Д. Г. Шустров

Конституция и учредительная власть

Теория конституционного ограничения учредительной власти

Том 1

Монография

---

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 342.4/.5

ББК 67.400.1+67.400.6

Ш97

Автор:

Шустров Д. Г., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, лауреат Премии имени И. И. Шувалова, победитель конкурса на получение гранта Президента Российской Федерации для государственной поддержки молодых российских ученых – кандидатов наук.

Рецензенты:

Авакьян С. А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова;

Богданова Н. А., доктор юридических наук, заслуженный профессор МГУ имени М. В. Ломоносова, профессор кафедры конституционного и муниципального права юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова.

В монографии представлена теория конституционного ограничения учредительной власти, позволяющая составить представление о существенных свойствах конституции и учредительной власти, содержащая описание и эмпирически подтвержденное логическое объяснение необходимости конституционного ограничения учредительной власти, установления формальных и материальных пределов изменения конституции и конституционного контроля за ее изменением.

Законодательство приведено по состоянию на 7 января 2024 г.

Книга может быть полезна самому широкому кругу читателей, интересующихся вопросами конституционного права. Однако своими непосредственными адресатами она имеет студентов, аспирантов, преподавателей, научных работников, занимающихся изучением, преподаванием, исследованием конституционного права в рамках общих образовательных курсов и специализированных программ бакалавриата, магистратуры и аспирантуры, а также судей, депутатов, должностных лиц и других юристов, осуществляющих практическую деятельность в сфере конституционного права.

УДК 342.4/.5

ББК 67.400.1+67.400.6

© Шустров Д. Г., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Посвящается 270-летию

Московского государственного университета

имени М.В. Ломоносова

и его Юридического факультета

ВВЕДЕНИЕ

1. Актуальность и новизна исследования

Конституция является основным законом и обладает свойством стабильности, для гарантирования которого в конституциях устанавливаются пределы их изменения и должен существовать механизм конституционного контроля за изменением конституции.

В XVIII — первой половине XX в. конституции изменялись, как правило, через конституционные революции, что было связано не только с крупными политическими событиями или войнами, но и с некоторым пиететом по отношению к акту учреждения, которому придавался едва ли не сакральный характер. Своеобразный «рекорд» в этом отношении поставила Франция, в которой большинство конституций были свергнуты революцией. Принятие новой конституции всегда считалось кульминационным событием и «конституционным моментом» в политической истории, связанным с образованием новой формы государства, моментом максимальной легитимности.

Со второй половины XX в. конституции цивилизованных стран стали изменяться главным образом путем внесения в них поправок. Процесс изменения конституции утратил квазисакральный характер «сотворения мира», инструментализировался, стал похож на одну из технических конституционных процедур, обычным явлением и проявлением текущей политики, используемым не в эпохальные моменты истории, а по мере необходимости. Это существенно снизило легитимность изменения конституции. Более того, в современный период сами поправки стали вытесняться неформальными способами изменения конституции, такими как толкование органами конституционного контроля, уточнение в текущем законодательстве, что подчеркивает возможность изменения конституции даже без обращения к учредительной власти. Дальнейшее усугубление этого сценария может не оставить от учредительной легитимности и следа.

Еще одной тенденцией недавнего времени стала практика зло­употреблений со стороны политической власти полномочием учредительной власти по внесению изменений в конституцию, когда на основании формальных процедур в конституцию вносятся изменения, которые кардинальным образом изменяют содержание действующей конституции, покушаясь на саму ее сущность. Разумеется, «Левиафан» всегда испытывал неудобства от сдержек, которые налагала на него конституция, однако восприятие нарушений конституции политической властью до и после второй половины XX в. принципиально отличается.

Пределы изменения конституции существовали с момента принятия первых конституций и были свойственны их природе, тогда как судебный конституционный контроль за изменением конституции — явление, заявившее о себе относительно недавно, во второй половине XX в., будучи связано с необычайно интенсивным развитием института судебного конституционного контроля во всем мире. Поэтому пределы изменения конституции до возникновения судебного конституционного контроля за изменением конституции принципиально отличаются от пределов изменения конституции после возникновения судебного конституционного контроля за изменением конституции. Отсутствие внешнего судебного конституционного контроля за изменением конституции означает, что соблюдение пределов изменения конституции вверяется исключительно внутреннему контролю и bona fide политической власти, осуществляющей изменение конституции, что превращает эти пределы в декларации о намерениях. Судебный конституционный контроль за изменением конституции предполагает возникновение внешнего контрольного механизма, осуществляемого судебным (или квазисудебным) органом, который является гарантом конституции, и существенно усиливает эти пределы, превращая их в защищаемые императивные нормы.

Благодаря активизации судебного конституционного контроля конституционное право постепенно становится все менее и менее декларативным и все более и более инструментальным. Декларативность и «юснатуралистичность» конституционализма стали исчезать, а им на смену пришла инструментальность и рациональность различных механизмов, ограничений и аргументов судебного конституционного контроля. Это новая глава в истории судебного конституционного контроля.

Таким образом, развитие конституционного права во второй половине XX — начале XXI в. поставило вопрос о возможности неконституционного изменения конституции, что было конституционно-правовым нонсенсом в XVIII — первой половине XX в. Одним из самых эффективных средств избежать возможные злоупотребления полномочием по внесению изменений в конституцию со стороны участников процедуры изменения конституции является установление определенных ограничений в отношении их действий, а также контрольного механизма выявления и пресечения этих злоупотреблений. Эта цель достигается с помощью установления пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением. При этом установление пределов изменения конституции, — особенно материальных, — а также наделение органов конституционного контроля полномочием по контролю за соблюдением таких пределов с возможностью признания изменений не соответствующими конституции ставит множество вопросов для теории учредительной власти. Для ответа на эти вопросы требуется разработка целостной теории, положения которой отвечали бы на современные вызовы.

В данной книге предпринята попытка разработать теорию конституционного ограничения учредительной власти, позволяющую составить представление о существенных свойствах конституции и учредительной власти, содержащую описание и эмпирически подтвержденное логическое объяснение необходимости конституционного ограничения учредительной власти, установления формальных и материальных пределов изменения конституции и конституционного контроля за изменением конституции.

Особую актуальность исследование приобретает в свете осуществленной конституционной реформы 2020 г. в России. Конституционный Суд РФ был наделен вступившими в силу положениями Закона РФ о поправке к Конституции РФ1 полномочием ad hoc по предварительному конституционному контролю соответствия положениям гл. 1, 2 и 9 Конституции РФ не вступивших в силу положений этого Закона, а также соответствия Конституции РФ порядка вступления в силу ст. 1 этого Закона. Конституционный Суд РФ признал положения Закона, а также порядок их вступления в силу соответствующими Конституции РФ2. В результате одобрения поправок в ходе общероссийского голосования в Конституции РФ3 были впервые установлены полномочия Конституционного Суда РФ по предварительному конституционному контролю за законом РФ о поправке к Конституции РФ (п. «а» ч. 5.1 ст. 125), которые получили конкретизацию в ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»4. Результатом конституционной реформы 2020 г. стала окончательная конституционализация институтов пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением. Очевидно, что данные результаты должны получить свое осмысление.

Полученные результаты исследования представлены в виде целостной системы простых компонентов и сложноорганизованных теоретических построений науки конституционного права. В работе предложены понятия формальных и материальных пределов изменения конституции, конституционного контроля за изменением конституции, правил изменения конституции, порядка изменения конституции; концепции конституционного ограничения учредительной власти, конституционной неизменяемости, гаранта конституционных изменений; доктрины надконституционности, конституционной идентичности, политических вопросов, судебной сдержанности и судебного активизма; модели предварительного конституционного контроля за изменением конституции, многоуровневая модель изменения конституции; теории принятия и изменения конституции, позволяющие конституционалистам-теоретикам проводить исследования, а практикующим конституционалистам осуществлять подготовку, проведение и контроль за конституционными изменениями.

Впервые происхождение Конституции РФ исследуется в аспекте разнообразных теорий принятия и изменения конституции, рассматриваемых в качестве теорий сущности конституции.

Научной новизной обладает последовательно проводимая в работе идея о необходимости конституционного ограничения учредительной власти, что обеспечивается конституционным регулированием изменения конституции, установлением пределов изменения конституции и гарантируется конституционным контролем за их соблюдением.

Впервые пределы изменения Конституции РФ и конституционный контроль за их соблюдением исследуются в данной работе на основании такой широкой сравнительно-правовой эмпирической базы.

В работе конституционная революция, конституционная реформа и преобразующие конституцию неформальные способы ее изменения впервые исследованы с точки зрения пределов их осуществления, возможностей конституционного контроля за их проведением и оснований их конституционности и действительности.

Научную новизну имеет исследование конституционно-правовой природы правил изменения конституции как основания действительности конституционных изменений и порядка их изменения в контексте парадокса самоизменения.

В работе впервые обоснована идея рассмотрения материальных пределов изменения конституции как имеющих надконституционную природу и являющихся элементами конституционной идентичности.

Научная новизна работы также подтверждается выделением субъектов контроля за изменением конституции, постулированием контр­учредительного парадокса, анализом новых полномочий Конституционного Суда РФ по конституционному контролю за поправками к Конституции РФ, определением критериев судебной сдержанности и судебного активизма при осуществлении конституционного контроля за изменением конституции, а также квалифицирующих признаков вопросов, связанных с изменением конституции, как политических.

С теоретической точки зрения работа служит развитию теории конституции, являющейся важнейшей составной частью науки конституционного права, и фундаментальных конституционно-правовых исследований.

В прикладной части работа раскрывает содержание и алгоритмы практического применения пределов изменения конституции и конституционного контроля за изменением конституции. С учетом того, что исследование углубляет научные представления о пределах изменения конституции и конституционном контроле за изменением конституции, в том числе в связи с задачами совершенствования отечественного правового порядка, его выводы могут быть использованы в деятельности органов публичной власти, как правотворческих, так и правоприменительных. Поскольку отдельная глава исследования посвящена конституционному контролю за изменением конституции, соответствующие положения могут представлять интерес для Конституционного Суда РФ.

2. История научного исследования темы

История отечественной науки показывает, что вопросы принятия и изменения конституции и конституционного контроля всегда входили в предмет науки конституционного права. В дореволюционный период истории науки конституционного права эти вопросы широко исследовались в трудах отечественных государствоведов. Ими обсуждались вопросы сущности конституции, конституционной истории, способов принятия и изменения конституций, судебного конституционного контроля.

В советский период истории науки конституционного права, наука и отрасль государственного права подпадают под влияние марксистско-ленинской идеологии, что отражается как на изучении вопросов принятия и изменения конституции, так и на разработке, принятии и изменении советских конституций. На официальном уровне постепенно отвергаются концепции, связанные с буржуазной практикой конституционного правотворчества и институтом судебного конституционного контроля.

В современной конституционно-правовой литературе вопросы принятия и изменения конституции и судебного конституционного контроля активно исследуются.

В зарубежной конституционно-правовой литературе проблематика принятия и изменения конституции и судебного конституционного контроля всегда являлась и остается обязательным местом научных дискуссий.

Разумеется, нельзя не отметить колоссального значения классических политико-правовых исследований, в которых затрагиваются фундаментальные вопросы теории конституции и отчасти конституционного контроля.

Вместе с тем, далеко не все авторы, разрабатывая те или иные проблемы принятия и изменения конституции и судебного конституционного контроля, специально заостряют внимание на пределах изменения конституции и конституционном контроле за их соблюдением в своих исследованиях. Некоторые из них, если и останавливаются на этом вопросе, то ограничиваются общими указаниями.

Существует целый ряд классических работ, специально посвященных проблеме ограничения учредительной власти, различения первоначальной и производной учредительной власти. Однако в них не исследуются данные вопросы в аспекте пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением, что объясняется отсутствием конституционно-судебного эмпирического материала на момент их написания.

Конституционной революции, как экстраординарному порядку изменения конституции, посвящены классические работы. При этом в этих работах специально не исследуются проблемы пределов изменения конституции и возможности обращения к конституционному контролю в таких условиях.

Актуальные вопросы осуществления конституционной реформы, как нормального порядка изменения конституции, подробно исследуются в работах, однако в них практически не исследуются проблемы пределов осуществления конституционной реформы и конституционного контроля за их соблюдением.

Исследование природы правил изменения конституции, как конституционных норм, проведено в ряде работ. При этом в них уделено внимание логико-аналитическому исследованию вопроса, тогда как догматического анализа в них недостаточно.

Природа пределов изменения конституции рассматривается в сравнительно-правовых исследованиях, однако до сих пор не предпринимались попытки детального исследования пределов изменения Конституции РФ.

Проблеме надконституционности посвящены классические работы, которые применяются для исследования этой проблемы в контексте материальных пределов изменения конституции.

Конституционная идентичность исследуется в ряде работ, однако в них конституционная идентичность не исследуется как материальный предел изменения конституции.

Различные вопросы конституционного контроля за изменением конституции исследуются в некоторых работах. При этом нет ни одной работы, в которой институт конституционного контроля за изменением конституции исследовался бы детально с точки зрения его природы, субъектов, видов, подходов к установлению полномочий, оценки его влияния на политику и наоборот, на основе сравнения российского регулирования и сложившихся подходов в зарубежных странах.

Несмотря на то, что в научных работах раскрываются отдельные вопросы, составляющие предмет настоящего исследования, целостной теории конституционного ограничения учредительной власти, которая могла бы дать ответы на актуальные вызовы, в современной российской науке конституционного права не сформировано. Настоящее исследование призвано восполнить указанный пробел.

3. Цель и задачи исследования

Целью исследования является разработка теории учредительной власти, ограниченной конституцией.

Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи:

1) проанализировать теории принятия и изменения конституции как теории сущности конституции;

2) раскрыть содержание учредительной функции конституции;

3) провести различение первоначальной и производной учредительной власти;

4) обосновать необходимость ограничения учредительной власти;

5) выяснить конституционно-правовую природу правил изменения конституции, определить порядок их изменения в контексте парадокса самоизменения;

6) сформулировать понятие неконституционного изменения конституции;

7) проанализировать порядки изменения конституции с точки зрения конституционности и действительности осуществленного на их основании изменения конституции;

8) сформулировать понятие пределов изменения конституции;

9) исследовать формальные пределы изменения конституции и показать влияние неформальных факторов на их реализацию;

10) провести классификацию и проанализировать основные виды материальных пределов изменения конституции;

11) обосновать надконституционную природу материальных пределов изменения конституции;

12) проанализировать материальные пределы изменения конституции как элементы конституционной идентичности;

13) выделить основные субъекты контроля за изменением конституции и сформулировать понятие судебного конституционного контроля за изменением конституции;

14) провести классификацию и проанализировать основные виды конституционного контроля за изменением конституции;

15) выделить основные подходы к установлению полномочия по конституционному контролю за изменением конституции, охарактеризовать российский подход и проанализировать полномочия Конституционного Суда РФ;

16) выделить виды и правовые последствия решений органов конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменения конституции;

17) исследовать влияние политики на конституционный контроль за изменением конституции;

18) рассмотреть иные полномочия органов конституционного контроля, связанные с изменением конституции.

4. Методология исследования

Методологическая основа исследования включает целую систему методов познания.

В исследовании используются такие общенаучные методы познания как логический, анализ, синтез, индукция, дедукция, классификация, исторический, системный, структурный, функциональный, сравнение, моделирование и др.

Метод анализа и синтеза используется для раскрытия содержания основных понятий исследования и теорий принятия и изменения конституции как теорий сущности конституции.

Индуктивный метод был использован при конструировании подходов к установлению материальных пределов изменения конституции и полномочий по конституционному контролю за изменением конституции через обобщение на основе определенных общих признаков целого ряда единичных национальных примеров конституционно-правового регулирования материальных пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением.

В исследовании используется метод классификации и предлагаются классификации теорий принятия и изменения конституции, формальных и материальных пределов изменения конституции, надконституционных норм, конституционного контроля за изменением конституции.

Системный и структурный методы позволили показать важность целостности конституции и обосновать необходимость защиты конституции от изменений, которые способны нарушить системное единство и целостность ее положений.

Функциональный метод применяется в работе для изучения функций: пересмотра и изменения конституции, толкования в конституционном праве, правил изменения конституции, доктрин надконституционности и конституционной идентичности.

Метод моделирования позволил объединить процедуры изменения Конституции РФ в многоуровневую модель ее изменения, а полномочия Конституционного Суда РФ по предварительному конституционному контролю за изменением конституции в модель двойного предварительного конституционного контроля.

В исследовании используются такие частнонаучные методы изучения правовых явлений как формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой и политико-правовой.

Формально-юридический метод применяется в исследовании при анализе российских конституционно-правовых актов, юридического содержания решений Конституционного Суда РФ, конституционно-правовых актов и решений органов конституционного контроля зарубежных стран, международных договоров и решений международных органов.

Историко-правовой метод используется в работе при изучении преемства и разрыва при принятии и изменении отечественных конституций, исторической динамики конституционного регулирования пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением, изменения объема, подходов и целей этого регулирования.

Сравнительно-правовой метод играет важную роль в исследовании, поскольку используется во всех частях работы в качестве важного инструмента построения общей теории пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением, что невозможно осуществить исключительно на примере одного правопорядка. Сравнительно-правовой метод используется для сопоставления подходов к регулированию пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением в России и зарубежных странах, общей и отечественной (российской) динамики их конституционного регулирования.

Поскольку исследование носит не только национально-догматический, но и сравнительно-правовой характер, необходимо сделать пояснения относительно выбора правопорядков, которые сравниваются с российским. В работе используются конституционно-правовое регулирование, практика и доктрины 27 развитых и развивающихся зарубежных государств: Австрии; Азербайджана; Армении; Белоруссии; Болгарии; Венгрии; Германии; Грузии; Израиля; Индии; Италии; Казахстана; Канады; Киргизии; Колумбии; Литвы; Молдавии; Норвегии; Румынии; Соединенных Штатов Америки; Таджикистана; Украины; Франции; Хорватии; Чехии; Эстонии; Южно-Африканской Республики.

Выбор конституционных правопорядков для сравнения обусловливается рядом объективных и субъективных факторов:

1) существующее в государствах отношение к пределам изменения конституции, разнообразие видов формальных и материальных пределов;

2) существующее в государствах отношение к конституционному контролю за изменением конституции, разнообразие видов такого контроля и максимально широкая представленность подходов к его установлению, наличие в практике органов конституционного контроля решений о признании конституционных изменений неконституционными;

3) географическая и геополитическая представленность исследуемых правопорядков. Объектами исследования стали не только европейские страны, но американские, африканское и азиатские государства. Среди них есть как высоко развитые в правовом, политическом и экономическом отношении государства, так и менее развитые. В числе исследуемых правопорядков представлены постсоветские государства, что также важно для обеспечения объективного сравнения с российскими реалиями, ибо similibus enim similia gaudent (лат. — подобное радуется подобному);

4) известность практики органа конституционного контроля и ее языковая доступность.

Политико-правовой метод применяется при исследовании влияния политики на конституционный контроль за изменением конституции, оценке причин наделения органов конституционного контроля соответствующими полномочиями и принятия ими того или иного решения в рамках реализации этих полномочий.

Применение данных методов стало необходимым условием достижения цели и решения задач исследования, позволило объективно, целостно и всесторонне раскрыть предмет исследования.

5. Краткое содержание исследования

Цели и задачи исследования определили структуру работы и последовательность изложения материала. Книга состоит из введения, 6 разделов, 28 глав, объединяющих параграфы, состоящие из пунктов, а также заключения и библиографии.

Во Введении обоснована актуальность выбранной темы исследования, охарактеризована степень ее разработанности, осуществлен выбор предмета и объектов исследования, определены цели, задачи и методологические основания исследования, представлена новизна, теоретическая и практическая значимость результатов исследования.

В Разделе I «Теория учредительной власти» сущность конституции рассматривается через основные теории принятия и изменения конституции, раскрывается содержание учредительной функции конституции, обосновывается конституционное ограничение учредительной власти, конституционное регулирование изменения конституции в форме правил изменения конституции, пределы изменения конституции и конституционный контроль за их соблюдением характеризуются как средства ограничения учредительной власти.

В Главе 1 «Сущность конституции: основные теории принятия и изменения конституции» теории принятия и изменения конституции проанализированы как теории сущности конституции. В центре большинства теорий сущности конституции лежит вопрос о происхождении конституции — причинах и целях (содержании), субъекте, форме и процедурах принятия и изменения конституции. В этом проявляется определенная аналогия с раскрытием вопроса о сущности государства и права через теории их происхождения, что показывает видо-родовые отношения между данными концепциями и теориями. Каждая конституционная теория стремится подчеркнуть какой-то аспект бытия конституции: ее создателя, причины и цель, форму и процедуру ее принятия и изменения. В рамках данного исследования теории подразделяются с точки зрения их содержания на две группы: формальные и материальные. К формальным относятся теологическая, договорная теории, теории конституционной формы, неписаной конституции, учредительной власти народа, нормативизма, живой конституции, конституционных моментов. К материальным относятся теория конституционного идеала, либерально-ограничительная, аксиологическая, экономическая теории, теории фактического соотношения сил, интеграции, конституционной культуры, страха.

В Главе 2 «Учредительная функция конституции» учредительная функция конституции понимается в двух смыслах: нормативном и политическом. В нормативном смысле конституция учреждает правопорядок, определяет источники права и иерархию между ними, образует основу законодательства и иного правотворчества, т. е. учреждает систему нормативных актов и предписывает их принципиальное содержание. В политическом смысле конституция учреждает или изменяет форму государства или ее отдельные элементы: форму государственного устройства, систему отношений между частями государства, их компетенцию, а также форму правления государства, систему органов публичной власти, их цели и задачи, принципы деятельности и полномочия. Вопрос об учредительной функции конституции связан с вопросом о взаимоотношении учредительной власти, конституции и государства. Выделяются два подхода. Первый подход исходит из того, что государство является результатом принятия конституции учредительной властью, поэтому конституция предшествует государству. Новая конституция подобна конституционной революции — создает абсолютно новый политический и правовой порядок. Конституция предшествует государству. Второй подход предполагает, что конституция принимается и изменяется в государстве. Государство предшествует конституции. Это эволюционный подход, при котором новый политический и правовой порядок не возникает, но происходит переоформление власти. Это путь конституционных реформ, при котором место разрыва занимает преемство. На отдельных этапах исторического развития эти подходы могут сменять друг друга, что подтверждается конституционной историей России.

В Главе 3 «Учредительная власть: понятие, субъект, виды» показывается, что учредительная власть не исчерпывается принятием конституции, но продолжает реализовываться и в период ее действия, позволяя осуществлять как частичное изменение конституции, так и принятие новой конституции. Существование учредительной власти как до, так и после вступления в силу конституции ставит вопрос не только о природе и статусе учредительной власти на различных этапах ее развития, но и о связанности учредительной власти принятой ею конституцией. Проводится различие между первоначальной и производной учредительной властью, которое имеет фундаментальный характер для конституционного права, поскольку объясняет одновременное существование конституции как основного закона, обладающего юридическими свойствами обязательности, верховенства, высшей юридической силы и стабильности, и учредительной власти, полномочной изменять конституцию в определенных ею пределах, ставит вопрос о возможности конституционного регулирования и ограничения учредительной власти, следовательно, предопределяет различение порядков изменения конституции, является основанием для установления пределов изменения конституции и возможности конституционного контроля за их соблюдением.

В Главе 4 «Конституционное ограничение учредительной власти» доказывается, что первоначальная учредительная власть является оригинальной, первичной и неограниченной. Она возникает там, где конституции не было ранее или в нарушение предыдущей конституции. Производная учредительная власть является институционализированной, вторичной и ограниченной. Она создается конституцией, возникает из нее, поэтому ее можно считать учрежденной учредительной властью. Производная учредительная власть включает два полномочия: пересматривать конституцию и принимать новую конституцию; и вносить изменения в конституцию. В формально-процедурном плане ограничены оба полномочия производной учредительной власти, тогда как в содержательном плане может быть ограничено с целью сохранения системной целостности и существа конституции только полномочие производной учредительной власти вносить изменения в конституцию; полномочие производной учредительной власти пересматривать конституцию и принимать новую конституцию не может быть содержательно ограничено. Принятие конституции не влечет за собой отмены права народа на пересмотр и принятие новой конституции, но при этом обязательным является строгое соблюдение процедуры.

В Главе 5 «Конституционное регулирование изменения конституции: правила изменения конституции» отмечается, что изменение конституции является объектом конституционного регулирования. Конституционное регулирование изменения конституции формализуется в правилах изменения конституции — конституционных нормах, которые устанавливают порядок реформирования конституции, формальные и материальные пределы ее изменения. Правила изменения конституции являются вторичными конституционными нормами и основанием действительности конституционных изменений. Они выполняют служебную роль и не имеют самостоятельного характера, поскольку на их основании осуществляется лишь реформирование остальных норм конституции. Правила изменения конституции не предназначены для каждодневного применения, но реализуются в ситуации изменения первичных конституционных норм, которые применяются постоянно.

Правила изменения конституции выполняют ряд важных функций:

1) позволяют изменять конституцию на основании установленного в них порядка;

2) определяют особый (усложненный) порядок принятия и изменения конституции;

3) гарантируют стабильность и динамизм конституции;

4) обеспечивают определенность конституционных норм, определяя пределы действия конституции, действительность норм, которые ее дополняют или изменяют, позволяют предвидеть юридические последствия изменений и гарантируют конституционные ожидания, возникающие на основании конституционных норм;

5) обосновывают действительность изменения конституции;

6) защищают конституцию от неконституционных изменений, устанавливая формальные и материальные пределы изменения конституции;

7) являются критерием проверки конституционности изменения конституции;

8) являются критерием оценки соответствия конституционного изменения его нормативному порядку с целью определения действительности последнего.

Особую сложность имеет вопрос о возможности изменения правил изменения конституции. Используя полномочие вносить конституционные изменения, осуществляющие учредительную власть органы могут изменить правила изменения конституции, сделать их, например, менее жесткими, подстроить под себя, исключить из них или, наоборот, включить в них какие-то неизменяемые нормы, а потом, на основании измененных правил изменения конституции, осуществить последующие изменения первичных конституционных норм. Такие изменения могут привести к непредсказуемым последствиям для конституции и всего правопорядка. В ситуации изменения правил изменения конституции возникает парадокс самоизменения, который подтверждает тезис, что правила изменения конституции должны оставаться неизменными в рамках действия данной конституции и могут изменяться только вместе с принятием новой конституции.

В Главе 6 «Пределы изменения конституции и конституционный контроль за их соблюдением как средства ограничения учредительной власти» доказывается, что конституция должна содержать специальные ограничения в виде пределов изменения, которые являются трудно преодолимым или непреодолимым — в рамках действующей конституции — барьером для возможных злоупотреблений политической власти, выполняющей учредительную функцию. Пределы изменения конституции устанавливают границы, определяющие меру производной учредительной власти путем закрепления возможностей, которыми обладают субъекты, осуществляющие производную учредительную власть, либо запрета на включение некоторых возможностей в ее правовой статус. Пределы изменения конституции подразделяются на формальные и материальные. Исполнять функцию контроля за соблюдением пределов изменения конституции необходимо возложить на судебные органы конституционного контроля, которые должны быть наделены полномочием по конституционному контролю за изменением конституции. Наличие такого механизма позволяет сохранить или защитить конституцию от возможных злоупотреблений правом внесения в нее изменений со стороны органов публичной власти. При этом конституционный контроль за изменением конституции должен осуществляться органами конституционного контроля с разумной осторожностью и сдержанностью. Конституционный контроль за изменением конституции ведет к контручредительному парадоксу, который оправдывается целью конституционного контроля за изменением конституции — защиты конституции от неконституционного изменения.

В Главе 7 «Неконституционное изменение конституции» формулируется теория неконституционного изменения конституции — целостная и логически согласованная система конституционно-правового знания, дающая всеобъемлющее представление о существенных свойствах и закономерностях неконституционного изменения конституции.

Теория неконституционного изменения конституции имеет сложную структуру и включает следующие элементы:

1) собственно понятие неконституционного изменения конституции;

2) принцип конституционности как основополагающий принцип теории;

3) идею учредительной власти;

4) гипотезу конституционного ограничения учредительной власти, основанную на различении первоначальной и производной учредительной власти;

5) концепцию порядка принятия и изменения конституции;

6) доктрину правил изменения конституции;

7) доктрину формальных и материальных пределов изменения конституции;

8) доктрину конституционного контроля за изменением конституции.

В основании теории неконституционного изменения конституции лежит понятие неконституционного изменения конституции, определяемое как дополнение, исключение, изменение редакции отдельных положений конституции или принятие в целом новой конституции, осуществленное с нарушением установленных правил принятия и изменения конституции, т. е. формальных и/или материальных пределов ее изменения, и признанное таковым органом конституционного контроля.

В Разделе II «Порядок изменения конституции и его действительность» определяется понятие «порядок изменения конституции», проводится различие между понятиями «конституционность» и «действительность» изменения конституции и уже на этой основе различаются основные порядки изменения конституции.

В Главе 8 «Порядки изменения конституции: между конституционностью и действительностью» порядок изменения конституции рассматривается как совокупность действий, необходимых для изменения конституции или принятия новой конституции. Двум видам учредительной власти — первоначальной и производной — соответствуют два порядка изменения конституции: конституционная революция, которая является экстраординарным порядком изменения конституции, и конституционная реформа, являющаяся порядком изменения конституции в нормальных условиях. Особняком стоят неформальные способы изменения конституции, которые осуществляются органами учрежденной власти в рамках их полномочий и преобразуют смысл конституции, формально не затрагивая ее текст.

В Главе 9 «Конституционная революция» конституционная революция рассматривается в качестве порядка конституционного изменения, действительность которого не основана на действующей конституции, не согласуется с ее нормами, осуществляется не в соответствии с закрепленными в конституции процедурами. Природа конституционной революции такова, что при ее совершении нарушаются пределы изменения прежней конституции и не осуществляется или безрезультатно осуществляется конституционный контроль за их соблюдением. Выделяются две теории, объясняющие действительность конституции, принятой в результате конституционной революции: теория внешней легитимности и теория внутренней легальности. Теория внешней легитимности предполагает, что основанием действительности конституции является тот или иной внешний по отношению к ней источник: Бог, народ, харизматичный лидер и т. п. Действительность конституции не подчинена ей самой, но имеет внеконституционный источник происхождения. Новая конституция получает от этого внешнего источника свою легитимность, восполняющую утраченную в результате революции легальность. Теория внутренней легальности предполагает, что основанием действительности конституции может быть только внутренний источник — сама конституция. Новая конституция обретает свою действительность из себя самой. С одной стороны, такой подход логически противоречив, поскольку является самореферентным и объясняет явление ссылкой на самого себя. С другой стороны, он исключает трансцендентное и иное объективно неверифицируемое объяснение конституции. Действительность Конституции РФ, принятой в результате конституционной революции 1993 г., основывается на теории внешней легитимности, связывающей действительность конституции с ее эффективностью.

В Главе 10 «Конституционная реформа: действительность как конституционность» доказывается, что действительность конституционного реформирования как порядка изменения конституции основывается на действующей конституции, осуществляется в соответствии с конституционными нормами, учрежденными конституцией органами, согласно закрепленным в конституции процедурам. Между прежней и новой редакциями конституции или даже прежней и новой конституциями разрывов не возникает, поскольку новые всегда приняты в порядке, закрепленном прежними. Таким образом, действительность конституционной реформы основана на ее конституционности. Основными способами конституционной реформы являются пересмотр и изменение. Понятия «пересмотр» и «изменение» употребляются в качестве автономных, смысл которых не привязан к конкретному правопорядку.

Пересмотр предполагает полное изменение конституции, т. е. изменение (дополнение, исключение, изменение редакции) неизменяемых норм действующей конституции, составляющих конституционную идентичность, или отмену действующей конституции в целом и принятие взамен ее новой конституции. Пересмотр является действительным только при его конституционности, в противном случае он превращается в конституционную революцию. Критерий различения пересмотра конституции и конституционной революции заключается в наличии или отсутствии связи и преемства с действующей конституцией. Конституционная связь пересмотра и конституции, в результате которой возникает конституционное преемство, носит формальный характер, основанный на процедурной легитимности. Формальное конституционное преемство связано с принятием новой конституции по процедуре, установленной в прежней конституции. Именно оно является показателем действительности пересмотра, тогда как материальное конституционное преемство, выражающееся в сохранении основного ценностного содержания конституции, желательно, но не является необходимым.

Изменение означает частичное изменение конституции, т. е. изменение отдельных положений конституции (дополнение, исключение, изменение редакции), в результате которого не затрагиваются формирующие конституционную идентичность неизменяемые конституционные нормы. Изменение конституции является действительным только при его конституционности — соблюдении пределов изменения конституции. Изменение конституции становится неконституционным, когда оно осуществлено с нарушением формальных и/или материальных пределов изменения конституции. В первом случае изменение конституции, осуществленное с нарушением формальных пределов, является неконституционным изменением конституции, тогда как во втором случае, при нарушении материальных пределов, оно квалифицируется не только в качестве неконституционного изменения конституции, но и как неконституционный пересмотр конституции.

В Главе 11 «Преобразующие конституцию неформальные способы ее изменения: действительность на основании признания субъектами отношений» показывается, что в теории и практике конституционного права, наряду с изменением конституции формальным образом по установленным ей самой правилам, выработался подход, согласно которому конституция может быть изменена без формального изменения ее текста — путем изменения ее смысла. Неформальные способы изменения конституции существенно отличаются от формальных способов конституционной реформы. Преобразование конституции осуществляется не учредительной, а учрежденной властью — органами законодательной, исполнительной, судебной власти. Основными неформальными способами изменения конституции являются изменяющие конституцию закон, толкование и обычай.

Понятие «изменяющий конституцию закон» не является противоречием, когда законодатель регулирует именно конституционные отношения, по прямому конституционному предписанию или по собственному усмотрению уточняет или развивает абстрактные положения конституции, придавая им определенный смысл конкретизирующими законами, или выбирает один из возможных вариантов для опосредованного применения конституционных норм, или восполняет пробел в конституции. Все это охватывается такой формой изменения конституции как дополнение, а изменяющий конституцию закон по сути является законодательным уточнением конституции. Всякий изменяющий конституцию закон, понимаемый таким образом, конституционен до тех пор, пока не будет признан в качестве неконституционного органом конституционного контроля. Если такой орган в правопорядке отсутствует, то придется смириться с любым законом до его отмены или изменения в установленном порядке или преодоления с помощью формального изменения конституции.

Изменяющее конституцию толкование представляет собой определение смысла конституционного текста. Изменяющее конституцию толкование является неконституционным, если оно нарушает пределы интерпретационных полномочий органов конституционного контроля, которыми выступают язык конституционного текста и природа судебной деятельности по толкованию. Вопрос об инстанции признания изменяющего конституцию толкования неконституционным является непростым, поскольку орган конституционного контроля, как правило, является единственной и/или окончательной инстанцией, разрешающей конституционные споры. Признать изменяющее конституцию толкование неконституционным может учредительная власть, которая вправе преодолеть неконституционное (по ее мнению) толкование путем внесения изменений в конституцию. Изменяющее конституцию толкование также становится неконституционным, если утрачивает единственную причину своей действительности — легитимность признания субъектами конституционного права.

Изменяющий конституцию обычай — не имеющее формализованного позитивно-правового характера правило, основанное на сложившейся и повторяющейся практике поведения, применения или отказа от применения субъектами конституционно-правовых отношений конституционных норм. Обычай может быть созидательным (позитивным), когда возникает новое правило поведение, или отменительным (негативным), когда отменяется действующее правило поведения, или одновременно выполнять обе функции — отменительно-созидательный обычай, который отменяет действующее правило поведения и заменяет его новым правилом поведения. Изменяющие конституцию обычаи являются нормальным явлением в правопорядках, признающих обычаи полноценным источником конституционного права, тогда как в правопорядках, которые не придают обычаям такого статуса, изменение путем применения обычая выглядит a priori неконституционным и не имеет аналогичного основания действительности.

В Разделе III «Формальные пределы изменения конституции» определяется понятие формальных пределов изменения конституции, раскрывается их предназначение, показывается влияние на их реализацию неформальных факторов, подробно характеризуется усложненная процедура изменения конституции, а также периоды и обстоятельства, когда изменение конституции невозможно.

В Главе 12 «Формальные пределы изменения конституции как механизмы обеспечения конституционной стабильности» отмечается, что формальные пределы изменения конституции ограничивают полномочие производной учредительной власти по пересмотру и изменению конституции в части процедуры, которая должна для этого использоваться, а также временных периодов и обстоятельств, когда изменение нельзя проводить. Усложненная процедура изменения конституции связана с использованием особых механизмов, отличных от процедуры принятия и изменения обычных законов. Временные ограничения на изменение конституции представляют собой обстоятельства и периоды, при которых ее изменение невозможно. Объективно невозможно принимать разумные решения в экстраординарных обстоятельствах. Допустимая периодичность изменения конституции и временные ограничения на повторное внесение изменений призваны исключить неразумно частое конституционное реформирование.

Классификация конституций на жесткие и гибкие является классической, но при этом она весьма относительна. Трудно объективно разделить все конституции по степени их жесткости и гибкости, а затратный количественный анализ обречен на условность. Для полноценной характеристики конституций как жестких или гибких необходимо обращение не только к формальным механизмам, но к практике их реализации и оценке влияния на них внешних факторов (конституционной и политической культуры, политической, партийной, избирательной систем и т. д.).

Конституция РФ 1993 г. содержит десять механизмов обеспечения конституционной стабильности, которые являются формальными пределами ее изменения. Существующие в России политическая, партийная и избирательная системы, благоприятствующие получению одной партией большинства и занятию публичных должностей ее членами или «сочувствующими» ей лицами, а также низкий уровень политической и конституционной культуры, уважения конституции и конституционного патриотизма со стороны публичной власти и общественности, формировавшиеся в течение длительного времени, позволяют легко вносить в жесткую Конституцию РФ формальные изменения любого содержания, что ярко проявилось в осуществленной конституционной реформе 2020 г.

В Главе 13 «Усложненная процедура изменения конституции» раскрывается содержание процедурных ограничений на изменение конституции. Многоуровневая модель изменения конституции предполагает, что конституционные положения изменяются различным образом: для одних — наиболее важных — установлены более строгие правила изменения, тогда как для других — более гибкие. Многоуровневая модель автоматически устанавливает формальные и материальные пределы изменения конституции. Конституционные положения, изменяемые в одном порядке, не могут быть изменены с помощью других механизмов, и выступают для последних в качестве материальных пределов и неизменяемых положений. Конкретизация порядка изменения конституции предполагает, что определенные элементы процедуры изменения непосредственно не устанавливаются в конституции, но регулируются развивающими ее актами. Конкретизация не всегда выполняет стабилизирующую функцию по отношению к конституции, поскольку политическое большинство в парламенте, принимая законы, уточняющие те или иные элементы порядка конституционного изменения, может осуществить регулирование, которое будет учитывать определенные интересы и игнорировать другие, усиливать чьи-то позиции и ослаблять другие. Полномочиями по пересмотру и изменению конституции наделяются особые субъекты, которые либо обладают учредительной властью (народ), либо осуществляют ее (представительный орган или специальный учредительный орган). Каждая из процедур конституционной реформы является демократической, основанной на участии в ней народа через его представителей (специальных или обычных) или непосредственно.

Изменение жесткой конституции должно происходить в форме права, отличной от простых законов, явно свидетельствующей именно о конституционном изменении и влекущей изменение текста конституции. Ограниченное право инициирования конституционных изменений означает, что правом предложения изменений обладает меньший круг субъектов по сравнению с правом законодательной инициативы, что должно сдерживать попытки изменения конституции. Требование квалифицированного большинства при голосовании в парламенте или специальном учредительном органе обеспечивает большую легитимность решения об изменении конституции, а также не позволяет временному большинству изменить конституцию по своему усмотрению. Легитимация изменения конституции на референдуме предполагает одобрение изменения путем всенародного голосования. Процедура принятия конституционных изменений на референдумах, несмотря на ореол народности, не всегда выполняет функцию сдерживающего фильтра-предела, может открыто противопоставляться парламентской процедуре изменения конституции, мало защищена от манипулирования, уязвима для злоупотреблений, подвержена популизму и может приводить к ограничению прав меньшинств. Участие субъектов в изменении федеральной конституции является серьезной гарантией федерализма. Участие субъектов в изменении федеральной конституции прежде всего призвано защитить права и гарантии субъектов федерации от возможных злоупотреблений со стороны федеральной власти.

В Главе 14 «Периоды и обстоятельства, когда изменение конституции невозможно» отмечается, что запрет изменения конституции в условиях военного или чрезвычайного положения и некоторое время после их отмены обусловлен объективной невозможностью принятия свободных и разумных решений в экстраординарных обстоятельствах. Исключительный характер таких условий не позволяет реформировать конституцию как предпосылку нормальной политики. В таких условиях могут вводиться ограничения субъективных прав и отдельных полномочий органов публичной власти, что с очевидностью препятствует изменению конституции. Временное ограничение повторного изменения конституции предполагает, что изменение, имеющее тот же смысл или содержание, что ранее принятое или отвергнутое, не может быть еще раз поставлено на голосование в течение определенного времени. Эта мера направлена на формирование разумного и ответственного отношения к внесению конституционных изменений.

В Главе 15 «Иные механизмы» рассматриваются примеры иных механизмов обеспечения конституционной стабильности, которые не используются в России, но встречаются в конституциях зарубежных стран: двойной вотум, принятие конституционного изменения двумя составами парламента подряд, право вето Президента, допустимая периодичность изменения конституции и временные ограничения на повторное внесение конституционных изменений.

В Разделе IV «Материальные пределы изменения конституции» рассматриваются понятие и предназначение, проводится классификация, раскрывается надконституционная природа материальных пределов изменения конституции, а также показывается их связь с конституционной идентичностью.

В Главе 16 «Конституционная неизменяемость и материальные пределы изменения конституции» отмечается, что материальные пределы изменения конституции связаны с содержанием изменения и предполагают признание отдельных конституционных норм неизменяемыми, т. е. не подлежащими изменению в рамках действующей конституции. При этом неизменяемость не тождественна вечности. Неизменяемые конституционные нормы не могут быть изменены в рамках действующей конституции, но могут быть пересмотрены в особо усложненном порядке. Цель установления материальных пределов изменения конституции заключается в необходимости защитить конституцию от изменений, способных деформировать ее основы и идентичность, т. е. от изменений, противоречащих фундаментальным конституционным ценностям и нормам.

В Главе 17 «Виды материальных пределов изменения конституции» материальные пределы изменения конституции классифицируются по различным основаниям.

Предусмотренные в конституционном праве материальные пределы бывают:

1) эксплицитными — прямо выраженными в конституции или законодательстве, что позволяет выделять:

а) эксплицитные конституционные,

б) эксплицитные законодательные материальные пределы;

2) имплицитными — не получившими прямого закрепления в конституции или законодательстве, но подразумеваемыми и выводимыми из текста или смысла конституции органом конституционного контроля с помощью толкования.

Имплицитные материальные пределы всегда ставят вопрос о своей действительности, а эксплицитные законодательные материальные пределы являются недостаточно стабильными.

Материальные пределы могут принимать юридическую форму неизменяемых конституционных положений и/или неизменяемых конституционных принципов. Первые представляют собой целые конституционные нормы или иные структурные конституционные единицы (часть или пункт статьи, статья, глава и т. п.), в которые запрещается вносить любые изменения — отменять, исключать, дополнять, переформулировать их и т. п. Вторые — основополагающие начала, базовые идеи, лежащие в основе конституции, которым не должны противоречить любые изменения конституции.

Материальные пределы могут включать одно или несколько неизменяемых конституционных положений и/или принципов и, соответственно, быть одноэлементными или многоэлементными. При большом количестве материальных пределов и их строгом толковании, конституция может окаменеть, утратить всякую связь с реальностью, стать причиной возникновения параллельной конституции, формируемой путем преобразовательной деятельности.

В Главе 18 «Надконституционность и материальные пределы изменения конституции» надконституционность рассматривается как характеристика неизменяемых норм, составляющих материальные пределы изменения конституции. Надконституционные нормы могут иметь естественно-правовой или позитивный характер. Естественно-правовые надконституционные нормы обладают этической или политической природой, т. е. не имеют свойств позитивных правовых норм. Позитивные надконституционные нормы в целом являются полноценными нормами позитивного права, хотя при этом в большинстве своем обладают характером норм-принципов со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Они могут устанавливаться в самой конституции или в иных источниках позитивного права, стоящих в иерархии выше конституции, например, в источниках международного права. Последнее касается правопорядков, в которых установлен приоритет международного права над внутренним правом государства. Позитивная надконституционность выражается неизменяемыми конституционными нормами, составляющими материальные пределы изменения конституции, которые условно можно назвать конституционными надконституционными нормами, и международно-правовыми надконституционными нормами. Если использовать другую классификацию, то надконституционные нормы могут иметь внутриконституционный характер и включаться в текст конституции, а также внешнеконституционный характер, находиться за пределами текста конституции и принадлежать естественному или международному праву.

В Главе 19 «Конституционная идентичность и материальные пределы изменения конституции» доказывается, что конституционная идентичность составляет фундаментальное качество конституции, свидетельствующее о ее самотождественности. Идентичность конституции придают неизменяемые конституционные нормы, составляющие сущность конституции. При изменении этих норм конституция утрачивает основное содержание и теряет сущность, а вслед за этим исчезает конституционная идентичность, на месте которой возникает новая конституция. В процессе реформирования конституция остается той же самой до тех пор, пока сохраняются неизменяемые конституционные нормы.

Конституционная идентичность затрагивается при:

1) исключении из конституции (отмене) или существенном изменении редакции неизменяемых норм, которые характеризуют ее основное содержание;

2) изменении редакции содержащихся в конституции норм или дополнении конституции новыми нормами, которые затрагивают неизменяемые нормы, составляющие ее основное содержание.

В Разделе V «Конституционный контроль за изменением конституции» определяются субъекты, осуществляющие контроль за изменением конституции, проводится классификация конституционного контроля за изменением конституции, раскрываются подходы к установлению полномочия по конституционному контролю за изменением конституции, характеризуется избранный в России подход и подробно анализируются полномочия Конституционного Суда РФ, показывается влияние политики на конституционный контроль за изменением конституции.

В Главе 20 «Субъект контроля за изменением конституции» отмечается, что контроль за изменением конституции осуществляют различные субъекты, поэтому с точки зрения организационной природы такой контроль может быть:

1) политическим конституционным;

2) судебным конституционным;

3) судебным, не являющимся конституционным;

4) общественным;

5) международно-правовым.

Политический контроль осуществляют участвующие в процедуре изменения конституции политические органы власти и/или непосредственно народ. Органы государственной власти, принимая решения в рамках процедур пересмотра Конституции РФ, внесения в нее поправок или изменений в ее ст. 65, оценивают содержание изменения и прохождение им предыдущих стадий процедуры. Судебный конституционный контроль осуществляют судебные или квазисудебные органы, проверяющие конституционные изменения на предмет соответствия конституции. В России таким органом является Конституционный Суд РФ. Судебный контроль, не являющийся конституционным, осуществляется судебными органами при разрешении споров, связанных с изменением конституции. Верховный Суд РФ разрешает споры, возникающие на отдельных стадиях процедур изменения Конституции и связанные с обжалованием принятых на этих стадиях решений. Общественный контроль осуществляется институтами гражданского общества и призван обеспечить его свободу и интересы при изменении конституции. В России он осуществляется Общественной палатой РФ при экспертизе проектов законов о поправках к Конституции. Международно-правовой контроль осуществляют международные органы при оценке соблюдения государством международных обязательств при изменении конституции. Последующий международно-правовой контроль осуществляют международные судебные или квазисудебные органы, рассматривающие жалобы на нарушения государством международных обязательств, в том числе конституцией или внесенными в нее изменениями. Такой орган не может отменить «неконвенционные» нормы, но лишь констатирует нарушение со стороны государства (Европейский Суд по правам человека). Предварительный международно-правовой контроль осуществляют органы международных организаций при принятии консультативных заключений по проектам конституционных изменений (Венецианская комиссия).

В Главе 21 «Виды конституционного контроля за изменением конституции» разнообразные механизмы проверки конституционности изменения конституции анализируются через классификацию и исследование видов конституционного контроля за изменением конституции. Конституционный контроль за изменением конституции осуществляется в различных формах, что обеспечивает его всесторонность, а их сочетание создает конкретные механизмы контроля, обеспечивает его пределы и интенсивность. По времени осуществления конституционный контроль за изменением конституции бывает предварительным и последующим.

Предварительный конституционный контроль бывает трех видов:

1) сертификация конституции — проверка (удостоверение) принятой новой конституции;

2) контроль проекта изменения конституции (контроль «на входе»), который осуществляется до принятия проекта представительным органом или до его вынесения на референдум (когда отсутствует стадия принятия проекта представительным органом);

3) контроль принятых, но не вступивших в силу изменений конституции (контроль «на выходе»), осуществляемый до их подписания главой государства, опубликования и вступления в силу или до вынесения на референдум, когда требуется его проведение.

Последующий конституционный контроль за изменением конституции предполагает проверку конституционности вступивших в силу изменений — внесенных в конституцию и ставших ее неотъемлемой частью.

По обязательности осуществления конституционный контроль за изменением конституции бывает обязательным, который осуществляется вне зависимости от чьей-либо инициативы, поэтому изменение обязательно должно быть направлено в орган конституционного контроля для проверки, и факультативным, который осуществляется на основе инициативы субъекта, обладающего правом на обращение в орган конституционного контроля.

По содержанию конституционный контроль за изменением конституции может быть формальным и материальным. Первый предполагает проверку изменений на предмет соблюдения установленных формальных требований, предъявляемых к принятию, подписанию, опубликованию, вступлению в силу изменений, и связанных с формой акта, процедурой, компетенцией участвующих в принятии органов, обстоятельствами, временем принятия и т. п. Второй связан с проверкой соответствия содержания изменений неизменяемым конституционным нормам.

По форме осуществления конституционный контроль за изменением конституции может быть абстрактным и конкретным. Первый осуществляется вне связи с каким-либо конкретным спором, а уполномоченные субъекты обращаются в орган конституционного контроля в обязательном порядке, либо в случае обнаружившейся неопределенности по вопросу о конституционности изменения конституции. Второй осуществляется в связи с конкретным делом, связанным с применением или вероятностью применения в нем изменения или принятых на его основе актов.

По предмету осуществления конституционный контроль за изменением конституции может быть полным, предполагающим проверку закона об изменении в целом, и частичным, связанным с проверкой отдельных его положений. У органа конституционного контроля также существует возможность признания изменения не соответствующим конституции в целом или в части.

В Главе 22 «Установление полномочий по конституционному контролю за изменением конституции» отмечается, что в сравнительном конституционном праве конституционный контроль за изменением конституции является нечастым механизмом и большинство конституций мира формально его не предусматривают. На основании исследования конституционно-правового регулирования и практики зарубежных стран выделены и проанализированы пять подходов к установлению полномочия по конституционному контролю за изменением конституции:

1) конституционное закрепление полномочия;

2) провозглашение полномочия органом конституционного контроля при отсутствии его конституционного закрепления;

3) расширение органом конституционного контроля конституционно закрепленных полномочий;

4) отказ органа конституционного контроля от расширения своих конституционно закрепленных полномочий;

5) отказ органа конституционного контроля от провозглашения полномочия при отсутствии его конституционного закрепления.

В Главе 23 «Постепенная конституционализация конституционного контроля за изменением конституции в России» обосновывается, что подход к установлению полномочия по конституционному контролю за изменением конституции в России имеет особенности, связанные со сменой на протяжении периода действия Конституции РФ нескольких описанных выше подходов и постепенностью признания данного полномочия конституционным правом. Конституционный Суд РФ проделал путь от изначального игнорирования данного полномочия Конституцией РФ и ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», через отказ в своей практике от доктрины неконституционных норм конституции и отвержение возможности последующего контроля закона о поправке к Конституции, до провозглашения полномочия по последующему контролю закона о поправке к Конституции в части положений переходного характера и выражения позиции о допустимости осуществления предварительного контроля при формальном закреплении данного полномочия и, наконец, конституционно-законодательного уполномочивания ad hoc на осуществление предварительного контроля «на выходе» по отношению к отдельным положениям Закона РФ о поправке к Конституции РФ 2020 г. и конституционного закрепления в результате вступления поправок в силу предварительного контроля «на входе», а также создания конституционной предпосылки для установления предварительного контроля «на выходе», что было реализовано внесенными в 2020 г. изменениями в ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». Сложившийся в России подход к установлению данного полномочия может быть назван подходом постепенной конституционализации конституционного контроля за изменением Конституции РФ. В качестве основы для конституционно-правового закрепления института конституционного контроля за конституционными поправками учредительная власть и законодатель выбрали две модели предварительного контроля: контроль «на входе» проекта поправок и контроль «на выходе» принятых, но не вступивших в силу поправок. Данные модели, рассматриваемые в совокупности как двойной предварительный контроль, позволяют охватить конституционным контролем практически все стадии процедуры внесения поправок к Конституции РФ.

В Главе 24 «Решения органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменения конституции и их правовые последствия» последовательно анализируются правовые последствия решения органа конституционного контроля по делам о проверке конституционности изменения конституции в порядке предварительного и последующего конституционного контроля за изменением конституции. Конституционный контроль за изменением конституции является постановляющим, поэтому решения органов конституционного контроля о конституционности или неконституционности изменения конституции носят обязательный и окончательный характер, не могут быть преодолены никакими действиями, бездействиями, решениями иных органов публичной власти.

В Главе 25 «Конституционный контроль за изменением конституции и политика» отмечается, что органы конституционного контроля неминуемо соприкасаются с политикой в процессе осуществления проверки конституционности изменения конституции. В целях предостережения вмешательства органов конституционного контроля в политику используется доктрина политических вопросов, а для характеристики осуществления органом конституционного контроля полномочий по проверке изменения конституции используются доктрины судебной сдержанности и судебного активизма.

Судебная сдержанность в оценке конституционности изменения конституции означает, что орган конституционного контроля осуществляет данное полномочие:

1) если прямо на это уполномочен;

2) только в пределах, установленных конституцией или законом;

3) не расширяя имеющиеся и не провозглашая новые полномочия;

4) не расширяя конституционно установленные и не вводя новые пределы изменения конституции как критерии конституционного контроля;

5) учитывая конституционно допустимую свободу усмотрения производной учредительной власти по вопросу изменения конституции, основанную на установленных пределах ее изменения;

6) не навязывая свое мнение относительно выбора одной из нескольких возможных моделей конституционного регулирования;

7) используя при принятии и обосновании своего решения только правовые аргументы.

Судебный активизм при осуществлении конституционного контроля за изменением конституции бывает позитивно-правотворческим и негативно-правотворческим.

Позитивно-правотворческий судебный активизм связан с расширительным, эволютивным толкованием органом конституционного контроля своих полномочий, в том числе провозглашением за собой полномочия по конституционному контролю за изменением конституции, когда он им непосредственно не наделен, или расширением установленного полномочия, установлением или расширением неизменяемых норм, или, наоборот, ограничительным толкованием полномочий других органов, участвующих в изменении конституции.

Негативно-правотворческий судебный активизм связан с признанием изменений конституции не соответствующими конституции, при этом орган конституционного контроля:

1) осуществляет конституционно-судебную политику — определяет за учредительную власть основные направления конституционного развития;

2) не учитывает конституционно допустимую свободу усмотрения производной учредительной власти по вопросу изменения конституции, основанную на установленных пределах ее изменения;

3) навязывает свое мнение относительно выбора одной из нескольких возможных моделей конституционного регулирования;

4) использует при принятии и обосновании своего решения аргументацию, основанную на политической и иной целесообразности, а не на правовых аргументах;

5) при принятии и обосновании своего решения ориентируется на конкретный результат, избранный a priori;

6) признает не соответствующими конституции и отменяет изменения по прошествии значительного срока после их вступления в силу, особенно в случае их исключительно формальной неконституционности.

Институт конституционного контроля за изменением конституции может выполнять не только очевидную функцию гарантирования конституции от неконституционных изменений, но и противоположенную его природе функцию легализации и покрытия своим авторитетом неоднозначных изменений. Конституционный контроль за изменением конституции состоится как эффективный институт не во всех государствах, но лишь в тех, в которых осуществляющие его органы сильны и независимы.

В Разделе VI «Иные полномочия органов конституционного контроля, связанные с изменением конституции» предлагается наряду с узким пониманием конституционного контроля использовать понятие конституционного контроля за изменением конституции в широком смысле, охватывающем и иные полномочия органа конституционного контроля, которые, не будучи нормоконтролем stricto sensu, связаны с изменением конституции. Речь идет о следующих полномочиях органов конституционного контроля:

1) консультации по вопросам изменения конституции;

2) охрана и защита конституционной идентичности;

3) проверка конституционности процедуры, вопросов и результатов референдума об изменении конституции.

В Главе 26 «Консультации по вопросам изменения конституции» на основе практики зарубежных правопорядков показывается, что органы конституционного контроля могут быть запрошены и дают консультации по вопросам конституционного права, в том числе по вопросам изменения конституции. Органы конституционного контроля могут быть запрошены дать разъяснения по вопросам конституционной реформы, связанным с ее содержанием или процедурой осуществления. Такой механизм оказывается особо востребованным в странах, правопорядки которых не предусматривают конституционного контроля за изменением конституции, или органы конституционного контроля которых отказываются его провозглашать в своей практике, или просто отсутствуют соответствующие обращения.

Подробно рассматриваются две процессуальные формы осуществления органами конституционного контроля консультаций по вопросам изменения конституции:

1) консультативные запросы;

2) толкование конституции.

В Главе 27 «Охрана и защита конституционной идентичности» подробно анализируется внешнеправовая функция доктрины конституционной идентичности, связанная с определением пределов участия государства в международных организациях, делегированием отдельных полномочий государства на международный уровень и действием источников международного права в отношении государства.

Гарантирование конституционной идентичности осуществляется органами конституционного контроля в двух формах:

1) охрана конституционной идентичности, которая носит превентивный характер и связана с мерами предупреждения ее нарушения, недопущения вступления в силу международного договора, противоречащего элементам конституционной идентичности;

2) защита конституционной идентичности, которая носит последующий характер, имеет карательно-восстановительное значение и связана с признанием утратившими силу положений вступивших в силу международных договоров и признанием решений международных органов противоречащими элементам конституционной идентичности.

В распоряжении органов конституционного контроля имеются различные механизмы гарантирования конституционной идентичности, которые могут осуществляться на основе полномочий по конституционному контролю или специальных полномочий, среди которых наиболее часто фигурируют полномочия по предварительному и последующему конституционному контролю международных договоров, определению возможности исполнения решений международных органов.

В Главе 28 «Проверка конституционности референдума об изменении конституции» показывается, что органы конституционного контроля довольно часто наделяются полномочиями по проверке конституционности процедуры, вопросов и результатов референдума. Это полномочие связанно с изменением конституции, когда объектом проверки является референдум об изменении конституции.

Полномочие может охватывать целый ряд предметов проверки:

1) процедуру, которая может включать основные стадии проведения референдума: инициативу, назначение, голосование;

2) вопросы референдума, в том числе их формулировку и материальную конституционность;

3) результат референдума, его утверждение или обжалование.

В Заключении подведены итоги исследования в форме основных теоретических выводов.

В Библиографии представлены основные научные, нормативные и эмпирические источники по теме.

6. Благодарности

А теперь самая приятная для автора часть введения — благодарности. Выпуская в свет magnum opus, я считаю важным выразить самую сердечную признательность тем, кто всячески этому способствовал.

Самая первая благодарность адресуется моим Родителям! Спасибо Вам за любовь и поддержку!

Сердечно благодарю своих замечательных родственников за любовь и помощь!

Благодарю своих добрых университетских коллег, с которыми весьма комфортно творить науку конституционного права и продвигать знание о нем в широкие студенческие массы!

Благодарю своих близких друзей и товарищей за вдохновение, поддержку и радость общения!

Благодарю своих замечательных студентов за почтение и интерес, которые они испытывают в отношении конституционного права и его преподавателей!

У меня сложилась добрая традиция посвящать написанные книги близким мне людям в качестве материального свидетельства моей безграничной к ним любви.

Данную книгу, издаваемую в преддверии большого юбилея Alma Mater, я посвящаю 270-летию Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова и его Юридического факультета.

Уверен, что вне Университета мне вряд ли бы удалось не только написать этот труд, но и достичь настоящих жизненных вершин. Сложно выразить благодарность и любовь, которые я испытываю по отношению к Университету и его Людям! Пусть этим выражением будет настоящая монография!

Дмитрий Шустров

7 января 2024 г.

Раздел I. ТЕОРИЯ УЧРЕДИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ

Глава 1. СУЩНОСТЬ КОНСТИТУЦИИ: ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРИНЯТИЯ И ИЗМЕНЕНИЯ КОНСТИТУЦИИ

§ 1. Конституция как объект конституционно-правового исследования

Вопрос о сущности конституции относится к числу вечных вопросов науки конституционного права, на который вряд ли когда-либо может быть дан точный, однозначный и окончательный ответ, что подтверждается многообразием накопленных за века теорий. Между тем исследование данных теорий позволяет проследить на метауровне какие идеи положены в основание пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением.

Конституция является объектом исследования многих социальных наук5. Ей интересуется не только юриспруденция, но и история, политология, социология, философия, экономика и другие науки. Исследованием конституции занимается прежде всего правовая наука, а в ее рамках — наука конституционного права, которая изучает конституцию догматически и теоретически.

1.1. Конституционная догматика

Конституционное право может исследовать конституцию догматически. Результатом такого изучения является конституционная догматика. Основатель классической школы конституционного права П. Лабанд видел научную задачу догматики в «конструировании правовых институтов, в приведении отдельных правовых положений к общим принципам и, с другой стороны, выведении вытекающих из этих принципов следствий». Для разрешения этой задачи он не предполагал «других средств, кроме логики», поэтому «исторические, политические и философские рассуждения, как бы они ни были ценны сами по себе, для догматики определенной правовой материи не имеют значения и часто служат лишь для того, чтобы скрыть недостаточность конструктивной работы»6. В этом заключается суть позитивного догматического метода изложения науки конституционного права — догматики конституционного права.

Конституционная догматика — практическое направление науки конституционного права, которое служит источником научно-обоснованного знания о применении конституции. Ее цель — подготовить и сопроводить процесс реализации конституции посредством построения системы понятий конституционного права. Объект конституционной догматики — конкретная, реальная и позитивная конституция государства, а предмет — ее понятие. Конституционная догматика должна находить для каждой конституционно-правовой конструкции, аргумента, доктрины и концепции доказательства того, что они основаны на позитивном праве и подкреплять их7.

Р. Алекси описывает ход мысли конституционалиста-догматика как движение от (1) уяснения смысла и логического анализа норм и практики их применения к (2) обобщению, концептуализации полученного знания в виде целостной и непротиворечивой системы понятий конституционного права и (3) их применению при принятии конкретных решений и разрешении возникающих споров8.

1.2. Теория конституции

Конституционное право может исследовать конституцию теоретически — абстрактно. Результатом такого изучения является теория конституции. Теоретик конституции стремится познать сущность конституции вообще, т. е. как абстрактного понятия, идеального явления, хотя и имеющего многочисленные конкретные, реальные проявления. Предмет теории конституции — общее понятие конституции, охватывающее все или большинство конституций, имевших место в истории и различных странах.

При такой программе исследования объектом теории конституции является конституция за пределами конкретной, реальной, позитивной конституции, т. е. абстрактная, идеальная конституция, исследуемая на метауровне. Для этого исследователь прибегает не столько к позитивному догматическому анализу конституционных норм, если вообще к нему обращается, сколько к философскому, этическому, историческому, сравнительному и т. п. анализу, затрагивающему непозитивные пласты конституционных смыслов9.

Для конституционной догматики, предметом которой является действующая конституция, отражающая конкретный строй, такое общее понятие конституции используется в качестве методологической основы для понимания действующей конституции, в основание которой ее создатели положили ту или иную теорию, и только в той мере, в какой это позволяет разрешать проблемы, возникающие на практике10.

Теория конституции может отталкиваться от позитивного догматического анализа, начать с него, чтобы потом возвыситься над ним и использовать совершенно другой методологический инструментарий. Поэтому результат теоретического исследования конституции может значительно отличаться или даже прямо противоречить результату догматического исследования позитивной конституции.

Конституционная догматика имеет дескриптивный и практический характер, а теория конституции имеет характер прескриптивный и сугубо теоретический. С высоты теории конституции можно взглянуть на позитивную конституцию и ее догматику, сравнить и оценить их и, наконец, сделать вывод о соответствии последней идеалам первой. Впрочем, возможно и обратное, — оценить полезность, верность идеалистических теоретических представлений с позиции практики.

Конституция РФ 1993 г., будь это текст, дух или практика, преисполнена теоретических смыслов и дает основу для своего многогранного толкования с позиций той или иной теории, что позволяет проследить, какие теории конституции повлияли на разработку, содержание, принятие и практику изменения Конституции РФ. Исследование сущности конституции — это не только «игра в бисер», но и попытка выйти за пределы позитивного и посмотреть, что скрывается за догмой конституции.

§ 2. Теории принятия и изменения конституции как теории сущности конституции

Г. Файнер заметил, что «конституцию можно определить как процесс ее изменения»11. В этом высказывании есть доля истины. Не будет преувеличением, что процедура и содержание конституционных изменений занимают ведущее место в исследовании конституции. Изучая правила и практику изменения конституции можно узнать практически все о самой конституции. Поэтому изменение конституции является «волшебным зеркалом, способным раскрыть истинное лицо конституции»12.

Правила и практика изменения конституции являются своего рода curriculum vitae (лат. — ход жизни) конституции, из которого можно узнать: как изменяется конституция; насколько она является жесткой; как часто она изменялась; какие положения затронули изменения; соответствует ли практика изменения конституции ее нормативной модели; в какой мере народ участвует в изменении конституции; каково соотношение между отдельными структурными единицами конституционного текста с точки зрения их значимости, что проявляется в различных процедурах изменения конституции; какие нормы составляют идентичность — неизменяемую сущность — конституции; какова эффективность конституции и какие положения не прошли проверку временем. Это и многое другое может быть познано при анализе изменения конституции, прочитано в правилах его осуществления, проверено при соотнесении их с практикой13.

В центре большинства теорий сущности конституции лежит вопрос о происхождении конституции — причинах и целях (содержании), субъекте, форме и процедурах принятия и изменения конституции. В этом проявляется определенная аналогия с раскрытием вопроса о сущности государства и права через теории их происхождения14, что показывает видо-родовые отношения между данными концепциями и теориями. Действительно, каждая конституционная теория стремится подчеркнуть какой-то аспект бытия конституции: ее создателя, причины и цель, форму и процедуру ее принятия и изменения. Сказанное позволяет рассмотреть теории принятия и изменения конституции как теории сущности конституции.

Исследование теорий принятия и изменения конституции является смыслоопределяющим и имеет принципиальную значимость для системы конституционного права в целом и проблемы пределов изменения конституции и конституционного контроля за их соблюдением в частности, поскольку позволяет осмыслить на теоретическом метауровне: какие сущностные формальные и процедурные характеристики конституции предопределяют формальные пределы изменения конституции, а также какие сущностные причины и цели принятия конституций обусловливают установление материальных пределов конституционных изменений? Теории принятия и изменения конституции позволяют показать сущность конституции и учредительной власти наиболее полно и с различных сторон.

Теории принятия и изменения конституции можно квалифицировать различным образом: хронологически, по научным школам, философско-правовым направлениям и т. д. В рамках предмета данного исследования теории подразделяются с точки зрения их содержания на две группы: формальные и материальные.

§ 3. Формальные теории принятия и изменения конституции

Формальные теории принятия и изменения конституции связывают сущность и происхождение конституции с субъектом, формой и процедурой принятия и изменения конституции. Они объясняют каким образом принимаются и изменяются конституции, тем самым подчеркивая важность соблюдения формальных пределов изменения конституции. Формальные теории ставят на первое место внешнюю сторону конституции, а в принятии и изменении конституции доминирующим является динамический аспект конституционного творчества.

3.1. Теологическая теория

Анализ теологической теории принятия и изменения конституции (конституционной теологии) в современном секуляризованном обществе может показаться странным. Кого ныне убедишь, что конституция дана Богом и он источник ее действительности и силы? Теологическая теория исходит из божественного произволения при принятии и изменении конституции. Источником легитимности конституции становится Бог и вера в него, отсылкой к которым объясняется действительность конституции15.

Согласно средневековым богословским представлениям, только Бог наделен potestas constituens. Эта точка зрения в качестве основания имеет под собой слова Апостола Павла из Послания к Римлянам: «Всякая душа да будет покорна высшим властям, ибо нет власти не от Бога; существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божию установлению» (Рим. 13: 1–2). Выражения «нет власти не от Бога», «существующие же власти от Бога установлены» означают учредительную власть Бога — «Божие установление» — и божественную легитимацию конституции, которая учреждает «существующие власти».

С принятием первых конституций установился новый способ легитимации власти. Место божественной легитимации власти заняла светская легитимация власти на основе конституции. Тем не менее в истории науки конституционного права существовали и существуют теории, объясняющие принятие и изменение конституций божественным произволением.

Ж.М. де Местр заявлял «о божественном влиянии в политических конституциях». Конституция является божественным произведением и не может быть делом рук человеческих, ибо всем миром правит Провидение. Она является результатом или простого случая, или Божественной воли, или результатом человеческой воли. Конституция должна приниматься во имя Бога, наитием Духа Святого и исключительными законодателями. Всякая конституция божественна в своем начале. Сам человек не может сочинить конституцию, как не может сочинить язык. Религия составляет истинное основание всех человеческих учреждений. Без помощи Божьей человек не может не только создать, но и изменить что-либо к лучшему. Существо основного закона состоит в том, что никто не имеет права его отменить. Это дает ему характер святости и неприкосновенности. По этой причине он не может быть установлен кем бы то ни было, поскольку кто имеет право устанавливать, тот имеет и право отменять16.

Очевидно, что ныне теория, подобная клерикализму Ж.М. де Местра, может найти отклик лишь в верующем сердце, но вряд ли найдет его в секуляризованном юридическом рассудке, который может поколебать каждый тезис этой теории. Обрисованный в клерикальных теориях порядок, чертами которого являются пассивность и покорность, приличен теократии древности или средних веков, но не современному светскому государству. Клерикальный подход к принятию и изменению конституции на концептуальном уровне предполагается конституциями многих мусульманских стран (Иран, Катар, Кувейт, Оман, Саудовская Аравия и др.). С принятием первых конституций установился новый способ легитимации власти: место божественной заняла светская легитимация на основе воли народа. Тем не менее в конституциях христианской традиции до сих пор можно встретить упоминание о Боге и вере в него (основные законы ФРГ 1949 г., Венгрии 2011 г. и др.).

Верно отмечается, что при поиске религиозной окраски конституции «нельзя ограничиваться только явными ссылками на религию, но необходимо также исследовать и порой очень слабо выраженное религиозное влияние на конституционную культуру»17. Теологическая теория открывает для теории принятия и изменения конституции новое измерение понимания конституционных понятий и конструкций на уровне истории науки и археологии знания. К. Шмитт предложил особый термин — «политическая теология», под которым понимал теологическое происхождение современных политических понятий. Многие понятия теории принятия и изменения представляют собой секуляризированные теологические понятия, перенесенные в науку конституционного права18. Это именно аналогия понятий, а не какие-то мистические представления.

В современном секуляризованном обществе конституция заменяет Откровение19, посредством высших позитивно-правовых норм она определяет человеческое бытие и легитимирует реальность, учреждает государство и правопорядок. Конституция является всеохватывающим и все объясняющим текстом, через который необходимо смотреть на реальность и в котором можно найти смысл существования.

Конституция дает ответы на все вопросы: начало правопорядка (преамбула, ст. 3), высшие ценности (ст. 2, гл. 1), права человека и его обязанности (гл. 2) и т. д. Конституция РФ подкрепляется ореолом абсолютности и непогрешимости, все должно ей соответствовать и ничто не должно ей противоречить (ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 15). Все обязаны ее соблюдать (ч. 2 ст. 15), у нее есть защитники — Президент и Конституционный Суд РФ (ч. 2 ст. 80, ст. 125), подобные священникам в церкви, которые дают ее правильное понимание и ограждают от нападений, оспаривания и сомнений. Конституционализм становится «воинствующим»20. Запрещаются неконституционные объединения (ч. 5 ст. 13). Правда в отличие от настоящего откровения, конституция, будучи позитивно-правовой нормой, не является вечной. Она может быть в любой момент изменена (гл. 9) сувереном, претендующим на положение, аналогичное положению Бога.

По ту сторону конституции жизни нет, поскольку жизнь не по конституции — неконституционна, или, говоря языком Откровения, греховна. Из конституционных ценностей, которые должны повсеместно распространяться и навязываются «варварам», еще не воспринявшим или открыто не желающим их воспринять, появляется своего рода обязательный катехизис.

Подобные аналогии имеют систематическое и методологическое значение, поскольку позволяют понять происхождение и развитие конституционно-правовых конструкций. Речь идет именно о систематической аналогии в отношении юридических понятий, а не о каких-то мистических представлениях. Теологическое понимание конституции до сих пор встречается в речах и публикациях ученых и политиков, говорящих о конституции как о гражданской Библии, светском Откровении, а о конституционализме как о гражданской религии.

Теологическое понимание конституции как гражданского Откровения, а конституционализма как о гражданской религии должно быть отвергнуто, поскольку такое сравнение обоюдно неуместно и уничтожает самое ценное, что есть в конституции — гарантию свободы. Теологическая теория ставит парадокс: обретая характер мифа и откровения конституция усиливается и обретает «божественную» значимость, но при этом она теряет свое предназначение как гарантии свободы.

3.2. Договорная теория

Договорная теория рассматривает принятие и изменение конституции как соглашение, достигнутое субъектом учредительной власти. Принятие конституции уподобляется заключению договора, отражающего согласие основных общественных сил. Конституция частично изменяется или полностью пересматривается, когда условия договора перестают устраивать субъекта(ов) учредительной власти.

Политическая власть берет начало из договора, «заключаемого» народом между собой или/и с властью, которым является конституция. В различных интерпретациях договор может быть либо один, либо их может быть несколько: договор — общественный, об ассоциации — заключаемый индивидами между собой с целью образования общности (pactum unionis); договор — подчинения — между управляемыми и управляющими (pactum subjectionis).

Г. Гроций считал, что матерью внутригосударственного права является обязательство, принятое людьми по взаимному соглашению. Именно из договоров проистекли внутригосударственные права21. Т. Гоббс полагал, что при помощи договоров и соглашений были первоначально созданы, сложены вместе и объединены части политического тела. Люди объединяются, заключают договор и создают государство с целью самосохранения, защиты себя в «войне всех против всех», заботясь о более благоприятной жизни. Государство установлено, когда множество людей договаривается и заключает соглашение каждый с каждым о том, что в целях водворения мира среди них и защиты от других каждый из них будет признавать как свои собственные все действия и суждения того человека или собрания людей, которому большинство дает право представлять лицо всех, т. е. быть их представителем, независимо от того, голосовал он за или против них. Из этого установления государства производятся все права и способности того или тех, на кого соглашением собравшегося народа перенесена верховная власть22.

Очевидно, что исторически мы не найдем примеров таких договоров и до XVIII в. сложно говорить о конституции как договоре, поскольку таких актов тоже фактически не было, однако о договоре можно говорить, по точному замечанию И. Канта, как об «идее разума», которая имеет несомненную практическую реальность в том смысле, что налагает на каждого законодателя обязанность издавать свои законы таким образом, чтобы они могли исходить от объединенной воли целого народа, и что на каждого подданного следует смотреть так, как будто он, наряду с другими, дал свое согласие на такую волю. Это и есть основа правомерности всякого публичного закона. Если закон такой, что весь народ никогда бы не дал на него согласия, то он несправедлив. Если же народ дал бы согласие на такой закон, то считать его справедливым есть долг23.

...