автордың кітабын онлайн тегін оқу Состязательность в гражданском судопроизводстве Соединенных Штатов Америки
Анатолий Яковлевич Клейменов
СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТЬ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ АМЕРИКИ
2-е издание
Монография
Информация о книге
УДК 347.939/.94(73)
ББК 67.410.113.1(7Сое)
К48
Автор:
Клейменов Анатолий Яковлевич — кандидат юридических наук, адвокат.
Эта книга представляет собой второе, полностью переработанное и дополненное издание монографии «Состязательная модель гражданского судопроизводства по законодательству США».
В книгу вошел материал, который автор привез из рабочей командировки в Филадельфию (США) в 2003 году, где в интересах общего с американскими партнерами клиента принимал участие в подготовке к предъявлению иска в один из федеральных судов США, а также участвовал в досудебном допросе экспертов — специалистов по российскому праву.
Книга будет интересна студентам, преподавателям, адвокатам, юристам международных компаний, работникам организаций, имеющих отношение к американской юстиции.
УДК 347.939/.94(73)
ББК 67.410.113.1(7Сое)
© А. Я. Клейменов, 2013
© ООО «Проспект», 2013
К ЧИТАТЕЛЮ
В практике федеральных судов США все чаще рассматриваются дела, участниками которых являются российские граждане и юридические лица, выступающие там в качестве как истцов, так и ответчиков по спорам с участием иностранных контрагентов. Тематика споров разнится от вопросов, связанных с защитой авторских и трудовых прав, до коммерческих споров (причинение убытков, захват чужой собственности, нарушение договорных обязательств и проч.).
Нередко американские суды признают юрисдикцию над российскими ответчиками в ситуациях, когда спор напрямую не связан с событиями, имеющими отношение к США, а фактические обстоятельства дела составляют основу правоотношений, складывающихся на территории Российской Федерации.
Суды Америки также сталкиваются со спорами, при разрешении которых подлежит применению российское право, что требует его знания. К процессу привлекаются обладающие этими знаниями специалисты, в большинстве своем российские, которые принимают участие в разбирательстве дел в судах США в качестве экспертов или свидетелей по материальному и процессуальному праву.
Поэтому знакомство с сущностью института состязательности в судопроизводстве США, являющегося предметом данной книги, представляется полезным российским участникам процесса, а также всем организациям, которые могут столкнуться с американской юстицией.
ГЛАВА I.
ПОНЯТИЕ И ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ США
§ 1. Состязательность как судопроизводственный метод и как система правил гражданского судопроизводства
Состязательность как судопроизводственный процесс установления обстоятельств гражданских дел. Дуализм целей гражданского судопроизводства. Поиск истины и достижение справедливого результата. Состязательность как система правил гражданского судопроизводства. Взгляды американских ученых на основные компоненты (черты) состязательной системы. Особенности состязательной системы гражданского судопроизводства США. Контрольные функции суда и его активность в процессе. «Смешанный» характер гражданского судопроизводства США. Принцип автономии частных прав как состязательный принцип в гражданском судопроизводстве США.
Современная американская правовая доктрина в целом единодушна в определении состязательности гражданского судопроизводства.
Состязательность рассматривается в двух аспектах: как состязательный процесс или судопроизводственный метод, посредством которого производится установление обстоятельств дела, а также как система рассмотрения конфликтов (судебных, квазисудебных, административных).
Толковый юридический словарь Black’s определяет состязательный процесс в трех самостоятельных значениях: процесс «с участием сторон с противоположными интересами»; процесс, в котором стороны состязаются между собой, т. е. «отличный от процесса или заседания, проводимого судьей без участия одной из сторон (ex parte)»; процесс, «в котором исковая сторона уведомляет другую о процессе, давая последней возможность оспорить исковые требования» [1].
Первое значение данного определения – участие процессуальных противников – сближает, как показано ниже, процесс с дефиницией состязательной системы. Второе значение (открытость или доступность процесса для участия обеих сторон) – процедурная составляющая состязательного процесса, поскольку обеспечивает непосредственное, очное столкновение сторон, их позиций по делу. Третье значение также носит процедурный характер.
Согласно Глоссарию юридических терминов, разработанному и используемому в работе Шестым окружным судом штата Флорида, состязательный процесс – это судопроизводственный метод, основанный на уверенности в том, что истина лучшим образом может быть выявлена там, где у противоборствующих сторон имеется полная возможность представить свои доказательства и оспорить доказательства противоположной стороны. «Все это производится в соответствии с установленными правилами процесса перед независимым (беспристрастным) судом или судьей» [2].
По мнению Американской ассоциации юристов, этот метод реализации функций или представления позволяет избежать естественной тенденции «суда на скорую руку без учета полного знания о деле» [3].
В контексте процесса состязательность рассматривается с позиций способа установления фактических обстоятельств дела, возможности знать о фактах и аргументах сторон до начала судебного разбирательства.
Как механизм исследования таких обстоятельств дела, во многом определяемый правовым положением сторон и суда, состязательность в гражданском судопроизводстве США регулирует процесс сбора фактического материала, диктует приемы и методы исследования этого материала, определяет действия сторон и суда по сбору и анализу доказательств, последовательность совершения этих действий и их правовые последствия, что в конечном итоге способствует доверию общества к судебной системе.
Прецедентная практика Верховного суда США под таким механизмом понимает «состязательное тестирование (проверку)» доказательств, представляемых процессуальными противниками по делу.
Правовой основой состязательного тестирования является Шестая поправка к Конституции США о праве на профессиональную помощь адвоката как проводника идеи состязательного тестирования в процессе [4].
По уголовным делам нарушение требований Шестой поправки «обусловливает неконституционность результата по делу и влечет его автоматический пересмотр» [5].
По гражданским делам нарушение требований данной поправки также влечет невосполнимый ущерб процессу. Так, по компенсационным искам, вытекающим из ненадлежащего качества профессиональной помощи адвоката, признается связь между правом на гражданско-правовую компенсацию и ущербом, который был причинен обвиняемому (подсудимому) некачественной помощью адвоката в контексте нарушения им требований Шестой поправки к Конституции США, что «ведет к подрыву нормальной работы состязательной системы…» [6].
В целом существо состязательного тестирования заключается в сборе и представлении сторонами доказательств, приемах и методах их исследования, в частности в возможности личного допроса стороны под присягой и угрозой уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в праве сторон на допрос и перекрестный допрос, а также в оценке и непосредственном исследовании поведения сторон судом (Maryland v. Craig, (89–478) 497 U. S. 836 (1990) [7].
Верховным Судом США установлено, что без состязательного тестирования нет гарантий надлежащего функционирования состязательной системы, справедливого и юридически правильного результата по делу [8].
По делу Polk County v. Dodson, 454 U. S. 312, 318 (1981), Верховным Судом США установлено, что состязательное тестирование позиций и доказательств сторонами бесспорно повысит общественный интерес к истине и справедливости [9].
Верховным Судом США также подтверждается, что американская правовая традиция рассматривает состязательный процесс как наилучшее средство установления истины и минимизации риска ошибки [10].
В решении Верховного Суда США по делу Penson v. Ohio, 488 U.S. 75, 84 (1988) подчеркивается, что «состязательная система покоится на хорошо проверенном постулате, что истина, так же как и справедливость, наилучшим образом проявляет себя в результате хорошо аргументированной полемики сторон» [11].
Как усматривается из приведенных позиций Верховного Суда США, целями гражданского процесса являются поиск истины, а также достижение справедливого результата рассмотрения дела.
Такой дуализм в определенной степени отражает дискуссию в американской процессуальной доктрине о целях гражданского судопроизводства США.
Ряд ученых, в частности Э. Баррет, считают, что состязательная система гражданского судопроизводства обеспечивает задачу отыскания истины по делу, поскольку в своей основе имеет предположение о том, что истина в споре скорее всего будет достигнута при условии предоставления адвокатам сторон возможности полемики по всем возникающим в процессе вопросам, возможности представления своих позиций в наиболее выгодном свете [12].
Л. Фуллер полагает, что вместо того, чтобы требовать от судьи совмещения функций арбитра и «исследователя фактов», состязательная система требует, чтобы каждая из сторон устанавливала, представляла доказательства, которыми наиболее выгодно обосновывала позицию в споре [13].
Р. Аронсон считает, что состязательная система позволяет избежать формирование у суда скорых убеждений о результате спора посредством мотивации каждой из сторон спора в формировании абсолютно субъективных и выгодных только ей позиций, для подтверждения которых стороной осуществляется сбор, исследование и представление доказательств, аргументации доказательств в ее пользу для последующего столкновения такой субъективной позиции с позицией противоположной стороны. В таком случае стороны оказываются наилучшим образом подготовленными к суду [14].
Аналогичной позиции придерживается С. Ландсман, который убежден в том, что в основе состязательной системы лежит фундаментальное положение, согласно которому нейтральный суд с большой степенью вероятности придет к правильному решению по делу, удовлетворяющему или приемлемому для сторон спора и общества в целом, там, где адвокаты сторон найдут и представят суду больше полезной информации и аргументов для принятия решения, чем суд сможет раздобыть самостоятельно [15].
М. Френкель отмечал, что истина является фундаментальной целью процесса и одновременно высказывал опасение в том, что в доктрине и практике не уделяется достаточно внимания инициативам, направленным на обеспечение путей ее достижения [16].
В целом позиция американских ученых о материальном характере истины (как «состояния, соответствующего фактическому положению вещей» [17]) в качестве цели процесса является менее распространенной в сравнении с иными мнениями, высказывавшимися в доктрине.
В частности, Б. Бэбкок считает, что целью судопроизводства является разрешение споров как таковое [18].
У. Бернам полагает, что поиском истины теория правосудия не озабочена вообще – она лишь задается вопросом, были ли соблюдены «правила игры» [19].
Согласно Р. Аронсону, особой функцией, выполняемой состязательным процессом рассмотрения спора, является обеспечение или создание условий, направленных не только на свершение правосудия по конкретному делу, но и на создание впечатления того, что это (правосудие) имело место быть [20].
Ч. Кэртис считает, что правосудие, а не истина является всеобъемлющей целью правовой системы: «…правосудие несколько больше и значимее, чем истина. Истина – это только один из элементов правосудия. Истина должна найтись справедливым способом. Правосудие представляет возможность получить удовлетворение всем нуждающимся» [21].
Значимость приведенной позиции заключается в том, что, если целью правовой системы называется правосудие, это предопределяет необходимость или неизбежность вмешательства суда, его активность в процессе, в частности в случае, когда одним из участников спора является лицо без квалифицированного судебного представительства (pro se litigant).
Аналогичной позиции придерживаются Д. Фриеденталь, М. Кэйн и А. Миллер, которые считают, что целью установления процессуальных правил гражданского судопроизводства любой страны является обеспечение справедливости процесса установления истины по делу и достижения честного, эффективного и экономически оправданного результата споров [22].
Г. Джонстон и С. Луфрано также считают, что у состязательной системы гражданского судопроизводства два равноправных приоритета: поиск истины и достижение справедливого результата [23].
Приведенные позиции о равноправных приоритетах процесса означают, что справедливый результат может явиться как следствием нахождения истины, так и результатом следования требованиям установленных правил и процедур.
Приведенные позиции также согласуются с задачами гражданского судопроизводства США, установленными в Правиле 1 Федеральных правил гражданского процесса: «обеспечение справедливого, быстрого и незатратного разрешения каждого гражданского дела». Как видно из его содержания, в качестве самостоятельных ценностей данное Правило рассматривает не только справедливый результат разрешения спора, но и такой его результат, который не будет излишне обременительным для участников спора и может быть полученным в разумные сроки.
Средством достижения процессуальных приоритетов является установление для адвокатов правил профессионального поведения и ответственности, в соответствии с которыми на них возложен комплекс обязанностей по отношению к процессуальным противникам (в частности, воздержаться от попыток помешать доступу противоположенной стороне к доказательствам по делу) и суду.
Так, в силу п. 3.1 Модельных правил профессионального поведения адвокат является служащим правовой системы и несет обязанность перед судом поддерживать только имеющие разумное обоснование позиции. Адвокат обязан без ущерба для интересов клиента предпринимать все необходимые усилия для обеспечения быстрого движения дела (п. 3.2), также обязан быть честным по отношению к суду, что включает обязанность не допускать искажения фактов или применения норм права (п. 3.3).
Рассмотрение процессуальной состязательности только и исключительно с позиций механизма исследования или установления фактических обстоятельств дела (сущностная сторона состязательности) не является верным, поскольку состязательность в гражданском процессе США рассматривается также с позиций формы, т. е. внешней стороны процесса.
Метод обсуждения вопросов путем полемики, столкновения различных мнений является верным путем к установлению обстоятельств гражданских дел. Соответственно судебное разбирательство происходит в форме состязания сторон, занимающих противоположные позиции.
Поэтому состязательность характеризуется также с позиций реализации частноправовых инициатив сторон, представляющих суду свои дела (позиции по вопросам факта и права), т. е. в контексте проявления автономии частных прав лиц в гражданском судопроизводстве.
Верховный Суд США по делу Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 204, 82 S.Ct.691, 703, 7 L.Ed.2d 663 (1962) установил, что «конкретная состязательность необходима, чтобы ярко продемонстрировать поднимаемые в позициях сторон проблемы, от которых в значительной степени зависит способность суда высветить сложные вопросы… без чего спор не может рассматриваться в федеральных судах в качестве дела или неразрешенного противоречия» [24], а по делу Hickman v. Taylor, 329, U.S. 495, 516, 67 S.Ct 385, 396, 91 L.Ed.451, 465 (1947) – что «суд в системе общего права является и всегда должен являться состязательным процессом» [25].
Толковый юридический словарь Black’s определяет состязательную систему как «систему законов, правил и процедур, характеризуемую наличием сторон с противоположными интересами, состязающихся между собой за получение благоприятного результата по делу. В такой системе судья действует в качестве независимого магистрата, а не в качестве прокурора; эта система отлична от системы инквизиционной» [26].
М. Фридман определяет состязательную систему как «систему рассмотрения споров, при которой стороны представляют свои версии по вопросам фактов и права независимому и относительно пассивному судье или жюри, принимающим решение о том, кто победит» [27].
Согласно С. Ландсману, у состязательной системы две характерные черты: «нейтральный и пассивный арбитр или лицо, принимающее решение по делу, и представление сторонами своих доказательств и позиций по делу». Вместе с тем С. Ландсман выделяет третий характеризующий признак – «крайне структурированная судебная процедура с четкими процедурными, этическими и доказательственными правилами, чтобы гарантировать справедливость не только судебной, но и досудебной стадии и стадии исполнения решения» [28].
В наиболее общем виде С. Ландсман предложил определение состязательной системы как единого понятия, «реализация которого производится путем использования внутренне взаимосвязанных институтов и процедур, каждая из которых имеет огромное значение по отношению к процессу как таковому» [29].
У. Бернам выделяет четыре компонента состязательной системы: (1) нейтральный и пассивный арбитр; (2) представление сторонами своих доказательств и аргументов; (3) построение судебного разбирательства таким образом, чтобы выявить и поддерживать полемику аргументов и доказательств сторон; (4) равные возможности для сторон по представлению своих позиций и доказательств [30].
Д. Шрив и П. Равен-Хансен считают, что состязательная система характерна тем, что стороны инициируют и продвигают рассмотрение спора в этой системе, а судья исторически и по крайней мере в теории играет относительно пассивную роль суперарбитра. На сторонах лежит бремя представления ими своих позиций и возражений, фактического их обоснования. Суд редко проявляет инициативу в самостоятельном установлении обстоятельств дела [31].
Э. Сворд утверждает, что состязательная система характеризуется контролем сторон за сбором и представлением доказательств и аргументов и пассивным арбитром, который только лишь выслушивает обе стороны и принимает решение по делу на основе выслушанного [32].
Д. Фриденталь и М. Кэйн полагают, что основной чертой состязательной системы, которая оказывает влияние на развитие процесса, является контроль сторон (или их адвокатов) и формирование (структурирование) ими спора в том смысле, что именно стороны выносят на разрешение суда вопросы права и факта, а также вопросы процесса. «Движение дела происходит в результате действий и процессуальных инициатив сторон… Положение суда в ходе процесса является достаточно пассивным» [33].
Таким образом, позиция американских исследователей сводится к определению состязательной системы как системы ведения и рассмотрения споров, при которой стороны, а не суд несут основные обязанности по определению предмета спорного правоотношения, движению процесса и установлению имеющих значение фактов.
Данное определение состязательной системы не является имманентно присущим только американскому праву.
Однако состязательная система гражданского судопроизводства США явным образом выделяется из состязательного спектра моделей стран системы общего права широчайшими процессуальными возможностями, которые предоставлены сторонам и их адвокатам, а также совокупностью имеющих правовые и социально-политические причины особенностей, делающих ее уникальной.
Так, сторонам предоставлена возможность с максимальной простотой инициировать судебный процесс, что обеспечивается минимальными требованиями к содержанию иска.
Сторонам предоставлены большие возможности по сбору и исследованию фактического материала, его истребованию друг от друга и третьих лиц с минимальным вовлечением в этот процесс суда (процедура раскрытия доказательств). Сторонам предоставлено право представления доказательств суду и направления движения процесса до такой степени, что нередко роль суда сводится к пассивному контролю за происходящим.
Объяснением и одновременно исторической подоплекой этого служит феномен участия присяжных заседателей (жюри) в разрешении вопросов фактической стороны (дела) в ходе имеющей концентрированный, а потому непрерывный характер стадии судебного разбирательства, проходящего в форме устного состязания противоборствующих сторон.
Непрерывность стадии судебного разбирательства предопределена объективной сложностью для присяжных заседателей воспринимать и анализировать фактическую информацию в ходе нескольких судебных заседаний, информацию, получаемую в результате многочасовых прямых и перекрестных допросов свидетелей, экспертов, выступлений адвокатов сторон [34].
Возможность проведения одного (а не нескольких) судебного заседания связана с раскрытием сторонами друг другу доказательств и аргументов на досудебной стадии процесса, тщательностью подготовки дела к суду, что обусловливает нейтралитет суда при рассмотрении дела по существу спора.
Однако раскрытие доказательств предполагает длительность досудебной стадии процесса. Соответственно концентрированность стадии судебного разбирательства неизбежно предполагает длительный, затяжной характер досудебной подготовки и представляет собой институциональную черту гражданского процесса США, влияющую на представление сторонами своих позиций (через процедуру обмена состязательными бумагами) и доказательств (в результате процедуры раскрытия доказательств) суду, т. е. на реализацию инициативы сторон в развитии и движении дела.
Противоборство сторон (как в ходе устного состязания в суде и на досудебной стадии) основано и поддерживается усилиями адвокатов сторон, за которыми признается функция катализатора или двигателя состязательного процесса. Адвокаты в полной мере остаются ответственными за раскрытие и представление доказательств и аргументов по делу. В свою очередь, суд преимущественно выполняет функцию рефери или арбитра, следящего за соблюдением адвокатами сторон правил процесса [35].
При таком положении весь процесс контролируется сторонами, а точнее, их адвокатами, и только в последнее десятилетие указанное «господство» сторон стало ограничиваться изменением, возрастанием роли суда по контролю в гражданском судопроизводстве США [36].
Эта контрольная функция связана с администрированием процесса, вмешательством суда в ход процесса для снижения негативных последствий проблем субъективного и объективного характера, возникающих особенно на досудебной стадии процесса (длительное откладывание, приостановление совершения процессуальных действий, в том числе вследствие законного воспрепятствования движению процесса адвокатов сторон (преимущественно со стороны ответчиков)).
Как показано в монографии, современная состязательная система гражданского судопроизводства США представляет собой систему рассмотрения споров, основанную на специфическом соотношении процессуального положения суда и лиц, участвующих в деле, позволяющего им особенно в досудебной стадии процесса, используя ряд взаимосвязанных процедур, включая обмен состязательными документами и процедуру досудебного раскрытия доказательств, проявить и максимально реализовать свои процессуальные инициативы, направленные на донесение до суда своих позиций по вопросам фактической и правовой составляющих дела с целью завершения спора в ходе досудебной подготовки либо в суде, позволяющего сторонам (их адвокатам) практически контролировать развитие процесса.
Такое положение сторон, однако, ограничивается судом, функция которого заключена не только в беспристрастном реагировании на указанные инициативы сторон, но и при определенных обстоятельствах в активном вмешательстве и администрировании процесса.
Именно поэтому состязательность в гражданском процессе США, предполагая активность сторон и пассивность суда, в действительности реализуется при сильном и властном суде, поскольку только такой суд может гарантировать соблюдение сторонами правил процессуальной борьбы.
Неудивительно, что развитие процессуальной состязательности в гражданском процессе США в ее современном варианте сопряжено с усилением власти (полномочий) суда.
Следовательно, современная система гражданского судопроизводства США не только не является системой «чистой состязательности», но и имеет выраженные признаки «смешанной» системы гражданского процесса, конечно, не являясь таковой по своей сути.
Отмеченное соотношение статуса суда и сторон представляет собой систему процессуальных «сдержек и противовесов», обусловленную взаимосвязью исследованных в монографии элементов состязательной системы и отвечающую за функционирование действенного механизма эффективной защиты нарушенных или оспариваемых прав.
Краеугольным камнем состязательной системы гражданского процесса США является положение об автономии частных прав (положение об индивидуальных инициативах сторон).
Именно стороны или их адвокаты несут ответственность за разработку фактической составляющей дела и представления ее, подкрепленной правовой аргументацией, присяжным или суду.
Такой поход отражает убежденность в том, что, будучи самыми заинтересованными в исходе спора лицами, именно стороны имеют стимул максимально обстоятельно, тщательно и полно подготовиться к процессу, тем самым обусловив возможность для заранее не осведомленного о существе дела судьи принять решение на основе представляемых сторонами доказательств и доводов в ходе устного состязания, пришедшего на смену уходящей корнями к английской правовой традиции «состязательной дуэли» [37].
Принцип автономии частных прав в процессуальных отношениях нашел свое воплощение в качестве состязательного принципа.
По мнению американского ученого А. Вестала, состязательная система – это «система юриспруденции стран общего права, основанная на принципе состязательности…» [38].
Необходимо, однако, отметить, что как таковой состязательный принцип не нашел отражения в источниках гражданского процессуального права США – Конституции США [39] и разделе 28 Свода законов США «Судоустройство и судопроизводство» [40].
Не выделен принцип состязательности и в Федеральных правилах гражданского процесса для районных судов США (ФПГП) от 1938 г. (с изм. на 1 декабря 2007 г.) [41].
Использование этого термина в прецедентах [42], а также в доктрине [43] призвано сообщить особую значимость рассматриваемому положению, что хотя и не означает признание американскими учеными наличия в системе общего права стройной концепции принципов или институтов права, однако с учетом представленной в монографии прецедентной практики Верховного Суда США и федеральных окружных апелляционных судов обусловливает или ориентирует нижестоящие суды на понимание фундаментальности защищаемых ценностей и соблюдение гарантий, предоставляемых состязательной системой участникам гражданского судопроизводства, поскольку нарушение или неправильное применение включаемых в эту систему прав (или элементов) является основанием к отмене судебных решений.
Несмотря на отсутствие единой нормы, закрепляющей состязательность гражданского процесса США как системы правил разрешения конфликтов, положения, раскрывающие существо или характер состязательной системы в целом, представлены в ФПГП, Федеральных правилах о доказательствах (ФПД) и Федеральных правилах апелляционного производства (ФПАП): положения о частной автономии сторон, о праве явиться и быть выслушанным беспристрастным судом, праве на эффективную юридическую помощь, суде присяжных по гражданским делам, процессуальном равноправии сторон, праве представить доказательство или вызвать свидетеля, праве на перекрестный допрос.
В своей совокупности данные положения дают представление о содержании состязательной системы гражданского судопроизводства США.
§ 2. Содержание состязательной системы
Конституционно-правовое обоснование отдельных черт состязательной системы гражданского судопроизводства США. Состязательная система как совокупность составляющих ее элементов. Взаимосвязь элементов состязательной системы с фундаментальной конституционно-правовой доктриной надлежащего процесса. Право лица явиться и быть выслушанным беспристрастным судом и право на то, чтобы судебное решение было мотивированным как самостоятельные элементы состязательной системы. Единый критерий значимости элементов состязательной системы. Критика составляющих состязательную систему элементов как доказательство их существования. Социально модифицирующая функция состязательной системы США. Американский правовой легализм.
Состязательная система гражданского судопроизводства США в целом не получила непосредственного закрепления в положениях Конституции США: текст Конституции не содержит прямого указания на состязательную форму отправления правосудия в судах США.
Однако важные части состязательного механизма прямо признаются Конституцией США и Верховным Судом США как имеющие конституционно-правовое обоснование.
Так, ст. 3 Конституции США устанавливает, что «судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои должности, пока ведут себя безупречно, и в установленные сроки получают за свою службу вознаграждение, которое не может быть уменьшено во время их пребывания в должности» [44]. Данное положение не обеспечивает состязательность при рассмотрении дел, но способствует функционированию независимого судейского корпуса – ключевого элемента состязательной системы.
Седьмая поправка к Конституции США, касающаяся рассмотрения гражданских дел, сохраняет право на участие жюри присяжных при рассмотрении таких дел, определяя при этом, что в общем случае ни один факт, установленный жюри присяжных, не может быть пересмотрен каким-либо судом США [45].
Пятая поправка к Конституции США, именуемая «Положение о надлежащем процессе», устанавливает гарантии от произвольного, т. е. без соблюдения надлежащей процедуры, лишения или ограничения имущественных прав лица. Данная поправка позволила сформировать в гражданском процессе США минимальные процессуальные гарантии участвующим в деле лицам право на уведомление о процессе и право быть выслушанным [46].
По делу Херринг против Нью-Йорка Верховный Суд США установил, что «состязательный процесс сбора доказательственного материала… был конституционно закреплен в Пятой и Четырнадцатой поправках к Конституции США» [47].
Верховный Суд США по делу Jones v. Barnes, 463 U.S. 745, 759 (1983) подтвердил также важность в целом для состязательного процесса Шестой поправки к Конституции США о праве на профессиональную юридическую помощь [48].
Таким образом, можно согласиться с обоснованностью тезиса М. Дамаски о том, что «состязательная система инкорпорирована до некоторой степени в конституционное право через право на юридическую помощь и надлежащий процесс» [49].
Однако эти важные права являются лишь частью более обширного перечня прав, существование которых раскрывает или характеризует состязательную систему судопроизводства США.
По мнению М. Фридмана, состязательная система гражданского процесса США представляет собой совокупность важнейших основополагающих прав, которые защищают и обеспечивают достоинство частного лица в свободном обществе [50]. Эти составляющие состязательную систему права включают:
– частную автономию сторон;
– эффективную профессиональную юридическую помощь;
– наличие суда с участием присяжных (по гражданским делам в том числе);
– процессуальное равноправие сторон;
– право представить доказательство или вызвать свидетеля, право на перекрестный допрос.
Данная структура как совокупность всех составляющих ее прав, именуемых американскими исследователями «элементами», рассматривается в доктрине только М. Фридманом. Другие авторы выделяют лишь отдельные элементы или их комбинации.
В частности, Д. Хазард и С. Сабрин в качестве ключевых элементов состязательной системы рассматривают право представлять доказательства и право на помощь адвоката [51]. Э. Сворд считает, что ключевыми элементами состязательной системы гражданского судопроизводства США являются ответственность сторон за сбор и представление доказательств и аргументов по делу. В качестве второго элемента система рассматривает беспристрастного судью, не обладающего информацией о существе дела до начала судебного разбирательства [52].
Приведенные элементы процессуальной состязательности системно связаны с фундаментальной правовой концепцией американского права, известной как конституционная доктрина «надлежащего процесса» [53], согласно которой «никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества без надлежащего (судебного) процесса» [54] – процесса единообразного применения правил гражданской процедуры и правил о доказательствах, ведущегося с участием уведомленных о процессе лиц, которым предоставлено право явиться и быть выслушанными в защиту своего частного, субъективного (имущественного или неимущественного) интереса [55].
Существо надлежащего процесса заключается в защите от спорных и необоснованных действий (решений) властей, которыми могут затрагиваться гражданские права фундаментального характера [56].
Правовым основанием доктрины служат упоминавшиеся Пятая и Четырнадцатая поправки к Конституции США, защищающие граждан и юридических лиц от (незаконных или необоснованных) действий федерального правительства и правительств штатов. Эти поправки принято называть «нормы о надлежащем процессе».
Сами по себе эти конституционные нормы рассматриваются в качестве материально-правовой составляющей доктрины надлежащего процесса [57].
Вместе с тем имеется и процессуальная составляющая концепции надлежащего процесса, иногда называемая «процессуальным (процедурным) надлежащим процессом» [58]. Эта сторона надлежащего процесса гарантирует процессуальную (процедурную) честность при рассмотрении вопроса, подпадающего под диспозицию указанных поправок.
Для применения этой диспозиции по конкретному делу необходимо показать, в частности, что имеет место ограничение существенных и неотъемлемых прав и свобод, а также нарушение юридически значимого имущественного интереса [59].
Сама по себе возможность для частного лица поставить в суде вопрос о проверке факта ущемления его прав признается важной с социологической точки зрения, поскольку граждане должны сознавать и ожидать от государства социально ответственного отношения (поведения) [60].
По мнению Б. Бэбкок и других американских процессуалистов, социально-правовой основной надлежащего процесса является модель «выражения значимости ценностей» [61], предполагающая наличие форума или места для реализации права граждан выговориться для снятия социальной напряженности в обществе.
Минимальным процессуальным стандартом, которому должен соответствовать любой затрагивающий имущественные права судебный процесс, является закрепленное судебной практикой и поддерживаемое доктриной безусловное право стороны быть выслушанной и соответственно извещенной о процессе [62].
Возможность участвовать в судебном разбирательстве предопределяет принятие сторонами результатов судебного спора.
Достижение юридически верного (правильного) результата не только рассматривается в качестве мерила процессуальной честности, но и предопределяет реализацию важного постулата процессуального правосудия – положения о процессуальной точности [63]. Данное положение предполагает, что целью разрешения гражданско-правового спора является правильное (точное) применение норм права к юридически значимым обстоятельствам дела (фактам) [64].
Как установил Верховный Суд США в прецедентном решении по делу Mathews v. Eldridge, надлежащий процесс, не в пример другим правовым нормам, не является технической концепцией с заранее установленным содержанием, не привязанной к обстоятельствам, места и времени. Надлежащий процесс гибок и требует такой процессуальной защиты, каковая может быть необходима в конкретной ситуации [65].
По данному делу Верховным Судом США также установлено, что сам по себе термин «надлежащая правовая процедура» ставит перед судами серьезную задачу не просто дать толкование соответствующих формулировок, как это имеет место, когда речь идет о договоре или законе, а проверить конкретную правовую ситуацию на предмет наличия признаваемых Конституцией ценностей [66]. По этой причине судебная практика устанавливает, что действия или решения правительственных органов должны быть протестированы на соответствие стандартам надлежащего процесса.
Однако отмеченная выше процессуальная составляющая надлежащего процесса не ограничивается рамками публично-правовых споров. Ее действие было распространено Верховным Судом США на рассмотрение споров частноправовых, тем самым, по мнению С. Сабрина, «превратив надлежащий процесс в состязательное судопроизводство» [67].
В решениях Верховного Суда США признается, что отправление правосудия по гражданским делам является неотъемлемой составляющей предусмотренного Первой поправкой к Конституции США права обращаться в суд за защитой нарушенных интересов. При этом Верховным Судом США отмечается, что данное право не ограничивается политическими вопросами или спорами с правительственными властями, но охватывает любую сферу общественных интересов и любой спор, включая даже спор из деликтов в отношениях между частными лицами. [68]
Поэтому обусловленное доктриной надлежащего процесса право частного лица быть уведомленным о процессе и праве быть выслушанным как гарантии от произвольного ограничения имущественных прав формирует самостоятельный элемент состязательной системы гражданского судопроизводства США – право явиться и быть выслушанным беспристрастным судом.
С данным элементом органически связано право участвующих в деле лиц на ознакомление с позиций суда, изложенной в итоговом судебном акте по делу. Мотивировка судебных решений является гарантией спорящим сторонам быть выслушанными в гражданском судопроизводстве США и представляет собой завершающий элемент состязательной системы американского судопроизводства по гражданским делам.
Два последних элемента наряду с отмеченными М. Фридманом завершают построение состязательной системы гражданского судопроизводства США.
Нарушение или ограничение любого из прав или элементов состязательной системы неизбежно наносит ущерб процессу, делая его ненадлежащим, т. е. обусловливая нелегитимность процессуального результата по делу – итогового судебного акта.
Анализ взаимосвязи положений, раскрывающих состязательную систему гражданского судопроизводства США в их системном толковании, даваемом Верховным Судом США и апелляционными судами, показывает: все элементы состязательной системы представляют собой фундаментальные положения гражданского процесса.
Таким образом, в отсутствие в процессуальном законодательстве и доктрине единой нормы, закрепляющей состязательное начало гражданского процесса США, именно эти элементы раскрывают существо и определяют характер процессуальной состязательности.
Названные элементы по-разному проявляют себя на различных стадиях гражданского процесса США – в ходе досудебной подготовки, в судебном разбирательстве и при апелляционном пересмотре. Некоторые из элементов (наличие суда с участием присяжных, право представить доказательство) не могут быть реализованы в апелляционном производстве с учетом характера данной стадии процесса, некоторые действуют в совокупности с присущими только досудебной подготовке процедурами обмена состязательными документами и раскрытием доказательств, которые также можно признать в качестве элементов состязательности.
Подтверждением существования представленной системы гражданского процесса США как совокупности составляющих ее элементов является критика ключевых элементов системы.
В основном критика сводится к выявлению негативных последствий чрезмерной активности (функции контроля) сторон, особенно их адвокатов, и пассивности суда – важнейших элементов состязательной системы. Предметом критики являются обязанности и этические правила поведения адвокатов в состязательном процессе, которые, по мнению ряда ученых и практиков, способствуют искривлению правосудия.
Так, еще в 1970-х гг. высказывалось мнение, что правила поведения адвокатов (этический кодекс) ориентируют адвокатов на ревностное представление интересов клиентов в ущерб установлению истины по делу, за что председатель Верховного Суда США У. Бургер назвал адвокатов «наемными ружьями» [69]. Такое отношение проявляется в возможностях адвокатов по «манипулированию процессом и материальным правом в интересах своих клиентов» [70].
По мнению Т. Шаффера, адвокаты «выполняют функцию, нужную лишь для их клиентов, не заботясь об общественном благе, т. е. работая не для правовой системы и общества в целом» [71].
С. Сабрин считает состязательную систему «потенциально несправедливой, поскольку, будучи зависимым от адвокатов сторон, состязательный процесс приносит большие результаты тому из спорящих, кто может позволить себе оплату более опытных юристов и обеспечить перевес в процедуре досудебного раскрытия доказательств» [72].
Наиболее острой является многолетняя полемика о роли адвоката в состязательной системе между М. Фридманом и М. Френкелем. Последний является наиболее последовательным критиком состязательной системы [73].
В частности, М. Френкель, понимая революционность своих взглядов, предлагал ввести существенные ограничения в отношении конфиденциального характера отношений адвоката с клиентом, подчинить или поставить адвокатскую этику на службу в первую очередь суду и обществу, а не клиенту [74].
Также объектом критики является во многом противоречивое положение суда в процессе на современном этапе. С одной стороны, суд должен занимать относительно пассивное положение в процессе, чтобы дать возможность сторонам представить свои позиции и не вызвать сомнений в пристрастном к ним отношении. С другой стороны, изменения ФПГП и методические руководства Федерального судебного центра [75] ориентируют судей на активный подход к рассмотрению дела (участие судей, в том числе по своей инициативе, в примирительных процедурах, конференциях на досудебной стадии процесса, иных мерах по управлению делом) [76].
Таким образом, критика состязательности, во многом оправданная, лишь подтверждает наличие именно этих (критикуемых) неотъемлемых или составляющих состязательность элементов.
Состязательная система гражданского процесса США является синонимом и одновременно центром американской правовой системы, она определяет характер этой системы и представляет собой гораздо больше, чем просто систему рассмотрения споров.
Это связано с выполнением состязательной системой социально-контрольной функции или своего рода функции коррекционной, модифицирующей [77].
В США судами разрешаются дела и вопросы, которые в других юрисдикциях рассматриваются за пределами суда как носящие «политическую» или административную окраску [78].
Дела о возмещении расходов на покрытие медицинской помощи (в отличие от других стран, наличие развитой системы личного страхования и возможности покрытия страховых рисков не преграждает путь к судебной защите права в случаях причинения вреда здоровью, когда суд с участием жюри может принять решение о более высоком пороге взыскания расходов, нежели покрываемых страховкой [79]), дела о расовой десегрегации, запрете абортов, защите прав обвиняемых по уголовным делам, вопросы свободы слова, взаимоотношения между религиозными учреждениями и правительством, вопросы оспаривания действий или бездействия государственных или административных органов (в отличие от стран континентальной системы права, например Германии и Франции, в США нет системы административных судов) – вот лишь неполный перечень проблем, которые в других странах разрешаются органами законодательной или исполнительной власти.
В США указанные и любые иные дела являются предметом «обычного» спора, участие в котором считается доступным любому лицу, и, как считает Виктор Майер, «…право граждан перенести возникший спор для рассмотрения в суде является кардинальной особенностью современного государства, основанного на верховенстве закона» [80].
Такая черта гражданского процесса США обусловлена своеобразием политической и экономической системы государства, во-первых, системой разделения властей, а также полномочий между органами исполнительной власти федерации и отдельных штатов; во-вторых, меньшей активностью органов государственного управления в жизни и регулирования бизнеса, чем это имеет место в странах Европы; в-третьих, существованием института присяжных по гражданским делам как своего рода альтернативного механизма демократичного урегулирования экономико-социальных конфликтов в сфере защиты прав граждан (потребителей) на основе рассмотрения дел и принятия конкретных решений о защите прав.
Таким образом, рассмотренная функция состязательной системы гражданского процесса США представляет ее важнейшую особенность.
Эта особенность, в свою очередь, породила еще одну значимую особенность, придавшую американской состязательной системе яркое своеобразие и неповторимость – «американский легализм» и сопутствующую ему «правовую исключительность».
Термин «американский легализм», который был принят американской правовой доктриной и существование которого в настоящее время не оспаривается, хотя и критически оценивается [81], был впервые использован и раскрыт Робертом А. Каганом в работе «Американский легализм. Американский путь в праве» [82].
По мнению Р. Кагана, американский легализм представляет собой метод проведения, осуществления, реализации политики и разрешения споров (разрешения конкретных дел) посредством формальных юридических процедур, таким образом, разрешения насущных жизненно важных вопросов экономического и социального характера [83].
Организационно американский легализм ассоциируется и связан с деятельностью юрисдикционных органов (основной функций которых является разрешение споров) с «фрагментарными полномочиями и относительно слабым иерархическим контролем».
Приведенная характеристика американского легализма обусловливает два вытекающих из нее следствия: дороговизну контролируемых адвокатами сложных процедур и правовую неопределенность, вызванную сложностью и обилием правовых норм, многовариантностью и непредсказуемостью решений или актов их применения (решений юрисдикционных органов).
Корни американского легализма уходят в американскую политическую историю колониальных войн и Американской революции и заложены в предреволюционной отдаленности британской колониальной администрации и сопутствующего ей недоверия всем формам центральной власти, что позволило создать благоприятную почву для усиления роли юристов, правотворчества местных судей и использования присяжных при рассмотрении дел в судах, приведшего к развитию права прецедента и отвечающего требованиям нарождающейся национальной экономики [84].
Недоверие к центральной власти обусловило появление в США «сильного общества и слабого государства», легко поддающегося организованному «натиску отдельных групп по интересам и не способного собирать адекватные размеру валового национального продукта налоги» [85].
Недоверие к центральной власти и акцент на индивидуализме обусловили также формирование политико-правовой культуры, характеризующей США как самое антистатическое, легалистское и правоориентированное общество [86]. Такое общество ориентировано на всеобъемлющую государственную защиту и поддержку лицам, понесшим существенный ущерб, пострадавшим от несправедливости, борющимся за снижение экологических рисков и одновременно на создание государственных структур, полномочия которых в достаточной для указанной защиты степени ограниченны и фрагментарны.
Именно поэтому американский легализм стал причиной появления в США самой «политически и социально ответственной» судебной системе в мире.
Неудивительно, что американские судьи менее подвержены или стеснены судебным формализмом, они более «политико-ориентированы», более внимательны к каждой конкретной, неповторимой фактической ситуации, внимательны в контексте оценки ситуации с позиций справедливости/несправедливости.
Все это обусловливает правовую исключительность, или исключительность «правового стиля» гражданского процесса США, характеризующегося наличием сложных групп правовых норм, например норм о групповых (коллективных исках), более формальными, состязательными процедурами и правилами разрешения спора, более дорогостоящими формами правовых споров, существенными правовыми (процессуальными) санкциями, носящими карательный характер, более частым вовлечением суда в рассмотрение административных споров и интервенцией в административные процедуры, наличием политической составляющей как основания принятия правовых ном, значительной правовой неопределенностью и нестабильностью [87].
Рассматриваемые далее в монографии положения о полном контроле сторон за ходом процесса и об оборотной стороне такого контроля – существенно большем нейтралитете американских судей (в сравнении с судьями из стран с континентальной системой), однако при наличии возможноcти судейской интервенции в контроль сторон при активном управлении движением дела на досудебной стадии, осуществлении своего рода руководства процессом [88] (в последнее десятилетие в гражданском процессе США прижился и получил широкое признание термин managerial judges [89]), принятии судом отдельных процессуальных решений (как по процессуальным вопросам, например о наличии или об отсутствии подсудности, так и по вопросам, касающимся существа спора) по своей инициативе, оказании содействия сторонам в реализации имеющихся прав, истребовании и исследовании доказательств, установлении фактических обстоятельств дела посредством разрешения заявлений и ходатайств, предупреждении сторон о негативных последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий приводимые данные судебной статистики о разрешении подавляющего количества гражданских дел на досудебной стадии процесса, соответственно характеризующейся крайней временной протяженностью (длительностью) (в отличие от нее отличается высокой концентрированностью стадия судебного разбирательства: это особенность института процессуального соучастия – группового (коллективного) иска и норм о процессуальных санкциях, носящих карательный, но не компенсационный характер, – раскрывают своеобразие современной американской процессуальной системы рассмотрения споров, базирующейся на модели естественного происхождения частных прав.
[9] Polk County v. Dodson, 454 U.S. 312, 318 (1981) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/454/312/case.html
[3] Professional Responsibility: Report of the Joint Conference, (44 A.B.A.J 1159, 1160) [Электронный документ]. Режим доступа: http://www.manupatra.com/downloads/ code%20of%20professional%20conduct/ethics.pdf
[4] Текст Шестой поправки представлен на официальном сайте Правительства США [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.usgovinfo.about.com
[1] Black’s Law Dictionary. Centennial edition (1881–1991) St. Paul, Minn, West Publishing Co, 1991. P. 34.
[2] Paula S. O’Neil. Glossary of Legal Terms [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.pascoclerk.com/public-courts-glossary.asp
[7] Maryland v. Craig, (89–478) 497 U.S. 836 (1990) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/497/836/index.html
[8] Holloway v. Arkansas, 435 U.S. 475, 489 (1978) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/435/475/index.html
[5] United States v. Cronic, 466 U S, at. 656–657 (1984) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/466/648/case.html
[6] Strickland v. Washington, 466 U.S. 668, 684–687 (1984) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/466/668/case.html
[70] How Changes in the Legal Profession Reflect Changes in Civil Procedure, 84 Va.L.Rev. 955, 958 (1988).
[71] Shaff er T. The Unique, Novel, and Unsound Adversary Ethic, 41 Vand.L.Rev. 697 (1988).
[72] Subrin S., Woo M. Litigating in America. Civil Procedure in Context. Aspen Publishers, Inc. A Wolters Kluwer business, 2006. Р. 23.
[73] Frenkel M. Partisan Justice (1980); Frenkel M. Some Comments on Our Constitutionalized Adversary System by M. Freedman, Ch 2. L. Rev. 253 (1999).
[74] Ibid.
[75] Federal Judicial Center выпускает пособия по управлению гражданским судопроизводством.
[76] Представляется, что своеобразным катализатором изменения роли суда послужило изменение к Правилу 1 ФПГП (1993), согласно которому судам предписано не просто толковать, но буквально обеспечить применение данного Правила, устанавливающего задачу гражданского процесса: «справедливое, быстрое и незатратное разрешение каждого дела» [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.law.cornell.edu\rules\frcp\
[77] Дословно: «Модель модификации поведения или модель социального контроля» (Stephen N. Subrin, Margaret Y. Woo. Litigating in America. Civil Procedure in Context), с. 37.
[78] G. Hazard, Jr. M. Taruff o. American Civil Procedure. An Introduction. Yale University Press, 1993. P. 51–53.
[79] Von Mehren, Arthur Taylor & Peter L. Murray. Law in the United States (2d ed.) (KF385. V66 2007). P. 163–164.
[80] Hovard Law Jornal, 1990, Lead Article by Victor Mayer: Substantial due Process and Equal Protection in the Fundamental Rights Realm. Р. 10. (Lexis.Nexis).
[81] Так, Вон Мехрен (Von Mehren), Артур Тэйлор (Arthur Taylor) и Питер Мюррей (Peter Murray) безоговорочно признают наличие американского легализма, соглашаясь с концепцией, предложенной Каганом (Von Mehren, Arthur Taylor & Peter L. Murray. Law in the United States (2d ed.) (KF385.V66 2007), с. 165). Такие авторы, как Герберт Критцер (Herbert Kritzer), расходятся с Каганом в вопросах источников, тенденции развития, проявления и последствиях американского легализма (Herbert. M. Kritzer. American Adversarialism. Law and Society Review, Volume 38, Number 2 (2004). P. 351).
[82] Robert A. Kagan. American Legalism. The American Way of Law. Harvard University Press. Cambridge, 2001. Р. 3, 9.
[83] Данный метод обладает двумя важными характеристиками:
– формальный (юридический) спор представляет собой столкновение противоположных интересов лиц, готовых использовать все возможные права и процедуры, включая процессуальные санкции, принудительное исполнение и апелляционную процедуру для достижения цели защиты своего субъективного права;
– «активизм» (участников спора) представляет собой сформировавшийся стиль процесса рассмотрения юридического спора, при котором выбор способа судебной защиты, обоснование требований или возражений, сбор и представление доказательств находятся в руках сторон (их адвокатов), но не суда или иного должностного лица (Robert A. Kagan. American Legalism. The American Way of Law. P. 11).
[84] Von Mehren, Arthur Taylor & Peter L. Murray. Law in the United States (2d ed.) (KF385. V66 2007). Stephen N. Subrin, Margaret Y. Woo. Litigating in America. Civil Procedure in Context. 2006. Aspen Publishers. P. 7.
[85] Barbara Allen Babcock. Civil Procedure: Cases and Problems. 3d ed. 2006. Aspen Publishers. P. 59.
[86] Barbara Allen Babcock. Civil Procedure: Cases and Problems.
[87] Robert A. Kagan. American Legalism. The American Way of Law. Р. 14–16.
[88] Д. Фриеденталь и др. отмечают повышение активной роли суда в процессе, в частности в реализации функции администрирования (управления, планирования) движением дела на досудебной стадии, особенно по сложным делам, классовым искам, делам особой общественной важности (дела о причинении ущерба окружающей среде, о реорганизации градообразующих предприятий, учреждений социального образования и пр.). Jack H. Friedenthal, Mary Kay Kane, A. Miller. Civil Procedure. 4th ed. Hornbook Series. Thomson West. Ch 1. P. 3.
[89] Дословно можно перевести этот термин как «судьи-менеджеры (процесса)».
[18] Babcock B. Civil Procedure: Cases and Problems. 3d ed. Aspen Publishers, 2006. Р. 51.
[19] Burnham W. Introduction to the Law & Legal System of the United States of America. 2nd ed. West, 1999. Р. 114.
[10] Mackey v. Montrym, 442 U.S. 1, 13 (1979) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/443/1/case.html
[11] Penson v. Ohio, 488 U.S. 75, 84 [Электронный ресурс]. Режим доступа: http:// supreme.justia.com/us/488/75/case.html
[12] Edward F. Barrett. The Adversary System and the Ethics of Advocacy, 37 Notre Dame L. Rev. at 479–80 (1962).
[13] Fuller L. The Adversary System, in Talks on American Law 30 Harold Berman ed. 1961.
[14] Aronson R. Professional Responsibility: Education and Enforcement // Washington Law Review. 1976. P. 273.
[15] Landsman S. Readings on Adversarial Justice: the American Approach to Adjudication. West Publishing, 1988. Р. 2.
[16] The Search for Truth: An Umpireal View, 123 U. Pa. L. Rev. 1031, 1032 (1975) (31st Annual Benjamin N. Cardozo Lecture, Ass’n of the Bar of the City of New York, Dec. 16, 1974).
[17] Black’s Law Dictionary. Centennial edition (1881–1991) St. Paul, Minn, West Publishing Co, 1991. P. 1047.
[29] Landsman S. Readings on Adversarial Justice: the American Approach to Adjudication. West Publishing, 1987. Р. 2.
[20] Aronson R. Professional Responsibility: Education and Enforcement // 51 Washington Law Review. 1976. P. 273.
[21] Curtis C. The Ethics of Advocacy, 4 Stan. L. Rev. 3, 12. 1951.
[22] Friedenthal J., Kane M., Miller A. Civil Procedure. 4th Ed. Hornbook Series. Thomson West. Ch 1. Р. 1–3.
[23] R.G. Johnston. Sara Lufrano. The Adversary System As a Means of Seeking Truth and Justice 35 J. Marshal L. Rev. 147.
[24] Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 204, 82 S. Ct. 691, 703, 7 L. Ed. 2d 663 (1962) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/369/186/case.html#186
[25] Hickman v. Taylor, 329, U.S. 495, 516, 67 S.Ct 385, 396, 91 L. Ed. 451, 465 (1947) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/329/495/case.html
[26] Black’s Law Dictionary. Centennial edition (1881–1991) St. Paul, Minn, West Publishing Co, 1991. P. 34.
[27] Freedman М. Our Constitutionalised Adversary System // Chapman Law Review. 1 Chap. L. Rev 57, 1998. Р. 1.
[28] Landsman S. American Bar Association. Section of Litigation. Readings on Adversarial Justice: the American Approach to Adjudication 4–5 (1988). West Publishing, 1988.
[50] Freedman M. Our Constitutionalised Adversary System. Chapman Law Review. Ch. 1. L. Rev 57, 1998. Р. 2.
[51] Hazard G. Ethics in the Practice of Law. P. 120; Subrin S. P. 23.
[52] Sward E. Values, Ideology.
[53] Black’s Law Dictionary. Centennial edition (1881–1991) St. Paul, Minn, West Publishing Co, 1991. P. 346; Мамулян А. С., Кашкин С. Ю. Англо-русский юридический словарь. М.: Советник, 1993. С. 347.
[54] Freedman M. Our Constitutionalised Adversary System. Chapman Law Review. Ch. 1. L. Rev 57, 1998. Р. 2, 4.
[55] Subrin S., Woo M. Litigating in America. Civil Procedure in Context. Aspen Publishers, Inc. A Wolters Kluwer business, 2006. Р. 23.
[56] Black’s law dictionary. Centennial edition (1881–1991) St. Paul, Minn, West Publishing Co, 1991. P. 347, 997.
[57] Black’s law Dictionary. Centennial edition (1881–1991) St. Paul, Minn, West Publishing Co, 1991. P. 997; Solum L. Procedural Justice. University of San Diego School of Law.
[58] Black’s Law Dictionary. Centennial edition (1881–1991) St. Paul, Minn, West Publishing Co, 1991. P. 836.
[59] Black’s Law Dictionary. Centennial edition (1881–1991) St. Paul, Minn, West Publishing Co, 1991. P. 836.
[60] Babcock B. Civil Procedure: Сases and Problems. 3d ed. Aspen Publishers, 2006. Р. 62.
[61] Value-expressive model.
[62] Solum L. Procedural Justice. University of San Diego.School of Law. Ch. 6 Fuentes v. Shevin, 407 U.S. 67, 79) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.law.cornell. edu/supct/html/historics/USSC_CR_0407_0067_ZO.html. Обширная судебная (прецедентная) практика по этому вопросу представлена в монографии при исследовании элемента состязательной системы «Право явиться и быть выслушанным беспристрастным судом» (р. 78–83).
[63] Ibid.
[64] Solum L. Procedural Justice. University of San Diego.School of Law. Ch. 6 Fuentes v. Shevin, 407 U.S. 67, 79) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.law.cornell. edu/supct/html/historics/USSC_CR_0407_0067_ZO.html. Обширная судебная (прецедентная) практика по этому вопросу представлена в монографии при исследовании элемента состязательной системы «Право явиться и быть выслушанным беспристрастным судом» (р. 78–83).
[65] Mathews v. Eldridge, 424 US 319 (1976) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/424/319/
[66] Карлен Д. Американские суды: система и персонал. Организация правосудия в США. М.: Прогресс, 1972. С. 41.
[67] Subrin S., Woo M. Litigating in America. Civil Procedure in Context. Aspen Publishers, Inc. A Wolters Kluwer Business, 2006. Р. 23.
[68] Mine Workers v. Illinois Bar Assn., 389 U.S. 217 (1967) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/389/217/case.html. Bill Johnson’s Restaurants v. NLRB Cite as: 461 U.S. 731, 76 L. Ed. 2d 277, 103 S. Ct. 2161 [Электронный документ]. Режим доступа: http://www.casp.net/cases/nlrb-1.htm
[69] In re Griffi ths, 413 U.S. 717, 93 S. Ct. 2851, 37 L. Ed. 2d 910 [1973]. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Adversary+System
[30] Burnham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States 83–88. 2d ed. West Group, 1999.
[31] Shreve R., Hansen R. Understanding Civil Procedure / 3d ed. LexisNexis.
[32] Sward E. Values, Ideology and the Evolution of the Adversary System, 64 IND. L. J. 301, (302) 316–319. 1989.
[33] Friedenthal J., Kane M., Miller A. Civil Procedure. 4th ed. Hornbook Series. Thomson West Group, 2005. Ch. 1. P. 2.
[34] Mehren A., Taylor A., Murray P. Law in the United States. 2d ed. (KF385.V66 2007). P. 170.
[35] Subrin S., Woo M. Litigating in America. Civil Procedure in Context. Aspen Publishers, Inc. A Wolters Kluwer business, 2006. Р. 22.
[36] Существенные изменения Федеральных правил гражданского процесса (ФПГП) произошли в 1993 г.
[37] Subrin S., Woo M. Litigating in America. Civil Procedure in Context. Aspen Publishers, Inc. A Wolters Kluwer business, 2006. Р. 23.
[38] Vestal D. Sua Sponte Consideration in Appellate Review, 27 Fordham L. Rev. 477, 487 (1958–1959).
[39] Конституционное право США является первым источником «позитивного» процессуального права, определяющим границы (рамки) гражданского процесса через предметную юрисдикцию судов (ст. 3 Конституции США), установление правового эффекта (обязательности, т. е. прецедентного характера или правовой ориентации) решений, выносимых судами одного штата для признания за ними правовой силы на территории другого штата (ст. 4 Конституции США), через суд присяжных (Седьмая поправка к Конституции США) и положения о надлежащем процессе (Пятая и Четырнадцатая поправки к Конституции США).
[40] Статутное право – второй источник процессуальных норм. На федеральном уровне таким статутом является раздел 28 Свода законов США «Судоустройство и судопроизводство». В частности, гл. 87 ч. 4 раздела 28 устанавливает правила территориальной подсудности в федеральные (районные) суды США, ч. 5 посвящена вопросам процедуры обращения в суд, принятию обеспечительных мер, вопросам доказательств [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.law.cornell.edu/uscode/html/ uscode28/usc_sup_01_28.html
[41] Наиболее значимым источником процессуального права являются правила гражданского процесса – на федеральном уровне это Федеральные правила гражданского процесса, которые представляют собой специфический федеральный источник (не являющийся статутом или актом законодательства), принятый Верховным Судом США в рамках «квазизаконодательных» полномочий, делегированных ему Конгрессом США» [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.law.cornell.edu\rules\frcp\index.html
[42] Например, по делам: Polk County v. Dodson, 454 U.S. 312, 318 (1981) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.supreme.justia.com/us/454/312/case.html; Mackey v. Montrym, 442 U.S. 1, 13 (1979) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme. justia.com/us/443/1/case.html. Предметом тщательного правового анализа и оценки этого процессуального источника (судебной практики) являются применяемые на практике нормы первостепенных процессуальных источников (Конституции США, раздела 28 Свода законов США, ФПГП, правил суда).
[43] Von Mehren, Taylor A., Murray P. Law in the United States. 2d ed. (KF385.V66 2007). P. 168–169; Петерсен Д., Конли Д. Of cherries, fudge, and onions: science and its courtroom perversion [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www.law.duke.edu/scholarship/ journals. Процессуальная доктрина является вторичным процессуальным источником.
[44] Фридман Л. Введение в американское право. М.: Прогресс, 1993. С. 239.
[45] Там же. С. 242.
[46] Там же. Четырнадцатая поправка к Конституции США устанавливает аналогичные гарантии в судах штатов.
[47] Silver J. Equality of Arms and Adversary Process: a New Constitutional Right // Wisconsin Law Review, 1990. Р. 22.
[48] Jones v. Barnes, 463 U.S. 745, 759 (1983) [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://supreme.justia.com/us/463/745/case.html
[49] Adversary System – The Traditional Meaning. A Model of Confl ict-Solving Procedure [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://law.jrank.org/pages/469/adversary system
ГЛАВА II.
ЭЛЕМЕНТЫ СОСТЯЗАТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ И ПРИНЦИПЫ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА США
§ 1. Элементы состязательной системы гражданского судопроизводства США
1. Частная автономия сторон – фундаментальный элемент состязательной системы. Частная автономия сторон и правосубъектность. Контроль сторон за ходом процесса как основная движущая сила состязательного судопроизводства. Положительные и отрицательные черты контроля сторон. Частная автономия сторон и распоряжение материально-правовым интересом. Исключения из положения о контроле сторон за ходом процесса (фактор судейской инициативы, объективно ограничивающая контроль сторон, решения sua sponte; фактор судейской инициативы при рассмотрении дел с участием сторон без квалифицированного судебного представительства; фактор императивной обязанности сторон поступить вопреки своей воле под угрозой риска негативных последствий неисполнения такой обязанности (на примере принудительного встречного иска)). Использование конструкции принудительного встречного иска в гражданском и арбитражном процессе России как действенного механизма борьбы с процессуальными злоупотреблениями со стороны недобросовестных ответчиков. Проблемные вопросы.
Одним из неотъемлемых и важных структурных элементов состязательной системы гражданского процесса США является частная автономия сторон, или автономия частных прав сторон.
Положение о частной автономии является составляющей концепции индивидуализированного (или персонифицированного) правосудия, концепции, учитывающей конкретные обстоятельства, в которых находится индивидуум.
Идея частной автономии предполагает, что каждый должен иметь возможность быть максимально вовлеченным (до степени контроля) в решения, которые так или иначе затрагивают его жизнь и/или фундаментальные права, охраняемые Конституцией [90].
Гражданскому процессу США известна предусмотренная Правилом 17 (b) ФПГП категория «способности предъявить иск и отвечать по иску», аналогичная право- и дееспособности в российском арбитражном и гражданском процессе. Применительно к гражданам и юридическим лицам (корпорациям и товариществам) эта способность определяется законами штатов, где находится место жительства гражданина или регистрации юридического лица.
Способность выступать истцом и ответчиком в суде фактически означает предоставление сторонам спора соответствующих их процессуальному положению прав.
В частности, стороны свободны в решении вопроса о возбуждении процесса от имени действительно заинтересованного лица (Правила 4, 17 ФПГП), (определении) лица, являющегося ответчиком по делу (Правила 2, 4 ФПГП), представлении возражений по доводам другой стороны (Правила 7, 8 ФПГП), использовании доказательств и поступательном развитии процесса, в том числе изменении предмета и основании иска (Правило 15 ФПГП), в предъявлении допустимого встречного иска (Правило 13 ФПГП), в отказе от иска (Правило 41 ФПГП), в решении вопроса об обжаловании итогового решения по делу и промежуточных процессуальных решений суда (Правило 54 (а) ФПГП, Правило 3 (а) ФПАП, т. е. в распоряжении по своему усмотрению процессуальными правами.
Высшей степенью проявления автономии сторон в процессе рассмотрения спора является их контроль за ходом процесса, обусловливающий процессуальную состязательность сторон.
Контроль сторон означает предоставление сторонам как наиболее заинтересованным в разрешении спора лицам возможности по выявлению и предоставлению суду наиболее выгодной для них информации и аргументов.
По мнению Вон Мехрена, от усмотрения сторон всецело зависят подготовка и движение дела по стадиям процесса [91]. Как утверждает С. Ландсман, наиболее важная функция контроля сторон все же состоит в том, что такой контроль способствует развитию правовой (процессуальной) культуры в том смысле, что, если сторона была вовлечена в процесс и ей действительно предоставлялась возможность участвовать в деле, сторона будет считать себя связанной решением, которое выносится по результатам рассмотрения дела, вне зависимости от того, благоприятно оно или нет [92].
Аналогичного мнения придерживается Э. Сворд, которая считает, что контроль сторон за развитием дела и представлением своих аргументов явным образом знаменует собой возможность сторонам иметь «право голоса в ходе судопроизводства» [93]. Схожая позиция высказывалась и Л. Волкером, который давал оценку состязательной системы рассмотрения споров с позиций справедливости судебного процесса. По его мнению, «ощущение справедливости состязательной процедуры передается участникам спора и таким образом создает у них благоприятную реакцию на результат спора, каким бы он ни был, поскольку стороны прямо участвовали в формировании судейского убеждения» [94].
Важность этой функции контроля сторон за ходом процесса отмечалась также Д. Кристи, который полагал, что «основной социальной задачей судебного процесса является разрешение спора таким образом, чтобы дать возможность проигравшей стороне, равно как и победившей, почувствовать к себе со стороны суда справедливое отношение» [95].
Уильям Бернам также отмечал: «Плюсами контроля сторон за ходом процесса являются следующее… Когда стороны прямо и полномасштабно вовлечены в процесс рассмотрения их дела, они в большей степени ощущают, что их точка зрения была услышана и понята (судом) так, как того сторона ожидает, даже если впоследствии ее позиция не будет принята» [96].
По его мнению, в этом случае контроль сторон выполняет две функции.
Во-первых, он способствует легитимации (законной силе) судебных решений, которая всецело зависит от добровольного принятия обществом судебных актов и только во вторую очередь – от государственного принуждения.
Во-вторых, система, которая предоставляет частным лицам прямое участие и контроль над спором, затрагивающим жизненные ценности, утверждает их человеческое достоинство. Даже если сторона и проиграет процесс, активное участие стороны в процессе «выражает элементарную идею, о том, что человек, но не вещь, по крайней мере должен быть испрошен о том, что может касаться его» [97].
Вместе с тем высокая степень контроля сторон за ходом процесса («за представлением своей позиции») возможна только при наличии третьего лица, имеющего исключительное право на разрешение спора по существу.
В суде от сторон требуется не только описать их спор между собой с применением юридической терминологии, т. е. не обывательским языком, но и грамотно организовать его. Обязанностью сторон, а не суда является доведение доказательственного материала до суда. Если становится очевидным, что в основе спора нечто иное, чем предмет рассмотрения в суде, суд не вправе расширить параметры спора новым основанием [98].
Частная автономия сторон проявляется не только в распоряжении сторонами имеющимися процессуальными правами, но и в распоряжении материально-правовым интересом.
Одним из фундаментальных прав ответчика является возможность оспорить иск либо согласиться с требованиями по существу дела или вообще не проявлять процессуальную активность, что может обусловить принятие судом заочного решения по делу.
Необходимо обратить внимание на то, что контроль сторон гарантирует проявление уважения со стороны суда непосредственно к мнению именно сторон и опосредованно к их представителям – адвокатам. Оценивая значение квалифицированной помощи адвоката для функционирования состязательной системы, Д. Хазард рассматривает адвоката в качестве своего рода тренера, обучающего своего клиента, нежели чем главное действующее лицо, которым всегда является сам клиент [99].
Таким образом, частная автономия сторон является неотъемлемым элементом состязательной системы, ориентирующим суд на учет конкретных обстоятельств каждого дела.
Вместе с тем частная автономия сторон в гражданском процесса США не является абсолютной: ФПГП содержат ряд исключений или изъятий из полного контроля сторон за ходом процесса.
Эти исключения связаны с двумя факторами: фактором судейской инициативы, объективно ограничивающей контроль сторон, фактором императивной обязанности сторон поступить вопреки своей воле, в противном случае неся риск негативных последствий неисполнения такой обязанности.
Правовой основой для проявления судом инициативы, а также обязанности сторон в определенных случаях поступить вопреки своей воле установлены ФПГП и судебной практикой.
Примерами проявления инициативы судом на досудебной стадии процесса являются следующие положения ФПГП.
Правило 7 (а) ФПГП, определяя виды, а по существу исключительный перечень состязательных бумаг, направляемых сторонами или третьими лицами друг другу инициативно, устанавливает, что суд вправе по своему усмотрению обязать (истца) представить дополнительный документ – возражение на отзыв ответчика или третьего лица.
Правило 5 (с) (1) ФПГП, определяя условия направления состязательных документов сторонам, устанавливает по делам с множественностью лиц на стороне ответчика право суда по своей инициативе принять решение о ненаправлении состязательных бумаг и ответов на них другим ответчикам.
Правило 12 (f) ФПГП, определяя процедуру исключения из имеющихся в деле состязательных документов любых не относящихся к сути спора или несущественных, не имеющих юридического значения позиций, устанавливает, что инициатором постановки вопроса об этом могут быть не только стороны, но и суд «по собственной инициативе».
Правило 12 (h) (3) ФПГП предусматривает право суда самостоятельно, т. е. даже без ходатайств сторон, решить вопрос о наличии или отсутствии предметной юрисдикции по делу, в последнем случае исковые требования остаются без удовлетворения.
Правило 11 (с) (3) ФПГП допускает право суда по собственной инициативе, т. е. без обращения заинтересованной стороны, обязать другую сторону, ее адвоката представить аргументы в обоснование того, что поведение или действия сторон или ее адвоката не нарушают требования Правила 11 (в) ФПГП, т. е. не направлены на злоупотребление процессуальными правами. При этом суд также по своей инициативе вправе принять решение о наложении финансовых санкций на сторону или ее адвоката.
Правило 19 ФПГП допускает по инициативе суда в целях справедливого разрешения спора привлечение к процессу соответчиков или соистцов, чтобы объединить в процессе всех лиц, имеющих интерес в итоговом решении по делу [100]. В случае когда суд приходит к выводу о невозможности привлечь к участию в деле лиц, участие которых является обязательным (indispensible), суд прекращает производство по делу. В силу Правила 21 ФПГП суд по своей инициативе вправе привлечь к участию в деле или исключить из процесса сторону; суд также вправе самостоятельно разъединить требования, заявленные к стороне.
В рамках процедуры досудебного раскрытия доказательств суд по своей инициативе вправе ограничить объем раскрытия доказательств (Правило 26 (в) (2) (с) ФПГП).
В ходе судебного разбирательства суд по своей инициативе может вызвать для допроса свидетеля; суд вправе наряду со сторонами непосредственно допросить вызванного свидетеля (Правило 614 (а) – (с) ФПД).
В соответствии с Правилом 38 ФПГП при наличии на то оснований суд вправе по своему усмотрению принять решение о рассмотрении дела с участием присяжных заседателей.
Согласно Правилу 59 (а) (2), (d) ФПГП суд вправе по своей инициативе, равно как и при наличии на то ходатайства стороны, в течение 10 дней с даты принятия решения по делу принять приказ о проведении нового судебного разбирательства по данному делу по любой заслуживающей внимание причине. В таком случае
...
