о формальностях, для того чтобы иметь возможность распространять авторско-правовую охрану на иностранных авторов из других государств — участников базовых конвенций. Для государств, участвующих в Бернской конвенции 1886 г., этот вопрос не имеет нюансов, так как формальности изначально запрещены как конвенционно, так и соответственно во внутреннем праве государств-участников. Для государств, участвующих во Всемирной конвенции 1952 г., вопрос решается следующим образом: реально формальности выполняют граждане тех государств, в национальном праве которых такое правило предусмотрено, и иностранцы, которые на территории такого государства впервые выпускают в свет свое произведение. Для авторов, являющихся гражданами государств, чье внутреннее право не предусматривает соблюдение формальностей, а также для лиц, впервые выпускающих в свет свои произведения на территории таких государств, вопрос о соблюдении формальностей сводится к «механическому» размещению знака охраны авторских прав на титульном листе произведения. Правомерное размещение знака охраны авторских прав на произведении делает его охраняемым на территории всех государств — участников Всемирной конвенции 1952 г.

1.4. Специальные коллизионно-правовые принципы

Участие иностранного правообладателя в авторско-правовых отношениях предопределяет возникновение коллизионных вопросов, которые должны разрешаться на основании общего метода международного частного права, включая коллизионный способ60. Соответственно участие иностранного правообладателя предопределяет также формирование особых принципов правового регулирования трансграничных авторских отношений — коллизионных принципов, на специфику которых оказывает влияние проблема территориальной ограниченности авторских прав. Поскольку многие вопросы регулирования авторских прав в трансграничных отношениях особенно связаны с правопорядком государства, предоставляющего охрану, коллизионные принципы правового регулирования опираются на привязки к праву государств, на территории которых авторские права «оказывают юридический эффект»61.

Коллизионный принцип «закон государства, где истребуется охрана» (lex loci protectionis). Господствующим коллизионным принципом правового регулирования трансграничных авторских отношений является формула прикрепления lex loci protectionis. Прежде всего этот принцип отражен в базовом международном соглашении по авторскому праву Бернской конвенции 1886 г.: во-первых, в п. 2 ст. 5 закреплено, что «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана»; во-вторых, в п. 8 ст. 7 закреплено правило об общем порядке определения сроков охраны авторских прав: «срок определяется законом страны, в которой истребуется охрана»; в-третьих, в ст. 14 bis 2 (a) установлено, что «определение лиц — владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана».

Из грамматического анализа текста приведенных норм следует, что право государства охраны произведения будет регулировать следующие вопросы: предоставляемый правообладателю объем охраны (объем прав и обязанностей); виды средств защиты, предоставляемых правообладателю для охраны его прав; определение срока охраны авторских прав (в случае, если государство не пожелает следовать правилу о сравнении сроков охраны).

Однако в мировой доктрине международного авторского права, равно как и в актах правотворческой деятельности и правоприменительной практики разных государств, встречаются различные подходы к толкованию содержания конвенционной формулировки lex loci protectionis и установлению содержания этой коллизионной формулы в собственном (национальном) праве, которые влияют на выбор применимого к правоотношению права62.

1. Право государства, для которого (в отношении которого) истребуется охрана. Существует концепция, что конвенционную формулу «страна, в которой истребуется охрана» следует толковать в смысле «страна, для которой истребуется охрана»63.

В Регламенте Европейского союза о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам 2007 г. («Рим II»), о коллизионном подходе lex loci protectionis упоминается как об «универсальном принципе», который следует сохранить, применительно к вопросу определения применимого права к спорам из нарушения прав интеллектуальной собственности во внедоговорных отношениях (ст. 26 Преамбулы). Согласно этому принципу «правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, возникающему вследствие нарушения права интеллектуальной собственности, является право страны, применительно к которой предъявляется требование о защите» (п. 1 ст. 8)64. Таким образом, речь идет о заинтересованном правопорядке, т. е. таком, который действует в государстве, на территории которого возник юридический эффект, повлекший необходимость в защите интеллектуальных прав. При этом само нарушение прав, предопределившее юридически значимые последствия, могло произойти в другой юрисдикции (или нескольких юрисдикциях), но восстановить нарушенное право требуется применительно к конкретному государству, и для его восстановления должно быть применено право этого заинтересованного государства.

Именно таким образом коллизионный принцип lex loci protectionis истолкован в п. 1 ст. 110 Закона Швейцарской конфедерации о международном частном праве; в пар. 301 (1) (а) «Принципов интеллектуальной собственности, регулирующих юрисдикцию, выбор применимого права и судебные решения в трансграничных спорах»65 Американского института права; в ст. 3:102 «Принципов коллизионного регулирования отношений интеллектуальной собственности»66 Института Макса Планка; в ст. 301 (2) «Принципов определения интеллектуальных прав в международном частном праве»67 — совместной разработки японских и корейских исследователей.

Такое толкование принципа прослеживается в правоприменительной практике и доктрине многих государств. Так, в доктрине и правоприменительной практике ФРГ и Швейцарской Конфедерации68 привязка к праву государства, в отношении которого истребуется охрана, толкуется не абстрактно, но с учетом волеизъявления истца, как право государства, для которого истец отыскивает защиту. Таким образом, под lex loci protectionis понимается право государства, на территории которого правообладатель хочет использовать свой нематериальный объект и защищать его от посягательств третьих лиц69. С. И. Крупко справедливо отмечает, что этот аспект особенно важен на стадии первичной квалификации, так как действия по нарушению исключительных прав на произведение, принадлежащее иностранному гражданину, могут быть совершены одновременно более чем в одном принимающем государстве, соответственно становится важно, в отношении какого именно государства истец ищет защиту70.

2. Право страны, где истребуется защита. Иная позиция состоит в утверждении, что «объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для охраны его прав» (ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г.), связаны исключительно с ответственностью за нарушение права и в силу этого должны регулироваться законодательством страны, в которой осуществляется процедура защиты — рассмотрение спора71.

Такой подход к разрешению коллизионных вопросов интеллектуальной собственности заложен в Модельном ГК для стран СНГ: согласно п. 1 ст. 1232 к правам на интеллектуальную собственность применяется право страны, где испрашивается защита этих прав. Нормы с аналогичным содержанием закреплены в законодательстве ряда стран СНГ (ст. 1132 ГК Республики Беларусь, ст. 1291 ГК Армении), а также в законодательстве ряда других государств, например, Венгрии (§ 19 Указа о международном частном праве 1979 г. № 13).

Полагаем, при таком подходе происходит подмена коллизионной формулы «страна, где истребуется охрана» другой коллизионной формулой — «закон страны суда» (lex fori72). Такая позиция представляется ошибочной, поскольку, во-первых, «объем охраны» — категория, не относящаяся исключительно к процедуре разрешения споров, и не может быть истолкована как касающаяся только последствий нарушения исключительных прав73; во-вторых, содержание термина «средства защиты» также следует понимать шире, чем исключительно в связи с процедурой рассмотрения споров. Правообладатель вправе подать иск в иной орган по рассмотрению споров, нежели суд страны, где имело место нарушение авторских прав. В частности, он может сделать это, используя принципы подсудности споров с иностранным элементом (например, по месту нахождения собственности ответчика). В этом случае основания для применения коллизионной привязки «закон страны суда» будут отсутствовать74. В силу приведенных аргументов представляется некорректным сводить действие п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. к смыслу коллизионной привязки «закон страны суда» (lex fori).

3. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi). Отдельная позиция относительно коллизионного регулирования авторских прав отражена в доктрине, правотворческой и судебной практике Японии: применимое право для осложненных иностранным элементом авторских отношений не установлено, тогда как, несмотря на участие Японии в Бернской конвенции 1886 г. (с 1899 г.), для решения вопросов о факте нарушения авторских прав и установления ответственности сформулирован иной принцип, нежели конвенционный «право страны, где истребуется защита», а именно «закон страны, где нарушение имело место» (lex loci delicti commissi)75. Возможно, такое коллизионное регулирование, закрепленное в Акте Японии, устанавливающем правила определения применимого права 1898 г. (с изменениями 2006 г., вступившими в силу в 2007 г.), отчасти объясняется тем, что в Японии право интеллектуальной собственности трактуется как самостоятельная отрасль права, связанная с гражданским правом лишь посредством межотраслевых связей, но не как часть и целое. Нарушения в сфере авторского права Японии рассматриваются исключительно как нарушение договорных или недоговорных обязательств, повлекших причинение вреда, и в конкретной ситуации применяются коллизионные нормы Акта Японии, устанавливающего правила определения применимого права 1898 г., предусмотренные для соответствующего вида правоотношений. К отношениям из нарушения авторских прав по общему правилу (генеральная коллизионная привязка) применяется право «места наступления вредоносных последствий». Дополнительно действует правило (субсидиарная коллизионная привязка): если сторона не могла предвидеть место наступления вредоносных последствий, применимым должно быть право государства «места причинения вреда». В Акте также предусмотрена возможность избрания применимого права сторонами после совершения действия или обстоятельства, повлекших причинение вреда — «автономия воли сторон», однако суд не обязан учитывать такой выбор, если отношения связаны с правом другого государства.

В 1969 г. японским судом был рассмотрен спор, разрешая который, судьям пришлось выбирать применимое право для восстановления нарушенных авторских прав в трансграничном отношении. Истец — американский покупатель Л. Кем — закупил у японского ответчика — производителя Х. Секи макеты кукол, оригинальный дизайн которых был разработан П. Камаром, владельцем компании «Камар Inc». Иск был инициирован после того, как Л. Кему пришлось выплатить штраф на нарушение авторских прав и убытки П. Камару по другому судебному иску, возникшему по вине Х. Секи: при производстве проданных истцу кукол он не выполнил требования автора дизайна кукол П. Камара о снабжении игрушек этикеткой с надписью «Living Dolls and Pets T. M. Kamar Inc., made in Japan». Судом было установлено: поскольку вредоносное действие — факт изготовления кукол без необходимой маркировки — было совершено в Японии, применять следует японский Закон об авторском праве, устанавливающий ответственность ответчика. Суд постановил ответчику выплатить убытки истцу76.

Таким образом, очевидно, что в японской правовой системе сложился такой механизм регулирования, когда интеллектуальный статут в трансграничных отношениях, по сути, не учитывается и подменяется статутом договорным или деликтным, для которых применимо единое коллизионное регулирование. Ситуацию нельзя назвать соответствующей потребностям регулирования трансграничных авторско-правовых отношений, поскольку условия для установления самого факта наличия интеллектуальных прав отсутствуют. Кроме того, толкование lex loci protectionis как права государства, где произошло противоправное действие или наступил результат такого действия, может послужить основанием для ответственности за действия, которые в государствах, где авторские права получили юридический эффект, не рассматриваются как противоправные.

Российская исследовательница С. И. Крупко в качестве отдельных вариантов толкования коллизионного принципа lex loci protectionis дополнительно предлагает формулы: 1) «право государства, на территории которого действует исключительное право» (используются исключительные права; используется результат интеллектуальной деятельности); 2) «право государства, в соответствии с которым исключительные права возникли»; 3) «закон государства, с которым интеллектуальная собственность имеет наиболее тесную связь». В первом и втором случаях исследователь ссылается на формулировки отдельных статей ГК РФ (п. 1 и п. 8 ст. 1211); ст. 54 Закона Италии «Реформа итальянской системы международного частного права»77, ст. 305 «Японского предложения транспарентности о юрисдикции, выборе права и признании и исполнении иностранных судебных решений в области интеллектуальной собственности»78, ст. 23 Кодекса Турецкой Республики по международному частному праву и международному гражданско-процессуальному праву 2007 г.79 и др. В третьем случае исследователь ссылается на абз. 2 ст. 93 Кодекса Бельгии о международном частном праве80. Полагаем, что предложенные варианты толкования не связаны с формулой lex loci protectionis: приведенные в первом и втором случае в пример формулировки пунктов статей являются коллизионными привязками, действующими исключительно в сфере договорных отношений, и решают иную задачу; в третьем случае речь также идет об отношении, остающемся в праве большинства государств за пределами интеллектуального статута — о коллизионной формуле определения первичного правообладателя.

Также необходимо отметить, что сам факт наличия коллизионной природы в формулировке ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. в доктрине и изредка в правоприменительной практике оценивается неоднозначно. Так, одной из научных концепций является восприятие структуры этой нормы как направленной на выбор применимого права (коллизионной)81. Правоприменительные органы разных государств в большинстве случаев ссылаются в своих актах при выборе применимого права именно на ст. 2 (5) Бернской конвенции 1886 г. как на коллизионную норму82. Иная научная концепция состоит в том, что ст. 2 (5) Бернской конвенции 1886 г. не является коллизионной нормой, а дополняет своим содержанием предыдущую статью Конвенции, закрепляющую оговорку о национальном режиме, и лишь уточняет эту оговорку применительно к национальному праву того государства, которое будет выбрано на основании иной подлинно коллизионной нормы, содержащейся в другом международном соглашении или в национальном праве государства83. При этом встречаются и акты правоприменения, в которых суды отказываются воспринимать рассматриваемую норму как коллизионную84.

Представляется, что, не являясь коллизионной нормой с точки зрения ее классической структуры и содержания, тем не менее ст. (2) 5 Бернской конвенции содержит в своей формулировке именно общее руководящее коллизионное начало (принцип) регулирования трансграничных авторско-правовых отношений в принимающем государстве, согласно которому каждое такое государство получает право подчинить большинство авторско-правовых отношений (объем охраны и средства защиты), имеющих юридический эффект на своей территории, отечественному праву. Трансформируя в национальное авторское право этот общий коллизионный принцип правового регулирования, государства могут как ссылаться на норму Конвенции напрямую, так и включать в национальные законы дублирующие коллизионные нормы, устанавливая при этом отступления и исключения. Этот вывод не противоречит как Руководству ВОИС к Бернской конвенции 1886 г. (п. ВС-5.10), где отмечено, что ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. подтверждает независимость защиты авторских прав в государствах-участниках и отсутствие необходимости ссылаться на право страны происхождения произведения85, так и известной формулировке одного из постановлений Европейского суда справедливости, согласно которому целью ст. 5 Бернской конвенции 1886 г. «…не является определение применимого права… а установление… общего правила системы национального режима»86. Однако даже безотносительно того, является ли ст. (2) 5 Бернской конвенции 1886 г. именно коллизионной нормой, существование принципа lex loci protectionis как коллизионного принципа регулирования трансграничных авторско-правовых отношений является общепризнанным фактом в доктрине авторского права разных государств, правоприменительной практике и правотворческой деятельности.

Обобщив существующие позиции на уровне доктрины и практики разных государств в отношении вариантов толкования формулировки п. 2 ст. 5 Бернской конвенции 1886 г., правотворческую, правоприменительную практику отдельных государств и их правовую доктрину, можно резюмировать, что в большинстве правовых систем государств-участников конвенционная формулировка «…помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, представляемые автору для охраны его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана», толкуется и закрепляется в национальном праве как коллизионный принцип «закон государства, для которого истребуется охрана» (lex loci protectionis)87.

Закон государства происхождения произведения (lex origins). Еще одним руководящим коллизионным началом — принципом регулирования трансграничных авторско-правовых отношений — является коллизионная формула «закон государства происхождения произведения» (lex originis).

Существует концепция, что формулировки отдельных положений Бернской конвенции, в которых упоминается государство происхождения

...