Д. И. Дедов

Правовое мышление: от теоретических концепций к практическим решениям

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.132.6+342.56

ББК 67.7

Д25

Автор:

Дедов Д. И., доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского права (с 1994 по 2012 г.), кафедры конституционного и муниципального права (с 2022 г. по настоящее время) юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, судья Высшего Арбитражного Суда РФ в отставке, судья Европейского Суда по правам человека (с 2013 по 2022 г.).

Эта книга о многочисленных трудностях, стоящих перед судьями при принятии ими решений по сложным делам. Несовершенные теоретические концепции, противоречивые прецеденты, политические конфликты, личная предвзятость – все это часто создает непреодолимые препятствия на пути к правильному решению. В чем же можно найти опору? Поиск ответа на этот вопрос поможет студентам научиться правовому мышлению, повысить квалификацию практикующим юристам и на ярких примерах пробудить интерес к праву у широкого круга читателей.

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2024 г.

УДК 340.132.6+342.56

ББК 67.7

© Дедов Д. И., 2025

© ООО «Проспект», 2025

Часть I. УТОПИЗМ ТЕОРЕТИЧЕСКИХ КОНЦЕПЦИЙ В ПРАВЕ

Глава 1. АНТРОПОЛОГИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ТЕОРИИ ПРАВА (СУБЪЕКТИВНЫЕ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ О ПРАВЕ)

Не подумайте, что эта книга о том, что право не соответствует действительности. Как раз наоборот. Право есть точное отражение того уровня цивилизации, на котором находится тот или иной социум. Я не буду сравнивать, насколько разные цивилизационные уровни представляют те или иные социумы. Это было бы некорректно, унизительно, высокомерно, не достойно ученого, хотя современная пропаганда, враждебная ко всему чужому, полна таких унизительных сравнений. Когда говорят о том, что один народ находится на более низкой ступени развития, такие заявления на языке права означают дискриминацию по расовому или национальному признаку и отражают мнение большинства или власти, но иногда и личное мнение автора. В таком случае применение правовой доктрины дискриминации и неравенства является частью правовой оценки действительности.

Действительность состоит из убеждений, мнений, состояния и действий конкретных людей. Эта действительность имеет непосредственную связь с нашими представлениями о праве. В этом случае надо различать представления обычных людей о справедливости на основании требований разумности и представления юристов, наделенных знаниями о правовых доктринах, то есть о методологических способах правовой оценки действительности. Если нам кажется при взгляде на юриста, что он обладает нужными знаниями в области применимых доктрин, то мы можем очень сильно ошибаться по многим причинам. Даже профессионал, который должен знать, что искать, может не увидеть значимых обстоятельств, не уметь применить нужную правовую доктрину, а значит, не придать значения тем обстоятельствам, которые действительно нужны для правильной, а значит, адекватной оценки ситуации. В экономических спорах важное значение имеет отбор нужной информации.

Но есть более фундаментальная проблема восприятия действительности, связанная с соотношением между сущим и должным. Право находится в сфере должного, но сущее (действительность) всегда находится рядом для применения сравнительного анализа. Нормы человеческого поведения становятся результатом субъективного человеческого отношения к этим двум категориям. И вот тут оказывается, что отношение к праву у юристов, особенно у правоведов высокого философского уровня, всегда очень личное, очень индивидуальное. Этот феномен можно отнести к антропологии права, хотя исследователи не обращают внимания на это, поскольку в конечном счете это приводит к изменению подходов в теории права. Это я и собираюсь сделать в этой книге. Индивидуальные представления о праве обладает отчасти достоинствами, но и недостатками, и поэтому могут быть легко подвергнуты критике сторонниками других теорий. Однако если собрать все «достоинства» (существенные элементы) вместе и определить признаки права, то такая синтетическая теория права будет близка к совершенству.

Но не буду обольщаться. Представление о праве не должно быть утопическим, что случается с теоретиками и философами права сплошь и рядом. Надо признать, что, преследуя убеждение о должном, право влияет на сущее и с различной степенью успеха изменяет его в соответствии с должным. Я делаю акцент на том, что успех права в приближении сущего к должному относителен, что не бывает стопроцентного успеха по очень многим причинам. Это не означает, что юриспруденция должна оставить попытки и прекратить усилия для достижения этой цели. Приведу несколько примеров.

Российские цивилисты очень гордятся результатами своей работы по кодификации норм гражданского права, в общем, гордятся Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ). По общему мнению, если бы не было ГК РФ, наступил бы хаос. Я возражаю против этого, и с годами и приобретенным опытом я все более убеждаюсь в своей правоте. Практика развития права через формирование обычая в международном праве или в странах общего права показывает, что формирование норм поведения, упорядочивание социальных и экономических отношений происходит постоянно, то есть представляет собой естественный процесс развития цивилизации и культуры. Он, конечно, происходит не сразу и не в один день, но высокий уровень обмена информации позволит быстро накопить нужную судебную практику и написать новый кодекс. Вся ценность заключается в развитии институтов гражданского права, которые предложены законодателем для их использования в гражданском обороте. Они, в свою очередь, основаны на реальных потребностях оборота и отражают особенности содержания складывающихся отношений. Но если вдруг окажется, что в результате глобальной катастрофы на Земле останется лишь небольшая часть людей, среди которых не будет цивилистов, и другие источники информации исчезнут, то придется начинать сначала. Но можно быть уверенным на сто процентов, что принцип «договоры должны соблюдаться» опять найдет свое место в новой правовой системе. Почему? При множестве профессиональных и не очень ответов хочется подчеркнуть, что сам по себе этот вопрос важен с точки зрения некоторых правовых концепций, о которых мы поговорим позже. А пока можно сказать, что обязательность исполнения договора соответствует требованиям разумности, то есть природе человеческого поведения.

Категория должного лежит в основе правового регулирования, результат которого зависит от субъективных представлений о должном, получивших всеобщее молчаливое одобрение или легитимацию в какой-либо институциональной форме (признание нормы соответствующей конституции или закону, имеющему большую юридическую силу). Так происходит в рамках практической оценки правовой нормы. А что касается более общих подходов к праву, здесь споры не затихают: рождается множество влиятельных теоретических концепций о праве, которые конкурируют между собой и никак не могут из-за этого получить полное признание. Идея этой книги обсудить положительные и отрицательные стороны этих концепций для того, чтобы составить наиболее удачный портрет права.

Тем не менее существование субъективных представлений о праве означает отсутствие единого мнения, даже руководствуясь соображениями разумности, которая присуща каждому человеку в силу его природы. В основе концепции естественного права лежит предположение о том, что человек разумен по своей природе, и это утверждение является идеальным, то есть не утопическим, поскольку не противоречит закономерностям общественного развития, но и не проявляющимся полноценно из-за необходимости прилагать усилия, чтобы преодолевать человеческие пороки. Я буду собирать такие признаки утопических и идеальных представлений, положительных и отрицательных черт в праве и потом суммирую полученные результаты.

Критерий разумности (reasonability) в праве Англии используется в судебных делах применительно к конкретным обстоятельствам, и нельзя сказать, что такая судебная практика отличается стабильностью и единообразием в связи с разными условиями принятия решений, которые можно было бы признать разумными. То же самое можно сказать и о критерии должной осмотрительности добросовестного приобретателя, который должен учитывать возможность виндикационного иска при покупке имущества. Но откуда такие приобретатели могли знать о такой позиции высших судов до их появления? И вообще, как добросовестность приобретателя может быть определена через должную осмотрительность, если эти категории несовместимы, ведь добросовестность является категорией морали, а осторожность – категорией рационального выбора. Здесь можно порассуждать о том, как отреагирует судья, когда услышит такое, но вряд ли он или она откажется от соблюдения руководящих положений, таких как существенное уменьшение цены или краткосрочное владение предыдущих собственников (обзор судебной практики ВС РФ от 1 октября 2014 г.). Или, например, покупатель считается недобросовестным, если он приобрел квартиру, но на момент покупки в полученной им выписке из ЕГРН была отметка о судебном споре на недвижимость (абз. 2 п. 38 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г.). Все эти критерии свидетельствуют о неосторожности, а не о недобросовестности.

Все названные здесь критерии (разумность, осторожность, добросовестность) относятся к добродетелям, и их проявление не гарантировано. Есть два пути достижения этой цели: правовой и воспитательный. Воспитание этих качеств является сильным средством. Воспитание честности в Скандинавии приводит к тому, что там нет случаев обмана акционеров в отличие от России или Америки, где наемные менеджеры или контролирующие акционеры то и дело злоупотребляют своими полномочиями, своей властью. Второй путь запретов и ужесточения санкций оказался недостаточно эффективным. Это был путь права, связанный со страхом. Вот мы и незаметно нашли первые положительные и отрицательные черты права. Дело пошло.

Глава 2. КОГНИТИВНЫЕ ВЫЗОВЫ ДЛЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

Свою линию рассуждения я основываю на гипотезе о том, что любые представления о праве в современных концепциях являются субъективными. Объективные факторы приходится вытягивать из них путем анализа, похожего на процесс выжимки, усушки и утруски. Я исхожу из того, что право является мифом, который не всегда соответствует действительности. Свои преимущества есть у мифа и есть у реальности. Наши представления о должном влияют на сущее, потому что мы, человеческие существа, являемся частью общей социальной системы и сами формируем состояние этой системы.

Эти рассуждения относятся к различным правовым концепциям, я подчеркну здесь – очень влиятельным концепциям, включая концепцию естественного права, к которой я испытываю симпатию, так что мне придется с этим чувством справиться, чтобы стать действительно сторонним наблюдателем. Чтобы не утомлять читателя описанием огромного массива сведений об истории естественного права, перейду прямо к ее современному представлению в лице Джона Финниса.

Так, он считал, что объективные блага, такие как жить по совести, ради общего блага, самоочевидны, то есть, что они не выводятся из какого бы то ни было описания природы человека. Самоочевидность обманчива, ибо каждый волен выбирать исходя из своих представлений об эффективности способов выживания и процветания, и эти взгляды часто заглушают голос совести и закрывают глаза на требования общего блага, и тогда человек действует исключительно ради личного блага. Плохо ли это?

Знаменитая писательница Айн Рэнд сказала бы, что только так и должно быть, опираясь на свою концепцию чистого (настоящего) капитализма, согласно которой каждый должен преследовать только свои личные интересы, и только при таком условии можно достичь общего блага. Это созвучно идее о невидимой руке рынка Адама Смита, который считал, что булочник печет хлеб, думая не о том, чтобы накормить жителей соседних домов, а о том, чтобы заработать от продажи хлеба. За прошедшие столетия мнение по этому поводу изменилось, и булочники теперь гордятся тем, что они также выполняют социальную функцию, но забота о конкуренции все же сильнее, и они в первую очередь хотят производить качественные продукты, которые бы нравились покупателям. Современное понимание капитализма Айн Рэнд, таким образом, побеждает: при выборе предпринимателем наиболее эффективной стратегии выживания (добавим и элемент честности, то есть честную стратегию), выигрывают потребители, а значит, и все общество. В таком случае ухудшение качества товара, разрушение конкуренции и ограничение выхода на рынок представляют собой нечестную игру, и поэтому такая стратегия должна быть признана неуспешной. Но для этого должны существовать антимонопольные правила, защищающие конкуренцию. Эти правила основаны не на презумпции недобросовестности, а на реальных случаях проведения нечестной стратегии.

Когда Финнис опять отказывается от логического рассуждения применительно к самоочевидным истинам, он снова попадает в ловушку. К примеру, он утверждает, что знание самоочевидным образом предпочтительнее невежества. Однако, по его мнению, даже если опровергнуть это представление, утверждая, что «невежество – это счастье», это автоматически приведет к признанию, что изначальный аргумент имеет ценность и, следовательно, что знание действительно есть благо. На самом деле, это рассуждение заводит в ловушку самоопровержения. Более того, это рассуждение, как и вся концепция естественного права, приводит к узости мышления, не позволяя оглядеться вокруг и посмотреть на примеры невежества вокруг себя, ведь такие примеры говорят о том, что невежество напрямую является причиной насилия. А знание, напротив, соответствует эволюции, направленной на усложнение общественной жизни. Знание связано с культурой, а значит, с самоограничением, то есть является естественной защитой от произвола.

Если двигаться ближе к практическому применению правовых идей, то концепции естественного права недостаточно для инструментальной эффективности. Например, главным рациональным основанием теории естественного права является то, что она, по словам Финниса, устанавливает, что «на самом деле хорошо для человека». При этом интересы человека отождествляются с интересами сообщества. В связи с этим власть руководителя производна от его служения лучшим интересам сообщества.

Следовательно, если он будет принимать несправедливые законы, то они не будут обладать моральным авторитетом, поскольку они противодействуют общему благу. Но ведь руководитель может сделать себя пожизненным правителем и гибко распределять свою власть, защищая свое положение и одновременно оказывая социальную помощь бедным слоям населения, ища и получая их поддержку. В таком случае он может принимать решения, ограничивающие свободу слова, направленные против интеллектуальной элиты, выгадывая время для социального роста представителей бедных слоев до того момента, как они станут интеллектуальной элитой нового образца, то есть элитой, лояльной руководителю и его власти или занимающей нейтральное положение. Но в любом варианте моральные сомнения относительно достижения общего блага вряд ли будут терзать руководителя. Власть является главным приоритетом, но при этом в «сообщество» необходимо постоянно транслировать идею о том, что руководитель заботится о простом народе.

Так происходит в странах государственного популизма, и концепция естественного права не может работать полноценно. Но и в демократических странах она не может быть полностью воплощена в силу обратного эффекта: бюрократия оторвалась от нужд людей низкого уровня социальной ответственности, в основном эмигрантов, а также не реагирует на потребность в безопасности для коренных жителей, приученных бюрократией (Маргарет Тэтчер много сделала в этом направлении) заботиться самим о себе, не надеясь на правительство. Кроме этого, демократические правительства уже подмочили свою репутацию экономически ошибочным перераспределением ресурсов от богатых для бедных в виде жесткой прогрессивной шкалы увеличения ставки налога. Хотя в корпоративном секторе, по крайней мере в Европейском союзе, наблюдается проведение политики относительного равенства доходов, запрещающее безосновательное создание сверхбогатства для руководителей корпораций, в России это правило не соблюдается, видимо, для обеспечения лояльности новой прогосударственной элиты, и такое бездействие в принятии решения с точки зрения общего блага является морально нелигитимным.

Таким образом, идея общего блага в концепции естественного права работает лишь как средство оценки морального авторитета принимаемых решений. Это срабатывает, но не влияет на смену власти. Власти достаточно манипулировать результатами выборов. Это, конечно, не может продолжаться вечно, но сколько-то времени (50–70 лет) понадобится для того, чтобы сделать результаты голосования очевидно не соответствующими действительности. Но при этом стоит отметить, что популистская стратегия с ее наглядной социальной помощью и поддержкой в среднесрочной перспективе эффективнее эфемерного общего блага.

Апеллируя к понятию общего блага, Джон Финнис также разрабатывает свою концепцию справедливости. Принципы справедливости, как он утверждает, суть не более чем следствия из общего требования о том, что человек должен способствовать общему благу в своем сообществе. Основные блага и методологические требования должны препятствовать большинству форм несправедливости; они порождают несколько абсолютных обязанностей с соответствующими абсолютными естественными правами:

«Я полагаю, есть только одна возможность ответа: мысленно созерцать определенный образец (pattern) или ряд образцов человеческого характера, поведения и взаимодействия в сообществе и выбирать такую конкретизацию прав, чтобы она в тенденции поддерживала принятый нами образец или ряд образцов. То есть нам нужна определенная концепция человеческого блага, процветания индивидуума при такой форме или такой совокупности форм общественной жизни, которые не мешают, а способствуют этому процветанию. Мы обращаем внимание не только на типы характера, желательные отвлеченно, сами по себе, но и на качество взаимодействия между людьми; и мы не должны стремиться реализовать некое образцовое «конечное состояние», придуманное в отвлечении от процессов, связанных с инициативой и взаимодействием индивидуумов, процессов, которые являются неотъемлемой частью человеческого блага и которые делают будущее, не говоря уже о его оценке, не поддающимся «вычислению»1.

Этот фрагмент отражает дух финнисовской концепции естественных прав. Она включает право не подвергаться пыткам, на то, чтобы индивида не лишали жизни ради достижения какой-то дальнейшей цели, право не подвергаться обману, не быть осужденным на основе заведомо ложных обвинений, не лишаться способности к продолжению рода и право на внимание и уважение при любой оценке того, чего требует общее благо.

Финнис настаивает на том, что первые принципы естественного права не выводятся дедуктивно из чего бы то ни было, включая факты, спекулятивные принципы, метафизические утверждения о человеческой природе или о природе добра и зла, или из телеологической концепции природы. Продолжая влиятельные идеи Фомы Аквинского, Финнис ясно дает понять, что каждый из нас, имея «опыт этой природы, переживаемый, так сказать, изнутри», через простой акт понимания, не связанного с логическим выводом, человек осознает, что предмет испытываемой им склонности есть частный случай общей формы блага. В этом случае оба философа противоречат сами себе, настаивая на том, что проверка того, что является морально правильным, зависит не от человеческой природы, а от того, что соответствует требованиям разумности. На самом деле мораль и разумность должны совпадать, а критериями оценки, судя по изложенным выше взглядам, являются уважение достоинства человека и его права жить свободно и разумно действовать в своих интересах. Критерий разумности проявляется лишь в небольшой степени и в небольшой сфере и остается лишь пожеланием, нежели непреложным правилом. Стабильность применения критерия разумности, таким образом, зависит от содержания норм поведения и поддержания общей атмосферы приверженности этим ценностям в сообществе.

Не скрою, мне нравятся рассуждения Лона Фуллера, еще одного адепта естественного права, о правильных и неправильных способах создания права. Неправо заключается в решении проблем на разовой основе, от случая к случаю, а право – во всеобщности и постоянстве. Неправо отрицает всеобщее опубликование нормы права или судебного решения, в то время как право должно быть доступно для сведения тех, чью свободу оно ограничивает. Неправо ретроспективно, в то время как право не имеет обратной силы. Неправо оперирует неясными правилами, в то время как право всегда содержит ясные и предсказуемые нормы поведения. Неправо противоречиво, а право полагается на системную связь между нормами. Неправовые требования бывает невозможно исполнить, а право не требует невозможного от членов общества. Неправо допускает частые изменения, так что подданные не могут приспособиться к ним, а право учитывает это и дает время, достаточное для подготовки к новым требованиям (правовым реалиям). Неправо допускает произвольное применение правил со стороны власти, а право сохраняется только, если применение соответствует смыслу и легитимным целям норм права2.

Фуллер настаивает на том, что эти принципы являются моральными, но наталкивается на критику даже со стороны нейтрального анализа, который их оценивает как «процедурное руководство по эффективному законотворчеству»3. Более того, Раймонд Уакс опровергает мнение о том, что эти правила утверждают честность в отношениях между властью и управляемыми и тем самым не допускают преступных режимов. Он в качестве примера приводит правительство апартеида, которое эффективно использует эти правила, но при этом, соблюдая процедурные тонкости, «принимает и проводит в жизнь свои отвратительные законы»4.

Этот пример показывает, что право многогранно, и что добиться идеальной ситуации будет сложно всегда. В данном случае не были упомянуты ценности, такие как уважение фундаментальных прав и свобод человека, равенство независимо от пола, расы, национальности и убеждений, то есть, когда нельзя делить людей на своих и чужих. Тем не менее в жизни это происходит постоянно в любом обществе независимо от политического режима. Современные кейсы связаны с неравенством в сфере доступа к образованию (квоты для цветных в США), социальной поддержкой эмигрантов (которая должна носить временный, а не постоянный характер), маргинализацией и изоляцией национальных групп. Сделаю отвлечение и приведу одно свежее постановление Большой палаты Европейского Суда по правам человека на эту тему (Garib v. the Netherlands).

Гариб против Голландии

Заявительница незадолго до реформы городского планирования (менее шести лет) переселилась в неблагополучный район Тарвевейк на юге Роттердама, где проживали в основном эмигранты из стран Азии и Африки. Этот район был признан неблагополучным, и его было решено реконструировать, а всех жителей выселить из Роттердама. Под это переселение попала и заявительница, хотя у нее была работа и доход для того, чтобы платить за проживание, обеспечивать своих двух детей и даже построить собственное жилье в этом районе, в чем ей было отказано, и в связи с чем возник судебный спор по данному делу. Реконструкция формально преследовала цель проявить заботу и поддержку социально-экономически неблагополучным слоям населения и ликвидировать концентрацию малоимущих лиц в неблагополучных районах, учитывая значительное недовольство населения ненадлежащим поведением и криминальной обстановкой в подобных местах.

Рассуждения об общих принципах не вызывают сомнений, за исключением того, относятся ли они к заявительнице, которая вела мирный образ жизни и соблюдала общественный порядок. Тем не менее голландский административный суд решил не в ее пользу, указав следующее:

«Право на свободный выбор места жительства, предусмотренное статьей 2 Протокола № 4 Европейской Конвенции может подвергаться ограничениям, налагаемым в соответствии с законом и оправданным общественными интересами в демократическом обществе. Право каждого человека на свободный выбор места жительства, закрепленное в пункте 1 статьи 12 Международного пакта о гражданских и политических правах, не подлежит никаким ограничениям, кроме тех, которые предусмотрены законом и необходимы для охраны общественного порядка. В этой связи Отдел административной юрисдикции отмечает, что понятие «общественный порядок» в Пакте включает, помимо предупреждения беспорядков, общественную безопасность, предупреждение преступности и все общепризнанные основополагающие принципы, соответствующие правам человека, на которых основано демократическое общество. Положения раздела 2.6 (2) Жилищного устава 2003 года ограничивают свободный выбор места жительства Гариб. Не оспаривается, что это ограничение предусмотрено законом и продиктовано заинтересованностью общества в обеспечении качества жизни в районах крупных городов».

Большая палата ЕСПЧ двенадцатью голосами против пяти пришла к выводу об отсутствии нарушения статьи 2 Протокола № 4 Конвенции о свободе выбора места жительства. Суд признал, что сама заявительница вела себя хорошо и не представляла угрозы общественному порядку. Тем не менее личное поведение заявителя, каким бы добродетельным оно ни было, само по себе не может иметь решающего значения, если оно сопоставлено с общественными интересами, которым служит последовательное применение требований о соблюдении законного публичного порядка. Цель реформы состояла в том, чтобы поощрить новые поселения в проблемных городских районах домохозяйствами, получающими доход из источников, отличных от социальных пособий. Система Закона о внутригородских проблемах (специальных мерах) сама по себе не ставится под сомнение только потому, что в нем не было сделано исключения в отношении лиц, уже проживающих в определенном районе. Несмотря на то что конкретные формы этой системы находятся в пределах усмотрения национальных властей в этой области, можно предположить, что ее применение к жителям Тарвевейка может привести к тому, что некоторые из них, как в настоящем деле, покинут этот район, тем самым обеспечивая большее количество жилья для домохозяйств, отвечающих требованиям, и способствуя достижению политической цели по расширению социального состава.

Суд, согласившись с Правительством, не нашел установленным, что при получении запроса на получение разрешения на строительство здоровью заявительницы или здоровью ее детей угрожала опасность и что жилой дом, в котором она проживала, был признан нуждающимся в серьезных ремонтных работах. Более того, заявительница не указала никаких причин, в силу которых проживание в квартире на данной улице представляло собой реальные трудности для нее и ее детей. В таком случае, с точки зрения баланса интересов заявительницы с интересами общества в целом, то есть общего интереса в отношении свободы выбора места жительства, как и в отношении охраны окружающей среды, оценка пригодности альтернативного жилья включает в себя, с одной стороны, рассмотрение конкретных потребностей соответствующего лица – семейных обстоятельств и финансовых ресурсов, – и, с другой стороны, интересов местного сообщества. Для решения этой задачи целесообразно предоставить широкую свободу усмотрения национальным властям, которые, очевидно, находятся в лучшем положении, чем международные судьи, чтобы провести необходимую оценку.

Заявительница проживала в жилом помещении в г. Влардинген, сдаваемом ей в аренду финансируемым государством органом социального жилья вместо того, чтобы оставаться в жилом помещении в Роттердаме в течение последних восьми месяцев, необходимых для завершения шестилетнего срока проживания в столичном регионе Роттердама. Она также не заявляла, что ее нынешнее жилище не соответствует ее потребностям или менее удобно, чем то, которое она надеялась занять в Тарвевейке. Таким образом, представленная информация не позволяет Суду прийти к выводу о том, что последствия для заявительницы отказа ей в выдаче разрешения на строительство жилья, которое позволило бы ей переехать в жилое помещение в Тарвевейке, представляли собой такие несоразмерные трудности, что ее интересы должны перевесить общие интересы, которым служит последовательное применение рассматриваемой меры. Поэтому неконкретное личное предпочтение, для которого не предлагается никакого обоснования, не может отменять принятие государственных решений, фактически сводя к нулю пределы усмотрения государства.

К такому выводу пришел Суд, игнорируя принцип равного отношения к различным категориям жителей, который можно было бы применить, даже если бы заявительница жила только на социальное пособие и не имела бы дохода, повышающего ее статус как человека, который интегрируется в местное сообщество. Не забывая о личных драматических последствиях в повседневной жизни бедных людей, надо отметить, что нищета самым негативным образом изменяет их отношения с другими людьми и с обществом. В таких случаях риск стигматизации и дискриминации усугубляется для лиц, находящихся в нестабильном положении. Доступ к некоторым базовым услугам, как и их полная и безоговорочная интеграция в социальную структуру, может быть поставлен под угрозу их социально-экономическим положением в результате увековечения негативных стереотипов и предрассудков. Соответственно, многие международные документы запрещают дискриминацию по признаку экономического положения, статуса или социального происхождения5. Статья 30 Европейской социальной хартии предусматривает право на защиту от нищеты и социального отчуждения, требуя от государств «принять меры в рамках общего и скоординированного подхода для содействия эффективному доступу лиц, живущих или рискующих жить в условиях социальной изоляции или нищеты, а также их семей, в частности, к трудоустройству, жилью, профессиональной подготовке, образованию, культуре, социальной и медицинской помощи». Это также относится ко многим национальным законам, особенно к французскому законодательству, которое добавляет «особую уязвимость, вытекающую из очевидной или известной экономической ситуации», к критериям дискриминации, наказуемой по закону с 2016 г.6 Статья 3 Конституции Италии провозглашает равенство всех граждан перед законом без каких-либо различий в личных или общественных условиях. Бельгийское законодательство запрещает дискриминацию, основанную, в частности, на богатстве или социальном происхождении.

Суд в своем решении проигнорировал особую озабоченность международных органов (Комитета ООН по правам человека, Европейской комиссии по борьбе с расизмом и нетерпимостью [ЕКРН] и Комиссара Совета Европы) в связи с голландской жилищной политикой, о которой идет речь в этом деле. В докладе 2009 г. о своем визите в Нидерланды комиссар Совета Европы по правам человека подчеркнул дискриминационный потенциал этого законодательства по отношению к бедным и безработным и призвал к его пересмотру7.

Надо отметить, что в данном деле возникает проблема с легитимностью целей вмешательства, поскольку Закон о внутригородских проблемах официально был направлен на устранение гетто и регенерацию наиболее обездоленных районов. Для достижения этих целей были приняты меры, направленные на поощрение социального смешения в соответствующих районах. Соответственно, заявленная цель, преследуемая мерой, лежащей в основе вмешательства в права заявительницы, может считаться законной. Однако при более тщательном изучении политики властей вскоре обнаруживается скрытая цель, которая не заслуживает похвалы, поскольку она направлена на то, чтобы выселить более обездоленных жителей из соответствующих районов подальше из Роттердама, и на этом свою миссию голландские власти считали завершенной. Сама формулировка голландского законодательства, как и лексика, используемая национальными судами, наглядно иллюстрирует цели, преследуемые властями, выходящие за рамки заявленной цели «дегеттоизации», поскольку такая жилищная политика на самом деле проистекает из увековечивания путаницы между бедностью и нарушениями общественного порядка. Хотя обеспечение социального смешения похвально, тем не менее это несколько опасный кратчайший путь к тому, чтобы ассимилировать бедность с незащищенностью или даже с преступностью. Власти заявляли целью реконструкции района обратить вспять процесс чрезмерного бремени и снижения качества жизни, однако кроме выселения бедноты из Роттердама, сноса старого жилья и строительства нового, более дорогого, ничего не было предпринято.

Глава 3. ПОЗИТИВИЗМ И ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ ПРАВА

Фундаментальная сложность права заключается в большом количестве критериев для правовой оценки действительности, которые превращают юриспруденцию в сложную комплексную систему. Эта система не статична, она находится в постоянном развитии, в динамике. Это развитие носит постепенный эволюционный характер, но приходится постоянно следить за изменениями. Эта система практически ориентированная, и все признаки, критерии и факторы оцениваются с точки зрения степени их влияния, которая может быть разной в зависимости от конкретных обстоятельств.

Эта закономерность определяет стиль правового мышления и применяется ко всему, что имеет отношение к праву, в том числе к любым теоретическим концепциям. В качестве примера используем позитивизм, который критикует концепцию естественного права за неопределенность и непредсказуемость формирования норм права, за постоянное изменение и уточнение правовой доктрины в прецедентном праве в зависимости от индивидуальных обстоятельств каждого нового дела. То ли дело законодатель: он сразу принимает норму права, которая становится неизменным правилом.

В данном случае претензии, однако, можно предъявить к обоим концепциям. С одной стороны, прецедентное право может быть противоречиво и изменчиво, но оно представляет естественный ход развития права в соответствии с уровнем правовой культуры и профессионального правопонимания. С другой стороны, в условиях позитивизма такого развития не происходит; на примере кодификации можно сказать, что чаще всего норма закона появляется на основе уже сложившихся обычаев. В остальном законотворчество вызывает сомнения, особенно в сфере публичного права, поскольку направлено исключительно на ограничение прав и свобод, а не признание их. Парламент может ассоциироваться с выражением общей воли согласно концепции Руссо, которая, по его мнению, ведет к защите индивидуальной свободы и к устранению экономического, социального и политического неравенства. Таким образом, только благодаря этой общей воле суверен неделим, неотчуждаем и непогрешим. Все это утопизм, который оказывается характерным как для натуралистов, так и для позитивистов.

Парламент оказывается не склонным к защите основных прав и свобод и обеспечению системной непротиворечивости созданных им самим норм в случае наличия в них дефектов, выявленных в результате судебного рассмотрения. Приведу пример из моей практики. Судьи Высшего Арбитражного Суда РФ заметили противоречие между статьей 796 ГК РФ и статьей 118 Устава железнодорожного транспорта, которые по-разному регулировали критерии ответственности перевозчика. Статья 118 Устава освобождает перевозчика от ответственности за утрату, недостачу или повреждение (порчу) принятого для перевозки груза, грузобагажа (при повагонной отправке) в случаях, когда существуют внешние признаки сохранности груза, например, если груз прибыл в исправных вагоне, контейнере с исправными запорно-пломбировочными устройствами, либо с исправной защитной маркировкой или исправной увязкой, а также при отсутствии признаков, свидетельствующих о несохранности груза, грузобагажа; если недостача или повреждение (порча) груза произошли вследствие естественных причин, связанных с перевозкой груза в открытом железнодорожном подвижном составе; если перевозка груза, грузобагажа осуществлялась в сопровождении представителя грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя); если недостача груза, грузобагажа не превышает норму естественной убыли и значения предельного расхождения в результатах определения массы нетто груза, грузобагажа; если утрата, недостача или повреждение (порча) груза, грузобагажа произошли в результате последствий, вызванных недостоверными, неточными или неполными сведениями, указанными грузоотправителем, отправителем в транспортной железнодорожной накладной, заявлении на отправку грузобагажа; и наконец, если грузобагаж прибыл в исправных таре или упаковке.

Для исправления этого дефекта постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 2005 г. № 30 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона “Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации”» в пункте 37 указано, что при применении статьи 118 Устава следует исходить из того, что в предусмотренных в этой статье случаях перевозчик освобождается от ответственности за утрату, недостачу, повреждение (порчу) груза при перевозке, если докажет, что они произошли, как указано в статье 796 ГК РФ, вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. То есть, несмотря на формальные внешние признаки сохранности по статье 118 Устава, перевозчик тем не менее продолжает нести бремя доказывания существования обстоятельств непреодолимой силы.

Надо было бы добавить, что аналогичный статье 796 ГК РФ принцип содержится в статье 95 Устава. Но статья 95 содержит существенные обстоятельства, уточняющие этот принцип, раскрывающие его содержание. Вот поэтому Пленум ВАС РФ не упомянул статью 95. Согласно статье 95 Устава перевозчик несет ответственность за несохранность груза, грузобагажа после принятия его для перевозки и хранения и до выдачи его грузополучателю (получателю), если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза, грузобагажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить или устранить по независящим от него причинам, в частности вследствие: причин, зависящих от грузоотправителя (отправителя) или грузополучателя (получателя); особых естественных свойств перевозимых груза, грузобагажа; недостатков тары или упаковки, которые не могли быть замечены при наружном осмотре груза, грузобагажа при приеме груза, грузобагажа для перевозки, либо применения тары, упаковки, не соответствующих свойствам груза, грузобагажа или принятым стандартам, при отсутствии следов повреждения тары, упаковки в пути; сдачи для перевозки груза, грузобагажа, влажность которых превышает установленную норму.

Впоследствии при обращении Высшего Арбитражного Суда РФ к законодателям об изменении положений статьи 118 Устава были проведены многочисленные заседания и совещания, но ничего не было предпринято, и норма статьи 118 так и остается по сей день в прежней редакции. На этих заседаниях присутствовали представители министерства железнодорожного транспорта, которое, конечно, отрицательно относилось к изменению нормы закона, не желая взваливать на перевозчика (то есть на себя самого) дополнительное бремя доказывания, несмотря на то что норма 796 ГК РФ имеет преимущественную силу в иерархии этих норм. Законодатели не стали разбираться в этом вопросе, побоявшись идти против влиятельного тогда министра железнодорожного транспорта, который в силу конфликта интересов не имел права выражать своего мнения по поводу необходимости изменения статьи 118 Устава.

Интересно, что и неопределенность правовой нормы (или постепенно формирующейся судебной доктрины) характерна как для естественного права, так и для позитивизма. Индивидуальные обстоятельства одного дела в отсутствие нормы закона еще не в состоянии создать полноценную норму. Так и существование нормы закона, на которую уповают позитивисты, всегда формулируется достаточно неопределенно и может получить конкретизацию только благодаря ее применению в конкретных обстоятельствах.

Особенно отличие в понимании права видно на примере норм частного и публичного права. Постепенное формирование права на примере общего права происходило в рамках исключительно частных отношений. Принимаемые на этом основании законы являются кодификацией правовых обычаев и правовых доктрин на основе прецедентов. Позитивизм опирается в основном на нормы публичного права. Право в позитивизме выступает как команда, которая требует подчинения. Главным вопросом западного позитивизма является вопрос о том, как добиться добровольного подчинения, то есть признания верховенства нормы. Этого позитивисты предпочитают добиваться не убеждением в справедливости нормы закона, считая, что она является таковой сама по себе. Они убеждаются исключительно на основе легитимности самой верховной власти и страхом санкций. При этом позитивисты не признают правотворческой роли судьи, который является лишь простым правоприменителем. Этим самым не допускается системное толкование норм, исходя из их общего смысла и целей регулирования. Поэтому главный вред, который позитивизм наносит обществу, заключается в том, что для позитивиста отсутствие в законе указания об индивидуальном праве означает отсутствие самого права. Дело о тюремной библиотеке является показательным примером такого подхода.

Дело о тюремной библиотеке

Находящийся в СИЗО под арестом Гусейнов Э.А. обратился в суд с административным иском о признании незаконными действий УФСИН России по Алтайскому краю, выразившихся в досмотре его передачи (посылки) и непринятии мер для обеспечения возможности дальнейшего использования ее содержимого по назначению; во вскрытии поступившей административному истцу бандероли в его отсутствие и помещении ее содержимого (книги «Когнитивная герменевтика») на склад учреждения; водворении в карцер сроком на 15 суток после выражения протеста по этому поводу. Эта информация указана в начале определения ВС РФ, и читатель может ознакомиться с названием книги, посвященной философским вопросам знания, познания и объяснения. Собственно, суть дела и заключается в возможности заключенного пользоваться книгой, присланной ему родными в посылке.

А теперь я привожу полностью выдержку из кассационного определения Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда РФ от 17 августа 2022 г. № 51-КАД22-8-К8, опубликованную в последнем ежеквартальном обзоре судебной практики за 2022 г. (здесь вы не найдете таких подробностей, как название затребованной книги):

«При рассмотрении административного иска об оспаривании действий сотрудников следственного изолятора суд исходил из того, что подозреваемые и обвиняемые, содержащиеся в следственных изоляторах уголовно-исполнительной системы, имеют право пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети и не вправе иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах и самостоятельно приобретать за счет собственных денежных средств художественную и иную литературу.

На имя Г., который заключен под стражу и содержался в следственном изоляторе, поступило заказное письмо, в котором находилась книга. Книга не была ему передана, а была помещена на склад указанного учреждения, что послужило поводом для обращения Г. в суд с административным иском о признании незаконными действий сотрудников следственного изолятора, выразившихся в досмотре предназначавшейся ему передачи, и непринятии мер для обеспечения возможности дальнейшего использования ее содержимого по назначению; во вскрытии поступившей административному истцу бандероли в его отсутствие и помещении ее содержимого (книги) на склад учреждения.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения определением суда апелляционной инстанции, в удовлетворении административного иска отказано. Определением кассационного суда общей юрисдикции решение суда и апелляционное определение отменены в части. Признаны незаконными действия сотрудников следственного изолятора по изъятию и помещению на склад поступившей в адрес Г. книги, на административного ответчика возложена обязанность устранить допущенное нарушение.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций, проанализировав положения пункта 13 части 1 статьи 17 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» и приложение № 2 к Правилам внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, утвержденным приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 14 октября 2005 г. № 189, действовавшим на момент возникновения спорных правоотношений (далее – Правила внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы), пришли к выводу о том, что подозреваемые и обвиняемые не могут получать книги в посылках и передачах, а вправе пользоваться лишь книгами, полученными в библиотеке следственного изолятора или приобретенными через администрацию следственного изолятора в торговой сети. Отменяя в части судебные акты, кассационный суд общей юрисдикции, сославшись на Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел, утвержденные приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 22 ноября 2005 г. № 950 (далее – Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел), указал на право обвиняемых и подозреваемых иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах и приобретать за счет собственных денежных средств художественную и иную литературу, в том числе для целей самообразования.

Установив, что книга не относится к изданиям, пропагандирующим войну, разжигание национальной и религиозной вражды, культ насилия и жестокости, к изданиям порнографического характера, суд пришел к выводу об удовлетворении требований административного истца в данной части. Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев кассационную жалобу Г., указала следующее:

Обращаясь в суд, Г. просил признать незаконными действия сотрудников следственного изолятора. Данное учреждение не относится к категории изолятора временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел. Следовательно, Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел, регламентирующие внутренний распорядок в таких изоляторах, не подлежали применению в данном деле. Согласно пункту 13 части 1 статьи 17, части 4 статьи 23 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», пункту 1251 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы подозреваемые и обвиняемые имеют право пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети.

В перечне предметов первой необходимости, обуви, одежды и других промышленных товаров, а также продуктов питания, которые подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить, получать в посылках и передачах и приобретать по безналичному расчету, приведенном в приложении № 2 к Правилам внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы, закреплено, что подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить и приобретать по безналичному расчету литературу и издания периодической печати из библиотеки следственного изолятора либо приобретенные через администрацию следственного изолятора в торговой сети, за исключением материалов экстремистского, эротического и порнографического содержания. Приобретение литературы и изданий периодической печати в розничной торговой сети осуществляется в порядке, установленном пунктом 3 Порядка оказания дополнительных платных услуг (приложение № 3 к Правилам внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы).

Приведенные нормы, предусматривающие право подозреваемых и обвиняемых пользоваться, иметь при себе, хранить и приобретать по безналичному расчету литературу и издания периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо через администрацию места содержания под стражей в торговой сети, расширительному толкованию не подлежат, в связи с чем вывод суда кассационной инстанции о праве обвиняемых и подозреваемых иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах и самостоятельно приобретать за счет собственных денежных средств художественную и иную литературу, в том числе для целей самообразования, является неправомерным.

Указанное согласуется с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 29 сентября 2016 г. № 1941-О, согласно которой пункт 13 части 1 статьи 17 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» прямо закрепляет, что подозреваемые и обвиняемые имеют право пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети.

Пунктом 40 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы установлено, что подозреваемые и обвиняемые обеспечиваются для индивидуального пользования книгами и журналами из библиотеки следственного изолятора. Соответственно, названный порядок реализации права на получение информации, как обусловленный правовым статусом находящегося под стражей подозреваемого и обвиняемого, неопределенности не содержит и не может расцениваться как недопустимое ограничение их прав. В связи с этим кассационное определение кассационного суда общей юрисдикции было отменено Судебной коллегией по административным делам Верховного Суда Российской Федерации в указанной части».

То есть, по мнению ВС РФ и КС РФ, оспариваемые нормы не содержат неопределенности, несмотря на то что получать посылки и бандероли заключенным можно. Судьи не стали широко смотреть на иные положения статьи 17 Закона (пункты 15 и 16), согласно которым заключенные могут заниматься самообразованием и пользоваться для этого специальной литературой, а также получать посылки, передачи. Судьи также не оценили соразмерность принимаемой меры, то есть цели закона, направленной на обеспечение безопасности и недопущения препятствий к проведению уголовного расследования и в целом к осуществлению правосудия. Напротив, норму пункта 13 статьи 17 Закона о праве заключенных «пользоваться литературой и изданиями периодической печати из библиотеки места содержания под стражей либо приобретенными через администрацию места содержания под стражей в торговой сети», судьи истолковали не как право, а как ограничение их прав, при этом заявив на голубом глазу, что «названный порядок реализации права на получение информации … не может расцениваться как недопустимое ограничение их прав». «Как жить с таким судом?» – спросит читатель.

Более того, фраза о недопустимости оценки положений закона и правил распорядка как ограничения прав взято из упомянутого позорного определения Конституционного Суда РФ. В этом определении КС РФ объяснил цели специального правового режима и указал, что «в целях обеспечения режима в местах содержания под стражей утверждаются Правила внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений. Являясь элементами обеспечения режима в местах содержания под стражей, Правила внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы закрепляют, в частности, какие предметы, вещества и продукты питания относятся к запрещенным к хранению и использованию подозреваемыми и обвиняемыми (пункт 25), определяют перечень предметов первой необходимости, обуви, одежды и других промышленных товаров, а также продуктов питания, которые подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах и приобретать по безналичному расчету, регламентируют порядок приема и выдачи подозреваемым и обвиняемым посылок, передач. Данное правовое регулирование, являясь неизбежным следствием такой меры пресечения, как заключение под стражу, состоящей в изоляции обвиняемого (подозреваемого) в специальном месте под охраной, направлено на обеспечение целей, стоящих перед этой мерой пресечения, которые заключаются в недопущении преступной деятельности подозреваемого или обвиняемого, его угроз свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожения доказательств либо воспрепятствования иным путем производству по уголовному делу (часть 1 статьи 97 УПК Российской Федерации)». Ну и какое к этому имеет отношение книга «Когнитивная герменевтика»?

Глава 4. ПОЗИТИВИЗМ И МОРАЛЬ

Так всегда неизбежно получается, когда истоки права берутся из команды суверена (Бентам, Остин). В таких случаях юристы забывают о естественных правах и свободах и руководствуются приказами, которые, как известно, не обсуждаются. Можно ли решение высших судов по делу о тюремной библиотеке признать аморальным? Позитивист скажет, что нет, потому что связи между моралью и нормами права отсутствуют. И действительно, мораль может показаться далекой от права, поскольку мораль требует высокого качества отношений между людьми, содержание которых основано на добродетелях – честности, доброте, уважении, солидарности. А отношения между властью и человеком, между государством и человеком, по мнению позитивистов, имеют другое, более формальное содержание, вытекающее из норм действующего законодательства. Как же так, скажет читатель. Ведь представитель власти тоже человек. Разве он не понимает, что заключенному нужна эта книга, что он проявляет к ней живой интерес и не может жить без нее; что без этой книги жизнь его теряет смысл, красоту, возможность размышлять, мыслить, то есть полноценно существовать. Тюремный надзиратель, конечно, понимает это и наслаждается тем, что подозреваемый или обвиняемый («ну, он наверняка преступник, ведь дыма без огня не бывает») страдает от того, что у него отняли книгу. Но человеческое не должно проявляться в отрицательных эмоциях по отношению к другому человеку, особенно если это касается агента правительства.

С другой стороны, государственный служащий должен им оставаться при выполнении своих должностных обязанностей, скажет позитивист. То есть чиновник никогда не признается, что он действовал пристрастно, руководствуясь личной неприязнью, если говорить казенным языком уголовного судопроизводства. Тогда в запрете получить книгу из своей домашней библиотеки заключается особое понимание смысла наказания: преступник должен испытывать моральные страдания, и одного лишения свободы здесь недостаточно.

При всей очевидности и простоте решения проблемы поведения государственных служащих в критических ситуациях даже Европейский Суд по правам человека не знает, как справляться с такими ситуациями. Например, если подозреваемый оскорбляет полицейских, могут ли они ему ответить побоями или пощечиной? У них должны быть четкие инструкции и правила, как действовать в таких ситуациях. Они могут лишь принять меры наказания, предусмотренные законом, но не реагировать эмоционально.

Дело о пощечине

В деле Bouyid v. Belgium Палата ЕСПЧ в своем постановлении от 21 ноября 2013 г. не нашла нарушения в истории с пощечиной задержанного. Суд подчеркнул, что применение сотрудниками полиции таких действий, как нанесение пощечины лицу, находящемуся под стражей, представляет собой недопустимое нарушение профессиональных и этических норм. В этой связи он сослался на заявления, сделанные Европейским комитетом по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения и наказания по правам человека в его докладе бельгийским властям за 2006 г., о необходимости проявлять бдительность в отношении предотвращения таких актов, особенно в отношении молодых лиц, содержащихся под стражей (заявителю в рассматриваемое время было 17 лет). Обращаясь к обстоятельствам дела, Европейский Суд постановил, что на чаше весов должны быть взвешены следующие соображения: действия были разовыми; со стороны офицеров полиции не было намерения заставить заявителя признаться в совершении преступления; отношения между полицией и семьей заявителя были натянутыми в течение длительного времени; поведение заявителя в полицейском участке было неуважительным и провокационным; а пощечина не имела серьезных последствий для здоровья заявителя:

«Однако, даже если предположить, что пощечина имела место, это была единичная пощечина, нанесенная необдуманно сотрудником полиции, который был раздражен неуважительным и провокационным поведением заявителя. Более того, по-видимому, существовала атмосфера напряженности между членами семьи заявителя и сотрудниками полиции в их районе. При таких обстоятельствах, несмотря на то что заявителю в то время было всего 17 лет, и хотя понятно, что, если события действительно имели место так, как описали члены семьи заявителя, они должны были испытывать глубокое негодование, Суд не может игнорировать тот факт, что это был единичный случай в ситуации нервного напряжения и без каких-либо серьезных или долгосрочных последствий. Суд придерживается мнения, что действия такого рода, хотя и неприемлемые, не могут рассматриваться как порождающие достаточную степень унижения или унижения для установления нарушения статьи 3 Конвенции. Иными словами, во всяком случае, в настоящем деле не был достигнут вышеупомянутый порог тяжести, так что не возникает вопроса о нарушении этого положения ни по его материальному, ни по процессуальному принципу».

Дело, однако, приняло совершенно иной оборот в Большой палате ЕСПЧ, которая, напротив, нашла нарушение статьи 3 Конвенции, использовав совершенно другие аргументы, по-другому расставив акценты и придав другой вес тем же обстоятельствам, на которые ссылалась Палата. Суд указал, что полицейский не должен применять физическую силу к лицу, если это не было строго необходимым для контроля за поведением этого лица, и это было верно независимо от воздействия на данное лицо. Поскольку неуважительное поведение заявителей не могло повлечь за собой необходимость применения такой силы, имело место нарушение статьи 3 Конвенции.

Следующий текст интересен с точки зрения моральной оценки судом (что случается крайне редко) действий представителей власти:

«105. Европейский Суд напоминает, что может быть достаточно, чтобы жертва была унижена в ее собственных глазах, для возникновения унижающего достоинство обращения в значении статьи 3 Конвенции (см. § 87 настоящего Постановления)8. Вместе с тем он не сомневается, что даже одну непредумышленную пощечину без серьезных или долгосрочных последствий этот человек может считать унизительной.

106. Это особенно верно, когда пощечина наносится сотрудниками правоохранительных органов людям, находящимся под их контролем, поскольку в ней проявляются превосходство и унижение, которые по определению характеризуют отношения между первыми и последними при таких обстоятельствах. Тот факт, что жертвы знают, что подобное действие является незаконным, составляет нарушение морали и профессиональной этики этими сотрудниками и, как Палата Европейского Суда правомерно подчеркнула в своем постановлении, также является неприемлемым; может, кроме того, вызывать у них чувство произвольного обращения, несправедливости и беспомощности (Petyo Petkov v. Bulgaria, no. 32130/03, §§ 42–47, 7 January 2010).

107. Более того, лица, которые содержатся под стражей в полиции или даже просто доставлены или вызваны в отдел полиции для установления личности или допроса, как в деле заявителей, и в более широком смысле все лица, находящиеся под контролем полиции или аналогичного органа, находятся в ситуации уязвимости. Следовательно, у властей есть обязанность защищать их9. В случае унижения путем нанесения пощечины одним из их сотрудников полиции они пренебрегают этой обязанностью.

108. Тот факт, что пощечина могла быть бездумно нанесена сотрудником, который был раздражен неуважительным или провокационным поведением, в данном случае не имеет значения. Исходя из этого Большая палата Европейского Суда отступает от подхода Палаты в данном отношении. Как ранее подчеркивал Европейский Суд, даже при наиболее сложных обстоятельствах, таких как борьба с терроризмом и организованной преступностью, Конвенция абсолютно исключает пытку и бесчеловечное или унижающее достоинство обращение и наказание независимо от поведения потерпевшего (см. § 81 настоящего Постановления).

В демократическом обществе жестокое обращение никогда не служит адекватной реакцией на проблемы, с которыми сталкиваются власти. Конкретнее: полиция «не должна ни при каких обстоятельствах осуществлять, поощрять или допускать никаких пыток, никаких случаев бесчеловечного или унижающего достоинства обращения или наказания» (Европейский кодекс полицейской этики, § 36).

Кроме того, статья 3 Конвенции устанавливает позитивное обязательство государства осуществлять подготовку должностных лиц своих правоохранительных органов таким образом, чтобы обеспечивать их высокий уровень компетентности в своем профессиональном поведении, чтобы никто не подвергался пытке или обращению, которое противоречит этому положению (см. Постановление Европейского Суда по делу «Давыдов и другие против Украины», § 268)».

Дело Буид было необычным для ЕСПЧ, потому что пощечина представляет собой особый случай, на котором можно было бы проверить, каким образом степень применения силы находится в зависимости от унижающего достоинство обращения. Общее правило требует определенного уровня жестокости в обращении для того, чтобы попасть под защиту статьи 3 Конвенции (о запрете негуманного обращения). То есть жестокое обращение должно достигнуть минимального уровня суровости (реальные телесные повреждения или интенсивные физические или нравственные страдания). Тем не менее даже в отсутствие этого, если обращение унижает или оскорбляет лицо, свидетельствуя о неуважении или умалении человеческого достоинства, или вызывает чувства страха, тоски или неполноценности, способные повредить моральному или физическому сопротивлению лица, оно может характеризоваться как унижающее человеческое достоинство. Суд подтвердил весьма широкое понимание действий, унижающих достоинство человека, как, например, любое использование силы, которое не является строго необходимым в связи с поведением человека, умаляет его человеческое достоинство.

Итак, Суд использует такие факторы оценки, как:

• унижение, неуважение или умаление человеческого достоинства;

• действия, способные сломить моральный дух, вызвать чувства страха, тоски или неполноценности;

• принудительное лишение свободы и нахождение под контролем властей;

• уязвимое положение (как следствие предыдущего фактора);

• превосходство и (следовательно) унижение;

• нарушение морали и профессиональной этики;

• чувство произвольного обращения (по-русски, точнее сказать – произвола), несправедливости и беспомощности;

• требования к государственным служащим поддерживать высокий уровень компетентности в своем профессиональном поведении.

Хотя многие факторы можно использовать в деле о тюремной библиотеке, все же обстоятельства того дела не являются идентичными с делом о пощечине. В последнем случае речь идет о действиях насильственного характера, пусть и без значительного причинения вреда. В первом случае речь идет о формальном применении норм закона, вероятно, о чрезмерном формализме. Но можно ли чрезмерный формализм (даже если вероятность признания такового судом в разной степени высока в разных странах) быть нарушением морали и профессиональной этики? В какой-то степени да, может, но судью или надзирателя точно за такое не снимут с должности, и многое будет зависеть от последствий для жертвы нарушения. В деле о тюремной библиотеке такие последствия не были слишком суровыми, и достоинство заявителя пострадало не слишком сильно. Но тем не менее мы можем с полной уверенностью сказать, что аспекты морали в деле о тюремной библиотеке имеют место быть.

В постановлении Большой палаты ЕСПЧ по делу Буид в параграфе 89 Суд говорит о достоинстве и приводит множество дел, многие из которых, но все же не все, связаны с лишением свободы:

«Хотя Конвенция не упоминает это понятие, которое тем не менее появляется в преамбуле к Протоколу № 13 к Конвенции в связи с отменой смертной казни при всех обстоятельствах, Европейский Суд подчеркивает, что уважение человеческого достоинства образует часть самого существа Конвенции (см. упоминавшееся выше Постановление Большой палаты Европейского Суда по делу “Свинаренко и Сляднев против Российской Федерации”, § 118) совместно со свободой человека (см. Постановление Европейского Суда по делу “C. R. против Соединенного Королевства” [C. R. v. United Kingdom] от 22 ноября 1995 г., § 42, Series A, № 335-C, и Постановление Европейского Суда по делу “S.W. против Соединенного Королевства” [S. W. v. United Kingdom] от 22 ноября 1995 г., § 44, Series A, № 335-B, а также среди других примеров Постановление Европейского Суда по делу «Притти против Соединенного Королевства» [Pretty v. United Kingdom], жалоба № 2346/02, § 65, ECHR 2002-III)».

Самое последнее упомянутое Судом дело Pretty v. United Kingdom касается выдачи разрешения на эвтаназию, в котором престарелой заявительнице отказали национальные власти, а ЕСПЧ не нашел нарушений статей 2 и 3 Конвенции, несмотря на то что заявительница страдает от неизлечимой болезни под названием боковой амиотрофический склероз, при котором «организм заявительницы полностью парализован от шеи до ног, у нее практически отсутствует членораздельная речь, и ее кормят через зонд; жить ей осталось совсем немного – несколько недель, может быть, несколько месяцев. и последние стадии заболевания связаны с мучениями и ставят больных в унизительное положение; заявительница испытывает страх и угнетенность, думая о мучениях и о потере достоинства, которые ей предстоят, если болезнь будет развиваться естественным образом». Это является примером того, что чувство унижения и страдания, вызванное действиями или бездействием властей, через категорию достоинства находит связь с моральными аспектами права. Так, например, в деле Pretty моральные аспекты эвтаназии были оценены не в пользу заявительницы по нескольким основаниям:

Компетенция высшего судебного органа. Национальные власти отмечали, что «при выполнении судебных функций Палаты лордов Апелляционный комитет обязан разрешать вопросы права, которые были в надлежащем порядке переданы на его рассмотрение. Комитет не является органом законодательной власти. Он не обладает ни полномочиями, ни квалификацией, чтобы выступать в роли арбитра в моральной или этической сфере (п. 14).

Содержание норм Конвенции. Статья 8 Конвенции защищает физическую, моральную и психическую целостность личности, в том числе права человека на его собственное тело. В то же время нет оснований предполагать, что она гарантирует право принимать решение о том, когда и как умереть (п. 14).

Публичные интересы. «Комитет заслушал выступления множества правительственных, медицинских, юридических и неправительственных организаций и получил от значительного количества заинтересованных лиц письменные замечания, касающиеся этических, философских, религиозных, моральных, клинических, правовых и государственно-политических аспектов указанной проблемы». Комитет пришел к следующим выводам: «Между правом на отказ от лечения и правом просить помощи для того, чтобы умереть, пролегает большая дистанция. Мы провели много времени, рассматривая очень твердые и ярко выраженные позиции свидетелей, выступавших в поддержку добровольной эвтаназии. У многих из нас родственники или друзья умирали в течение многих дней или даже недель, далеко не в мирных и не в духоподъемных условиях. Последние мгновения их жизни были настолько омрачены, что тот, кто был нам дорог, казалось, уже покинул нас или просто устал от жизни. В ходе наших рассуждений мы также должны принимать в расчет то, что каждый человек желает мирной и легкой смерти, без продолжительных страданий, и не хочет задумываться над перспективой старческого слабоумия или зависимого положения…

В конечном счете, однако, мы не считаем, что эти доводы являются достаточным основанием для ослабления общественного запрета на умышленное лишение человека жизни. Этот запрет является краеугольным камнем права и общественных отношений. Он беспристрастно защищает каждого из нас, воплощая в себе идею всеобщего равенства. Мы не хотим ослабления этой защиты и поэтому не рекомендуем вносить в закон изменения, разрешающие эвтаназию. Мы признаем, что в отдельных случаях некоторые люди могут считать эвтаназию целесообразной. Однако такие отдельные случаи не могут с достаточным основанием лечь в основу политики, серьезно затрагивающей множество людей».

«Европейский Суд отмечает, что способность строить свою жизнь по собственному усмотрению может также включать в себя возможность предпринимать действия, которые считаются физически или морально вредными или опасными для тех, кто их совершает» (п. 62).

Ценность человеческой жизни. «В своих представлениях в Европейский Суд Конференция католических епископов Англии и Уэльса подчеркнула: основополагающим догматом католической веры является то, что жизнь человека – дар Божий, врученный его попечению. Действия, целью которых является самоубийство или убийство, пусть даже с согласия жертвы, отражают вредное непонимание ценности человека. Самоубийство и эвтаназия, следовательно, выходят за рамки приемлемых с точки зрения морали вариантов, если говорить о страданиях и смерти человека».

Вышеназванные правовые позиции означают, эвтаназия выходит за рамки морали, даже если человек испытывает страдания, страх и угнетенность. К счастью, есть и другие мнения, и эвтаназия признана во многих странах (Австрия, Бельгия, Нидерланды, Люксембург, Италия, Канада, Австралия, Испания, Швейцария, США, Германия), где моральные аспекты приняты во внимание и являются частью правового режима применительно к эвтаназии.

Дело об атакующих мигрантах

В аспекте морали и этики профессионального поведения представителей власти предлагаю обратить внимание на интересное дело «Н.Д. и Н. Т. против Испании [GC]», постановление Большой палаты ЕСПЧ от 13 февраля 2020 г. В нем этика обращения с мигрантами, пересекающими границу, была связана с их вызывающе агрессивным провокационным поведением. Это дело также является примером того, что Суд при

...