Юридические факты и их влияние на отраслевые институты права:
проблемы и направления развития

Монография

Под общей редакцией 
доктора юридических наук, профессора 
В. Н. Синюкова, 
доктора юридических наук, профессора 
М. А. Егоровой

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.1

ББК 67.0

Ю70

Рецензент:
Блажеев В. В., ректор Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопредседатель Ассоциации юристов России, заслуженный юрист Российской Федерации.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, профессора кафедры теории государства и права, проректора по научной работе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), заслуженного деятеля науки Российской Федерации В. Н. Синюкова, доктора юридических наук, профессора, профессора кафедры конкурентного права, начальника управления международного сотрудничества Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), сопрезидента Международного союза юристов и экономистов (Франция) М. А. Егоровой.

Монография посвящена анализу фактологической основы современного правового регулирования, роли юридических фактов в динамике институтов права в условиях социальных и технологических изменений.

Законодательство приведено по состоянию на 1 марта 2020 г.

Для научных и практических работников в сфере права, преподавателей, студентов и аспирантов юридических вузов.

УДК 340.1

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2020

© ООО «Проспект», 2020

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Андреев Владимир Константинович, главный научный сотрудник, руководитель научного направления гражданско-правовых и корпоративных исследований Центра исследования проблем правосудия Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, академик РАЕН (глава 2 § 2.7).

Белых Владимир Сергеевич, директор Евразийского научно-исследовательского центра сравнительного и международного предпринимательского права, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ), доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ (глава 2 § 2.4 совместно с О. А. Герасимовым).

Бит-Шабо Инесса Витальевна, профессор кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор (глава 3 § 3.10).

Вершило Татьяна Александровна, заместитель заведующего кафедрой финансового права по науке Российского государственного университета правосудия, доцент кафедры, кандидат юридических наук, доцент (глава 3 § 3.9).

Воропаев Сергей Александрович, доцент кафедры уголовного права Уральского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент (глава 3 § 3.15 совместно с М. Н. Косаревым).

Воскобитова Лидия Алексеевна, заведующая кафедрой уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор (глава 4 § 4.7).

Герасимов Олег Анатольевич, доцент кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ), кандидат юридических наук (глава 2 § 2.4 совместно с В. С. Белых).

Городов Олег Александрович, профессор кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, профессор (глава 2 § 2.6).

Добровинская Алла Владимировна, доцент кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (глава 2 § 2.3).

Егорова Мария Александровна, начальник управления международного сотрудничества, профессор кафедры конкурентного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор (введение совместно с В. Н. Синюковым, глава 3 § 3.7 совместно с Д. А. Петро­вым).

Ершова Инна Владимировна, заведующая кафедрой предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор (глава 2 § 2.5 совместно с О. А. Тарасенко).

Захарова Мария Владимировна, доктор публичного права (Франция), кандидат юридических наук, член-корреспондент Международной академии сравнительного права, заведующая НОЦ сравнительного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) (глава 1 § 1.2).

Исаков Владимир Борисович, доктор юридических наук, профессор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», заслуженный юрист РФ (глава 1 § 1.4).

Кисленко Сергей Леонидович, доцент кафедры криминалистики Сара­товской государственной юридической академии, кандидат юридических наук, доцент (глава 4 § 4.8 совместно М. М. Менжега).

Комарова Валентина Викторовна, заведующая кафедрой конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор, Почетный работник высшего профессионального образования РФ (глава 3 § 3.1).

Косарев Максим Николаевич, доцент кафедры уголовного права Уральского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент (глава 3 § 3.15 совместно с С. А. Воропаевым).

Матьянова Елена Сергеевна, доцент кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия, кандидат юридических наук (глава 3 § 3.11).

Менжега Михаил Михайлович, доцент кафедры криминалистики Саратовской государственной юридической академии, кандидат юридических наук, доцент (глава 4 § 4.8 совместно с С. Л. Кисленко).

Нарутто Светлана Васильевна, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор (глава 4 § 4.1).

Панкова Ольга Викторовна, доцент кафедры административного права и процесса Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (глава 3 § 3.2 совместно с М. Ю. Шамриным; глава 3 § 3.5).

Петров Дмитрий Анатольевич, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, доцент (глава 3 § 3.7 совместно с М. А. Егоровой).

Поляков Максим Михайлович, доцент кафедры административного права и процесса Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (глава 3 § 3.3, глава 3 § 3.4).

Попондопуло Владимир Федорович, заведующий кафедрой коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ (глава 1 § 1.3).

Прошунин Максим Михайлович, профессор кафедры финансового права Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор (глава 3 § 3.12).

Родионова Ольга Михайловна, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук (глава 2 § 2.1).

Рыженков Анатолий Яковлевич, профессор кафедры гражданского права и процесса Калмыцкого государственного университета, доктор юридических наук, профессор (глава 3 § 3.14).

Садовникова Галина Дмитриевна, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор, Почетный работник высшего профессионального образования РФ (глава 3 § 3.6).

Самолысов Павел Валерьевич, доцент кафедры организации финансово-экономического, материально-технического и медицинского обеспечения Академии управления МВД России, заместитель директора Международного научно-образовательного центра сравнительного правоведения Московского отделения Ассоциации юристов России, кандидат педагогических наук, доцент (глава 4 § 4.6).

Синюков Владимир Николаевич, проректор по научной работе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), профессор кафедры теории государства и права, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ (введение совместно с М. А. Егоровой, глава 1 § 1.1, заключение).

Ситник Александр Александрович, доцент кафедры финансового права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук, доцент (глава 3 § 3.13).

Сладкова Анастасия Вячеславовна, доцент кафедры административного права и процесса Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (глава 4 § 4.5).

Сулейменов Майдан Кунтуарович, директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор (глава 2 § 2.2).

Тарасенко Ольга Александровна, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, доцент (глава 2 § 2.5 совместно с И. В. Ершовой).

Фильченко Денис Геннадьевич, доцент кафедры гражданского права и процесса Воронежского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент (глава 4 § 4.4).

Цинделиани Имеда Анатольевич, заведующий кафедрой финансового права Российского государственного университета правосудия, профессор кафедры, кандидат юридических наук, доцент (глава 3 § 3.8).

Шамрин Максим Юрьевич, старший преподаватель кафедры административного права и процесса Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (глава 3 § 3.2 совместно с О. В. Панковой).

Шаронов Сергей Александрович, профессор кафедры юриспруденции Волжского филиала Волгоградского государственного университета, доктор юридических наук, доцент (глава 2 § 2.8).

Шеменева Ольга Николаевна, профессор кафедры гражданского права и процесса Воронежского государственного университета, доктор юридических наук, доцент (глава 4 § 4.3).

Ярков Владимир Владимирович, заведующий кафедрой гражданского процесса Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ), доктор юридических наук, профессор (глава 4 § 4.2).

ВВЕДЕНИЕ

Любое правоотношение возникает, изменяется и прекращается под воздействием юридических фактов, которые играют важную роль в праве, поскольку обеспечивают переход от общей модели прав и обязанностей субъектов к конкретной форме правоотношения и иным формам правореализации.

Наступление юридического факта вызывает применение нормы права. От наличия или отсутствия соответствующего юридического факта зависит признание или непризнание прав и обязанностей субъектов правоотношения.

Предметом предлагаемой читателю коллективной монографии выступает множество юридических фактов в различных отраслях права. Комплексное отраслевое и межотраслевое исследование юридических фактов как одного из базовых инструментов правового регулирования составляет особенность предмета книги по сравнению с исследованиями юридических фактов, предпринимавшимися до сих пор.

В изучении юридических фактов отечественная наука достигла определенных результатов. Этой теме посвящена значительная литература как в общей, так и отраслевой теории права, что не случайно, так как проблематика юридических фактов в юриспруденции относится к числу фундаментальных. Значительное развитие теория юридических фактов получила в советское время. Среди наиболее известных монографических исследований юридических фактов этого периода следует упомянуть кандидатскую диссертацию З. Д. Ивановой, защищенную в 1951 г., монографию О. А. Красавчикова, посвященную юридическим фактам в гражданском праве, а также монографии В. Б. Исакова, который дал наиболее развернутую общетеоретическую, в том числе современную, концепцию юридических фактов и фактических составов1.

Вопросы юридических фактов освещались во многих работах по общей теории права, теории правоотношений (Н. Г. Александров, С. С. Алексеев, С. Н. Братусь, В. М. Горшенев, Д. А. Керимов, Г. В. Мальцев, С. Ф. Кечекьян, Н. И. Матузов, Ю. К. Толстой, Ю. Г. Ткаченко, Р. О. Халфина, Л. С. Явич и др.).

В последние десятилетия в исследовании юридических фактов наметилось определенное замедление, связанное с необходимостью переосмысления новой фактологической основы современного российского права, в том числе возникновением новых явлений в реальных общественных отношениях, обусловленных научно-техническим прогрессом. Между тем по проблеме юридических фактов к настоящему времени накопился значительный материал в отраслевых юридических науках2, в правотворческой и правореализационной практике, который требует анализа, обобщения; имеются нерешенные, дискуссионные вопросы.

Произошли глубокие изменения в общественных отношениях, методах и способах правового регулирования. Ряд новых общественных сфер стал предметом более широкой и дифференцированной правовой регламентации (окружающая среда, техническое регулирование, виртуальная реальность, медицинские технологии и др.). На новую ступень поднялось правовое обеспечение прав и свобод граждан. Все это обусловливает необходимость более глубокой разработки современной системы юридических фактов, выяснения их регулятивных возможностей.

Комплексное и в определенных аспектах междисциплинарное исследование проблем юридических фактов диктуется интенсивным развитием российского законодательства, динамикой обновления современной международно-правовой и наднациональной практики правового регулирования.

Нынешнее состояние научной разработки проблемы юридических фактов не в полной мере отвечает указанным задачам. Малоизученными, в частности, остаются такие вопросы, как генезис, социальная сущность, функции, пути и способы формирования системы юридических фактов, их юридическая номинация, способы законодательной и правоприменительной формализации, место и роль в новом регулятивном пространстве.

Каковы критерии юридизма, присущего определенным явлениям природной и социальной среды? Каким именно социальным фактам нужно придавать юридическое значение, а каким отказать в этом статусе? Чем обусловлено место и роль юридического факта в том или ином методе правового регулирования? Какова должна быть нормативная форма юридического факта? Каков механизм правового фактообразования? Каково соотношение в нем объективных и субъективных начал? Какова должна быть оптимальная «номенклатура» юридических фактов применительно к современной структуре правового регулирования? Какова технико-юридическая проблематика факта, в чем ее актуальность для «материальной» основы новых технологий в праве? Эти и другие вопросы разработаны пока недостаточно.

Все это делает проблему юридических фактов весьма актуальной и практически значимой.

Цель настоящей монографии — исследование юридических фактов, формирование представления о них не только через метакатегории (право, норма права, правоотношение), но и через изучение собственного институционального статуса этого инструмента в отраслях права, а также через законодательную и правоприменительную практику: от реальных отношений — к факту, от факта — к праву и правоотношению.

Научная и практическая задача авторского коллектива состояла в том, чтобы рассмотреть различные аспекты фактической обоснованности правового регулирования в рамках отраслевых институтов, в целом роль и значение юридических фактов на современном этапе правового регулирования.

Надеемся, что книга будет полезна всем, кто интересуется проблемами развития современной юридической науки.

В. Н. СИНЮКОВ
проректор по научной работе Московского государственного
юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор кафедры теории государства и права,
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный деятель науки РФ

М. А. ЕГОРОВА
начальник управления международного сотрудничества
Московского государственного юридического
университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА),
профессор кафедры конкурентного права,
доктор юридических наук, профессор

Глава 1.
РОЛЬ И ЗНАЧЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКИХ ФАКТОВ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

1.1. Юридический факт как реальность и правовая категория

Классическим элементом теории и практики права, выделенным задолго до современных теорий правового регулирования, выступает категория юридического факта. Понятием юридического факта принято обозначать обширную область явлений объективного и субъективного порядка, которые в силу закона или иной правообразующей силы служат основанием реализации юридической нормы или, если брать еще более широко, любых юридических последствий.

Современной теории юридических фактов, сформировавшейся во второй половине ХIХ в., предшествовало длительное доктринальное и еще более правоприменительное, юрисдикционное вызревание данного института правового мышления.

Корни современного понятия юридического факта очень глубоки и теряются в разных правовых культурах в области объективной и субъективной реальности, служившей началом (основанием) для последующего признания поведения в качестве правомерного или правонарушающего. Классическое римское право не знало специального института юридического факта. В возрожденном глоссаторами римском праве ХII в. можно, конечно, увидеть понятия, которые выступают своеобразными прообразами современной правовой номинации факта. К таковым, возможно, с большими оговорками, связанными с невозможностью проведения прямых аналогий разных по смыслу элементов правового мышления исторических эпох, следует отнести институт основания (каузы) соглашения, понятие, функция которого в учениях глоссаторов заключалась в объединении пактов и контрактов, что для нас сейчас не так важно. Важно то, что кауза в работах глоссаторов, по мнению современного исследователя Д. Ю. Полдникова, с римских времен имела значение обстоятельства, предшествующего и обосновывающего традицию, владение и приобретение по давности, а также как основание определенных контрактов. Обязательство существует, если в контракте имеется кауза3. Каузой могли быть действия, соответствующие нынешней функциональной роли юридического факта, например передача вещи либо совершение действия.

Причем важно, что по сравнению с нынешней, довольно формалистической трактовкой юридического факта в позитивистских правопорядках римский институт каузы опирался на философские теории причинности (каузы): причину как нечто производящее следствие и причину как основание последствий в конечном их счете. В первом случае кауза обозначала мотив, во втором — конечный результат. Только переданное ради результата (kausa vinalis) могло быть истребовано обратно в случае ненаступления результата4. Данное обстоятельство показывает, что идея фактических обстоятельств, сопровождающих юридические конструкции, глубоко связана не только с самими конструкциями права, но и требует выхода за пределы правового мышления в сферу сложной социальной и ментальной реальности. Управлять фактической стороной правового регулирования только средствами права невозможно. Линия факта — юридического факта — права — правомочия — уникальный и принципиально важный аспект природы права.

Впервые в доктрину права современное понятие юридического факта было введено Ф. Карлом фон Савиньи в его основополагающем труде «Система современного римского права», посвященном формированию базовой догматики новоевропейского частного права. Характерно, что Савиньи, будучи догматическим новатором права, в известном смысле завершил работу глоссаторов, преобразовав казуистичное частное право Древнего Рима в систему общетеоретических конструкций, почти сразу же ставших основой всего современного понятийного строя права, преодолевшей даже его частную и публичную дихотомию. Понятия правоотношения и юридического факта тогда впервые соединились в глобальный догматический концепт права; объясняющую связку действия права в любых его практических измерениях; в теорию, которая быстро стала всеобщей, категориальной и ментальной основой правового мышления континентальных юристов.

Правоотношение у Савиньи выступает чистой материей права, идеальной юридической связью, которая никак не вытекает из естественной природы человека. «…Предметами нашей науки являются только приобретенные права. Это означает, что правоотношения, суть которых нам предстоит исследовать, следует считать не обоснованными человеческой природой как таковой, а внешними дополнениями к этой природе. Только возможность и потребность в подобных правоотношениях, т. е. их зародыш, одинаково присущи природе каждого человека, обладают, стало быть, внутренней необходимостью; развитие этого зародыша является индивидуальным и случайным, а его природа выражается в чрезвычайно разных объемах, которые мы воспринимаем в правах отдельных лиц»5. Эти идеальные правоотношения нуждаются в реальной событийной канве, фактологической основе, которая бы не только вызывала их к жизни, но и служила обоснованием всего происходящего впоследствии. «Я называю события, которые вызывают возникновение или прекращение правоотношений, Юридическими фактами. Таким образом, все юридические факты совпадают друг с другом в том, что благодаря им в правоотношениях определенных лиц происходит какое-либо изменение во времени. Но в рамках этой общей природы в них обнаруживаются большие различия»6.

Савиньи выделял среди «самых важных» следующие юридические факты: «1. правопреемство; II. свободные действия; III. волеизъявления; IV. договоры; V. дарения; VI. факты, зависящие от хронологического приурочения»7.

В господствующей русской позитивистской доктрине права, которую в известной мере наследовала советская нормативная школа, юридические факты понимались уже значительно шире — они связываются практически со всеми процессами правореализации и обусловлены нормативной системой. «Факты, — писал Н. М. Коркунов, — обусловливающие применение юридических норм, называются юридическими фактами»8.

В современной отечественной юридической науке сложилось, по сути дела, двойственное понимание юридического факта, причем каждое из них имеет свой коррелят в правовой действительности. Анализ взглядов на возникновение конкретных отраслевых правоотношений показывает, что исследователи ведут речь о следующих явлениях: с одной стороны, о реальных событиях, действиях, состояниях как основаниях возникновения или прекращения правоотношений, а с другой — об их правовых моделях в различных юридических актах, которые выполняют ту же функцию.

Так, в известной дискуссии об основании возникновения уголовно-правовых и уголовно-процессуальных правоотношений ключевыми моментами были, с одной стороны, признание таким основанием преступного деяния, а с другой — его правовой модели в виде обвинительного приговора суда.

В науке под юридическим фактом прежде всего понимается само реальное событие или действие, с которыми норма закона связывает правовые последствия.

Так, С. Ф. Кечекьян писал, что «Юридическими фактами <…> являются факты или события, с наличием которых нормы права связывают наступление определенных юридических последствий...»9. Н. Г. Александров определял юридические факты как «жизненные факты определенного вида (или же комплексы таких фактов), с которыми право связывает возникновение, либо изменение, либо прекращение субъективных прав и соответствующих юридических обязанностей»10. Р. О. Халфина говорила о юридическом факте как о реальном жизненном факте, предусмотренном нормой права11. Вслед за ними Н. И. Матузов определял юридический факт как обстоятельство, которое влечет за собой определенные юридические последствия12. По мнению автора классической цивилистической монографии по юридическим фактам О. А. Красавчикова, «юридический факт — это факт реальной действительности, с которым нормы права связывают юридические последствия»13. Ю. К. Толстой определяет юридические факты как обстоятельства, с наличием или отсутствием которых норма права связывает возникновение, изменение и прекращение правоотношений14.

Следует отметить, что такое понимание юридического факта име­ет непреходящее значение. Оно прочно связывает правовую форму с движением фактической основы общественных отношений, акцентирует внимание правоприменителей на тщательном анализе явлений реальных социальных связей, нацеливает на поиск материальных корней правообразования и правореализации.

В то же время, как отмечалось выше, под юридическим фактом по­нимается конкретная правовая модель реального события или действия, зафиксированная определенными процессуальными способами (в индивидуальных правовых актах). Так, классик современной отечественной теории юридических фактов В. Б. Исаков при исследовании фактических составов использует понятие «факта-модели», под которым он понимает юридическую часть состава, в отличие от его «фактической» части, называемой им «фактической основой состава». При этом автор подчеркивает, что «юридическая модель» фактического состава не тождественна гипотезе юридической нормы: «модель закреплена в гипотезе нормы, концентрирует в себе ее содержание, но с ней не сливается»15.

Таким образом, юридическая модель и реальный факт — явления не совпадающие. «Юридическая модель факта и его материальное основание находятся в определенном соотношении <…> Юридический факт далеко не всегда соответствует простому фрагменту материального мира»16.

В приведенных положениях важным является дифференцированный подход к понятию юридического факта, при котором различаются сами явления и их юридические модели. Если первое понимание юридического факта широко распространено в научном обиходе, то второе, т. е. понятие факта-модели, нуждается в дополнительном пояснении.

Содержательная основа любого факта имеет специально-юридические способы объективизации. Природа факта-модели состоит в том, что эта модель (например, решение суда) является юридическим аналогом реального явления. Факт-модель должен находиться в закономерной причинной или иной связи со своим коррелятом в объективной действительности (например, правонарушением) и таким образом выполнять функции реального факта (реального события или действия).

С точки зрения содержания факт-модель состоит из юридических признаков факта-явления. Факт-модель оценивается с позиций истинности или ложности, т. е. правильного или неправильного отражения факта-явления. Такое понимание юридического факта вполне согласуется с законом и судебной практикой, которая использует это понятие в качестве юридических моделей реальных событий, действий, имеющих с точки зрения закона юридическое значение.

Условием успешной реализации права является достижение необходимой адекватности этих моделей как самим событиям и действиям, так и нормам права. Например, основаниями к отмене решения суда (т. е. юридического факта-модели) в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права (ст. 330 ГПК РФ).

Исходя из этого, можно заключить, что в законе проводится различие между обстоятельствами дела с одной стороны, и индивидуальной, конкретной юридической моделью этих обстоятельств — с другой.

Каждое из этих пониманий юридического факта должно показывать, о каком юридическом факте идет речь — о самом реальном событии или его юридической модели, используемой в процессе правореализации. Необходимо выбрать из этих трактовок наиболее адекватную общему понятию юридического факта, исходя из критериев, которые может дать только общенаучное понятие факта.

Все разновидности социальных фактов (юридические, политические, научные, исторические и т. д.) относятся к единому роду. Каждый из них отражает специфику соответствующей сферы жизни. В этом плане юридический факт не совпадает с любым реальным явлением.

«Если “факт” отождествлять с “явлением”, — писал С. Ф. Мартынович, — то одно из этих понятий будет лишним»17. В. А. Штофф полагал, что «факт есть не просто событие или явление, не просто какой-то фрагмент действительности, а такие события, явления, процессы и вообще любые стороны объективного мира, которые вошли в сферу познавательной деятельности человека, сделались объектом его научного интереса и оказались зафиксированными с помощью наблюдения или эксперимента»18. Сформулированный здесь общий признак фак­тов относим и к понятию юридического факта.

Отметим некоторые признаки, на основе которых проводится различие реального явления и соответствующего ему юридического факта:

— понятие юридического факта, в отличие от находящегося в его основе события, есть явление отражательное;

— реальное явление и факт-модель имеют различные способы формирования: первое есть часть среды, фрагмент действительности, второе — продукт мыслительной деятельности;

— существование того и другого может не совпадать во времени: реальное событие или действие может возникнуть и прекратиться, а факт его существования может быть установлен значительно позже, он может быть результатом специальной процессуальной деятельности;

— вполне возможно относительно самостоятельное существование этих явлений: при отсутствии какого-либо обстоятельства в реальной жизни может существовать его юридическая модель (лицо преступления не совершало, а в результате судебной ошибки в отношении его вынесен обвинительный приговор).

Более того, как отмечается в литературе, один и тот же факт реальной действительности может одновременно трансформироваться и в содержании различных юридических фактов. Например, факты нуждаемости и нетрудоспособности конкретного лица, предусмотренные в ст. 87, 90 СК РФ, могут в одно и то же время быть условиями возникновения двух видов алиментных правоотношений — с родителями (ст. 87 СК РФ) и с супругом (ст. 90 СК РФ). Это означает, что динамика данных алиментных правоотношений связывается с отличными друг от друга юридическими фактами, которые хотя и заключают в своем содержании одни и те же факты действительности (нуждаемость, нетрудоспособность), но предусматриваются разными нормами права и порождают различные правовые последствия.

«Несовпадение юридического факта и реального явления доказывается также наличием в праве так называемых юридических фикций, под которыми понимается “применяемый в законодательстве технико-юридический прием, с помощью которого несуществующее положение (отношение) объявляется существующим и приобретает общеобязательный характер в силу закрепления его в правовом предписании”»19. «Юридическая фикция, — писал З. М. Черниловский, — признает за действительное то, что на самом деле может быть ложным (“Как если бы...”)»20. Например, согласно ч. З ст. 45 ГК РФ «Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим».

Этот же вывод доказывается также наличием в законе неопровержимых презумпций. «Презумпции имеют дело с вероятностными категориями, которым придается значение действительных (“всякое лицо признается невиновным, пока...”)»21. Например, по закону считается в любом случае верным предположение непонимания общественной опасности своего поступка лицом, не достигшим к моменту совершения преступления возраста, дающего возможность считать его субъектом уголовной ответственности (ст. 20 УК РФ). Однако этот юридический факт на практике может расходиться с реальным положением дел: несовершеннолетний правонарушитель в силу раннего психического развития мог и сознавать общественную опасность своего деяния.

Использование презумпций и фикций отнюдь не частные случаи в праве. Они классические правовые регуляторы в рамках европейской правовой традиции, используемые как в нашем законодательстве22, так и в законодательстве других стран23.

Реальное явление существует независимо от сознания человека и поэтому не является ни истинным, ни ложным. Юридический факт требует доказывания и предполагает оценку его истинности или ложности. Связь с действительным событием — лишь одна из сто­рон юридического факта. Вторая сторона — связь с нормой права. Юридический факт может включать также дополнительные, факультативные признаки, например оценочный момент, характеризующий не деяние, а деятеля при реализации уголовной ответственности.

Юридический факт-модель, как явление отражательное, аккумулирует характерные признаки реального явления и служит непосредственным основанием наступления правового результата. В этой связи необходимо задуматься над содержанием признаков (элементов) общего понятия юридического факта.

Еще Н. Г. Александровым была высказана мысль о составе юридического факта, под которым автор понимал «совокупность признаков, при наличии которых соответствующий жизненный факт (комплекс фактов), с точки зрения социалистического государства, выражающего интересы трудящихся, должен влечь те или иные юридические последствия для лиц, которых данный факт касается»24.

Однако это предложение как-то не прижилось в науке и даже встретило возражения. Полемизируя по данному вопросу с Н. Г. Алек­сандровым, О. А. Красавчиков писал, что «юридические факты отличаются от иных фактов реальной действительности только тем, что с ними закон связывает определенные юридические последствия. У юридических фактов каких-либо иных отличий от всех других “жизненных” фактов нет. Следовательно, говоря о составе факта, имеющего юридическое значение, необходимо иметь в виду, что перед нами определенное явление реальной действительности, существующее вне нас и независимо от нашего сознания. Поскольку юридический факт — явление реальной действительности, постольку он не может состоять из признаков, которые представляют собой идеологическое отражение тех или других свойств, сторон, качеств данно­го явления. Юридический факт, например, как явление сложное может иметь в своем составе ряд более простых элементарных фактов, явлений, может обладать той или другой присущей ему формой, иметь те или другие стороны и т. д., но состоять любой факт (в том числе и факт юридический) из признаков не может, в противном случае это уже не факт, а представление о факте, определенный продукт восприятия и мышления»25.

Верно, что сами события — суть элементы реального мира, существуют независимо от нашего восприятия, но фактами они становятся именно потому, что восприняты нашим сознанием, стали предметом социальной практики, в частности объектом юридической констатации. В реальной действительности существует, очевидно, немало явлений, о которых человек, наука еще ничего не знают. «Фактами» они становятся тогда, когда человек будет располагать о них какими-либо сведениями, осознает их.

Некоторые авторы пишут: юридические факты — это факты реальной действительности, предусмотренные... и т. д.26 Предусмотренность факта нормой права не решает проблемы, так как даже в ряду «предусмотренных» явлений одни могут быть юридическими фактами, а другие — нет. Понятие же должно отражать сущность юридического факта, раскрывать общие, наиболее существенные его признаки, которые отражают специфические свойства данного явления как основания возникновения, изменения и прекращения правоотношения.

Указание на предусмотренность нормой права — безусловно, важный признак юридических фактов, но он позволяет отграничить их лишь от иных социальных фактов и недостаточен для отделения их от других, тоже юридических обстоятельств, но с иными функциями. Понятие юридического факта должно содержать такие свойства, черты, признаки отражаемого явления, которые придают факту качественную определенность.

Такой сущностью факта и, соответственно, основным признаком его понятия выступает способность порождать правовые последствия. Однако эта способность присуща фактам не самим по себе, а придается нормами права, в которых в ряде случаев не проводится строгой дифференциации между различными правовыми явлениями. Поэтому теория должна не просто констатировать этот признак, а раскрыть его структуру, наполнить «собственным», специальным содержанием. Такую функцию, на наш взгляд, способно выполнить понятие состава юридического факта, предложенное в свое время Н. Г. Александровым.

Какие же признаки следует включать в состав юридического факта? Несомненным представляется то, что этот состав не может не включать объективной и субъективной сторон факта, причем не только действия, но и события, срока, состояния. Для действия это очевидно, ибо они находятся в единстве с волевой деятельностью. Правомерным является включение субъективной стороны и в состав фактов-событий, сроков, состояний. Для некоторых фактов в отдельных отраслях права могут иметь значение такие элементы его состава, как объект и субъект.

В то же время сказанное отнюдь не означает, что понятие юридического факта не должно определяться через само реальное явление. Наоборот, следует подчеркнуть, что для юридического факта связь с самим событием, действием является главной, решающей. Использование юридических фактов без учета их объективной связи с материальными коррелятами ведет к аномалиям в функционировании механизма правового регулирования. Эти явления нельзя противопоставлять друг другу, равно как нельзя и отождествлять. Называя те или иные жизненные обстоятельства юридическими фактами, мы идем на известную условность, так как акцентируем внимание лишь на том, что в отношении этих обстоятельств имело место компетентное суждение в рамках данного правопорядка. Все явления представляют собой элементы различных сфер общественной жизни: экономической, политической, культурной. Лишь впоследствии законодатель, суд связывает с ними наступление определенных правовых последствий, что в принципе не влияет на их природу, а характеризует лишь способ их социальной упорядоченности. Как верно заметила С. Я. Паластина, «реальное явление неизмеримо богаче и разнообразнее предусмотренного законодателем юридического состава. Но далеко не все его стороны интересуют законодателя»27.

Юридический факт обретает все необходимые признаки, когда, во-первых, установлены сами фактические обстоятельства и, во-вторых, дана их правовая оценка с точки зрения конкретной нормы права (юридическая квалификация). Установление юридического факта основывается на познании двух различных реальностей: одна из них отражает наличие или отсутствие самого события, вторая — совпадение или несовпадение признаков этого события с признаками, которые описаны в правовой норме или иным значимым для данного правопорядка способом. Моделируя реальное явление, суд, правоприменитель создает именно его юридическую модель (факт), которая состоит из набора определенных признаков данного явления. Так, ст. 299 УПК РФ к числу вопросов, устанавливаемых судом при вынесении приговора (юридического факта, влекущего правовые последствия для подсудимого), относит: 1) имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; 2) доказано ли, что деяние совершил подсудимый; 3) является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено; 4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; 5) подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление; 6) имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание; 7) какое наказание должно быть назначено подсудимому и др. При отсутствии хотя бы одного из перечисленных признаков уголовное правоотношение возникнуть не может, а значит, не существует соответствующего юридического факта (несмотря на то что, например, имело место реальное действие, однако субъект признан невменяемым).

Поэтому само событие как таковое правовых последствий не влечет, необходимо всегда устанавливать соответствующий ему юридический факт, который по содержанию признаков, как правило, не совпадает с самим фрагментом действительности. Как писала О. Ю. Косова, «факт рождения ребенка несомненно оказывает влияние на общественные отношения, складывающиеся между его родителями, между родителями и лицами, у которых они арендуют жилую площадь и т. д. Правовое родительское отношение согласно закону возникает только из юридического факта, которым является удостоверенное в законном порядке происхождение ребенка от своих родителей. В свою очередь, этот юридический факт не способен изменить такие правовые отношения, как, например, отношения между родителями ребенка и наймодателем, с которым они связаны договором имущественного найма. Один и тот же факт реальной действительности может одновременно трансформироваться и в содержание различных юридических фактов»28.

Различные по своему содержанию действия могут быть равнозначны с юридической точки зрения, т. е. как юридические факты быть одинаковыми (например, два различных хищения, каждое из которых квалифицируется по ст. 158 УК РФ). В понятие юридического факта-состава могут входить признаки не только самого события или действия, но и другие элементы, устанавливаемые наряду с этим событием или действием.

Таким образом, при исследовании понятия юридического факта и формулировании соответствующего определения следует исходить из двух его качеств: во-первых, как реального явления (события, действия, состояния и т. д.) и, во-вторых, как юридической категории, используемой в теории и практике правового регулирования. Оба этих аспекта находятся в неразрывной взаимосвязи.

1.1.1. Понятие и определение юридического факта

Что же в правовой науке понимается под юридическим фактом? Как уже было показано, литература вопроса и правовая практика свидетельствуют, что ответ на него отнюдь не так прост, как может показаться на первый взгляд. Существует множество не только однотипных определений этого понятия, но и различные подходы к выбору явлений, которые могут функционировать как юридические факты.

Логичным будет выделение в качестве основного признака юридического факта его закрепление в качестве такового правообразующей в данном обществе силой. Юридический факт — это прежде всего законодательная, юрисдикционная модель того или иного события, действия или состояния.

Далее, в понятии юридического факта должна быть учтена его эпистемологическая природа. В этом плане важен науковедческий статус юридического факта, ибо последний, безусловно, принадлежит к общеправовым понятиям.

Общеправовое понятие юридического факта имеет методологическое значение по отношению к отраслевым понятиям этого явления, причем функции общеправового понятия юридического факта не во всем совпадают с его функциями в отраслевых юридических науках, реализуя в значительной степени познавательную и системообразующую функцию по отношению к юридической доктрине в целом.

Для всестороннего раскрытия вопроса необходимо сопоставление общефилософского понятия факта с понятием юридического факта. При исследовании понятия юридического факта важно опи­раться на его общенаучное понимание, строго учитывая и раскрывая его особенности именно как специально-правового объекта познания. Юридический факт имеет значительное своеобразие по сравнению с общенаучным понятием факта, имея с последним определенные общие черты.

Понятие «факт» широко употребляется как в повседневной жизни, так и в различных отраслях науки. С учетом новых для права предметов правового регулирования, в том числе связанных с научно-техническим прогрессом, сейчас важно дать юридическому факту также общесоциологическое и в целом методологическое истолкование.

Методологической базой формирования понятия юридического факта служит общефилософская концепция факта.

В научной литературе высказано мнение, что на «языке философии “факт” может употребляться и в значении некоторого элемента объективной действительности, и в значении некоторой формы знания»29. Факт трактуется также как синоним термина «истинно»30.

Первое из этих значений, отождествляющее факт с элементом объективной реальности, по сути дела тавтологично, поэтому наиболее целесообразным значением факта нам представляется характеристика его как некоторой формы знания, обладающей известным объективно-истинным содержанием, выраженной в таких понятиях, как явления, вещи, свойства, процессы, отношения. При этом, как подчеркивается отдельными учеными, к фактам следует относить также знание, полученное не теоретическим, а эмпирическим путем31.

Для философского понимания факта как формы знания принципиальное значение имеет соотнесение его с понятием истины. Знание об истинности фактов, принимаемых за факты науки, ограничено познавательными возможностями человека на каждом определенном историческом этапе. Поэтому нередко ложные или ошибочные утверждения выполняют в науке функции факта, пока обратное не доказывается в результате нового этапа в развитии науки. Вопрос о том, что является решающим в определении факта — его объективная истинность или те функции, которые он выполняет в познании, в литературе решается в пользу первого момента. «В идеале в качестве фактов может выступать только достоверное знание»32.

Общенаучная трактовка факта также включает его понимание как значения либо смысла высказывания (утверждения). В первом случае под фактом понимается формально-логическое высказывание, могущее и не иметь корней в реальности — факт как определенная словесно-логическая конструкция. «В этом случае “факт” не является ни элементом объективной реальности, ни формой ее отражения. Предпочтение, однако, отдается “смысловому” пониманию факта. Общенаучный вариант факта имеет и такое свойство, как инвариантность, т. е. независимость его основного содержания от того, в какую систему знания его включат». По мнению О. Л. Вайнштейна, факту присущи такие свойства, как конкретность, индивидуальность, преемственность, повторяемость, описательность33.

Таким образом, философская трактовка факта основана на понимании его как зафиксированной средствами научного познания модели того или иного явления, имеющей свойства инвариантности, конкретности, индивидуальности, преемственности, повторяемости, описательности, статистичности, полученной эмпирическим путем и обладающей объективно-истинным содержанием.

Своеобразие юридического факта в сравнении с общефилософским понятием факта состоит в том, что если в общенаучном аспекте факт сориентирован в основном на обслуживание теории познания, то в юриспруденции он «работает» как в сфере познания (например, в теории доказательств, правовой квалификации), так и в иных направлениях (элемент механизма и методов правового регулирования). Поэтому понятие юридического факта содержит в себе, в том числе в неартикулируемом виде, комплекс общефилософских и специально-правовых признаков.

Собственно определение юридического факта основывается на понимании его как правовой модели реального явления и включает в себя следующие признаки: во-первых, легитимность, т. е. связь с действующим правопорядком; во-вторых, обоснованность — адекватное отражение реального явления; и, в-третьих, функциональный признак — способность порождать правовые последствия.

Чем юридический факт выступает по отношению к норме права и по отношению к реальному явлению, как своему аналогу? К гипотезе нормы, в которой закреплены абстрактные условия ее действия, факт-модель относится как конкретное, индивидуальное отражение правовых признаков данного случая. По отношению к этому случаю он выступает как модель его черт, характеристик, имеющих значение для разрешения дела. Юридический факт (модель) показывает, что реальное явление стало предметом юридического воздействия, что оно вовлечено в правовое пространство и в результате действия по применению, исполнению, использованию и соблюдению права выступает элементом механизма правового регулирования, ибо сами по себе, вне правовой деятельности людей, социальные факты, указанные в гипотезе нормы, правовых последствий породить не могут.

В этом плане юридическим основанием наступления правового результата будет не само это событие или действие, а выделенный путем нормативного описания соответствующий юридический факт, являющийся моделью этих явлений. При этом факт-модель содержит в себе черты не только отображаемого реального факта, но и признаки, не входящие в структуру этого явления (например, состав правонарушения). Понятие факта-модели может и не совпадать с понятием факта-явления, ибо, как уже отмечалось, в факте-модели могут содержаться элементы, выходящие за пределы факта-явления.

Факт-модель — это конструкция, предназначенная законодателем для выполнения определенной юридической функции. Ее задача — перевести жизненное явление в сферу правовых отношений. Только в таковом виде реальный факт может служить основанием движения правоотношения. Юридический факт-модель — своеобразный правовой «модуль» («переходник»), через который правопорядок легитимизирует различные социальные явления.

Подводя итог сказанному, подчеркнем, что наиболее верным является понимание юридического факта как правовой модели реального события или действия. Такое представление соответствует как общенаучной концепции факта, так и закономерностям права.

Вероятно, следует уточнить и существующую в науке дефиницию.

Юридический факт — это соответствующая реальному жизненному явлению система специальных признаков, выделенных на основе нормы права и служащая юридическим условием наступления правовых последствий.

По нашему мнению, преимущество данного определения в том, что оно, во-первых, связывает факт с движением реальных общественных отношений; во-вторых, учитывает специфику правовой формы — использование правовых моделей (юридических актов, презумпций, фикций и т. д.); в-третьих, нацеливает на исследование не только «материальных», но и иных — юридических признаков определяемого явления; и, в-четвертых, акцентирует внимание на том, что правовые последствия наступают не сами по себе, при наличии одних только фрагментов действительности, а опосредуются специальной, субъективной, юридически целенаправленной деятельностью акторов права.

Исходя из этого, появляется возможность уточнить этапы правореализации, полнее, детальнее представить механизм «включения» в работу реального правоотношения. В свете данной трактовки факта более правильной представляется позиция тех авторов, которые связывают возникновение правового отношения (в частности, уголовно-правового) не с самим деянием как таковым, а с решением компетентного органа (приговором суда), который является юридическим фактом-моделью этого деяния.

Следует отметить, что дифференцированный подход к пониманию юридического факта, когда наряду с самим явлением выделяется его юридическая модель, более точно отражает особенности механизма реализации права. Такая трактовка предполагает анализ как самого явления, так и (что особенно важно) представления о нем в изменяющемся сознании субъекта. Это положение имеет принципиальное значение для уточнения роли юридического факта в механизме правового регулирования. Сами по себе факты-явления ничего не влекут — правовые последствия (правоотношения) порождаются в результате сложного синтеза явлений жизни (фактов) и человеческой деятельности, в том числе виртуальной деятельности. Поэтому и формальный, и социальный аспекты механизма действия факта основываются на системе поведения и формах проявления права, в которых отражаются события и действия. Идея факта-модели имеет принципиальное значение для развития представлений о юридическом фактообразовании в условиях значительного видоизменения природы правовых связей в рамках технологического и биосоциального прогресса человека.

Юридический факт должен рассматриваться в разных ракурсах — как со стороны сознания, так и со стороны многообразия социальной, технологической среды; юридическая природа факта получает полноту не только в идеальных моделях нормативного материала, но также в интеллектуально-психологических и технико-информационных процессах, создающих юридические контексты.

В правовом регулировании огромное значение имеет конструирование факта как динамичного элемента правовой связи. В конечном счете именно от конструкций факта зависит, возникнет ли реально и как реализуется то отношение, которое предусмотрено нормой в соответствии с исходными социальными целями. Вполне закономерным представляется включение в понятие юридического факта нетипичных для действующего права элементов технологической, виртуальной среды и различных «нематериальных» состояний и процессов.

Правовое поведение многогранно даже в элементарных поведенческих формах. Поэтому отсутствие дифференцированного подхода к юридическому факту на разных этапах правореализации создает определенные познавательные трудности в выяснении механизма возникновения и функционирования отдельных видов правоотношений. Здесь следует констатировать определенное отставание теории юридического факта от развития социологической теории, когнитивной психологии, информационных технологий.

Разработка вопросов механизма правового регулирования34 позволяет увидеть его неодномерность, многозвенность и разнопорядковость уровней правореализации35. Современная теория оснований возникновения правоотношений применительно к этим различным уровням оперирует пока одним и тем же понятием юридического факта, не выделяя его своеобразных форм, моделей в различных технико-социальных пространствах и на различных этапах правореализации.

В теории права назрела необходимость дифференциации общего понятия юридического факта, которая позволяла бы учитывать особенности правового регулирования новых сфер общественных отношений, доселе не входивших в предмет права и которые сейчас во многом определяют его динамику и новый порядок взаимосвязей институтов.

1.1.2. Факт и юридическая норма

Фактическое и юридическое измерения правового регулирования получают практическое выражение в конкретной взаимосвязи факта и юридической нормы. Их соотношение — важный параметр правовой системы, методологический узел ее функционального своеобразия.

В соотношении факта и нормы в первую очередь ставится вопрос о логическом статусе нормы права и в целом — о понимании нормы в отечественной правовой культуре. В советской теории юридическая норма традиционно рассматривалась как должное, предписываемое правило поведения общего характера, установленное, санкционированное государством36.

В своей известной статье «Юридические нормы и фактическое поведение» В. Н. Кудрявцев предложил широкую трактовку социальной нормы, согласно которой она «включает три аспекта: правило (предписание), выступающее как “должное”, объективное поведение (“сущее”) и субъективное представление о сущем и должном как элемент общественного и индивидуального сознания»37.

Против многоаспектного понимания нормы выступил А. Ф. Черданцев, полагая, что «правило», «само поведение», «отражение в сознании того и другого» — не аспекты одного и того же явления — нормы, а разные, хотя и взаимосвязанные явления38.

Несмотря на убедительность такой позиции, точка зрения В. Н. Кудрявцева на характеристику социальной нормы в целом представляется более обоснованной.

Дело в том, что многоаспектность как черта социальной нормы соответствует реальному статусу именно юридической нормативности. Вряд ли верно ограничивать понятие юридической нормы лишь одним значением правила поведения. В рамках правовых систем, существующих в мире, в том числе континентальной, основанной на законодательных источниках, юридическая нормативность значительно сложнее и богаче отстаиваемой в нашей науке традиционной ее трактовки.

Одномерное, формально-должное понимание нормы ведет, с одной стороны, к отождествлению юридической нормы с законодательным предписанием (которое, однако, может содержать лишь высказывание о норме права), а с другой — к стремлению только в этом предписании видеть реальные нормативные феномены российского права. Очевидно, что такая позиция не только противоречит действительному положению в нашей правовой системе, но и ограничивает методологию исследования столь важного вопроса исключительно позитивистским подходом.

Норма права и «правило поведения» — далеко не одно и то же: между этими понятиями в юридической сфере нет полного тождества. Юридическая норма и в целом правовая нормативность — явления более широкие, нежели правила должного поведения.

Структура юридического процесса и функционирование классических европейских правопорядков свидетельствуют, что нормативность существует не только в форме общих правил, но и в виде индивидуальных актов, поступков, т. е. таких социальных фактов, которые носят объективно-правовой характер и выступают нормативными юридическими фактами в системах, например, общего судебного либо конституционно-надзорного права.

Еще в начале прошлого века Л. И. Петражицкий заметил, что в распоряжении нашей юриспруденции нет «ясного и правильного понятия природы позитивного права, различения, с одной стороны, этого права, с другой стороны, нормативных фактов, на которые оно ссылается, и связанное с этим отсутствие соответственного критерия для различения разных видов позитивного права (по содержанию ссылок на нормативные факты) и для выяснения природы отдельных видов позитивного права, в частности, природы обычного права и права судебной практики»39.

Этот аспект юридической нормативности, имеющий важное практическое значение, пока мало изучен. Традиционно считается, что нашей правовой системе в качестве юридического источника присущ в основном только нормативный правовой акт как веление общего характера о должном (либо возможном) поведении. «Именно такой взгляд на право, характерный для господства кодификационной парадигмы, — пишут А. В. Кашанин и С. В. Третьяков, — лежит в основе традиционного для отечественной доктрины ХХ в. учения о реализации и применении права. Его крайняя абстрактность, бессодержательность и формализм полностью адекватны и вытекают из формального характера позитивистского учения о праве. <…> Раз содержание правовых норм не влияет на их статус как правовых, то и факторы, определяющие содержание права, теряют свое значение в рамках правовой теории»40. Субъекты права лишь соблюдают, исполняют и применяют заранее установленную абстрактную норму, строя цепь умозаключений, где роль большей посылки играет общее предписание, а меньшей — обстоятельства конкретного случая.

Таким образом, индивидуальное решение как бы исходит из общей нормы, а признаки ситуации «выводятся» из общих нормативных признаков. Проблема заключается в «правильном» соблюдении, исполнении и применении уже существующей нормы.

Следствием данного подхода стало формирование своего рода «монистической» теоретической картины правореализации, где вся правовая система пронизана одним принципом правовой идентификации факта. Этот принцип — законодательная легитимация нормы, которая служит как образцом общественной закономерности, так и формой индивидуальной нормативности, и где индивидуальные нормы, детерминированные законодателем, имплицитно содержатся в общей норме.

По этому принципу выстраивается юридическая практика, состоящая из двух больших сфер деятельности — правотворчества и правореализации. Правоприменитель лишь применяет, использует «готовое» право, однако он не может «выводить» из имеющихся норм новые нормы, а тем более создавать их вне связи с установлениями законодателя.

Такой монистический конструктивизм права предполагает управление правовой системой из одного центра — законодателем и высшей судебной инстанцией. Заданная теоретическая схема не дает возможности самодетерминации правовой системы, ограничивает круг ее имманентных культурных и правовых источников, ведет, по сути дела, к административному управлению ее правовой тождественностью. Монистическая догма в понимании правореализации во многом объясняет методы, используемые для реформирования права и законодательства. Они — волевые и правополитические, практически всегда рассчитанные на законодательную инициацию переустройства нормативной основы и юрисдикционных механизмов. Такая методология, применяемая в современных европейских, включая отечественный, правопорядках в течение всего ХХ в., привела к созданию нового правового качества, которое сейчас символизирует наднациональное право, представляющее собой бесконечную цепь нормативных директив, «мягких» законодательных программ и рекомендаций, актов наднациональных судов, приводящих национальные правовые системы в состояние стресса и неопределенности.

Понимание нормы как правила, воздействуя на структуру науки и практики в направлении упрощения представлений о действительных процессах правообразования и правореализации, административирует управление юридической практикой. Между тем юридическая нормативность продуцируется в правовой системе как «сверху» — законодателем, так и в не меньшей степени «снизу» — социальной средой, вырабатывающей индивидуальные нормы, которые обладают известной автономностью.

В социальных отношениях норма и нормативность находятся как бы в «связанном» состоянии, как, например, многие химические элементы, где требуется технологический процесс для их очищения и абсорбции. Способ «выделения» права, «извлечения» его из общественных отношений и приведение в вид «чистого» нормативно-правового «вещества» есть, по сути дела, культурно-историческая идентификация права.

Способ выделения права из факта, а затем юридическая номинация факта специфичны в разных правовых культурах. Характер и механизм этого явления формируют рельеф правового пространства данной цивилизации. Юридически «чистая» норма законодателя — это не начальный пункт регулирования, как принято отображать в позитивистских схемах, а конечный продукт юридической спецификации факта, рафинированный через целую систему как формальных, так и в большей мере неформальных социальных и юридических учреждений — юрисдикционных, нормотворческих, религиозно-этических, образовательных и т. д.

Объяснение, которое принимается в позитивистской теории права за объясняющую интерпретацию соотношения права и факта, имеет существенные логические и культурологические противоречия. Распространенная трактовка механизма юридической связи социального факта и нормы права имеет логические коллизии. В частности, утверждение о логической связи законодательной нормы и индивидуального решения не подтверждается современными исследованиями по деонтической логике. Так, Г. X. фон Вригт, изучавший соотношение норм, истины и их логической природы, пишет: «Когда, например, судья подводит единичный случай под общую норму <…> осуществляет ли он логический вывод? Ответ состоит в том, что он не делает вывода, если “вывод” означает выведение из существования определенной (общей) нормы того, что существует другая (единичная) норма. То, что делает судья, — это устанавливает (создает) новую норму, т. е фактически выполняет часть законодательного акта. Но его действие в такой форме “разумно согласовано” с волей законодателя, который издал общий закон или норму. Если бы решение судьи состояло в том, что действующее лицо а по разрешению может не делать то, что всем предписано делать, то он создал бы кодекс норм “рационально противоречивый”. Разумное волеизъявление, а не логика требуют его основанного на законе решения. Если желательно, можно назвать это “выводом”. Но следует отметить, что это не вывод по логическим правилам»41.

Если подведение частного случая (факта) под общее правило не является логическим выводом, то какова природа данной операции? Каков механизм связи права и факта в российской правовой традиции? Не заложены ли в этом значительном темном поле нашего правоприменения сущностные недостатки, в частности, затруднения в подлинно правовой индивидуализации нормы, судейский механицизм в вынесении решений, некритическое следование общим императивам? Презумпция логической связи нормы и правоприменительного решения маскирует отсутствие специальной теории механизма юридической идентификации социальных фактов.

Другое затруднение, вытекающее из предыдущего, состоит в том, что при отсутствии логической связи между нормой и правовой идентификацией конкретного факта субъекту, осуществляющему правоприменение, официально не разрешено «выводить» из имеющихся норм новые нормы. «Судья руководствуется уголовным кодексом и не имеет права выводить одни нормы из других. Кодекс формирует законодатель: он может изменить кодекс, добавить новые нормы или исключить старые, но в самом кодексе нет механизма порождения новых норм (этого уровня)», — комментирует данную ситуацию В. А. Смирнов42.

Действительно, монистический подход к правовому регулированию (из законодательного центра) нацеливает правовую практику на законотворческий источник: при отсутствии логической связи этого источника с индивидуальной нормой «общее» правовое регулирование негибко, механично, подвержено тенденциям либо нестабильности, либо отставания.

Существует неявный механизм порождения новых норм на уровне правоприменения, в том числе и через процесс юридической идентификации социальных фактов. Выработка нормы через идентификацию конкретных фактов есть источник воспроизводства правовой системы, ее культурной и регулятивной специфики. Этот процесс применительно к отечественной юрисдикции недостаточно исследован.

Природа связи факта и нормы не только логическая, но и культурно-историческая. Идентификация поведения в качестве юридического факта детерминирована включением этого поведения в правовое пространство данной культуры. В каждой культуре есть свое измерение правового пространства. Это пространство образует мир социальных фактов-явлений, норм, оценок, составляющих объективную среду критериев отождествления юридических феноменов. Единичные действия субъектов в этом пространстве отождествляются не с общими нормами законодателя, а с индивидуальными фактами правосознания, которые не выводятся, а согласуются с нормативными моделями государственной власти. «В зависимости от того, какое свойство используется для идентификации действия, множество его свойств по-разному делится на подмножества предпосылок и последствий»43.

У каждой культуры имеется свое правовое пространство в мире социальных фактов и свои критерии их юридического отождествления. Если эти критерии не осознаны, не актуализированы, это означает, что правовая система недостаточно специфицирована юридически, не рефлектируется практикой как социокультурная реальность.

Между нормой права, созданной законодателем, и юридическим фактом нет прямой логической связи. Юридический факт идентифицируется и специфицируется не нормой, а социокультурным контекстом данной правовой семьи (цивилизации), и механизм этой спецификации далеко не формальный. Юридические признаки социальных фактов не могут быть заданы лишь законодательным механизмом «производства» юридических норм, который сам выступает частью более широкой системы культурно-исторической детерминации права.

Нынешний акцент в развитии правовой системы России на законодательстве требует его балансирования за счет стимулирования и наращивания соответствующих отечественной правовой культуре и новой технологической реальности механизмов нормативного фактообразования в рамках инновационных институтов права и междисциплинарных юрисдикций.

1.1.3. Юридическая идентификация социальных фактов

Глубинным источником фактологической идентификации правовых отношений выступают нормы, институты, воззрения, образы, обыкновения, архетипы и символы данной социальной общности. Эти слагаемые не поддаются однозначной юридической номинации и представляют собой сложное соединение идеальных и предметно-материальных аспектов правовой культуры.

Сложность правового уклада конкретной социальной общности обуславливает и сложность процесса юридической идентификации социальных фактов. Попытаемся очертить контуры такой идентификации.

1. Российскому правопорядку присуща высокая значимость до и вне законодательной правовой оценки социальных фактов. Социальный факт выполняет роль фундамента социологической связи, соединяющей нормативную систему с образами стихийного правосознания, что объясняет наличие в правовой системе множества «рудиментарных» фактов, формально не выполняющих никаких функций в правовом регулировании, но обслуживающих ментальную, смысловую основу права. Это факты — цели, символы, идеологемы, наполнявшие отечественное законодательство как советского, так и дореволюционного и современного периодов.

2. В российской правовой культуре нормативная модель факта практически никогда полностью не соответствует фактическому социальному явлению, что отличает в целом романо-германскую правовую семью. В российском праве нормативная модель фактических обстоятельств — это гипотеза законодателя относительно условий и мотивов поведения субъекта. Это явление нельзя объяснять несовершенством и неточностью процесса законотворчества: сама законотворческая приблизительность есть особый регулятивный стилевой правовой примитивизм, позволяющий правовой культуре иметь как собственные, так и трансцендентные механизмы юридического отождествления социальных фактов. Все попытки юристов «отладить» законотворческий механизм до идеального, абсолютного совпадения факта и права объективно нивелируются характером правовой культуры, не терпящей строго позитивистских нормативных формул.

В правореализационной сфере присутствуют тонкие психологические образы поведения, которые не только не детерминированы официальными нормами, но и не поддаются даже словесной фиксации, образуя особую атмосферу эмоциональной и поведенческой юрисдикционной деятельности.

3. Формирование юридического факта через культурную оценку социального факта-явления («события») в российской правовой системе носит в большей степени неформальный, автономный для позитивного права характер. Процесс оценки факта есть сложный механизм вненормативной детерминации. Говоря об оценках, Е. М. Вольф писал: «Оценочная модальность определяется высказыванием в целом, а не отдельными ее элементами и является компонентом высказывания. Оценка характеризуется особой структурой, содержащей ряд обязательных и ряд факультативных элементов. Эту структуру можно представить как модальную рамку, которая накладывается на высказывание и не совпадает ни с его логико-грамматическим построением, ни с семантическим»44.

4. Значительная религиозно-этическая наполненность фактов отечественного правосознания. Факты правосознания — образы, оценки, нормы — имеют сложную внутреннюю структуру, отличающуюся богатым разнообразием по сравнению с традиционно западным — католическим и протестантским типами правосознания. Русскому религиозно-этическому характеру правовой идентификации присущи такие черты, как подвижность оценок фактов-явлений, их лабильность при одновременной стабильности и даже консервативности исходных «жизнестроительных» состояний правосознания. Так, стремление к новому, к «реформам», «обновлению» и даже революционности в отечественном правосознании удивительным образом сочетается с приверженностью к традиционным оценкам тех или иных видов социальной деятельности и поведения, склонностью к неформальным, нефиксированным процедурам решения дел и социальных конфликтов. В результате многие внешне воспринятые институты и нормы (правовое государство, разделение властей) принимают формально искаженный, причудливый по отношению к своим культурным оригиналам вид.

В настоящее время необходимо актуализировать типологическую самоидентификацию фактического в отечественном правовом сознании. В результате длительной и сложной социальной эволюции оно культурно деформировано: механически и неселективно поглощает чуждые культуре фактические элементы иных социальных контекстов.

Ведущей формой правового объективирования фактических феноменов в сфере законодательства и юридической практики является их культурная мононормативность. Мононормативность есть сращенность права с социальным контекстом, «вхождение» в юридическую норму образов, символов, духа традиционных нормативных систем. Речь идет о преодолении состояния рафинированности правового материала, в котором право не может обрести полноты своего юридического качества.

Исходно в мононормативном статусе право обретает полноту своего определения, и наоборот, «чистое» право, искусственно воссозданное через механизмы государственной легитимации, требует особых средств «продавливания» его в культуре — средств, которые изобретает современная цивилизация. Действующее право восприняло рационалистические критерии совершенства. Оно структурировано, логизировано, разъято, все более технически очищается от смежных нормативных «примесей», значительно формализуется. Правовая определенность, понятая в позитивистском смысле, ведет к социальной изоляции права от множества пограничных социальных фактов.

Правовой результат в значительном числе правоотношений достигается средствами внешнего давления на человека. «Указывая человеку, как ему надлежит поступать в той или иной ситуации, и одновременно стремясь убедить его в справедливости, полезности этого указания, регулятивная норма несет информационную и ценностную нагрузку. Но право “подкрепляет” данное воздействие подобным воздействием норм охранительных, а в некоторых случаях и воздействием “второго этапа” норм регулятивных, так называемых поощрительных норм», — описывает современный процесс правового регулирования К. Н. Княгинин45.

Научная юриспруденция не рассматривает, как правило, фактологический аспект нормативного регулирования в качестве самостоятельного правокультурного источника национальной правовой системы. Советская правовая наука не придавала юридическим фактам какого-либо методологического значения в правосознании, традиционно видя в них лишь обстоятельства, предусмотренные законодателем в качестве условий наступления правовых последствий. Этот инструментальный подход соответствовал ее природе как нормативно-классового истолкования позитивизма и не имел выходов на культурно-исторические аспекты юридического феномена. Советское правоведение, не вдаваясь в культурологический и этноаксиологический анализ факта, «сразу» шло к объяснению макрокатегорий — государства, права, законности — как явлений с априорной сущностью, приспосабливая к ней романские и германские правовые конструкции. Такой стиль юридической номинации социальных фактов в целом сохраняется до сих пор.

Между тем социальные факты — далеко не первичное «сырье» для правовой системы, как главным образом принято их рассматривать в позитивистских доктринах. Социальные и даже «технические» факты в известном смысле заведомо «запрограммированы» на конкретный образ правосознания и правокультурные стандарты, поэтому важно идентифицировать эти образы специальными юридическими средствами. В ином случае возможен эффект «раздвоения» правовой системы, когда ее имманентная фактологическая природа не сможет найти дополнения в официальной системе права и юрисдикционных структурах, заставив последние специально изобретать и даже выдумывать «под себя» все недостающие в обществе фактические отношения. В таком раздвоении фактического и юридического — глубокое противоречие правовой системы, увлекшейся форсированным производством нормативного материала.

Дихотомия официально установленных источников юридических фактов с объективными механизмами фактообразования в российской правовой системе является почвой противоречий и конфликтов в правовом регулировании.

Специфика правовой семьи во многом определяется способами юридической идентификации фактов, методами их «выделения» из поведения, жизненных ситуаций. А. Ф. Черданцев заметил, что «функциональная особенность правовой системы оказывает существенное влияние и на отбор логико-языковых феноменов, которые ею используются»46.

Принципы, лежащие в основе господствующей в данном обществе нормативно-правовой системы, могут быть выражены прежде всего через юридическую оценку фактов социальной жизни, способы их правовой номинации и упорядочения, включения и выведения из нормативной системы. Социальные факты, определенным образом формируемые судебной, административной и иной юрисдикционной практикой, адаптируют правовую систему к данной социально-культурной реальности. В процессе юридической адаптации фактов могут быть аномалии и противоречия, объясняемые, в первую очередь, неадекватностью способов юридической идентификации социальных фактов.

Правовые системы мира демонстрируют удивительное разно­образие фактологических предпосылок национального правового регулирования, вариантность юридического значения одних и тех же социальных обстоятельств, что имеет глубокую культурную обусловленность.

Региональные, индивидуальные и массовые аспекты генезиса социальных фактов, присущие российской правовой культуре, далеко не изучены. Отсюда механицизм, шаблонность в этой тонкой сфере юридической номинации социальных обстоятельств, ведущие к произволу и субъективизму в нормотворчестве. Считается, что все или почти все, что ни введет законодатель в рамки регулирования, через законодательный процесс приобретет качества национального права. Практика показывает, что это далеко не так. Российской правовой системе присущи свои наборы юридически значимых фактических обстоятельств, вариативность их юридического статуса и последствий.

Рассмотрим основные методологические аспекты правокультурной идентификации факта в российской правовой системе.

1. Юридический факт позволяет соединить в единый регулятивный комплекс наиболее важные его компоненты: нормы и правоотношения, правообразование и правоприменение. В совокупности эти явления образуют неповторимый для данной правовой традиции рисунок соотношения факта и права, фактического и юридического.

Представляется необходимым создание понятийного аппарата для раскрытия сущности процесса формирования фактической основы правового регулирования в его конкретно-культурном измерении. Именно через уяснение природы фактической основы отечественного права, способов идентификации юридического факта через механизмы юрисдикционной и общесоциальной деятельности рождается новое осмысление закономерностей юридической практики: процессов, процедур, гарантий, режимов, стимулов правомерного поведения.

Установив связь факта не только с правоотношением, но и иными элементами правовой системы, возможно новое понимание генетической природы как факта, так и права, механизма культурного воспроизводства права, соотношения должного и сущего не только в рамках официальной нормотворческой процедуры, но и в процессе объективно правовой практики негосударственного регулирования. В этой взаимосвязи категория факта не только получает позитивистский статус формальной предпосылки правоотношения, но и обнаруживает глубокий методологический смысл. Именно такой смысл проблема соотношения факта и права, «перевода» фактического в «юридическое» приобретает в теориях классических правовых семей. Каждый тип правовой цивилизации — общее, континентальное, традиционное, религиозное право — специфицируется во многом особыми, присущими в основном только данной правовой культуре способами юридической идентификации социальных фактов. В частности, в семье общего права юридическая номинация факта в процессе «правореализации» одновременно выступает и механизмом правообразования: индивидуальное признание факта юридическим с соответствующими правовыми оценками служит индивидуальной «моделью» для последующей юридической практики. В рамках романской и германской правовых семей, наоборот, социальные факты сначала получают обобщенную оценку законодателем, превращаясь в абстрактные нормативные структуры, а затем идентифицируются правоприменителем, который связан данной нормативной моделью.

2. Российское право специфично в своем соотношении с фактом. Классические условия, которые привели к становлению феномена юридического, — формализм процедур разрешения споров, нормативность человеческих взаимоотношений, поиск юридической справедливости и др. — в русском праве проделали сложную самобытную адаптацию. Генетически право рождалось из факта и фактической ситуации, но постепенно его источником становился жизненный мир людей и общин.

Детерминация правовой силы факта в российской правовой системе имеет определенные закономерности. Определяющие механизмы юридического фактообразования в российском праве находятся на локальном и индивидуальном уровнях правового регулирования, хотя формально правовая доктрина и законодательство признают только официально санкционированные юридические основания правоотношений. Локальные детерминанты юридической силы факта образуют в российской правовой системе своеобразную структуру отношений, их элементов и их субъектов. В эту структуру входят нормы, выработанные моральным, религиозным, региональным, профессиональным и культурно-историческим сознанием. Варианты локальной идентификации юридической силы могут быть самыми разнообразными — правоприменительные обыкновения, местные традиции, исходящие как от официальных, так и неофициальных органов и структур, особенности правосознания тех или иных регионов или социальных групп, профессиональные стандарты и психологические установки. Сейчас к этим факторам мощно присоединяется новая технологическая практика.

Адаптивность юридических фактов зависит от наличия реальных механизмов введения в нормативные основания правового регулирования типизированных форм поведения и мотивации. Поэтому не следует рассматривать все, что продуцируется стихийным правосознанием и фактическим поведением, как нуждающееся в «просвещении» и «оформлении». Оформления и наполнения смыслом требуют структуры самой правовой системы и ее законодательные институты. Обрастая естественными социальными связями, факт, моделируемый законодателем при удачно подобранном его культурном и технологическом образе, интегрируется в общественные отношения и удерживается ими независимо от степени усилий юрисдикционных структур.

3. Методология отбора фактов законодателем и правоприменителем, принятая в российской правовой системе, оказывает в конечном счете решающее воздействие на жизненность и действенность национального права. Факт моделирует определенное поведение, создавая адекватные либо аберративные образы в правовом сознании и поведении субъектов. Факты — сильнейшее средство адаптации социальных норм в правовую культуру.

В правовой жизни происходят трансформации социальных фактов сразу же вслед за их введением в нормативную ткань права. Подобные трансформации подчас не объяснимы рационально и заведомо не предвидимы в рамках тяжеловесного и формального нормотворческого процесса. Однако они серьезно корректируют как регулятивную силу, так и фактическую направленность юридического акта.

Вероятно, не существует вовсе либо имеется лишь небольшой сектор универсальных юридических значений факта. В основной же своей массе всякое юридическое значение факта предполагает одновременно и специфичный для данной правовой системы социокультурный веер смыслов. Способ формирования факта, выделение его из поведения, отношения, события, моделирование его конститутивных признаков — социокультурно обусловленный процесс, тесно связанный с формами правосознания, присущими специфике правового пространства российской культуры. «Когда мы как бы останавливаем непрерывный процесс реальности, расчленяем его на отдельные предметы, те качества и отношения, которые фиксирует в нашем языке тот способ членения, которым мы пользуемся, в значительной степени определяются задачами нашей практической деятельности»47.

4. Юридический факт в российской правовой системе может рекрутироваться отнюдь не из любых элементов общественных отношений; более того, он не может быть продуктом «чисто» процессуальных и законодательных режимов. Материальная и процессуальная стороны юридического факта глубоко закономерны для российской правовой культуры.

В российской правовой системе юридический факт далеко не однозначно дифференцируется чисто юридическими средствами и в связи с этим не всегда идентифицируется механизмами процедурно-процессуальной деятельности. Ввиду сложности и специфичности его социокультурной основы к факту-явлению в рамках евразийского типа права не всегда приложимы средства западноевропейского (континентального) нормативного описания (через законодательство). Типичная ситуация в российском правовом пространстве — неоднозначность, аберративность нормативной оценки юридического факта при соприкосновении с конкретной ситуацией.

Суть проблемы заключается в том, что цели правового регулирования, осуществляемые через наборы законодательных юридических фактов, в рамках обычных формальных процедур часто не находят операциональных точек соприкосновения с культурой и поведением людей. Нужна система элементов права, процесса, юридической техники, которая, возможно, не укладываясь в каноны известных правовых систем и даже идя вразрез с ними, отвечала бы уникальной культурно-правовой ситуации.

Таким образом, теория юридических фактов объективно имеет несоизмеримо большее по сравнению с ее нынешним статусом в науке значение. Это значение актуализируется только в том случае, если к отечественной правовой системе мы подойдем не только как явлению законодательно-политическому, но и как глубоко юридическому феномену с присущими ему закономерностями культурной и специально-технической идентификации фактов, имеющих правовую природу.

1.1.4. Классификация юридических фактов

Исследование процесса фактообразования, роли и места юридических фактов в правовом регулировании требует в качестве необходимого условия создание научно обоснованной классификации юридических фактов.

Как известно, классификация — один из способов научного познания.

Общепризнанным критерием, принятым в науке для классификации юридических фактов, является деление их по волевому признаку, в соответствии с которым все юридические факты представляют собой события или действия. События — юридические факты, возникновение, изменение и прекращение которых не зависит от воли лиц, чей правовой статус обусловлен в тех или иных отношениях этими событиями (смерть, гибель имущества от пожара, наводнения и т. д.). Действия — такие юридические факты, наступление которых связано с сознанием и волей человека.

По характеру связи с существующим правопорядком действия могут быть правомерными либо противоправными. Правомерные действия, имеющие своей специальной целью вызвать юридические последствия, обозначаются как индивидуальные юридические акты; не преследующие такой цели — как юридически значимые поступки, правовые результаты которых наступают в силу закона. В свою очередь, неправомерные действия по характеру наступающих последствий делятся на преступления, гражданские, административные и дисциплинарные проступки (деликты).

Данная классификация представляется обоснованной, она выдержала проверку временем. Однако, по нашему мнению, классификация юридических фактов может основываться не только на этих критериях, но и на других, также имеющих непосредственное значение для теории правотворчества и правоприменения, в частности таких, которые позволили бы взглянуть на реальные действия, события, поступки под углом зрения их объективной значимости и нуждаемости в правовой форме опосредования в условиях новых, в том числе технологических социальных, виртуальных связей.

Исходя из таких критериев, юридические факты могут быть подразделены на следующие виды:

по субъектам правоотношений:

— факты, рассчитанные на регулирование поведения неопределенного субъектного состава;

— факты для персонифицированных субъектов;

по специфике связи с механизмом формирования поведения:

— факты-цели;

— факты-мотивы;

— факты — результаты деятельности;

— факты — объекты правоотношений;

— факты-потребности;

— факты-интересы;

по форме связи с механизмом осуществления действия:

— факты объективной стороны поведения (собственно действия, например: кража, сделка, заявление иска и т. д.);

— факты субъективной стороны (совершение деяния умышленно или неосторожно, имеющие юридическое значение специальные намерения субъекта и т. д.);

— факты, составляющие элементы объективной ситуации, в которой реализуется регулируемое поведение (действия третьих лиц, причинные связи, состояния, события);

по функциональным особенностям в правовом регулировании:

— факты — предпосылки правоотношений (правообразующие, правоизменяющие, правопрекращающие, правовосстанавливающие);

— факты, составляющие содержание правоотношения (диспозиции);

— факты, составляющие содержание ответственности (факты-санкции);

— факты-доказательства;

— факты — описания ситуации;

— информационные факты;

— факты-стимулы;

— факты-параметры (стандарты);

— факты-эталоны временных интервалов (границ) регулируемого поведения (сроки, время, давность, критерии темпоральности и т. д.);

по способам внешнего выражения:

— факты, выраженные средствами обычного языка;

— факты-числа;

— факты — процентные соотношения;

— факты-формулы;

— факты-символы (знаки, сигналы, данные измерительных приборов, таймеров и т. д.);

— факты-сигналы (звуковые, зрительные, в том числе специальные);

по степени определенности нормативного выражения:

— абсолютно-определенные;

— относительно-определенные;

— требующие правоприменительной конкретизации (бланкетные);

по субъектам правоприменительной индивидуализации:

— индивидуализируемые юрисдикционными органами;

— индивидуализируемые гражданами;

по форме выражения в реализации права:

— акты применения права (приговоры, решения суда и др.);

— простые письменные документы (заявления, жалобы и др.);

— документы нотариальной формы (некоторые виды сделок);

— вербальные действия;

— конклюдентные действия;

по содержанию факта:

— факты — собственно действия, поступки, явления;

— факты-оценки;

— факты-дефиниции;

— факты-принципы;

по характеру опосредуемых правовых организационно-управленческих отношений:

— факты, опосредующие горизонтальные отношения (договоры-сделки);

— факты, опосредующие вертикальные отношения (административные акты, директивы и т. д.);

— смешанные (цифровые);

по видам элементов механизма правового регулирования, которые могут получать дополнительную функцию юридического факта:

— факты — правоприменительные акты;

— факты-нормы;

— факты-правоотношения;

по социальной оценке:

— факты стимулируемые;

— факты допускаемые;

— факты социально индифферентные;

— факты общественно вредные (запрещаемые);

по числу субъектов, формирующих данный факт:

— односторонние (секундарные) акты;

— многосторонние акты (договоры и пр.);

по внутреннему строению:

— простые юридические факты;

— сложные юридические факты (правовая конструкция);

— юридические составы (фактические составы);

по способам связи с действительностью:

— факты — реальные явления;

— факты — юридические фикции;

— факты — презумпции;

— факты — преюдиции.

Такая классификация охватывает практически все имеющиеся в литературе классификации юридических фактов, но в то же время не повторяет их. Она значительно шире, детальнее и позволяет более свободно ориентироваться в огромной массе юридических фактов, учитывать их специфику при создании правовых норм, регулировании общественных отношений, выявлять их роль и значение в этом процессе.

На основе данной классификации, в которой группы фактов взаимно пересекаются, возможно создание отраслевых уточненных моделей юридических фактов, которые через особенности каждого из приведенных критериев характеризуют специфику фактов применительно к соответствующим предметам и методам отраслевого регулирования.

Имеющаяся в науке общепринятая, но весьма лаконичная классификация юридических фактов, подразделяющая их на события, действия и состояния, используется главным образом при решении теоретических и практических проблем правоприменения. Однако практика правового регулирования требует дальнейшего, углубленного изучения этой классификации и создания таких ее видов, которые бы помогали разработке актуальной проблемы фактической обоснованности правового регулирования.

Мы исходим из того, что предложенная классификация носит постановочный характер и требует дальнейшего изучения и обсуждения.

1.2. Юридические факты в механизме правового регулирования континентально-европейского и англосаксонского правовых сообществ

Юридический факт — это категория, отражающая связь деятельности людей, событий социальной жизни с правом48. В правовых сообществах разной групповой направленности данная связь проявляет себя по-разному, что определяется особенностями механизма правового регулирования в разнообразных правопорядках49.

Механизм правового регулирования — это мыслимая доктринальная конструкция, которая показывает связь между нормативной и функциональной составляющими правовой системы50.

В континентально-европейском правовом сообществе, согласно дедуктивному вектору в механизме правового регулирования, мы видим, как право реализуется через юридические факты. Достаточно подробно алгоритмы подобной реализации описал в своей работе Ж.-Л. Бержель. В общем виде он характеризует ее как «постоянные возвратно-поступательные движения от права к факту, причем факты призваны регулироваться правом, а предназначение права состоит в том, чтобы регулировать факты»51.

Логической моделью реализации права является силлогизм: в роли большего термина в данном случае выступает юридическое правило52. Меньший термин представлен конкретным индивидуальным случаем. Заключение, проистекающее из сопоставления большего и меньшего терминов, составляет судебное решение, посредством которого допускается или не допускается применение к рассматриваемому случаю юридического следствия, предусмотренного бо́льшим термином. Определение правил, которые должны быть применены к рассматриваемым фактам, предполагает прежде всего, что эти факты установлены и каким-то образом квалифицированы, чтобы затем они могли быть усвоены юридической системой53. Юридические следствия этих фактов выражают реакцию позитивного права на ситуацию, которую они представляют54.

В англосаксонском правовом сообществе можно проследить и другую важную закономерность, определяемую уже индуктивным вектором в механизме правового регулирования: право рождается из юридических фактов. Речь идет о правообразовании по линии базового источника права для данного сообщества — судебного прецедента. В данном случае частное социальное через призму практики высших судебных инстанций входит в зону общего правила — так называемого ratio decidendi55.

Одним из первых многомерную классификацию юридических фактов предложил один из основателей исторической школы права Ф. К. Савиньи. В своей работе «Система современного римского права» он подразделил юридические факты на свободные действия и случайные обстоятельства, отметив при этом, что «в свободных действиях воля действующего лица может быть выражена двумя способами: 1) как направленная непосредственно на возникновение или прекращение правоотношения… Эти факты называются волеизъявлениями, или юридическими сделками; 2) или как направленная непосредственно на другие, неюридические цели, так что юридическое действие либо отступает в сознании на второй план как подчиненное, либо его решительно не желают»56.

Разработанная в недрах немецкой исторической школы права классификация юридических фактов находит свое подтверждение в рамках как континентально-европейского, так и англосаксонского правового сообщества. Вместе с тем специфика правовых сообществ определяет конкретные презентации юридических фактов в каждом из правовых сообществ. Проиллюстрируем данный тезис на примере двух реперных точек, характерных для цивилистического блока: это договоры (1) и для пеналистического сегмента — преступления (2).

1. Как отмечает профессор К. Осакве, в континентально-европейском юридическом мире договор определяется как «возмездное и безвозмездное соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей»57. Отдельно в рамках правовой доктрины выделяются особые варианты договоров — так называемые договоры с нормативным содержанием, примеры существования которых можно найти в интеграционном праве (международные договоры) и в трудовом праве (коллективные договоры и соглашения).

В англосаксонском праве договоры занимают несколько иное положение. Сущность договорного права заключается в подтверждении свободы частных лиц заниматься частным правотворчеством (freedom to engage in private law making)58.

Моральной основой договора является обещание. Обещание без встречного предоставления является морально бесплодным, экономически бессмысленным и юридически ничтожным; лишь моральное обещание считается юридически недействительным; социальная функция и историческая миссия договора заключаются в регулировании общественных отношений на рынке товаров, работ и услуг; моральная задача договорного права — в принуждении исполнения частных обещаний и в осуществлении благотворного функционального надзора над договорным процессом; неправомерность цели обещания не имеет юридического значения при определении юридической цели договора; мотив участников договора не имеет никакого юридического значения при определении юридической действительности договора; основная и морально правильная задача гражданско-правовой ответственности за нарушение договора заключается в компенсации понесенных убытков; договор имеет силу закона не только для его участников, но и для неопределенного круга третьих лиц и, следовательно, является обязательным (нормативным) источником права для суда59.

Таким образом, мы видим, что две характерные особенности отличают институт договора в англосаксонском праве по сравнению с аналогом в континентально-европейском мире: нормативность и консенсуальный характер60.

2. Преступления выступают ярким примером так называемых неправомерных юридических фактов. В зоне дедуктивной закономерности механизма правового регулирования «право реализуется через юридические факты»; связующим звеном между нормативным и функциональным элементом правовой системы выступает юридическая квалификация уголовного дела. В рамках англосаксонского и континентально-европейского права сложились собственные доктринальные конструкции приведения в жизнь такой юридической квалификации.

Как отмечают специалисты в области уголовного права зарубежных стран, квалификация уголовных дел в рамках англосаксонского права предполагает наличие двух элементов: «actus reus» (объективный критерий) и «mens rea» (субъективный критерий). «Аctus reus» — это поведение, которое выразилось в добровольном действии или бездействии, причинившем определенный вред или создавшем угрозу его причинения61. «Mens rea» — это разработанный на уровне правовой доктрины, которая в английской правовой системе является легальным источником права, психологический элемент преступления. С точки зрения исторических корней данной доктринальной конструкции обращает на себя внимание работа Генри де Брактона «О законах и обычаях Англии», в которой, по оценке Г. А. Есакова, нашла свое отражение разработка конструкции виновной ответственности.

Также важно говорить и о специфической трактовке признака противоправности, сложившейся в рамках англосаксонского права. Речь идет о том, что классический принцип nullum crimen sine lege — «нет преступления без указания о том в законе» в англосаксонском юридическом мире был расширен до норм прецедентного права. Достаточно показательно представленный тезис выглядит на примере института согласия потерпевшего как обстоятельства, исключающего противоправность. Как отмечает профессор Г. А. Есаков62, в истории прецедентного права Англии можно найти различные трактовки понимания высшими судебными инстанциями категории согласия потерпевшего, которое в одном случае приводило к квалификации дела как преступления, а в другом — нет.

В 1954 г. на Уинчестерских ассизах суд рассматривал дело об изнасиловании после того, как жена подала в суд заявление о разводе, но до вынесения какого-либо решения по существу спора. Председательствующий судья в данном деле счел, что заявление о разводе не является основанием для исключения действия максимы «муж не может быть виновен в изнасиловании своей законной жены, поскольку в силу их взаимного согласия и договора жена в затронутом отношении принадлежит своему мужу и от этого она не может отказаться»63. А в 1974 г. английский суд вынес противоположное решение, отметив, что после предварительного решения о разводе брак до вынесения непосредственного решения о разводе продолжает сохраняться как пустая формальность, так что муж может быть осужден за изнасилование жены, имевшее место после вынесения предварительного решения.

В континентально-европейской правовой доктрине единообразного подхода к доктринальной квалификации уголовных дел не сложилось. С одной стороны, в Германии была разработана конструкция четырехчленного состава преступления (объект — субъект — объективная сторона — субъективная сторона)64, с другой стороны, в ряде стран (в частности, во Франции) мы видим весьма плюралистический взгляд на необходимые признаки и элементы преступного деяния.

Так, Р. Мерль и А. Витю полагают, что преступное деяние включает лишь два основных признака: законодательный и материальный, не вводя в зону легальной квалификации психологический признак (элемент) преступления65. Помимо указанных выше признаков, Ж. Левассер, А. Шаван и Ж. Монтрей66 вводят в зону уголовной квалификации дела также психологический признак (вменение в вину) и признак неоправданности, т. е. отсутствие причины для оправдания такого преступного поведения (правомерная защита и т. д.).

Новые вызовы внешней среды также с неизбежностью вносят свои коррективы в механизмы правового регулирования правовых систем мира. Связано это в том числе с появлением новых вариантов социальной реальности, которые в то же время выступают юридическими фактами для запуска новых сегментов механизма правового регулирования. Одним из примеров такой новой социальной реальности является криптовалюта, т. е. математический код, который генерируется из сети Интернет. Такое название связано с тем, что при обращении этих виртуальных денег применяются элементы криптографии67.

Первую версию цифровой валюты создал Вэй Дай. Она получила название b-money. Следующей попыткой стала криптовалюта Bit Gold, разработанная Ником Сабо. Обе валюты имели большой недостаток — несовершенство системы принятия решения среди удаленных абонентов. «Датой рождения» полноценной криптовалюты Bitcoin считается 2008 г. Именно тогда Сатоши Накамото, собрав воедино наработки единомышленников, выложил в открытый доступ научную работу с описанием основных элементов блокчейна, принципов работы и математической модели сети. Автор с самого начала подчеркивал цель работы — создание нового способа необратимой передачи средств (транзакций) между людьми без посредников68.

И англосаксонское, и континентально-европейское правовые сообщества представили собственные ответы на указанные вызовы внешней среды. Появление нового объекта внешней социальной реальности инициировало процессы поиска его регламентации, как правило, через известные и разработанные в юридическом мире правовые конструкции. Важно, что заметную роль для англосаксонского и континетально-европейского права в этом вопросе сыграло не только национальное право как таковое, но и интеграционное право. В европейском правовом пространстве, в частности, следует говорить о знаковом решении Европейского суда (ноябрь 2015 г.), согласно которому биткойн необходимо считать валютой (средством платежа), а не товаром69, а также о постановлении Европейского суда по делу C-264/14 от 15 октября 2015 г., принятом в соответствии со ст. 135 Директивы 2006/112/EC, согласно которой операции по обмену традиционных валют на единицы виртуальной валюты — биткойны, и наоборот, освобождаются от обложения НДС70.

При анализе идентификационных конструкций в отношении криптовалюты можно встретить следующие национальные решения:

1) Криптовалюта — нематериальный актив (Австрия);

2) криптовалюта — легальное средство платежа (Япония);

3) криптовалюта — вариант имущества, облагаемого налогом (США)71.

Таким образом, мы видим, что одно и то же с точки зрения социальной действительности явление — математический код, который генерируется из сети Интернет, при его неединообразной правовой оценке национальными правопорядками запускает разнообразные механизмы правового регулирования.

В качестве общих выводов по проблеме отметим следующее.

1. Юридические факты занимают двойственное положение в механизме правового регулирования: с одной стороны, право реализуется через юридические факты (наиболее заметна представленная закономерность в зоне континентально-европейского права); а с другой — право рождается из юридических фактов (индуктивная платформа англосаксонского правового сообщества).

2. Как было показано на примере правомерного юридического факта — договора и неправомерного юридического факта — преступления, специфика доктринального и легального определения соответствующего юридического факта в национальном праве и (или) правовом сообществе приводит к разнообразным его презентациям в механизме правового регулирования.

3. Появление новых вариантов социальной реальности и одновременно юридических фактов объективного мира (в частности, связанных с цифровизацией общественных отношений) с неизбежностью заставляет трансформироваться механизмы правового регулирования в различных правовых сообществах.

1.3. Юридические факты в механизме регулирования общественных отношений

Вопросы механизма регулирования общественных отношений и юридических фактов в этом механизме на протяжении многих лет остаются дискуссионными. При этом они рассматриваются в основном с позиций научного позитивизма, представлений о праве как совокупности норм, данных или санкционированных государством72. Однако такой односторонний подход к изучению рассматриваемых явлений, на мой взгляд, не соответствует существующим реалиям, вызванным к жизни переходом к рыночной экономике.

Выявление роли и значения юридических фактов в механизме регулирования общественных отношений необходимо начать с изложения наиболее общих вопросов объекта, предмета и методов регулирования, определению сущности права, а затем перейти к анализу понятия механизма регулирования общественных отношений, понятию фактов, с которыми связываются правовые последствия и их роли в механизме регулирования общественных отношений.

Объект, предмет и методы регулирования общественных отношений. Определение объекта, предмета и методов регулирования общественных отношений является необходимым элементом методологии исследования права и его среды, дифференциации регулирования на правовое регулирование (саморегулирование) и нормативное регулирование, и выявления их особенностей.

В российской юридической литературе проблемы предмета и метода правового регулирования исследуются главным образом в связи с решением вопроса о системе права (его делении на частное и публичное или более дробные отрасли права) и системе законодательства (его дифференциацией в зависимости от того или иного критерия классификации нормативных актов). При этом следует еще раз подчеркнуть, что указанные проблемы обсуждаются в основном под определяющим влиянием научного позитивизма.

На мой взгляд, исследование указанных проблем необходимо начинать не с формально-юридической группировки норм права и нормативных правовых актов, а с исследования человеческой деятельности как объекта регулирования, общественных отношений как предмета регулирования и способов (методов) их регулирования.

Человеческая деятельность проявляет себя в обществе через общественные отношения, которые возникают (изменяются и прекращаются) в результате взаимодействия людей, их межличностного обмена. Эти общественные отношения выступают предметом саморегулирования, т. е. предметом правового (собственного) регулирования, и субсидиарно — предметом нормативного (внешнего) регулирования.

Выступая предметом саморегулирования, общественные отношения формируются индивидами посредством их собственных волевых действий. Если то или иное волевое действие признается другими членами общества, не отвергается ими, то оно влечет возникновение (изменение, прекращение) правовой связанности, т. е. правоотношения. Следовательно, суть правового регулирования заключается в общественном саморегулировании, в согласовании воль действующих индивидов, преследующих собственные интересы.

Нормативное регулирование общественных отношений отличается от их правового регулирования тем, что в механизм правового регулирования включается норма законодательства, т. е. официальное правило, содержащее обязательное требование к индивидам, склонным к взаимодействию, исходя из собственных интересов. Общественные отношения выступают предметом нормативного регулирования в части установления требований к человеческой деятельности, выраженных в законодательных нормах, регулирующих частные отношения (отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников — гражданское, частное законодательство) и публичные отношения (отношения, основанные на власти и подчинении — административное, публичное законодательство).

Используемое в научном обороте понятие «правовое регулирование» традиционно означает лишь внешнее (нормативное) воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, приведения в соответствие с требованиями законодательства. Средствами такого воздействия выступают законодательные акты, акты органов исполнительной власти, акты высших судебных инстанций (прецеденты). С учетом отмеченного точнее было бы такое регулирование обозначить термином «нормативное регулирование общественных отношений» вместо термина «правовое регулирование общественных отношений», подчеркивая тем самым внешний характер воздействия на поведение индивидов в целях обеспечения общественного («нормативного») порядка.

Основной формой упорядочения общественных отношений в целях придания им правовой определенности выступает саморегулирование, которое, на наш взгляд, и есть, по существу, правовое регулирование. В данном случае упорядочение общественных отношений осуществляется самими членами общества, посредством собственных действий, исходя из собственных интересов и потребностей. Следовательно, в отличие от нормативного регулирования саморегулирование является непосредственным (внутренним) средством формирования права, его подлинным источником. Саморегулирование является основой существующего в обществе правопорядка. Нормативное регулирование определяет границы свободы саморегулирования и нормативный порядок в обществе.

Как уже отмечалось, основополагающее научное значение для юриспруденции имеет подразделение человеческой деятельности на два основных вида: свободную деятельность частных лиц и несвободную деятельность политических институтов общества.

Деятельность частных лиц является свободной, поскольку основана на их собственном интересе, свободе воли, возможности выбора цели деятельности, средств ее достижения и порядка осуществления. Взаимодействие индивидов, основанное на таком характере их деятельности, порождает общественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности, осуществляющих деятельность участников (ст. 2 ГК РФ). Именно в таких общественных отношениях, именуемых частными отношениями, реализуется право в его истинном понимании, право как свобода действий, признанная другими членами общества; происходит процесс правового регулирования общественных отношений, по существу — процесс саморегулирования общества, процесс общественного самоуправления.

Деятельность политических институтов общества вызвана потребностями общества в обеспечении общественного порядка. Дело в том, что взаимодействие свободных индивидов, действующих, исходя из своих интересов, может вызывать различные конфликты между ними, причинять материальный и моральный ущерб как им, так и другим членам общества. Деятельность государственных органов и других политических институтов общества как раз и направлена на регулирование частных отношений с помощью властных нормативных и индивидуальных актов. Такой тип деятельности является производным, функциональным, а следовательно, несвободным, поскольку он не основан на собственном интересе публичных органов, на свободе их выбора. Такая деятельность характеризуется функциональной (предписанной нормативным актом) заданностью цели (обеспечение общественного порядка), средствами ее достижения (наличие у публичных органов полномочий, предусмотренных нормативным актом) и регламентированным порядком ее осуществления (предусмотренной нормативными актами процедуры: административной, судебной и др.).

Деятельность органов власти порождает общественные отношения, основанные на власти и подчинении. В таких общественных отношениях, именуемых публичными отношениями (властеотношениями), реализуются нормы, т. е. стандартные властные требования к правовому поведению, как его понимает соответствующий политический институт. В данном случае речь идет не о правовом регулировании общественных отношений, а об их нормативном регулировании. Необходимо подчеркнуть, что публичные отношения не являются правовыми отношениями в строгом смысле слова, они являются властеотношениями. В них реализуется не право в его истинном понимании (как свобода действий, признанная другими членами общества), а воля соответствующего политического института общества, прежде всего государства, обеспечивающая общественный порядок, защиту прав и свобод человека. Публичные отношения (властеотношения) являются «регуляторами второго порядка», поскольку направлены на публичную организацию взаимодействия частных лиц.

Приведенная группировка общественных отношений определяет группировку средств регулирования, их деление на правовые средства регулирования общественных отношений (волевые действия индивидов, признаваемые другими членами общества) и нормативные средства регулирования общественных отношений (нормы как внешние формы выражения права).

Законодательные нормы дифференцируются в зависимости от характера регулируемых отношений на нормы, регулирующие частные отношения, и нормы, регулирующие публичные отношения73.

Таким образом, можно отметить, что для целей правового и нормативного регулирования определяющее значение имеет не единство общественных отношений, поскольку они разнородны и не могут регулироваться однотипно, а их дифференциация на частные и публичные отношения. Природа указанных общественных отношений, являющихся предметом регулирования, определяет способы (методы) такого регулирования: частные отношения регулируются методом равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников; публичные отношения — методом власти и подчинения. Указанная дифференциация общественных отношений и методов их регулирования является определяющим критерием, лежащим в основе дуализма регулирования общественных отношений (деления его на правовое и нормативное), а не дуализма права (деления его на частное и публичное), и также является определяющим моментом в понимании права и его среды, механизма регулирования общественных отношений, юридических фактов в указанном механизме.

Сущность права. Юридическая наука пока не выработала общепринятого определения понятия права. Право понимают по-разному: одни связывают его с нормами законодательства, другие включают в его содержание наряду с нормами законодательства правовую действительность, третьи исключают из него нормы законодательства74.

Между тем вопрос о сущности права — основная проблема правоведения, и ее решение, на мой взгляд, зависит от выбора: является ли право непосредственным результатом волевых действий самих индивидов, признаваемых другими членами общества, или право определяется внешними по отношению к человеку факторами (Богом, природой, государством). Ответ на данный вопрос позволяет прояснить остальную научную картину юридического мира75, включая понятия механизма регулирования общественных отношений и роли юридических фактов в нем.

Теории права, объясняющие его сущность, можно условно свести к двум традициям: одна из них — классическая, объясняющая сущность права через внешние по отношению к человеку факторы, другая — постклассическая, объясняющая сущность права посредством анализа волевых актов человеческого поведения.

Классическая традиция права представлена такими направлениями, как позитивизм, юснатурализм, социологизм и некоторые другие. Классические теории права не вскрывают сущности права, они исследуют его с точки зрения действующего или желаемого закона. Удел юристов, изучающих и применяющих право, с точки зрения таких теорий — это правильное истолкование закона, воли государства, выраженной в нем, соответствия закона прирожденным правам человека, духу народа, нравственным началам и т. д.

Подробный критический анализ классических теорий права в данной работе в силу ограниченности ее объема не представляется возможным. Но можно отметить, что вне социальных связей индивидов не существует ни правильного (т. е. права), ни неправильного. Идея справедливости, а следовательно, и права, всегда относится к общественному сотрудничеству индивидов, исходящих из собственных интересов. Бессмысленно также оправдывать или отвергать государственное вмешательство в частную жизнь с точки зрения произвольной идеи абсолютной справедливости и предварительно формулированных критериев вечных ценностей, сформулированных в законодательных (нормативных) требованиях76. Законодательные нормы и другие внешние факторы, определяющие границы права (внешние источники права), следует принимать как данность, но они не определяют сущность права.

Постклассические теории права объясняют его сущность не из внешних по отношению к человеку факторов, а посредством его собственных волевых актов, его заинтересованного поведения. Здесь человек и его поведение являются целью и причиной возникновения и развития права. Юристы, изучающие и определяющие право с точки зрения таких теорий, должны изучать действия индивидов (факты), направленные на приобретение права (возможности действовать или не действовать), и факты признания (или не признания) права другими индивидами (обществом). Речь идет о различных деятельностных (коммуникативных) теориях права, которые в большей или меньшей мере продвинулись в изучении сущности права.

Деятельностные (коммуникативные) теории права характеризуются тем, что они ориентированы не только на автономию права, но и на открытость и зависимость правовой системы от иных социальных факторов, включая нормативную систему. Если право — социальное явление, то оно обладает лишь относительной автономностью. В эмпирической реальности нет «чистых» правовых явлений. В любом фактическом взаимодействии всегда можно вычленить несколько аспектов социальности: культуру, экономику, политику, собственно право и т. д. Например, на процесс принятия судебного решения влияют такие факторы, как господствующие в обществе представления о справедливости (культура), экономическая ситуация в стране, политическая ангажированность судьи, состояние законодательства и т. д. Все это не должно оставаться за пределами изучения юриспруденции, если она не хочет оставаться отвлеченной от социальных нужд догматикой, а по сути — служанкой властей предержащих77.

Идеи о праве как следствии человеческой деятельности и средстве социального общения восходят к древности, они отражены уже в сочинениях Аристотеля и сводятся к трактовке человека как личности, способной к пониманию и взаимодействию. Человек — мера всему; без человека нет ничего, включая право. Каждый человек действует исходя из своих интересов в целях извлечения субъективной полезности такой деятельности (удовлетворения какой-то своей потребности). В ходе взаимодействия с другими людьми и общественными институтами, включая государство, сталкиваясь с чужими интересами, человек учитывает их как издержки, увеличивающие стоимость преследуемого человеком результата деятельности. Оценивая эти издержки, человек либо соглашается их нести ради достижения искомого результата своей деятельности, либо не соглашается и отказывается от дальнейших действий, направленных на достижение результата. Такое взаимодействие людей в обществе является взаимосогласованным и по мере развития общества приобретает качества признаваемых в обществе, общеобязательных правил поведения (обыкновений, обычаев, прецедентов, нормативных актов). Таким образом, именно человек, взаимодействуя с другим человеком, «порождает» право не как внешнюю по отношению к человеку реальность, данную государством в форме законодательства или природой в форме естественных прав, но как «интерсубъективную реальность»78.

Право является результатом заинтересованного взаимодействия людей, учитывающих требования нормативных актов. Государство, в том числе посредством законодательства, должно защищать интересы индивидов, признаваемые другими членами общества, и определять только то, что нельзя делать, предусматривая за такое поведение санкции. Следовательно, только в части запрещаемого поведения (отклоняющегося поведения) нормативный акт выступает источником, определяющим границы права (т. е. не самого права). Из далеко не идеально сформулированного текста ст. 8 ГК РФ следует, что гражданские права и обязанности возникают прежде всего из таких фактов, как договор и иные сделки, не противоречащие закону, т. е. из взаимодействия индивидов. Гражданские права и обязанности могут возникать также из судебного решения, но в действительности это означает, что права и обязанности возникают из взаимодействия частных лиц, вызвавшего спор, а суд подтверждает наличие права или обязанности у того или иного участника спора.

Изложенное выше показывает, что право — продукт не государства, а общества, его взаимодействующих друг с другом членов79. Задача государства — обеспечение безопасности индивида и, следовательно, общества в целом, реагирование на отклоняющееся поведение посредством принятия необходимых для этого законодательных актов, полицейских мер и судебных решений. Следовательно, для правильного понимания общественных процессов необходимо исходить из первичности индивида во всех его проявлениях и вторичности политических институтов, прежде всего государства. Различение таких типов человеческой деятельности, как частная (первичная) деятельность индивида, основанная на свободе его воли, и публичная (вторичная) деятельность органов государства, основанная на заданной им законом функции (компетенции), имеет определяющее значение для характеристики особенностей регулирования этих типов деятельности, понимания роли индивида и государства в обществе. Огромный потенциал законодательства кроется не в регулировании частной деятельности людей (вмешательстве в их дела), а в защите прав человека от незаконного вмешательства кого бы то ни было и, что особенно важно, в ограничении самой власти, четком законодательном определении компетенции каждой из ее ветвей. Уместно заметить, что в России имеется, хотя и небезупречное, законодательное регулирование деятельности судебной власти, но до сих пор нет законов, регламентирующих на принципиальном уровне деятельность законодательной власти (Закона о законах) и исполнительной власти (Административного кодекса).

Таким образом, в исследовании права акцент должен быть сделан прежде всего на действующем в обществе человеке, на взаимодействии индивидов, формирующих право, и лишь в связи с этим на обществе и его политических институтах (прежде всего государстве и его политической деятельности), призванных гарантировать беспрепятственное осуществление правовых действий индивидов и их защиту. Этим должны определяться пределы власти (прежде всего пределы государственного вмешательства в сферу частной жизни общества) и ее ответственности.

Механизм регулирования общественных отношений. Традиционно российские правоведы оперируют термином «механизм правового регулирования» с позиций научного позитивизма, понимая под ним, по существу, механизм нормативного регулирования. С. С. Алексеев, разрабатывавший с начала 60-х гг. прошлого века теорию механизма правового регулирования, неоднократно пытался расширить содержание этого понятия, обогащая его такими неправовыми аспектами, как «психологический механизм воздействия на общественные отношения», «социальный механизм действия права», «информационное воздействие права»80. Однако впоследствии автор отказывается от идеи множественности аспектов правового регулирования, характеризующих его механизм, и возвращается к традиционной юридической предметности через введение представлений об общих дозволениях, общих запретах и типах правового регулирования81.

Отмечая указанные изменения во взглядах С. С. Алексеева, Н. Н. Тарасов пишет о методологических трудностях соотнесения разнородных знаний, их синтезе в рамках единой правовой теории; о том, что С. С. Алексееву не удалось разработать синтетической теоретической конструкции механизма правового регулирования82.

На мой взгляд, общая теория механизма регулирования общественных отношений не может быть создана, если оставаться на позициях научного позитивизма (нормативизма), внешней стороны права и не видеть его внутреннюю (сущностную) сторону права, правового регулирования и его механизма.

Общественные отношения, выступая непосредственным предметом правового регулирования, являются формой человеческой деятельности и определяются ее характером. Из этого следует, что суть правового регулирования заключается в общественном саморегулировании, в согласовании воль действующих индивидов, преследующих собственные интересы. Для возникновения связи как цели и предмета правового регулирования недостаточно самого по себе заинтересованного поведения (действия или бездействия) индивида, необходимо еще и корреспондирующее ему заинтересованное поведение других индивидов, выражающее признание (или непризнание) действия первого индивида. Такое взаимодействие индивидов представляет собой механизм правового регулирования, а по существу, механизм саморегулирования общества, элементами которого выступают: а) заинтересованное поведение индивида, согласованное с интересами других индивидов, в целях установления взаимных прав и обязанностей (факт приобретения права и возникновения правоотношения), б) реализация приобретенных прав и обязанностей индивидов (факты реализации права, ведущие к изменению, прекращению или возникновению новых правоотношений).

Правовое регулирование по необходимости дополняется нормативным регулированием общественных отношений, когда в механизм правового регулирования включается норма законодательства, устанавливающая общеобязательное требование к определенному поведению (предписание, ограничение, запрет). Индивиды в ходе саморегулирования своего поведения должны учитывать не только требования законодательных норм, но и правила поведения, установленные другими институтами общества, включая обычаи, прецеденты, условия договора, религиозные и партийные нормы.

Нормы законодательства и другие общеобязательные правила поведения, являясь внешними регуляторами человеческой деятельности, корректируют поведение индивида, заставляют его приспосабливаться к нормативным требованиям, отражающим какие-то общие интересы общества (тех или иных его институтов). Индивид может реализовать свой интерес в согласии с нормативными требованиями (когда интересы индивида и нормативные требования совпадают) или может поступиться полностью или частично своими интересами, подчиняясь нормативным требованиям, либо действовать вопреки нормативным требованиям, беря на себя риск несения отрицательных последствий, связанных с его поведением, нарушающим нормативные требования.

Выделение нормативного регулирования как внешнего фактора, влияющего на человеческое поведение и дополняющего механизм правового саморегулирования еще одним элементом — нормой (правилом, стандартом) поведения, позволяет говорить также о механизме нормативного регулирования.

Элементами структуры механизма регулирования с учетом правового и нормативного регулирования выступают рассмотренные выше элементы механизма саморегулирования (основа регулирования) и требования законодательной нормы, а именно: а) заинтересованное поведение индивида, согласованное с интересами других индивидов, в целях установления взаимных прав и обязанностей (факт приобретения права и возникновения правоотношения), с учетом нормативных условий (гипотеза нормы) и требований (диспозиция нормы), предусмотренных для данных случаев, б) реализация прав и обязанностей индивидов (факт реализации права) с учетом нормативных условий и требований (факт реализации законодательной нормы).

Как видно, первый элемент механизма регулирования человеческого поведения характеризует процесс образования права, а второй элемент механизма регулирования человеческого поведения характеризует процесс реализации права. Каждый из них может быть рассмотрен с учетом влияния внешних факторов (фактов), включая нормативное регулирование.

1. Образование права происходит посредством заинтересованного поведения индивида (факт), согласованного с интересами других индивидов (возникновение правоотношения) и учитывающего нормативные условия и правила, предусмотренные для данных случаев (норма как факт). Согласование интересов происходит посредством их признания. При этом действует презумпция добросовестного поведения индивида: если действие индивида или какое-либо иное жизненное обстоятельство, которое предоставляет индивиду возможность удовлетворения собственных интересов, не вызывает возражений со стороны других индивидов (общества), следовательно оно признается правовым со всеми вытекающими из этого последствиями (право требования, право на защиту и пр.). Возникновение у индивида права вследствие признания его другими лицами (обществом) налагает на последних соответствующую праву обязанность (не препятствовать свободному осуществлению права; удовлетворять правомерные требования индивида).

Механизм образования права посредством действий индивида (не осложненный действием законодательства) хорошо виден на примере древнего права, когда основаниями возникновения прав и обязанностей признавались контракты, пакты, обязательства как бы из договора, обязательства из деликтов и как бы из деликтов83.

Описывая процесс образования права, С. Муромцев указывает, что с древних времен настоящим источником права выступает не «народный дух» (как утверждают представители исторической школы права), не природная норма (как считают сторонники школы естественного права) и не законодательная норма (как считают позитивисты), а сделка, в которой формулируется юридическая норма, — только не сразу, а путем последовательной разработки ряда случаев. Одинаковые сделки повторяются, повторяются одинаковые решения, образуется сила прецедента, и складывается обычное право. Будучи повторена множество раз, сделка не создает новую норму, но лишь применяет норму, сложившуюся прежде при ее же содействии, а затем перешедшую в обычай. И никогда сделка не утрачивает своего творческого значения.

То же творчество сказывается в судебном решении. Как повторяются одинаковые сделки, так же точно повторяются одинаковые судебные решения, образуется и действует прецедент, складывается обычное право. Обычай, сложившийся вне суда, выработанный гражданским оборотом, также не может остаться без влияния на судебные решения. Таким образом судебное решение становится в большинстве случаев по преимуществу применением юридических норм, выработанных ранее гражданским оборотом или самим судом; но и в таких решениях что-либо новое присоединяется незаметно к старому, так что решение не утрачивает вполне своего творческого значения.

В современном праве, направляемом законами, судебное решение не утрачивает окончательно своей творческой функции; в древнейшее же время юридическая сделка, судебное решение и обычное право исчерпывают собой круг «источников права». Обычное право вырабатывается первыми двумя источниками и само заметно влияет на их производительность. В этом случае обычное право является вторичной формой, в которую воплощается право, возникшее в других формах84.

Элементарный факт в процессе образования права состоит в том, что появление юридических норм всегда связано с деятельностью самого общества, которая выражается в деятельности его членов. Основные понятия права, например собственность, договор, — это результат деятельности индивидов, обусловленный результатами предшествующих ему актов и всеми сопровождающими его обстоятельствами. Право — это не произвол «мудрого» законодателя, а продукт человеческой деятельности. В этом смысле человек сам творит свое право, сообразуя свое поведение с жизнью общества85.

По существу, признаки человеческой деятельности (ее самостоятельный характер, направленность на достижение желаемой цели, использование имеющихся в распоряжении индивида средств, осуществление деятельности на свой риск) характеризуют ее как деятельность, основанную на собственном интересе человека. В любых своих проявлениях человеческая деятельность осуществляется ради удовлетворения потребностей человека (материальных и духовных), понимаемых как переживаемая и осознаваемая человеком нужда в том, что необходимо для поддержания его организма и развития личности. Ставя перед собой ту или иную цель деятельности (т. е. то, ради чего он действует), человек руководствуется определенными мотивами (т. е. побудительными причинами действий, связанными с желанием удовлетворить какую-либо потребность), за которыми стоят определенные интересы (т. е. реальные причины действий в расчете на достижение определенного результата). Таким образом, в целях человеческой деятельности проявляются потребности, интересы и мотивы действий человека.

Предпосылками заинтересованного поведения человека являются а) неудовлетворенность текущим состоянием своих дел, б) представление о лучшем состоянии своих дел, в) ожидание того, что определенное целенаправленное поведение способно устранить чувство неудовлетворенности. Неудовлетворенность положением своих дел, представления о более удовлетворительном их состоянии, а также расчет на то, что целенаправленное поведение способно устранить чувство неудовлетворенности, заставляют человека действовать. В механизме регулирования заинтересованное поведение человека проявляет себя как источник права, если оно не ущемляет интересы других членов общества, также действующих в своих интересах.

Деятельность частного лица характеризуется направленностью на достижение желаемой цели, например приобретение вещи, получение образовательной или иной услуги, получение прибыли или иного дохода и т. п. Цель деятельности — это один из основных элементов любой деятельности. Действуя, человек осознает цель деятельности, средства ее достижения и порядок осуществления действий для достижения ожидаемого результата. Для того чтобы действовать, человек должен осознавать причинные отношения между событиями, процессами и состояниями. Лишь в той степени, в какой человеку известны эти причинно-следственные связи, его деятельность может привести к достижению поставленных целей.

Окружающие действующего человека люди такие же разумные и деятельные существа, как и он сам. Взаимодействуя с другими людьми и осознавая цели своей деятельности, человек исходит из того, что другие люди, которые взаимодействуют с ним, также действуют осознанно и целенаправленно, преследуя свои цели. В основе взаимодействия людей лежит понимание ими происходящего, причинно-следственных связей, сопутствующих этому обстоятельств. Если бы это было не так, люди были бы не в состоянии понять друг друга и смысл деятельности вообще. Люди воспринимали бы деятельность друг друга как бессмысленные действия, а не как куплю-продажу, цены, заработную плату, процентные ставки, благотворительность и т. п.86

Таким образом, действуя в общественной среде в целях удовлетворения своих потребностей, человек вынужден учитывать в ходе выбора варианта своего поведения интересы других членов общества. Такое поведение человека, признаваемое другими членами общества и обществом в целом (его политическими институтами, прежде всего государством), является правомерным, т. е. порождает правовые последствия как для него, так и для окружающих его лиц. Как уже отмечалось, деятельность частных лиц является юридической как по своей сути, поскольку специально направлена на приобретение, изменение или прекращение ими прав и обязанностей (на возникновение, изменение и прекращение правоотношений), так и по форме, поскольку реализуется во взаимоотношениях с другими людьми, т. е. также в правоотношениях.

Рассматриваемый элемент механизма правового саморегулирования отражает правотворческий (правообразующий) характер деятельности человека, поскольку она создает права и обязанности посредством заинтересованного поведения человека, признаваемого другими членами общества). Так, совершая различные сделки, т. е. действия (волевые акты), направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, граждане и юридические лица создают для себя права и обязанности (ст. 153 ГК РФ). Юридические лица также принимают различные локальные акты (положения, регламенты и т. п.) и применяют их в ходе своей деятельности. Можно привести другие примеры, свидетельствующие о том, что деятельность частных лиц имеет юридической характер, поскольку частные лица осуществляют юридически значимые действия.

Согласование воли заинтересованных индивидов в целях установления взаимных прав и обязанностей (правоотношения), являясь проявлением самостоятельного характера деятельности индивидов, также предполагает ее внешнее нормативное регулирование в целях защиты интересов индивидов и общества в целом, например в целях защиты прав потребителей в отношениях с предпринимателями, обеспечения конкуренции в отношениях между хозяйствующими субъектами и т. п. Это проявляется в том, что согласование воли индивидов осуществляется с учетом нормативных условий и правил, предусмотренных для данных случаев. Законодатель, с одной стороны, гарантирует свободу и основанное на ней право заниматься любыми видами человеческой деятельности, а с другой — устанавливает ограничения и запреты на занятие определенными видами деятельности или предусм

...