Д. Г. Шустров

Конституция и учредительная власть

Теория конституционного ограничения учредительной власти

Том 2

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4/.5

ББК 67.400.1+67.400.6

Ш97

Автор:

Шустров Д. Г., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, лауреат Премии имени И. И. Шувалова, победитель конкурса на получение гранта Президента Российской Федерации для государственной поддержки молодых российских ученых – кандидатов наук.

Рецензенты:

Авакьян С. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;

Богданова Н. А., доктор юридических наук, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, профессор кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

В монографии представлена теория конституционного ограничения учредительной власти, позволяющая составить представление о существенных свойствах конституции и учредительной власти, содержащая описание и эмпирически подтвержденное логическое объяснение необходимости конституционного ограничения учредительной власти, установления формальных и материальных пределов изменения конституции и конституционного контроля за ее изменением.

Законодательство приведено по состоянию на 7 января 2024 г.

Книга может быть полезна самому широкому кругу читателей, интересующихся вопросами конституционного права. Однако своими непосредственными адресатами она имеет студентов, аспирантов, преподавателей, научных работников, занимающихся изучением, преподаванием, исследованием конституционного права в рамках общих образовательных курсов и специализированных программ бакалавриата, магистратуры и аспирантуры, а также судей, депутатов, должностных лиц и других юристов, осуществляющих практическую деятельность в сфере конституционного права.

УДК 342.4/.5

ББК 67.400.1+67.400.6

© Шустров Д. Г., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Посвящается 270-летию

Московского государственного университета

имени М.В. Ломоносова

и его Юридического факультета

Раздел IV. МАТЕРИАЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

Глава 16. КОНСТИТУЦИОННАЯ НЕИЗМЕНЯЕМОСТЬ И МАТЕРИАЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

§ 1. Понятие материальных пределов изменения конституции

Материальные пределы изменения конституции, наряду с формальными пределами, являются способом придания ей жесткости и обеспечения ее стабильности1. Они связаны с содержанием вносимых изменений. Материальные пределы изменения конституции предполагают признание отдельных конституционных норм неизменяемыми, т. е. не подлежащими изменению в рамках действующей конституции.

Понятие «неизменяемость» не должно вводить в заблуждение. Неизменяемость не тождественна вечности. Хотя материальные пределы изменения, сформулированные в конституции, нередко именуются «оговоркой о вечности» (нем. — Ewigkeitsklausel)2, неизменяемые конституционные нормы не могут быть изменены лишь в рамках действующей конституции, но могут быть пересмотрены в особо усложненном порядке, по сути, означающем принятие новой конституции. Преодолеть неизменяемые конституционные нормы можно только в результате принятия новой конституции.

Разумеется, многие нормы конституции, — особенно провозглашенные в ней принципы конституционализма, — будучи фундаментальными, являются вечными, поскольку существуют и будут существовать не одно столетие и являются общепризнанными цивилизованными народами. Однако это вечность в философском, а не юридическом смысле слова. С юридической точки зрения максимум, на что могут рассчитывать такие конституционные нормы, — быть неизменяемыми3.

Кроме того, материальные пределы не всегда могут воспрепятствовать изменению или даже отмене самой оговорки о неизменности, особенно когда оговорка о неизменности не указывает в числе неизменяемых норм самою себя. Любая оговорка о неизменности может быть отменена конституционной революцией. Ничего вечного и неизменного быть не может. Всякая конституция создана «для живых, а не для мертвых»4, поэтому народ может объективно требовать пересмотра конституции, препятствовать которому было бы наивно. Жизнь все равно возьмет верх и подчинит себе конституцию.

Итак, материальные пределы изменения конституции могут действовать только в отношении изменения действующей конституции. Они не должны a priori запрещать народу — нынешним и, тем более, будущим поколениям — определять и изменять форму своего политического устройства и, тем самым, принимать новую конституцию, основанную на принципах и ценностях, отличных от действующей конституции. Таким образом, неизменяемые конституционные нормы, составляющие материальные пределы изменения конституции, являются пределом только в отношении частичного изменения действующей конституции, но не ее полного пересмотра в результате принятия новой конституции.

Подлинное значение материальных пределов изменения конституции заключается в том, чтобы воспрепятствовать внесению определенных поправок в действующую конституцию. Однако если политическое большинство хочет пересмотреть материальное ядро конституции, преодолеть установленные ею пределы изменения, то оно может это сделать посредством ее пересмотра и принятия новой конституции. При этом важно и разумно, чтобы пересмотр конституции происходил открыто, с привлечением к обсуждению основных политических сил, посредством специальных и квалифицированных процедур, более сложных по сравнению с простым изменением конституции, вносящим в нее поправки. Такие процедуры могут быть связаны с требованием особого квалифицированного большинства для инициирования и одобрения пересмотра, созывом специального учредительного органа для разработки и принятия новой конституции, ратификацией конституции на референдуме и т. п. Это могло бы существенно повысить легитимность пересмотра конституции. Необходимо, чтобы такие процедуры изначально предусматривались самой конституцией, а не определялись ad hoc политическим большинством, желающим пересмотра конституции.

Материальные пределы изменения конституции содержат в себе элемент парадоксальности: с одной стороны, они защищают конституцию от изменения и неминуемой смерти, с другой стороны, устанавливая их, «конституция как бы фиксирует время своей собственной смерти. Если определенные принципы, ценности и нормы, которые не могут быть изменены посредством внесения поправок, серьезно изменены, то жизнь конституции подходит к концу. И из ее праха возникает новый политический режим»5.

§ 2. Предназначение материальных пределов изменения конституции

Цель установления материальных пределов изменения конституции заключается в необходимости защитить конституцию от изменений, способных деформировать ее основы и идентичность, т. е. от изменений, противоречащих фундаментальным конституционным ценностям и нормам.

Материальные пределы изменения конституции являются для органов, отвечающих за внесение изменений в конституцию, сдержкой на пути чрезмерной модификации содержания конституции. Они помогают предотвратить изменение основ и сущности действующего конституционного порядка формально конституционным способом внесения изменений, а также препятствуют различного рода злоупотреблениям полномочием по внесению изменений в конституцию. В основе материальных пределов изменения конституции лежит идея сохранения конституционной идентичности, основанная на представлении о том, что конституция, государство, правопорядок потеряют свой характер в том виде, как их создала учредительная власть, если исключить или изменить какой-либо фундаментальный принцип или положение, лежащие в их основе.

Конституционное право не может ограничиваться установлением одних лишь формальных пределов своего изменения, поскольку на основе выполнения требований процедуры можно включить в конституцию или исключить из нее любое положение. Трагические события первой половины XX в. с очевидностью показали, что одного формального понимания конституции недостаточно и, наряду с ним, должно существовать материальное измерение конституции, позволяющее сбалансировать конституционные форму и содержание и избежать эксцессов конституционного реформирования. Следовательно, конституционное право должно предусматривать не только усложненную процедуру конституционного изменения, но также содержать запрет на использование этой процедуры для изменения конституционных норм, которые включают существенные элементы содержания конституции и являются материальными пределами изменения конституции. Это должно положить конец превосходству формы над содержанием при изменении конституции и обеспечить их единство.

Федеральный Конституционный Суд Германии дает именно такое толкование абз. 3 ст. 79 Основного закона 1949 г., в котором устанавливаются материальные пределы конституционного изменения: «Цель абз. 3 ст. 79 Основного закона, как предела для законодателя, изменяющего конституцию, состоит в предотвращении отмены существа или основ действующего конституционного порядка формально-юридическим способом принятия закона, изменяющего конституцию, и злоупотреблений им для последующей легализации тоталитарного режима»6.

Материальные пределы изменения конституции призваны исключить риск злоупотребления политическим большинством полномочием производной учредительной власти по изменению конституции. Политическое большинство, имеющее контроль над процедурой внесения конституционных изменений, может приложить все усилия к тому, чтобы упрочить свое положение и остаться у власти, в том числе обращаясь к процедуре изменения конституции. В литературе такая ситуация получила название «злоупотребляющего конституционализма», при котором демократические механизмы изменения конституции используются для того, чтобы сделать государство значительно менее демократическим7. Материальные пределы должны защитить от изменений существо конституции, которое не должно страдать от текущей политики. Политическое большинство меняется, приходит и уходит, а существо конституции должно оставаться неизменным!

Таким образом, формальные пределы изменения конституции «не свободны от собственной ограниченности», поскольку «не могут сами по себе предотвратить формально демократические попытки достичь содержательно недемократических целей»8. Данный недостаток формальных пределов изменения конституции исправляется установлением материальных пределов изменения конституции. Только взятые в своей целостности пределы изменения конституции могут достичь цель обеспечения стабильности конституции.

Появление в текстах конституций материальных пределов их изменения объяснимо банальным страхом9 повторения или возникновения каких-то нежелательных явлений в государственной или общественной жизни. Запреты в праве традиционно отражают изнанку человеческой души. Право запрещает из-за страха совершения нежелательных деяний. Ярче всего это проявляется в уголовном праве. Конституционное право также содержит достаточно запретов, большая часть которых обращена к власти, среди которых особую важность играет запрет изменения определенных конституционных норм, обращенный к производной учредительной власти, осуществляющей полномочие по изменению конституции.

Первой конституцией, которая установила материальный предел собственного изменения stricto sensu10 стала Конституция III Республики во Франции.

Оговорку о неизменности, запрещавшую изменять республиканскую форму правления, содержали Конституции III, IV и V Респуб­лик11. Формула о неизменности республиканской формы правления принадлежит французскому конституционному наследию и является фундаментальным элементом, гарантирующим неизменный характер режима.

Изначально Конституция III Республики не содержала оговорки о неизменности. Конституционный закон об организации государственных властей 1875 г. в ст. 8 допускал полный или частичный пересмотр конституционных законов, в том числе республиканской формы правления. Комиссия Национального Собрания имела четкую позицию на сей счет: «все учредительные законы, во всем их составе, могут подвергнуться изменению; что даже самая форма правления могла бы сделаться предметом пересмотра. В этом случае не может и не должно быть ничего недосказанного»12.

Возможность полного пересмотра являлась одним из условий компромисса между монархистами и республиканцами, в результате которого были приняты конституционные законы, которые прямо не провозглашали Францию республикой, единственным упоминанием о которой служило наименование должности «Президент Республики». Империя пала, была принята конституция, но монархисты таили надежду на реставрацию. При изменении политических настроений французов компромиссный характер конституции мог позволить в очередной раз сменить республиканскую форму правления на монархическую. В результате реформы 1884 г. в ст. 8 Конституционного закона была включена оговорка: «Республиканская форма правления не может быть предметом предложения о пересмотре». Этим республиканцы отстояли республику, а во Франции наконец был формально провозглашен республиканский строй. Оговорка была введена для подтверждения необратимости республики во Франции. Утверждение принципа республиканизма также сопровождалось провозглашением отстранения членов правящих семей от участия в управлении делами государства.

Разъясняя смысл оговорки, А. Эсмен отмечал, что «если закон бессилен помешать … революции, когда события подготовили ее и сделали неизбежной, то он не должен как бы вызывать ее, допуская возможность постановки вопроса о такого рода изменениях в законодательных собраниях. Подобная система неминуемо придает, по крайней мере по внешности, временный характер всему государственному строю. Когда народ, по зрелому размышлению, избрал определенную форму государственного устройства, чтобы охранять ей развитие своей национальной жизни, то было бы противоречием с его стороны вписать в свою конституцию разрешение требовать в каждый данный момент изменения этой формы»13.

Конституция Франции 1946 г. включала идентичную по форме оговорку о неизменности (ст. 95). Ее введение было не столько данью традиции опасения реставрации монархии, сколько реакцией на Закон от 10 июля 1940 г., позволивший низложить III Республику и установить режим Виши, что стало причинами последовавших трагических событий, поэтому оговорка несла в себе уже совсем другой смысл — не допустить отхода от республиканских ценностей. Оговорка о неизменности республиканской формы правления была включена и в Конституцию 1958 г.

Теория страха проявляется наиболее контрастно в пост- тоталитарных и авторитарных государствах, в которых материальным пределам изменения конституции изначально отводилась особая роль в обеспечении перехода этих стран от недемократии к демократии, и помогает понять содержание конституций, принятых народами, освободившимися от недемократических режимов. Пределы должны были стать гарантией неповторения ошибок прошлого, не позволить прошлым страхам возникнуть вновь и стать явью, защитить конституционный правопорядок от превращения в неконституционный посредством конституционной процедуры. Поэтому конституции целого ряда государств, переживших недемократию, содержат специальные ограничения в виде пределов их изменения, которые задумывались как непреодолимый — в рамках данной конституции — барьер для политической власти.

Такие конституции прямо или косвенно отражают тяжелое историческое прошлое подчиненности, жестокости, страданий, репрессий. Ценности, которые определяют содержание таких конституций, сформулированы как ответ на предшествующие страхи. Создатели таких конституций испытывали панический страх перед недемократией, связанной с централизацией и концентрацией власти, авторитаризмом, бюрократизмом, идеологическим и политическим монизмом, связанным с обязательной государственной идеологией и господством одной политической партии, коллективизмом и абсолютизацией государственных интересов, приводивших к подавлению частных интересов, непропорциональному ограничению прав и чрезмерному контролю над личностью.

Ярким примером является Германия. Основной закон Германии был принят после поражения нацизма во Второй Мировой Войне, он содержит ряд конструкций, нацеленных на то, чтобы не допустить повторения событий 1933–1945 гг. Одной из таких конструкций является установленная в абз. 3 ст. 79 Основного закона конституционная оговорка о неизменности: «не допускается изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, установленные ст. 1 и 20».

Разработчики проекта Основного закона предложили «разделить положения Основного закона на изменяемые и неизменяемые»14 и установить материальные пределы внесения поправок к конституции, направленные на защиту свободного демократического порядка и конституции от отмены. Боннский парламентский совет поддержал это предложение с целью исключить легитимность потенциальных революций, хотя в процессе обсуждений возникла дискуссия, должны ли вообще устанавливаться какие-либо материальные ограничения на поправки к конституции. Заявлялось, что материальные пределы не способны предотвратить революцию. Одни участники говорили о нелепости материального ограничения, тогда как другие подчеркивали его важность, объясняя это возможностью помешать революционерам полагаться на конституцию для оправдания революции. Материальные пределы призваны «разрушить маску легитимности революции» и исключить ситуацию, при которой революционные движения могли бы, как это сделали нацисты, получить легитимность с опорой на конституцию15.

Материальные пределы изменения конституции вполне вписываются в качестве составной части концепции «воинствующей демократии»16. «Конституция сделала выбор в пользу “воинствующей демократии”»17, которая будет защищать себя всеми возможными способами, поэтому запрет изменения тех или иных конституционных норм направлен на защиту конституции от сил, которые пытаются разрушить ее идентичность.

Конституционализация страха, имевшая место во многих постсоветских конституциях, проявлялась, во-первых, в исключении возможности повторения каким бы то ни было образом отдельных элементов «неправового» прошлого, включении различных профилактических мер, направленных против антидемократических действий и процессов, и, во-вторых, во включении в конституцию так называемого «пункта вечности», запрещающего пересмотр отдельных конституционных положений18. Например, абз. 2 ст. 9 Конституции Чехии, устанавливающий материальные пределы ее изменения, является результатом низкой правовой культуры и подавления основных прав в годы коммунистического режима в Чехословакии19.

Время преодолевает страхи, и они исчезают, поскольку отсутствуют предпосылки, которые могут их вызвать вновь (например, страхи нацизма, фашизма и милитаризма в Германия, Италия и Япония). Однако нередко страхи превращаются в свою противоположность. В некоторых постсоветских странах изначальные конституционные «страхи» недемократии и концентрации власти, положенные в основу принятия конституций, несмотря на установление механизмов обеспечения их стабильности, фактически сменились своей противоположностью — неконституционными страхами политических элит потерять свою власть или поступиться какими-то частными интересами во имя общих целей и сформировать подлинно демократическое политическое общение. Иными словами, произошло возвращение к тому, от чего эти страны изначально стремились отойти.

Конституции постсоветских государств претерпели немало изменений за прошедшие десятилетия, а практика отчасти скорректировала нормы и теорию. В ряде постсоветских стран посредством конституционных изменений произошло существенное усиление полномочий главы государства или даже конституционализация политического господства президентов как лидеров наций (Азербайджан, Беларусь, Казахстан, Киргизия [в период действия Конституции 1993 г.], Россия, Таджикистан, Туркменистан). В других государствах политическая элита стремились сохранить власть с помощью изменения формы правления и перемещения главы государства в «кресло» премьер-министра (Киргизия [реформа 2016 г. Конституции 2010 г.], Армения [реформа 2015 г.]; однако «кресло» освободилось примерно через год в первом случае, а во втором — через 7 дней после назначения). В Киргизии (в период действия Конституции 1993 г.), Украине, Литве и Молдове несоблюдение требований, предъявляемых к изменению конституции, привело к отмене вступивших в силу конституционных изменений конституционными судами, причем решения последних стали одним из факторов политических кризисов и революций в Киргизии (2010 г.) и Украине (2013–2014 гг.).

Венецианская комиссия подчеркивает, что установление материальных пределов изменения конституции — неизменяемых конституционных норм — дело далеко нечастое в конституционной практике. Они предусмотрены не всеми конституциями, и даже не их большинством. Поэтому они не могут рассматриваться в качестве обязательного элемента конституционализма, по которому в сравнительном конституционном праве существует консенсус среди большинства стран20.

Исследовательский сравнительно-правовой проект «Constitute» приводит в разделе «неизменяемые конституционные нормы» 76 конституций из 194 действующих конституций, имеющихся в базе данных21. Разумеется, это не большинство, но это весьма значительное число конституций, прямо устанавливающих конституционную неизменяемость. Стоит заметить, что это именно формально закрепленные в текстах конституций материальные пределы их изменения. В это число не входят конституционные правопорядки, в которых материальные пределы изменения конституции провозглашены органами конституционного контроля. Таким образом, конституционная неизменяемость становится востребованной и постепенно утверждается в качестве полноценного и общепризнанного конституционного института.

Если конституция не определяет фундаментальных норм, составляющих сущность (основное содержание, конституционную идентичность, материальное ядро и т. п.) конституции, при соблюдении установленной процедуры внесения поправок, содержание конституции может быть изменено любым образом (например, конституции Великобритании, Грузии, Израиля и т. д.). Однако если конституция определяет свои сущностные положения, это неминуемо ставит вопрос об их правовом — императивном или декларативном — характере, из ответа на который можно понять, что делать, если такие сущностные положения были исключены из текста конституции или содержательно затронуты при изменении, дополнении конституции, исключении из нее каких-то положений, или отказе от изменения, дополнения конституции, исключения из нее каких-то положений (когда это необходимо)?

Материальные пределы изменения конституции зачастую воспринимаются как политические декларации или моральные ограничения производной учредительной власти, которая вольна как последовать им, так и проигнорировать их. Достигнуть должного эффекта и стать императивными они могут лишь тогда, когда существует особый механизм их конституционно-судебной защиты. Лишь в этом случае материальные пределы изменения конституции обретают связывающий, обязательный, ограничивающий эффект для производной учредительной власти и возможные правовые последствия в виде признания изменений в конституцию неконституционными.

Конституционный Суд Чехии указал, что «защита материального ядра Конституции представляет собой императив», согласно которому основные атрибуты демократического правового государства являются неизменяемыми (абз. 2 ст. 9 Конституции 1991 г.). Это «не просто лозунг или прокламация, а конституционное положение с нормативными последствиями»22. Конституция не определяет орган, обеспечивающий соблюдение данной гарантии, что ожидаемо вызывало вопрос о практическом значении оговорки. Конституционный Суд наделил себя полномочием гарантировать абз. 2 ст. 9 Конституции23.

Из сказанного становится очевидным, что понимание и восприятие материальных пределов изменения конституции в XIX в. или первой половине XX в. — веке парламентаризма — существенно отличается от их понимания и восприятия во второй половине XX в. и начале XXI в. — веке конституционного правосудия. В первом случае, когда не было конституционного правосудия, а изменения были крайне редки, материальные пределы изменения конституции имели естественно-правовую природу, декларативный и чисто политический характер. Во втором случае, когда массово установилось конституционное правосудие, а изменения стали происходить довольно часто, материальные пределы изменения конституции обрели позитивно-правовую природу, императивный и юридический характер. Конституционные изменения утратили сакральный характер, сменив его на инструментальный24.

Глава 17. ВИДЫ МАТЕРИАЛЬНЫХ ПРЕДЕЛОВ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

Материальные пределы изменения конституции могут быть различных видов, что позволяет осуществить их классификацию. Будучи предусмотрены в конституционном праве, материальные пределы изменения конституции бывают эксплицитными и/или имплицитными. Материальные пределы изменения конституции — неизменяемые конституционные нормы — могут принимать юридическую форму неизменяемых конституционных положений и/или принципов. Наконец, материальные пределы изменения конституции могут включать одно или несколько неизменяемых конституционных норм и, соответственно, быть одноэлементными или многоэлементными.

В конституционном праве России имеются как эксплицитные, так и имплицитные пределы изменения Конституции РФ. Конституция РФ не содержит оговорку о неизменности stricto sensu, однако в ч. 1 ст. 135 содержится запрет на пересмотр положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ Федеральным Собранием. Многоэлементные неизменяемые конституционные положения и/или принципы в определенной степени закрепляются в законодательстве, а также выводятся Конституционным Судом РФ посредством толкования Конституции РФ.

§ 1. Эксплицитные и имплицитные материальные пределы изменения конституции

В зависимости от способа установления материальные пределы изменения конституции могут быть предусмотрены в конституционном праве, а именно — прямо устанавливаться в конституции, предусматриваться в законодательстве, конкретизирующем конституцию, выводиться из содержания конституции органом конституционного контроля посредством толкования, а могут вовсе не предусматриваться конституционным правом25.

Таблица

Виды материальных пределов изменения Конституции РФ

Предусмотренные в конституционном праве материальные пределы изменения конституции бывают двух видов:

1) эксплицитные — прямо выраженные в конституции или законодательстве, что позволяет выделять:

а) эксплицитные конституционные;

б) эксплицитные законодательные материальные пределы;

2) имплицитные — не получившие прямого закрепления в конституции или законодательстве, но подразумеваемые и выводимые из текста или смысла конституции органом конституционного контроля с помощью толкования.

Если материальные пределы изменения конституции являются эксплицитными конституционными и прямо закрепляются в конституции, тогда они формулируются в так называемой оговорке о неизменности. Оговорка о неизменности — правило изменения конституции, которое перечисляет неизменяемые конституционные нормы и запрещает внесение в них изменений.

Конституции Италии (ст. 139), Германии (абз. 3 ст. 79), Франции (ст. 89), Португалии (ст. 288), Румынии (ст. 152), Чехии (абз. 2 ст. 9), Армении (ст. 203), Украины (ч. 1 ст. 157) и др. стран содержат оговорки о неизменности, указывающие на неизменяемые конституционные нормы.

Конституция РФ непосредственно не устанавливает эксплицитных конституционных материальных пределов своего изменения, поскольку в ее тексте нет оговорки о неизменности stricto sensu, в которой бы перечислялись неизменяемые конституционные нормы. Однако в ч. 1 ст. 135 Конституции РФ содержится запрет: «Положения глав 1, 2 и 9 Конституции РФ не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием». Данный запрет можно рассматривать в качестве эксплицитных материальных пределов внесения поправок в гл. 3–8 Конституции РФ, а также изменений в ст. 65 Конституции РФ, которые требуют участия в процедуре палат Федерального Собрания (ст. 136, 137 (ч. 1)).

Эксплицитные материальные пределы изменения конституции могут также иметь законодательный характер и тогда они устанавливаются в законодательных актах. Такой подход встречается крайне редко; он делает материальные пределы уязвимыми, поскольку политическое большинство в парламенте в любой момент может их изменить или отменить.

Несмотря на отсутствие в Конституции РФ каких-либо эксплицитных конституционных материальных пределов реформирования в форме оговорки о неизменности, они установлены в законодательстве.

В результате конституционной реформы 2020 г. Конституционный Суд РФ был наделен полномочием проверять конституционность проектов законов РФ о поправке к Конституции РФ (п. «а» ч. 5.1 ст. 125). При этом Конституция РФ не устанавливает критерий такой проверки, которым, с точки зрения институциональной логики, должны выступать материальные пределы внесения поправок к Конституции РФ — неизменяемые конституционные нормы. Внесенные во исполнение поправок изменения в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» установили пределы такой проверки — это положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ (ч. 2 ст. 110.10). Таким образом, материальные пределы внесения поправок к Конституции РФ установлены законодательным образом в виде неизменяемых положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. Это эксплицитные законодательные материальные пределы внесения поправок к Конституции РФ.

В ФКЗ «О порядке принятия в РФ и образования в ее составе нового субъекта РФ» содержатся «основные требования» к принятию в РФ и образованию в ее составе нового субъекта (ст. 3). «Основные требования» stricto sensu не являются эксплицитными материальными пределами внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, но пределами для принятия в РФ нового субъекта и образования в составе РФ нового субъекта. Однако решение о принятии в РФ нового субъекта в форме международного договора и решение об образовании в составе РФ нового субъекта в форме решения, принятого на референдумах заинтересованных субъектов РФ, являются необходимыми предпосылками для принятия конкретных ФКЗ (ч. 1 ст. 137 Конституции РФ) о принятии в РФ и образовании в ее составе нового субъекта (ст. 8, 12 ФКЗ), которые, в свою очередь, являются основаниями внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ (ст. 9, 13 ФКЗ). Таким образом, предусмотренные в данном ФКЗ «основные требования» могут рассматриваться в качестве установленных законом, конкретизирующим конституцию, эксплицитных законодательных материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случаях принятия в РФ нового субъекта и образования в составе РФ нового субъекта.

Имплицитные материальные пределы изменения конституции провозглашаются органом конституционного контроля, который выводит их из текста или смысла конституции с помощью толкования. Орган конституционного контроля наделяет определенные конституционные нормы свойством неизменяемости. Очевидно, что такое толкование является изменяющим конституцию толкованием, которое направлено на развитие правил изменения конституции.

Органы конституционного контроля многих стран (Индии, Австрии, Литвы, России и др.) провозгласили имплицитные материальные пределы изменения конституции.

Верховный Суд Индии в деле Кесавананда Бхарати против штата Керала пришел к выводу, что в Конституции Индии существуют определенные принципы и ценности, которые неприкосновенны и, следовательно, не могут быть изменены Парламентом. Эти принципы составляют основную структуру или основные черты Конституции26. Суд разработал доктрину основной структуры, в соответствии с которой Конституция Индии имеет определенные основные черты, которые не могут быть изменены законодательным органом посредством внесения поправок и которые гарантируются органом конституционного контроля. Сама основная структура или основные черты Конституции не определены Судом a priori, четко и однозначно, поэтому то или иное конституционное положение определяется Судом в качестве элемента основной структуры или основной черты ad hoc, в каждом конкретном случае27. Для определения того, является ли конкретная особенность Конституции частью ее основной структуры, необходимо исследовать в каждом отдельном случае место этой особенности в системе Конституции, ее объект, цель и последствия отказа от нее для целостности Конституции, как основополагающего инструмента управления страной28.

Поправка, затрагивающая эти черты, может привести к радикальным изменениям в конституции, нарушить ее идентичность и сделать ее неузнаваемой. В качестве компенсации, в связи с ограничением власти законодательного органа, Парламент вправе вносить поправки в любые положения Конституции Индии, но при обязательном условии, что они не изменяют основную структуру Конституции. Иными словами, любое конституционное положение может быть изменено Парламентом в соответствии с процедурой, предусмотренной ст. 368 Конституции, однако изменение невозможно, если оно затрагивает или исключает какую-либо из основных черт, какой-либо элемент основной структуры Конституции.

Конституция Литовской Республики прямо не предусматривает материальных пределов своего изменения. Соответствующая доктрина была разработана и провозглашена Конституционным Судом Литвы, который отметил, что содержательные ограничения на изменение Конституции проистекают из общего конституционного регулирования, и они призваны защитить общечеловеческие ценности, на которых основана Конституция29.

В конституционном праве России также существуют имплицитные материальные пределы изменения Конституции РФ, определенные в практике Конституционного Суда РФ.

За 6 лет до законодательного установления материальных пределов внесения поправок к гл. 3–8 Конституции (ч. 2 ст. 110.10 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»), Конституционный Суд определил положения гл. 1, 2 и 9 в качестве неизменяемых конституционных положений для внесения конституционных поправок30. Суд не привел развернутой аргументации кроме скупой ссылки на ст. 15 (ч. 1), 16 (ч. 2) и 134–136 Конституции в их взаимосвязи. Попробуем сделать это за него и реконструировать аргументацию.

Материальные пределы внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ могут быть выведены из конституционного текста посредством толкования, поскольку Конституция устанавливает многоуровневую модель своего изменения и содержит оговорки о невозможности ее изменения иначе как в установленном ею порядке.

В ч. 1 ст. 16 Конституции РФ гарантируется, что положения гл. 1 Конституции составляют основы конституционного строя и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией. Также в ст. 64 Конституции: положения гл. 2 Конституции составляют основы правового статуса личности и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией. На основе принципа аналогии оговорка о невозможности изменения Конституции иначе как в установленном ею порядке может быть распространена и на положения гл. 9 Конституции, поскольку гл. 9 упоминается в ст. 135 вместе с гл. 1 и 2 Конституции.

Порядком изменения, о котором говорится в вышеуказанных оговорках, является пересмотр положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ Конституционным Собранием (ст. 135). Кроме того, ч. 1 ст. 135 прямо запрещает Федеральному Собранию осуществлять пересмотр положений гл. 1, 2 и 9. Системное толкование ч. 1 ст. 16, ст. 64 и ст. 135–137 Конституции действительно позволяет сделать вывод, что в порядке внесения поправок к гл. 3–8 Конституции невозможно пересмотреть положения гл. 1, 2 и 9 Конституции. Данное заключение, в свою очередь, может пониматься в процедурном смысле, как запрет пересмотра положений гл. 1, 2 и 9 Конституции на основании процедуры внесения поправок к гл. 3–8 Конституции и/или в содержательном смысле, как недопустимость противоречия поправок к гл. 3–8 Конституции положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции.

Конституционный Суд РФ также определил целый ряд конституционных принципов в качестве материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции, определяющую состав РФ, в случае изменения наименования субъекта31.

Конституция Колумбии 1991 г. также не содержит оговорки о неизменности, следовательно, в ней не устанавливаются неизменяемые конституционные нормы, но это не означает, что она не имеет материальных пределов своего изменения. Конституционный Суд Колумбии не пошел по указанному выше пути и не стал выводить имплицитные неизменяемые конституционные нормы. Вместо этого он разработал доктрину замены конституции32, которая лишь номинально отличается от доктрины неизменяемости, фактически — аналогична ей.

Суд пришел к выводу, что власть изменять Конституцию, являющаяся производной учредительной властью, имеет пределы, поскольку право изменять Конституцию не включает в себя право отменять, подрывать или заменять ее. В ст. 380 проводится различие между заменой Конституции и ее изменением. Поправки к Конституции могут изменить содержание ее положений, но они не могут заменить ее другой Конституцией, как это было в случае, когда была принята новая Конституция 1991 г. Изменения, являющиеся поправками к конституции, могут быть осуществлены посредством любого из трех механизмов, предусмотренных в Конституции, — приняты Конгрессом, референдумом или Национальным Учредительным Собранием. Однако существенные изменения, которые частично или полностью заменяют существующий конституционный порядок, могут быть осуществлены только Национальным Учредительным Собранием33.

Доктрина замены Конституции основана на идее, что действующую конституцию можно изменять, но нельзя заменять на новую. Некоторые конституционные положения настолько фундаментальны, что их изменение серьезно влияет на содержание конституции, и такие поправки, по сути, создают новую конституцию, а не изменяют старую. Такие фундаментальные изменения не могут быть осуществлены посредством обычных процедур внесения конституционных поправок, а только через Национальное Учредительное Собрание, которое имеет право заменить Конституцию 1991 г. на новую, как это было сделано с Конституцией 1886 г., которая была заменена Конституцией 1991 г. Национальным Учредительным Собранием. Таким образом, изменения, которые затрагивают основополагающие элементы Конституции, являются ее заменой, а не поправками к ней. Замена действующего конституционного порядка может быть осуществлена только через Национальное Учредительное Собрание, а не посредством законодательного акта или референдума.

Конституционный Суд проводит строгое различие между понятиями неизменяемости и незаменяемости. Неизменяемость имеет место, когда учредительная власть решает исключить изменение определенных норм, которые обычно называются «окаменевшими положениями». В Колумбии критерий неизменяемости неприменим, поскольку Учредительное Собрание не исключило какого-либо положения Конституции из компетенции власти изменять Конституцию, и, таким образом, любое конституционное положение может быть изменено через механизм внесения поправок к Конституции. Незаменяемость связана существующими в любом конституционном порядке основными и определяющими элементами этого порядка. Если эти элементы будут реформированы, то изменение повлияет на идентичность Конституции, превратив ее в другой документ. Эти структурные элементы не содержатся в каком-либо конкретном конституционном положении, поскольку Конституция не содержит неизменяемых положений, а идентифицируются посредством анализа различных конституционных положений, которые включают эти элементы. Суд заранее не установил полный каталог таких основополагающих элементов Конституции. Идентификации этих элементов должен предшествовать индуктивный процесс рассуждений, в котором Суд, посредством систематического толкования Конституции, определяет эти основополагающие элементы, которые составляют идентичность Конституции, и изменение которых приводит к ее замене34.

Эксплицитные и имплицитные материальные пределы изменения конституции не противоречат друг другу, поэтому могут существовать в конституционном праве конкретной страны одновременно. Органы конституционного контроля могут расширять перечень неизменяемых конституционных норм.

Помимо неизменяемой республиканской формы правления, которая прямо установлена в ст. 139 Конституции Италии 1947 г., Конституционный Суд Италии провозгласил в качестве имплицитных материальных пределов изменения Конституции неизменяемые основные принципы конституционного порядка и неотъемлемые права человека. Суд указал, что «Конституция Италии содержит некоторые основные принципы, которые не могут быть подорваны или изменены в их существенном содержании ни конституционными законами, изменяющими конституцию, ни другими конституционными законами. Это принципы, которые сама Конституция прямо устанавливает в качестве абсолютных пределов изменения конституции — республиканская форма правления (ст. 139), а также принципы, которые, несмотря на то что прямо не упомянуты в числе тех, которые не подлежат конституционному изменению, принадлежат к числу высших ценностей, на которых основана Конституция»35.

Основные принципы конституционного порядка установлены в ст. 1–12 Конституции Италии, и среди них принципы демократии, народного суверенитета, неотъемлемых прав человека, единства и неделимости республики и т. д.; неотъемлемые права человека признаются и гарантируются Республикой (ст. 2 Конституции) и устанавливаются в разд. I ч. I Конституции в статьях, содержащих оговорку об их «ненарушимом», «неприкосновенном» характере (ст. 13, 14, 15, 24).

В литературе позиция Конституционного Суда объясняется тем, что основным принципом является каждый принцип, который выражает идентичность республиканского государства. Изменение конституции может привести ко «всем возможным и желательным преобразованиям, пока идентичность Республики остается неизменной». Республиканская форма — это «не форма абстрактной модели государства, которая противостоит абстрактной модели монархии». Поэтому неизменяема не просто республика, а республика, которая в Конституции, в ст. 1, определяется как «демократическая, основанная на труде». Коме того, республиканский принцип срабатывает всякий раз, когда «республика» является адресатом нормы (ст. 2, 3, 4, 5, 6, 9, 11 и т. д.)36.

Конституционный Суд Молдовы расширил перечень материальных пределов изменения Конституции (ч. 1 и 2 ст. 142)37, включив в их число конституционные ценности, закрепленные в ст. 1 Конституции (обязательно только при пересмотре Конституции Парламентом), и принципы единства конституционной материи и баланса конституционных ценностей38.

Широкая формулировка оговорки о неизменности ч. 1 ст. 152 Конституции Румынии позволила Конституционному Суду признать в качестве материальных пределов изменения Конституции соблюдение положений международных договоров по вопросам прав человека, участником которых является Румыния, и принципы, лежащих в основе и определяющих румынское государство, предусмотренные в ст. 1 Конституции39.

Эксплицитные законодательные и имплицитные материальные пределы изменения конституции, как было показано выше, сосуществуют в конституционном праве России.

Во многих странах материальные пределы изменения конституции не существуют: неизменяемые конституционные положения и/или принципы не предусматриваются конституцией, и не выводятся органом конституционного контроля. Конституция не содержит оговорку о неизменности, одновременно орган конституционного контроля отказывается квалифицировать посредством толкования конституции определенные конституционные нормы в качестве неизменяемых и, тем самым, устанавливать материальные пределы изменения конституции.

Данный подход имеет место, например, в Белоруссии, Грузии, Латвии, Японии и т. д. Конституции этих государств не устанавливают материальных пределов своего изменения, в них отсутствует прямое указание на неизменяемые конституционные нормы, а органы конституционного контроля этих стран не выработали какой-либо позиции по данному вопросу: либо по причине отказа от провозглашения материальных пределов, либо в связи с отсутствием соответствующих обращений.

Конституционный Суд Грузии, несмотря на три конституционных иска, затрагивавших данный вопрос, отказался определять материальные пределы изменения конституции. Суд указал, что в Конституции не определяется «иерархия конституционных норм», основанная на принципе «неизменности», когда разные нормы конституции могут иметь разное значение, а некоторые нормы не подлежат изменению. В Конституции все нормы равнозначны и должны быть рассмотрены в свете Конституции, как единого документа. Суд не может, ссылаясь на принципы Конституции, объявлять неконституционными и утратившими силу конституционные нормы40.

Материальные пределы изменения Конституции РФ не предусмотрены конституционным правом России и отсутствуют применительно к процедуре конституционного пересмотра и внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случае изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ.

У пересмотра положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ (ст. 135) вряд ли могут существовать какие-либо материальные пределы. Конституционное Собрание, осуществляющее пересмотр, ограничено только формально, тогда как в материальном смысле является «суверенным» органом производной учредительной власти и наделено неограниченными полномочиями по пересмотру, поскольку может как подтвердить неизменность Конституции РФ, так и разработать проект новой Конституции РФ (ч. 3 ст. 135). Конституция РФ позволяет Конституционному Собранию не только точечно пересмотреть отдельные положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ, но и пересмотреть Конституцию РФ в целом путем разработки проекта и принятия новой Конституции РФ.

При этом ч. 3 ст. 135 Конституции РФ может быть истолкована как таящая в себе неочевидный материальный предел пересмотра Конституции РФ. В тексте конституции нет ничего лишнего, а каждое слово, выражение, предложение и даже знак препинания имеют значение. Речь идет об употребленном в ч. 3 ст. 135 Конституции РФ понятии «новая Конституция Российской Федерации», которое при буквальном толковании означает, что форма устройства учреждаемого новой Конституцией государства будет федеративной (федерация), а его название (или одно из) — Российская Федерация.

Хотя пересмотр положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ de lege lata не допускает каких-либо материальных пределов, однако это не мешает взглянуть на материальные пределы пересмотра Конституции РФ de lege ferenda. Очевидно, что в современном цивилизованном конституционном праве есть некие неписанные материальные пределы для принятия новой конституции, выражающиеся в том, что ее содержание не должно противоречить определенным императивам, таким как демократия, правовое государство, народовластие, признание и защита общепризнанных прав человека, разделение властей и т. п., по сути представляющим собой неизменяемые принципы конституционализма.

Несмотря на сказанное, конституционно-правовая природа пересмотра такова, что она позволяет производной учредительной власти по пересмотру принять конституцию даже без учета материальных пределов изменения конституции. Конечно, ничто не освобождает производную учредительную власть по пересмотру от некоего этического обязательства по обеспечению определенной материальной конституционной преемственности, которая, в отличие от формальной конституционной преемственности, связанной с принятием новой конституции по процедуре, установленной в прежней конституции, выражается в сохранении основного ценностного содержания конституции, а также от обеспечения соответствия новой конституции общепризнанным принципам конституционализма. Это обязательство не может быть обеспечено правом, но вверяется разуму и этике учредительной власти, «чтущей память предков», «ответственной за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями», а также «сознающей себя частью мирового сообщества» (преамбула Конституции РФ).

Таким образом, Конституция РФ не устанавливает материальных пределов пересмотра stricto sensu и не накладывает материальных ограничений на пересмотр Конституционным Собранием положений гл. 1, 2 и 9. Конституционное Собрание также не ограничено по содержанию пересмотра законодательным образом, поскольку не принят ФКЗ о Конституционном Собрании (ч. 2 ст. 135).

Материальные пределы внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случае изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ также отсутствуют, поскольку их не устанавливает ни Конституция РФ, ни ФКЗ, в соответствии с которым изменяется конституционно-правовой статус субъекта РФ (ч. 5 ст. 66), который мог бы их предусмотреть, но который до сих пор не принят, ни практика Конституционного Суда РФ, объективно отсутствующая по этому вопросу.

§ 2. Неизменяемые конституционные положения и/или принципы как материальные пределы изменения конституции

Материальными пределами изменения конституции являются неизменяемые конституционные нормы, которые могут принимать юридическую форму неизменяемых конституционных положений и/или принципов.

В теории конституционного права проводится различие между принципами и положениями (правилами, собственно нормами).

Принципы — общие и абстрактные нормы, тогда как правила — особенные и конкретные нормы. Первые нечто декларируют, провозглашают, а вторые регулируют конкретное поведение. Конституционные принципы закрепляют базовые ценности, провозглашают основополагающие позиции и категории, позволяющие понимать и применять нормы-правила. Для судов принципы являются базовым инструментом для толкования, а для конституционного суда — важнейшим критерием проверки конституционности нормативных актов.

Конституционно-правовой природе принципов посвящено немало научных работ41, среди которых особо выделяются взгляды Р. Дворкина и Р. Алекси.

Р. Дворкин отмечал, что в самом общем смысле «принцип» обозначает все множество тех стандартов, которые не являются нормами. Следовательно, принцип не суть норма. Природа принципа моральная. Принцип — «стандарт, который следует соблюдать … потому что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.». Принцип выражает определенную социальную цель42.

Сравнивая принципы и нормы, Р. Дворкин различает их с логической точки зрения: «и те, и другие стандарты говорят о конкретных решениях по поводу юридических обязанностей в конкретных обстоятельствах, но они отличаются по характеру задаваемого ими направления. Нормы применяются по принципу: все или ничего. Если обстоятельства, которые оговариваются нормой, имеют место, то либо норма действительна — и тогда предлагаемый ею ответ должен быть принят, либо она не действительна — и тогда она ничего не дает для принятия решения». Принципы, напротив, «не указывают юридических следствий, автоматически вытекающих из них при наличии соответствующих условий». Принцип «не предполагает указания тех условий, при которых его применение необходимо. Скорее, он формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения»43.

Принципы обладают еще одной особенностью, которая отсутствует у норм. Они обладают весом — «могут быть более или менее весомыми … Когда два принципа приходят в столкновение… те, кому приходится разрешать этот конфликт, должны учитывать относительный вес каждого из этих принципов. Здесь нельзя, конечно, произвести точного измерения, и решение в пользу большей важности какого-то конкретного принципа … часто вызывает споры»44. Нормы весом не обладают: если они вступают в конфликт, одна из них должна быть признана недействительной.

Принципы обладают практической значимостью, поскольку «играют существенную роль в обосновании судебных решений по поводу конкретных юридических прав и обязанностей. После того, как решение вынесено, можно сказать, что решение по данному делу представляет собой конкретную норму… Однако эта норма не существует до вынесения решения; оправдывая принятие и применение новой нормы, суд ссылается на принципы»45. Принципы склоняют судью к определенному решению.

Р. Алекси проводит различие между двумя типами норм: юридическими правилами и принципами. Норма является либо правилом, либо принципом. Различие между правилами и принципами является различием качественным, а не различием в степени обобщенности.

Правила требуют что-то определенное. Это нормы, которые всегда являются либо применимыми, либо нет. Если правило законно и применимо, тогда предписание состоит в том, чтобы исполнять то, что оно предписывает, ни больше, ни меньше. Правила заключают в себе фиксированные требования в сфере фактически и юридически возможного. Если правило действительно и применимо, тогда требуется выполнить именно то, что установлено данным правилом.

Принципы являются нормами, предписывающими, что нечто должно быть реализовано в максимально возможной степени, учитывая правовые и фактические возможности. Принципы — это требования оптимизации, которые могут быть реализованы в различной степени, а соответствующая степень их реализации зависит не только от того, что фактически возможно, но также и от того, что возможно юридически. Конституционные принципы являются требованиями оптимизации, т. е. являются нормами, которые требуют, чтобы нечто было реализовано настолько, насколько это возможно с учетом фактических и юридических возможностей. Принципы отличаются от правил, требующих точно определенного поведения, тем, что их можно реализовать в той или иной степени в тех или иных обстоятельствах46. Именно поэтому принципы особенно нуждаются в толковании, позволяющем оценить их оптимизацию.

На основании данных теоретических позиций можно сформулировать определения неизменяемых конституционных положений и принципов.

Неизменяемые конституционные положения (правила, собственно нормы) представляют собой целые конституционные нормы или иные структурные конституционные единицы (часть или пункт статьи, статья, глава и т. п.), в которые запрещается вносить любые изменения — отменять, исключать, дополнять, переформулировать их и т. п. Такие изменения недопустимы и неконституционны.

Неизменяемые конституционные принципы — основополагающие начала, базовые идеи, лежащие в основе конституции, которым не должны противоречить любые изменения конституции.

Между неизменяемыми конституционными положениями и принципами много общего. Прежде всего их объединяет общее содержание — примерно одинаковый перечень объектов защиты. Среди неизменяемых конституционных положений и/или принципов в конституциях наиболее часто встречаются форма государства, в том числе демократия, правовое, социальное, светское государство, форма правления и государственного устройства, суверенитет, территориальная целостность, достоинство личности, равноправие, основные права и т. п.

При этом неизменяемые конституционные положения и принципы существенно различаются. Венецианская комиссия отмечает, что при анализе неизменяемости следует проводить различие между положениями и принципами. Конституции могут устанавливать, что определенные положения не могут быть изменены. Это означает, что любая предложенная поправка к формулировке положения является неприемлемой. Конституции также могут закреплять определенные конституционные принципы как неизменяемые. Это гораздо более гибкий подход, который позволяет в определенной степени проводить изменения до тех пор, пока не нарушаются основные элементы охраняемых принципов47.

Неизменяемые конституционные положения прежде всего предполагают недопустимость формального изменения того или иного конституционного положения, в том числе запрещают его отмену, исключение, дополнение, переформулирование и т. п. Неизменяемая норма или иная структурная единица конституции не может быть изменена.

Неизменяемые конституционные положения (правила, собственно нормы) устанавливаются в конституциях Турции, Греции, Румынии, Армении и др.

Конституция Греции 1975 г. устанавливает в п. 1 ст. 110, что «положения Конституции могут подлежать пересмотру, за исключением определяющих основу и форму государственного строя страны как президентской парламентской республики, а также положений п. 1 ст. 2, п. 1, 4 и 7 ст. 4, п. 1 и 3 ст. 5, п. 1 ст. 13 и ст. 26»48. «Положение ст. 1 Конституции, устанавливающей форму государства как Республику, положения ст. 2 о характеристиках Республики и положения ст. 3 [о целостности государства, официальном языке, флаге, государственном гимне и столице] не могут быть исправлены, и при этом не могут вноситься предложения об их изменении», — гласит ст. 4 Конституция Турции 1982 г.

Неизменяемые конституционные положения могут использоваться не только для контроля формального изменения той или иной нормы, но также позволяют оценивать поправки на предмет их содержательного соответствия. Впервые осуществляя предварительный конституционный контроль поправок, Конституционный Суд РФ использовал неизменяемые гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ не столько для контроля за их формальным изменением в рамках конституционной реформы 2020 г., сколько оценивая поправки на предмет содержательного соответствия неизменяемым конституционным положениям и установленным в них принципам49.

Неизменяемые конституционные принципы предполагают прежде всего недопустимость содержательного противоречия вносимых в конституцию изменений конституционным принципам. Неизменяемые конституционные принципы устанавливаются в конституциях Италии, Германии, Франции, Португалии, Чехии и др.

Установление неизменяемых принципов — более гибкий и сложный подход, предполагающий оценку содержания изменения на предмет соответствия принципам, при котором встает вопрос о факте и степени соответствия или противоречия изменения конституционным принципам. Разумеется, неизменяемые конституционные принципы также защищены от формального изменения устанавливающего их текста. Решающее значение при оценке неизменяемых принципов имеет вопрос о том, как изменение должно пониматься с учетом его текста, контекста и целей?

Как отмечалось выше, принципы имеют общий и абстрактный характер, нечто декларируют и провозглашают. Они закрепляют базовые ценности, провозглашают основополагающие позиции и категории, позволяющие понимать и применять остальные нормы. Принцип — стандарт, который следует соблюдать, потому что он выражает некоторые моральные требования справедливости, честности и т. д. Принцип формулирует основание для рассуждения в определенном направлении, но не диктует конкретного решения. Принципы обладают весом: могут быть более или менее весомыми. Для разрешения конфликта между принципами необходимо учитывать относительный вес каждого из этих принципов. Не существует точного измерения веса, поэтому решение в пользу какого-то принципа вызывает споры. Принципы играют существенную роль в обосновании судебных решений, склоняя судью к определенному решению. Для судов принципы являются базовым инструментом для толкования, а для конституционного суда — важнейшим критерием проверки конституционности нормативных актов. При этом принципы — требования оптимизации, которые могут быть реализованы в той или иной степени в тех или иных обстоятельствах. Поэтому принципы сами нуждаются в толковании, позволяющем оценить их оптимизацию.

Например, принцип «республиканской формы правления», закреп­ленный в качестве неизменяемого Конституцией Франции 1958 г. (ст. 89), весьма неоднозначен, поскольку «то, что защищено от изменения — республиканская форма правления, не является нормой. Республика является политической формой. … Понятие Республики подразумевает определенные политические правила и механизмы, а другие, напротив, отрицает. Парадокс заключается в том, что к этим институциональным структурам необходимо подходить концептуально в очень широких терминах, смысл которых эволюционирует с течением времени и в результате политических изменений. Пределы изменения конституции становятся зависимыми от концепций, которые являются сильно политизированными и существенно зависят от исторических обстоятельств. То, что означает «республика» во Франции сегодня, сильно отличается от того, что это означало в 1791 г. или во времена Третьей Республики»50.

Неизменяемые конституционные принципы не просто запрещают их формальное изменение, но означают нечто большее, а именно: основополагающим идеям и фундаментальным решениям конституции не должны противоречить никакие изменения конституции, которые, в случае их реализации, приводят к появлению в конституции конкретных правил, способных блокировать действие принципов. Неизменяемые конституционные принципы защищают конституцию от формально конституционных изменений, способных подорвать конституционную идентичность изнутри и выхолостить основные содержательные начала конституционного правопорядка.

Классическим примером установления неизменяемых конституционных принципов является оговорка о неизменности Основного закона Германии: не допускается изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, установленные в ст. 1 и 20 (абз. 3 ст. 79).

Федеральный Конституционный Суд Германии основывается на позиции, что запрещается «существенным образом затрагивать упомянутые принципы. Принципы не “затронуты” с самого начала “как принципы”, если их вообще принимают во внимание и изменяют только в особой ситуации в соответствии с их конкретным характером по очевидным и разумным причинам. Таким образом, формула о том, что эти принципы не могут быть «затронуты», не имеет более строгого значения, чем формула, используемая в абз. 2 ст. 19, согласно которой «существо содержания основного права ни в коем случае не должно быть затронуто”». Оговорку абз. 3 ст. 79 «следует толковать строго, поскольку это исключение, которое в любом случае не должно препятствовать законодательному органу осуществлять систематическое изменение основных конституционных принципов через принятие конституционных законов»51.

Следовательно, абз. 3 ст. 79 Основного закона запрещает затрагивать принципы, упомянутые в нем, но не препятствует вносить конституционные поправки, которые приводили бы к системному изменению основных конституционных принципов. Конституционный законодатель вправе изменять форму позитивного правового выражения данных принципов по обоснованным причинам и исходя из соответствующих оснований52.

Абстрактность неизменяемых принципов делает их относительно неопределенными, отдавая ключи к их пониманию органам конституционного контроля. Справедливо, что «все зависит от того, как широко или узко сформулированы эти клаузулы вечности и насколько смело (широко) или осторожно (узко) их толкуют данные конституционные суды»53.

В деле о свободе сообщений и прослушивании в Федеральный Конституционный Суд Германии была обжалована 17-я поправка к Основному закону, которая допускала ограничения на тайну переписки, почтовой и телекоммуникационной связи в целях защиты национальной безопасности, а судебный контроль за этим был заменен контролем, осуществляемым органом, назначенным Парламентом. Заявители утверждали, что ограничения и замена судебного контроля нарушают основополагающие принципы человеческого достоинства, разделения властей и правового государства, которые являются неизменяемыми принципами в соответствии с абз. 3 ст. 79 Основного закона. Поправка была признана совместимой с абз. 3 ст. 79 Основного закона и не нарушающей указанные в нем принципы54.

Суд установил, что принцип разделения властей допускает осуществление защиты не судами, а независимыми учреждениями, назначенными или сформированными Парламентом55. Принцип правового государства прямо не упоминается в ст. 1 и 20. В ст. 20 Основного закона «содержится несколько принципов, но самого общего принципа “правового государства” здесь не “закреплено”, а только очень конкретные элементы принципа правового государства: абз. 2 устанавливает принцип разделения властей, а абз. 3 закрепляет, что законодательство связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие — законом и правом. Принцип правового государства включает больше принципов, чем упомянуто в ст. 20». Принцип судебной защиты не упоминается в ст. 20 Основного закона, а гарантия средств правовой защиты (абз. 4 ст. 19) не подпадает под запрет абз. 3 ст. 79 Основного закона56.

Суд указал, что противоречие поправки принципу неприкосновенности человеческого достоинства (ст. 1) зависит от определения того, при каких обстоятельствах достоинство может быть нарушено. Однако такие «обстоятельства нельзя определить в общем, но только при рассмотрении конкретного случая. Общие формулы, согласно которым человек не может низводиться до простого объекта государственной власти, могут обозначить лишь направление, позволяющее выявить случаи, затрагивающие человеческое достоинство. Человек нередко является объектом не только отношений и общественного развития, но и права, в той мере, в которой он без учета собственных интересов обязан ему подчиняться». Для констатации нарушения должно иметь место «обращение с человеком, которое принципиально подвергает сомнению его свойство быть субъектом, или обращение, которое в конкретном случае представляет собой умышленное пренебрежение человеческим достоинством. Деятельность органов власти во исполнение закона нарушает достоинство личности в том случае, когда обращение с личностью осуществляется с пренебрежением к тем ценностям, которые определяют человека как личность, именно в этом смысле “обращение с личностью считается пренебрежительным”»57.

В толковании понятия «основные атрибуты демократического правового государства» (абз. 2 ст. 9 Конституции Чехии 1991 г.), являющегося неизменяемым конституционным принципом — материальным ядром конституции, Конституционный Суд Чехии исходит из материального, а не узко формального понимания демократического правового государства, основные атрибуты которого включают «прежде всего суверенитет народа и принципы, содержащиеся в ст. 5 и 6 Конституции и естественно-правовые положения Хартии основных прав и свобод» или, другими словами, эти атрибуты «сосредоточены в гл. I “Основные положения” Конституции и в гл. I “Общие положения” и V “Право на судебную и иную правовую защиту” Хартии основных прав и свобод и торжественно заявлены в преамбуле к Конституции»58.

В качестве основных неизменяемых (только пересматриваемых) принципов Федеральной Конституции Конституционный Суд Австрии признает принципы демократии, правового государства и федерализма59. Конституционный Суд выявляет содержание общих принципы не только из абстрактных прокламаций, но и из тех конкретных правил, которые содержатся в Конституции, и посредством которых основные принципы фактически реализуются. При раскрытии содержания общих принципов возникает серьезная проблема, связанная с определением того, является ли та или иная конституционная норма важным содержательным элементом основного принципа. Исходя из этого, не все изменения Конституции, которые связаны с основными принципами, являются ее полным пересмотром. Пересмотр имеет место только тогда, когда речь идет о серьезных изменениях основных принципов, которые касаются вопросов, существенно важных для демократического, федеративного и правового порядка. Поэтому «вопросы о том, является ли конкретный элемент неотъемлемой частью основного принципа, и является ли отмена или изменение такого элемента полным пересмотром Федеральной Конституции, не могут быть разрешены схематически, но только на основе взвешивания»60.

Первый и второй подходы могут совмещаться в рамках третьего, который предполагает одновременный запрет вносить изменения как в определенные конституционные положения, так и изменять конкретные конституционные принципы.

Примером такого подхода служит ограничительная оговорка Конституции Болгарии 1991 г. Народное Собрание материально ограничено в своей компетенции по изменению и дополнению Конституции вопросами, относящимися к исключительной компетенции Великого Народного Собрания, которое:

1) принимает новую Конституцию;

2) решает вопрос об изменении территории Республики Болгарии и ратифицирует международные договоры, предусматривающие такие изменения;

3) решает вопросы об изменении формы государственного устройства и государственного управления;

4) решает вопросы об изменении п. 2 и 4 ст. 5, п. 1 и 3 ст. 57 Конституции;

5) решает вопросы об изменении и дополнении гл. 9 Конституции «Изменение и дополнение Конституции. Принятие новой Конституции» (ст. 158).

Легко заметить, что норма совмещает указание на запрет изменения как конкретных положений, содержащихся в пунктах, статьях и главах, так и принципов, строго не привязанных к структурным единицам конституции. Конституционный Суд Болгарии, давая толкование п. 3 ст. 158, отметил: «если бы конституционный законодатель полагал, что форма государственного устройства и правления определяется исключительно в п. 1 ст. 1, и ст. 2 Конституции, то он прямо указал бы эти положения в п. 3 ст. 158, а не использовал общую формулировку «форма государственного устройства и государственного правления». В остальных пунктах ст. 158 Конституции, конституционный законодатель действовал именно таким образом, конкретно определяя какие положения не могут быть изменены обычным Народным Собранием»61.

Конституционный Суд Литвы провозгласил четыре материальных предела изменения Конституции, которые включают неизменяемые принципы и положения:

1) запрет на отказ от конституционных ценностей, составляющих основу государства, таких как независимость государства, демократия, республика и прирожденный характер прав и свобод человека;

2) запрет на отказ от геополитической ориентации и присоединение к любым постсоветским восточным союзам и обязательность членства Литвы в Европейском Союзе;

3) запрет на отказ от конституционного принципа уважения международного права (pacta sunt servanda);

4) запрет на отказ от положений Конституции, пользующихся более высоким уровнем защиты, к числу которых относятся ст. 1, другие положения гл. I «Литовское государство», положения гл. XIV «Изменение Конституции», которые могут быть изменены только в ходе референдума (ч. 2–3 ст. 148 Конституции)62.

Также можно выделить четвертый подход — неизменяемые конституционные положения и/или принципы не формулируются. В данном случае возможны два варианта: такой подход недвусмысленно означает отсутствие материальных пределов изменения конституции, и, следовательно, невозможность осуществления конституционного контроля за их соблюдением (Грузия); такой подход, при одновременном наделении органа конституционного контроля полномочием по конституционному контролю за изменением конституции, может толковаться как возможность осуществления конституционного контроля изменений на предмет соответствия конституции в целом, в том числе по содержанию (Беларусь63).

В конституционном праве России эксплицитно и имплицитно предусматриваются как неизменяемые конституционные положения, так и неизменяемые конституционные принципы, т. е. существует запрет изменения как конституционных положений, так и изменения конституционных принципов.

Материальные пределы внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ, фигурирующие в ч. 1 ст. 135 Конституции РФ в качестве запрета пересмотра положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ Федеральным Собранием, были подтверждены в соответствующем качестве Конституционным Судом РФ, который указал, что из ст. 15 (ч. 1), 16 (ч. 2) и 134–136 Конституции РФ в их взаимосвязи следует, что закон РФ о поправке к Конституции РФ в части, вносящей изменения в гл. 3–8, не может противоречить положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ как по содержанию, так и по порядку принятия64. Таким образом, Конституционный Суд РФ определил положения гл. 1, 2 и 9 в качестве неизменяемых конституционных положений для внесения конституционных поправок.

Конституционный Суд РФ не привел развернутой аргументации в отношении признания положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ в качестве неизменяемых конституционных положений для принятия конституционных поправок, за исключением скупой ссылки на ст. 15 (ч. 1), 16 (ч. 2) и 134–136 Конституции РФ в их взаимосвязи. Попробуем сделать это за него и реконструировать аргументацию.

Материальные пределы внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ (ст. 136) могут быть выведены из конституционного текста посредством толкования. Конституция РФ устанавливает многоуровневую модель своего изменения и содержит оговорки о невозможности ее изменения иначе как в установленном ею порядке.

В ч. 1 ст. 16 Конституции РФ гарантируется, что положения гл. 1 Конституции РФ составляют основы конституционного строя РФ и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией РФ. Также в ст. 64 Конституции РФ: положения гл. 2 Конституции РФ составляют основы правового статуса личности в РФ и не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией РФ. На основе принципа аналогии оговорка о невозможности изменения Конституции РФ иначе как в установленном ею порядке может быть распространена и на положения гл. 9 Конституции РФ, поскольку гл. 9 упоминается в ст. 135 вместе с гл. 1 и 2 Конституции РФ.

Порядком изменения, о котором говорится в вышеуказанных оговорках, является пересмотр положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ Конституционным Собранием (ст. 135 Конституции РФ). Кроме того, ч. 1 ст. 135 Конституции РФ прямо запрещает Федеральному Собранию осуществлять пересмотр положений гл. 1, 2 и 9. Системное толкование ч. 1 ст. 16, ст. 64 и ст. 135–137 Конституции РФ действительно позволяет сделать вывод, что в порядке внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ невозможно пересмотреть положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. Данное заключение, в свою очередь, может пониматься в процедурном смысле, как запрет пересмотра положений гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ на основании процедуры внесения поправок к гл. 3–8 Конституции РФ и/или в содержательном смысле, как недопустимость противоречия поправок к гл. 3–8 Конституции РФ положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ.

В результате конституционной реформы 2020 г. неизменяемые положения гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ получили законодательное закрепление в ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» в качестве пределов проверки проекта закона РФ о поправке к Конституции РФ (ч. 2 ст. 110.10), eo ipso приобретя характер эксплицитных законодательных материальных пределов внесения конституционных поправок.

Материальные пределы внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случаях принятия в РФ нового субъекта и образования в составе РФ нового субъекта установлены в ст. 3 ФКЗ «О порядке принятия в РФ и образования в ее составе нового субъекта РФ» в виде «основных требований к принятию в РФ и образованию в ее составе нового субъекта»: «Принятие в РФ и образование в ее составе нового субъекта осуществляются на добровольной основе. При принятии в РФ и образовании в ее составе нового субъекта должны соблюдаться государственные интересы РФ, принципы федеративного устройства РФ, права и свободы человека и гражданина, а также учитываться сложившиеся исторические, хозяйственные и культурные связи субъектов РФ, их социально-экономические возможности». Перечисленные основные требования обладают формой неизменяемых принципов, имеют в качестве своей основы и отсылают к конституционным принципам (например, принципам федеративного устройства РФ в ст. 5, правам и свободам человека и гражданина в гл. 2 Конституции РФ и т. д.).

Отсутствие эксплицитных и имплицитных материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции РФ, определяющую состав РФ, в случае изменения конституционно-правового статуса субъекта РФ, не означает, что такие пределы не могут существовать объективно. Например, конституционный принцип ядра федерации (ч. 1 ст. 5) означает минимально необходимое количество субъектов РФ для признания России федеративным государством с точки зрения Конституции РФ: РФ состоит из республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов. Таким образом, в составе РФ не может быть меньше двух республик, двух краев, двух областей, двух городов федерального значения, одной автономной области, двух автономных округов. Следовательно, если в результате процессов объединения или изменения статуса субъектов РФ их окажется меньше указанного минимума, то принцип будет нарушен. Исходя из этого, к примеру, Еврейская автономная область не сможет изменить свой статус или какой-либо иной субъект не сможет стать автономной областью до тех пор, пока ст. 5 Конституции РФ не будет пересмотрена и из нее не будет исключено указание на входящую в состав РФ автономную область или ее единственное число. Кроме того, субъект РФ объективно не сможет преобразоваться в автономный округ, поскольку такое изменение статуса неминуемо поставит вопрос о его вхождении в состав края или области (ч. 4 ст. 66 Конституции РФ65), осуществление чего в принципе невозможно.

Конституционный Суд РФ определил целый ряд принципов в качестве материальных пределов внесения изменений в ч. 1 ст. 65 Конституции, определяющую состав РФ, в случае изменения наименования субъекта. Он указал, что предусмотренный ч. 2 ст. 137 Конституции упрощенный порядок включения в ч. 1 ст. 65 нового наименования субъекта допустим только в тех случаях, если переименование не связано с возможными отступлениями от смысла иных конституционных норм и потому не требует применения процедур, перечисленных в ст. 135, 136 и ч. 1 ст. 137 Конституции. Новое наименование субъекта, по смыслу ч. 2 ст. 137 подлежащее включению в ч. 1 ст. 65 Конституции в упрощенном порядке, не может затрагивать основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, интересы других субъектов, России в целом и интересы других государств, а также предполагать изменение состава РФ или конституционно-правового статуса ее субъекта. В частности, оно не должно содержать указания на иную форму правления, чем предусмотренная Конституцией, затрагивать ее государственную целостность, подразумевать или инициировать какие-либо территориальные претензии, противоречить светскому характеру государства и принципу отделения церкви от государства, ущемлять свободу совести, включать противоречащие Конституции идеологические и иные общественно-политические оценки, игнорировать исторические или этнические традиции66. Таким образом, Конституционный Суд определил неизменяемые конституционные принципы для внесения нового наименования субъекта в ч. 1 ст. 65 Конституции, определяющую состав РФ.

§ 3. Одноэлементные и многоэлементные материальные пределы изменения конституции

Материальные пределы изменения конституции могут включать одно или несколько неизменяемых конституционных норм и, соответственно, быть одноэлементными или многоэлементными.

Одноэлементные материальные пределы изменения конституции встречаются редко. Классическим примером оговорки о неизменности, закрепляющей один неизменяемый принцип — республиканскую форму правления — является Конституция Франции. Однако факт наличия в оговорке о неизменности только одного неизменяемого принципа не означает, что он не может широко истолковываться и включать в себя множество элементов.

Конституция Франции 1958 г., вслед за Конституциями III и IV Рес­публик, устанавливает неизменяемый принцип республиканизма: «Республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра» (ст. 89). Конституционная оговорка о неизменности республиканской формы правления в литературе понимается в двух смыслах.

Во-первых, в исходном узком смысле: республика — не монархия. Оговорка запрещает реставрацию монархии, т. е. нельзя изменить республиканскую форму правления на монархическую67. Однако при таком понимании оговорка фактически утрачивает свое действие и практическую ценность, поскольку реальные шансы на реставрацию монархии в современной Франции равны нулю. Опасения, которые обусловили включение оговорки в Конституцию III Респуб­лики в 1884 г., давно прошли и вряд ли возродятся. Иное дело, когда республиканский режим изменяется в режим личного правления косвенным образом через внесение изменений в иные положения конституции, выхолащивая из нее республиканское содержание. В этом случае узкое понимание оговорки оказывается полностью обессиленным.

Во-вторых, оговорку можно понимать расширительно, через раскрытие содержания принципа республиканизма и выделение так называемых республиканских принципов и ценностей68. Республиканизм подразумевает народный суверенитет, ограничение и разделение властей, свободу человека, равенство, широкие политические права граждан, связанные с участием в управлении делами государства, лимитированные сроки полномочий органов и должностных лиц, светский характер государства и т. д. Оговорка охватывает не только защиту республиканской формы правления как принципа организации государственных органов, но и поддержание в обществе свободы, равенства и братства. Кроме того, содержание республиканской формы правления может быть раскрыто через конституционные характеристики Франции как неделимой, светской, демократической и социальной Республики, обеспечивающей равенство перед законом всем гражданам (ст. 1), а также принципы национального суверенитета, запрета присвоения суверенитета, избираемости (ст. 3). Следовательно, всякое изменение, затрагивающее данные республиканские принципы, ставит республиканскую форму правления под угрозу и является недопустимым. Узкое понимание позволяло бы ввести диктатуру, подавляющую, например, всеобщее избирательное право, свободу и равенство, тогда как широкое понимание этому препятствует.

Текст Конституции Италии 1947 г. также содержит один эксплицитный материальный предел — неизменяемый принцип республиканизма. В ст. 139 Конституции установлена конституционная оговорка о неизменности, гарантирующая нерушимость выбора народа на референдуме 1946 г. в пользу республиканской формы правления: «Респуб­ликанская форма правления не может быть предметом конституционного пересмотра». 2–3 июня 1946 г. в Италии прошел референдум о форме государственного устройства (итал. — referendum istituzionale; referendum sulla forma istituzionale dello Stato). Гражданам предлагалось сделать выбор между сохранением монархии или установлением рес­публики. За учреждение республики проголосовало 54,27%, а за сохранение монархии, дискредитировавшей себя в лице короля Виктора-Эммануила III связью с фашистским режимом,— 45,73%.

Изначально оговорка понималась в буквальном смысле: республика — не монархия. Изменение формы правления через пересмотр конституции или проведение повторного референдума о форме правления невозможно без нарушения самой конституции. Конституционный Суд Италии вывел имплицитные материальные пределы изменения Конституции, пополнив число неизменяемых конституционных принципов за счет основных принципов конституционного порядка и неотъемлемых прав человека69. Материальные пределы изменения Конституции Италии спустя 40 лет перестали быть строго одноэлементными.

Большинство конституционных правопорядков делают выбор в пользу многоэлементных материальных пределов изменения конституции, выраженных эксплицитно и/или имплицитно. Это очевидно, поскольку норм, претендующих на неизменяемый статус, в любом правопорядке немало. С точки зрения принципа правовой определенности, лучше a priori обозначить неизменяемые нормы, а не выводить из одного элемента целую вселенную. Неопределенность является сильным оружием в руках органов конституционного контроля, позволяющим им оставлять за собой последнее слово в спорах о понимании.

Какое конкретное число норм сделать неизменяемыми зависит от усмотрения разработчиков конституции и учредительной власти или органов конституционного контроля. При этом важно, чтобы конституция не была чрезмерно перегружена неизменяемыми нормами. Неизменяемыми должны быть нормы, которые формируют идентичность конституции, ее сущность, представляют особую важность для конституционного правопорядка. Не нужно пытаться включить в оговорку о неизменности все, что только хочется, но должно включать в нее только то, что действительно необходимо.

Материальные пределы изменения Основного закона Германии являются многоэлементными, однако неизменяемых принципов не так много, они являются абстрактными и сжатыми: принцип разделения Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве, принципы, установленные в ст. 1 — принцип неприкосновенности достоинства человека и неприкосновенности и неотчуждаемости прав человека70, принципы, установленные в ст. 20 — принципы демократического и социального федеративного государства, народного суверенитета, разделения властей, связанности законодательства конституционным строем, исполнительной власти и правосудия — законом и правом, сопротивления устранению конституционного строя71.

Такой подход «дает Конституционному суду ФРГ большую степень свободы…; сущность клаузулы вечности Основного закона ФРГ заключается в том, что она защищает не отдельные элементы упомянутых в ней институтов, а сам институт как таковой, давая при этом обширные возможности разной комбинации тех элементов, из которых он состоит (например, демократия)»72.

Среди европейских государств наибольший перечень — 14 неизменяемых принципов — содержится в ст. 288 «Материальные пределы изменения» Конституции Португалии 1976 г73.

Многоэлементные материальные пределы в форме неизменяемых принципов ограничивают производную учредительную власть, однако не связывают полностью, оставляя место для интерпретационного маневра, позволить совершить который может орган конституционного контроля.

Сложнее обстоит дело с многоэлементными материальными пределами в форме неизменяемых положений, которые запрещают вносить изменения в конкретную структурную единицу конституции (статью, главу и т. д. или их совокупность, касающуюся конкретного предмета). Неизменяемость конституционных положений «возрождает опасность «петрификации» конституции, т. е. невозможность приспособления конституции к изменениям в обществе и в мире»74.

При действительно большом количестве материальных пределов и их строгом толковании, конституция может окаменеть, утратить всякую связь с реальностью, стать причиной возникновения параллельной конституции, формируемой путем преобразовательной деятельности75. Или, что подтвердилось конституционной реформой в РФ 2020 г., изменения, которые предметно должны включаться в неизменяемые главы, при отсутствии возражений со стороны органа конституционного контроля, могут быть включены в изменяемые главы и конкретизировать, развивать, затрагивать неизменяемые положения.

Конституция Румынии 1991 г. исключает из предмета изменения положения Конституции, касающиеся национального, независимого, единого и неделимого характера румынского государства, республиканской формы правления, территориальной целостности, независимости юстиции, политического плюрализма и официального языка. Кроме того, не может производиться никакой пересмотр, если его результатом явится отмена основных прав и свобод граждан или их гарантий (ч. 1–2 ст. 148).

В литературе этот обширный перечень разделяется на три группы:

1) основные особенности государства, которые определяют само его существование и конституционную идентичность нации;

2) принципы демократии и верховенства права;

3) основные права как часть демократического наследия, при этом понятие «гарантии» включает и институциональные гарантии, такие как как Омбудсмен и Конституционный Суд76.

Конституция Азербайджана 1995 г. устанавливает в качестве материальных пределов своей модификации 54 неизменяемых и 23 недополняемых конституционных статьи. Существуют две оговорки о неизменности: отдельно устанавливаются материальные пределы изменения и дополнения Конституции. Материальные пределы изменения Конституции охватывают запрет изменения или отмены ст. 1, 2, 6, 7, 8 и 21 Конституции77, упразднения прав и свобод человека и гражданина, предусмотренных в гл. III Конституции78, их ограничения в большей мере, чем это предусмотрено в международных договорах, участником которых является Азербайджан (ст. 155). Материальные пределы дополнения Конституции — ограничения инициативы внесения предложений о дополнении Конституции: не могут быть внесены предложения о дополнении Конституции в части положений, содержащихся в разд. 1 Конституции79 (ст. 158).

Конституционный Суд РФ провозгласил80, а законодатель подтвердил (ч. 2 ст. 110.10 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ») не менее солидный перечень неизменяемых конституционных положений — гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ, в которые нельзя внести поправки (ст. 136), но только пересмотреть (ст. 135). Положения гл. 1, 2 и 9 Конституции в общей сложности включают 68 статей, что составляет половину от общего числа статей Конституции. Половина текста Конституции является окамененной, изменить эти положения можно только путем пересмотра (принятия новой конституции). Это одна проблема.

Вторая проблема состоит в том, что Конституционный Суд будет использовать положения гл. 1, 2 и 9 Конституции в качестве критерия предварительного контроля проектов законов о поправке к Конституции (п. «а» ч. 5.1 ст. 125). Чем больше критериев, тем более сложным и длительным становится контроль. А ведь такой контроль обязательный и абстрактный. Суду придется либо выбирать отдельные неизменяемые положения в качестве критериев для проверки тех или иных поправок, либо ограничиться общими резолютивными фразами без приведения развернутой аргументации.

Опыт осуществления Конституционным Судом ad hoc предварительного контроля «на выходе» принятых, но не вступивших в силу положений закона РФ о поправке к Конституции РФ 2020 г. показывает, что реально аргументированно отразить в решении проверку поправок на соответствие всем неизменяемым положениям невозможно, поэтому Суд вынужден самостоятельно выбирать релевантные принципы и/или положения гл. 1, 2 и 9 Конституции для проверки тех или иных поправок.

Суд прямо оговорил это в своем заключении, заверив юридическую общественность, что проверил все, но расскажет лишь о некоторых поправках: «при подготовке настоящего Заключения все не вступившие в силу положения Закона о поправке оцениваются на предмет соответствия положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ. При этом Конституционный Суд РФ самостоятельно, в том числе на основе мониторинга дискуссии в СМИ и в сети Интернет, а также с учетом общественной значимости определяет те положения, оценка которых требует более развернутого выражения его позиции в тексте настоящего Заключения»81.

Этому есть разумное оправдание, ибо нет необходимости, например, проверять конституционную оговорку о «вере в Бога» (ч. 2 ст. 67.1) на предмет соответствия ст. 8 Конституции, содержащей принципы экономической системы, или ст. 7 о социальном государстве, а поправку об индексации пенсий и других социальных гарантиях (ч. 5, 6 и 7 ст. 75) сличать со ст. 14 о светском характере государства.

Очевидная причина проблемы заключается в чрезмерной многоэлементности материальных пределов изменения Конституции, которые одновременно выступают критерием конституционного контроля поправок. Неизменяемые конституционные нормы должны иметь действительно исключительный характер, что должно быть внешне подчеркнуто их немногочисленностью (точнее — не чрезмерной многочисленностью), в противном случае материальные пределы утрачивают инструментальный характер.

К сожалению, это общая проблема для конституционных правопорядков, устанавливающих многоэлементные материальные пределы изменения конституции. Практика осуществления Пленумом Конституционного Суда Азербайджана предварительного контроля предложений об изменении Конституции свидетельствует об ограничении лишь общими резолютивными фразами без приведения какой-либо аргументации.

Например, по итогам проверки конституционности предложения о конституционной реформе 2016 г., которая главным образом была посвящена укреплению «семейных» механизмов осуществления власти, Суд просто перечислил все поправки и заключил: предложенные изменения направлены на правовое усовершенствование норм Конституции, а также работы высших органов государственной власти, органов судебной власти и муниципалитетов, более эффективную защиту и обеспечение прав и свобод; в числе предложений не были обнаружены предусмотренные ст. 155 факты ограничения инициативы предложения изменений в Конституции; предложенные изменения не противоречат общим положениям Конституции о народовластии и основах государства и соответствуют требованиям ст. 155 Конституции. Суд обнаружил лишь один недочет в предложениях, связанный с тем, что в отличие от парламента, избранного в результате очередных выборов, срок полномочий парламента, избранного в результате внеочередных выборов, ограничен82. Этот недочет не был исправлен в предложении и в таком неисправленном виде был принят на референдуме. Полное отсутствие аргументации в тексте заключения вызывает недоумение, что оправдывается не только очевидным политическим фактором, но и чрезмерно многоэлементными материальными пределами изменения конституции.

Глава 18. НАДКОНСТИТУЦИОННОСТЬ И МАТЕРИАЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

§ 1. Понятие и виды надконституционных норм в конституционном праве

Идея надконституционности была сформулирована в науке конституционного права второй четверти XX в., хотя неизменяемые нормы появились в конституционных текстах уже в XIX в. (например, ст. 8 Конституционного закона об организации государственных властей 1875 г. (в ред. 1884 г.) во Франции). Это легко объясняется историческим моментом и событиями, которые имели место в краткий межвоенный период: крушение империй, революции, вытекающие из этого нарушения конституционной преемственности, возникновение авторитарных и тоталитарных режимов, массовые отступления от конституционных положений и т. п. Идея надконституционности имела своей целью защитить основы конституционного порядка от подобных негативных явлений.

М. Ориу различал понятия «конституционная сверхлегальность» (фр.— «superlégalité constitutionnelle») и «конституционная легитимность» (фр.— «légitimité constitutionnelle»). Конституционная сверхлегальность связана со стабильностью и верховенством конституции. В результате принятия конституции, в которой устанавливается порядок ее изменения, формируется «конституционное преемство и жесткость конституционной сверхлегальности, в том смысле, что конституция может быть преобразована только в силу процедур, которые она сама устанавливает».

Конституционная легитимность выражается в основополагающих принципах конституционного режима. Конституционная сверхлегальность включает в себя не только писаную конституцию, но также «все основополагающие принципы режима… Эти принципы составляют своего рода конституционную легитимность и стоят в иерархии выше самой конституции». Конституционная легитимность запрещает учредительной власти изменять конституцию, если это приведет к изменению сущности государства83.

По мнению М. Ориу, «конституционная сверхлегальность охватывает принципы, легитимность которых выше самой писаной конституции, и которые не нужно в ней выражать. Над всем законом есть более высокие принципы, вытекающие из того факта, что право является организованной системой. … Таким образом, понятие конституционной сверхлегальности осложняется легитимностью»84.

К. Шмитт соглашался с М. Ориу, что «всякая конституция знает такие основополагающие “принципы”, что они относятся к принципиально неизменной “конституционной системе”». Эти основополагающие принципы «обладают сверхлегальным качеством, которое возвышает их над любым организационным регулированием конституционного права или каким-либо частным материально-правовым регулированием, служащим их сохранению. … “superlégalité constitutionnelle” … возвышает их не только над обычными, простыми законами, но и над писаными конституционными законами и исключает их устранение посредством изменяющих конституцию законов»85.

М. Ориу и К. Шмитт имели ввиду именно надконституционность, когда говорили о существовании неких основополагающих принципов, которые стоят выше конституции и составляют пределы изменения конституции. Они стали первыми конституционалистами, положившими начало дискуссии о природе, функциях и самом существовании надконституционных норм в конституционном праве.

Надконституционность представляет собой характеристику неизменяемых норм, составляющих материальные пределы изменения конституции. Доктрина надконституционности выполняет важную роль по объяснению того, что в конституционном праве могут существовать неизменяемые нормы, которые не могут быть исключены, изменены, ограничены, преодолены, затронуты источниками конституционного права, в том числе самой конституцией или ее изменениями.

В конституционном праве, в силу его основополагающей и интегрирующей природы, а также многообразия его источников, имеющих не только конституционную, но и международно-правовую и даже естественно-правовую основу, надконституционные нормы могут иметь различные основания и обретать разнообразные формы.

Надконституционные нормы могут иметь естественно-правовой или позитивный характер. Естественно-правовые надконституционные нормы обладают этической или политической природой, т. е. не имеют свойств позитивных правовых норм. Позитивные надконституционные нормы в целом являются полноценными нормами позитивного права, хотя при этом в большинстве своем обладают характером норм-принципов со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями86. Они могут устанавливаться в самой конституции или в иных источниках позитивного права, стоящих в иерархии выше конституции, например, в источниках международного права. Последнее касается правопорядков, в которых установлен приоритет международного права над внутренним правом государства. Позитивная надконституционность выражается неизменяемыми конституционными нормами, составляющими материальные пределы изменения конституции, которые условно можно назвать конституционными надконституционными нормами, и международно-правовыми надконституционными нормами. Если использовать другую классификацию, то надконституционные нормы могут иметь внутриконституционный характер и включаться в текст конституции, а также внешнеконституционный характер, находиться за пределами текста конституции и принадлежать естественному или международному праву.

Конституционные, естественно-правовые и международно-правовые надконституционные нормы могут как взаимодополнять друг друга, так и вступать в конфликты. Естественно-правовые и международно-правовые надконституционные нормы не только дополняют конституционные надконституционные нормы и выполняют субсидиарную роль в ситуациях, когда органам конституционного контроля «не хватает» последних, чтобы защитить идеи конституционализма, но и противопоставляются друг другу, когда в конституции или законодательстве появляются «несправедливые» нормы, противоречащие юснатуралистическим императивам или jus cogens и иным нормам международного права. В случае противопоставления органам конституционного контроля приходится выбирать стратегию реагирования на подобные противоречия, которая может варьироваться от признания естественно-правовых надконституционных норм или приоритизации международно-правовых надконституционных норм до отрицания их существования или отказа от их приоритетности.

Парадоксальность доктрины надконституционности заключается в том, что она создает иерархию норм внутри самой конституции, проводя различие между простыми и надконституционными конституционными нормами, или выделяет определенные непозитивные нормы, находящиеся за пределами конституции, в качестве имеющих приоритет над ней, или ставит некоторые нормы международного права над всеми нормами национального права, в том числе конституцией. Конечная цель доктрины надконституционности, заключающаяся в сохранении нерушимыми основополагающих (или естественных, или общепризнанных) ценностей, оправдывает ее кажущиеся недостатки и парадок

...